ECLI:NL:PHR:2019:806

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer17/05056

Zitting10 september 2019

CONCLUSIE

P.C. Vegter

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 4 oktober 2017 door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens 1. “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd” en 2. “medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden, met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof beslissingen genomen over vorderingen van benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd aan de verdachte, één en ander zoals nader in het arrest omschreven.

Er bestaat samenhang met de zaak 17/04915. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. A.W.J. van Galen, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste en het tweede middel richten zich tegen de verwerping van door de verdediging gevoerde bewijsverweren ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde. Daarom geef ik hierna eerst de bewezenverklaring van dat feit en de relevante bewijsoverwegingen weer.

Ten laste van de verdachte is onder 1 primair bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen, gelegen in de periode van 24 augustus 2007 tot en met 5 december 2008 in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander,

met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door een samenweefsel van verdichtsels de hierna genoemde personen en/of anderen één of meermalen heeft/hebben bewogen tot de afgifte van een of meer geldbedragen, te weten;

- 20.000 euro, op 16 juli 2008 van [benadeelde 1] en

- 20.000 euro, op 23 januari 2008 en 5.000 euro, op 19 februari 2008 van [benadeelde 2] en

- 10.000 euro, op 23 december 2007 en 10.000 euro, op 10 augustus 2008 van [benadeelde 3] en

- 25.000 euro, op 15 augustus 2008 van [benadeelde 4] en

- 5.000 euro, op 29 augustus 2007 en 5.000 euro, op 14 maart 2008 en 5.000 euro, op 3 november 2008 van [benadeelde 5] en

- 25.000 euro, op 26 augustus 2008 van [benadeelde 6] en

- 45.000 euro, op 19 mei 2008 en 10.000 euro, op 5 december 2008 van [benadeelde 7] en

- 25.000 euro, op 18 januari 2008 en 5.000 euro, op 19 februari 2008 van [benadeelde 8] ,

immers hebben hij en/of zijn mededader met voornoemd oogmerk - zakelijk weergeven - opzettelijk valselijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid (bedoelde personen)

via (een) brochure(s) en/of (een) advertentie(s) en/of (een) prospectus(sen) en/of door (een) andere publicatie(s) en/of telefonisch en/of op andere wijze, benaderd en/of geïnteresseerd in de deelname aan een of meer obligatieovereenkomst(en), bij welke gelegenhe(i)d(en) hij en/of zijn mededader hebben voorgewend dat

- de vennootschap derden kan inschakelen die daartoe bevoegd zijn onder de WTE 1995 en/of

- ontvangen gelden van de beleggers uitsluitend zouden worden aangewend ten behoeve van de ondersteuning van de bedrijfsvoering van [A] en/of

- de belegger een bedrag investeert dat jaarlijks gegarandeerd een rendement oplevert van 8,9% en/of 10,2% en/of 11,2% en/of 12% en/of

- het rendement maandelijks tot het einde van de overeenkomst wordt ontvangen en/of

- de overige kosten van de emissie worden gedragen door de vennootschap en/of

- het management van de dochteronderneming [B] S.A. en/of [A] één of meer projecten, althans het […] en/of het project […] , met succes zijn afgerond en/of beëindigd en/of

- de geleende gelden van de obligatiehouder(s) direct op een geblokkeerde rekening en/of een escrow account, bij Land America Commonwealth Title of Central America, worden gestort en/of

- er een hypotheekrecht op de aangekochte gronden waren en/of zouden worden gevestigd,

waardoor bovengenoemde personen en andere personen werden bewogen tot de (girale) afgifte van geldbedragen”.

6. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. Het verkorte arrest bevat daarnaast – voor zover voor de bespreking van het eerste en het tweede middel van belang – de volgende bewijsoverwegingen:

“Algemene overweging

In de onderhavige zaak gaat het - kort gezegd - om het aanbieden van vastgoedobligaties door [A] ten behoeve van het financieren van het project […] . […] is een resort waarop onder meer villa’s en appartementen worden gebouwd. Met obligatielening 1 wil [A] investeren in de bouw van vijf villa’s in fase 1 van het project […] . Om de bouw van de vijf villa’s te realiseren dienden investeerders aangetrokken te worden die een obligatieovereenkomst met [A] willen aangaan.

Verdachte heeft verklaard dat hij enig aandeelhouder is van [C] B.V. en dat hij als directeur zelfstandig bevoegd is. De enige bankrekening van [A] was die met [rekeningnummer] . [C] B.V. is de enig aandeelhouder van dochteronderneming [B] S.A. Naast verdachte was er geen ander personeel werkzaam bij [A] .

De verkoop en marketing van de obligaties was uitbesteed aan [D] (hierna: [D] ). [medeverdachte] was de directeur van [D] . [medeverdachte] werkte op commissie basis voor [A] . Tussen [A] en [D] was een commissie overeengekomen ter hoogte van 8% van de waarde van de verkochte obligaties.

Prospectussen

Uit de in het dossier opgenomen bewijsmiddelen volgt dat aan beleggers prospectussen zijn verstuurd met daarin informatie over de obligatieleningen die door [A] werden aangeboden. Deze hadden tot doel om eventuele beleggers te interesseren, en te informeren over, de obligatieleningen van [A] ten behoeve van de realisatie van het project […] ;

Verdachte heeft verklaard dat [medeverdachte] (hierna: [medeverdachte] ) een prospectus van internet heeft afgehaald en deze als uitgangspunt heeft genomen om de prospectus voor [A] op te maken. Verdachte en de [medeverdachte] hebben gezamenlijk de prospectus opgemaakt. Beiden hadden geen ervaring met het opmaken van een dergelijk document. Het hof is van oordeel dat zowel verdachte als [medeverdachte] verantwoordelijk zijn voor de inhoud van de prospectus en derhalve ook voor de onjuistheden die daarin staan vermeld.

In de prospectus van 1 november 2007 zijn de volgende zinssneden opgenomen:

- Het management van [B] SA heeft meerdere projecten succesvol afgesloten. Zo werden de […] en het […] door het management gebouwd

- De borgrekening (Escrow-Account) van [A] is bij LandAmerica ondergebracht.

- De rente wordt per maand uitgekeerd. Het betreft een vaste rente van 10,2% per jaar.

- Geleende gelden van de obligatiehouders worden direct gestort op een geblokkeerde rekening bij LandAmerica Commonwealth Title of Central America,

- Ter zekerheid van de investering van de obligatiehouders in [A] zal er hypotheek worden gevestigd door de vennootschap op de gronden die zijn aangekocht door [B] SA.

- De overige kosten van de emissie worden gedragen door de vennootschap.

- De vennootschap kan derden inschakelen die daartoe bevoegd zijn onder de WTE 1995.

Een van de zekerheden die in de prospectus was opgenomen was dat de geleende gelden van de obligatiehouders direct op een geblokkeerde rekening of op een escrow rekening bij Land America Commonwealth Title of Central America worden gestort.

Uit de bankafschriften van de bankrekening van [A] d.d. 5 september 2007 volgt dat vrijwel direct nadat de eerste belegger, [benadeelde 9] , op 24 augustus 2007 een bedrag van € 5.150,- had gestort er door middel van een spoedopdracht op 30 augustus 2007 een bedrag van € 4.500,- aan [D] , het bedrijf waarvan [medeverdachte] directeur en enig aandeelhouder was, werd overgemaakt. Na de inleg van de tweede belegger, [benadeelde 10] , op 31 augustus 2007 werd er op 4 september 2007 een bedrag van € 1.500,- aan [D] overgemaakt onder vermelding van: “voorschot commisie”. Voorts werd er op dezelfde dag nog een bedrag van € 1.500,- overgemaakt aan [betrokkene 1] , destijds de partner van verdachte.

De gelden van de eerste twee beleggers zijn dus niet op een geblokkeerde rekening of escrow rekening bij Land America Commonwealth Title of America gestort, maar van de ingelegde gelden, groot € 10.300,- is in totaal € 6.000,- gestort naar het bedrijf van de [medeverdachte] en € 1.500,- naar de gewezen partner van verdachte, [betrokkene 1] . Bovendien is de overeenkomst tot het aangaan van een escrow rekening pas op 27 november 2007 door verdachte als vertegenwoordiger van [A] getekend. Uit de bankafschriften blijkt dat verdachte óp 9 januari 2008 de eerste storting doet op de escrow rekening bij Land America Commonwealth Title of Central America. Ten tijde van de eerste stortingen was [A] derhalve niet in staat om de door haar ontvangen gelden direct door te sluizen naar een geblokkeerde rekening of de doorhaar genoemde escrow-rekening, omdat ruim 70% van die ontvangen gelden werden overgeboekt naar de rekeningen van (de gewezen partner van) [verdachte] en van verdachte. [verdachte] heeft daarover ook nog verklaard dat hij dat op de rekening van [betrokkene 1] overboekte om op die wijze beslag op een rekening die op zijn naam stond te voorkomen.

Uit het bovenstaande volgt dat reeds vanaf de eerste inleggen de gelden niet overeenkomstig het gestelde in de prospectus tot zekerheid werden gestort op een geblokkeerde rekening of op een escrow rekening bij Land America Commonwealth Title of Central America, maar werden doorgesluisd naar en gebruikt werden door verdachte en zijn medeverdachte voor geheel andere doeleinden.

Daarnaast staat vast dat de door beleggers ingelegde gelden ook werden gebruikt voor het aan andere beleggers uitbetalen van de (in de prospectus toegezegde) maandelijks te vergoeden vaste rente van 10,2% per jaar als zou er spraken zijn geweest van enig rendement. Ook deze gelden werden dus niet gestort op een geblokkeerde rekening of op een escrow-rekening bij Land America Commonwealth Title of Central America.

Verdachte heeft verklaard dat hij [betrokkene 2] heeft benaderd om de te bouwen villa’s te ontwerpen en de ontwikkeling daarvan te begeleiden. [betrokkene 2] was eerder betrokken bij het ontwerp en de bouw van […] en de […] . Het hof is van oordeel dat deze verklaring in een te ver verwijderd verband staat om te zeggen dat het management van [B] S.A. ervaring heeft opgedaan met het ontwikkelen van dergelijke projecten en het succesvol afronden daarvan.

Voorts wordt in de prospectus aangegeven dat ter zekerheid van de investering van de obligatiehouders in [A] er een hypotheek zou worden gevestigd op de gronden die zijn aangekocht door [B] S.A. Uit het dossier blijkt dat er wel aanbetalingen zijn gedaan om bouwgrond te verwerven maar dat de aanbetalingen zijn komen te vervallen toen het gehele bedrag voor de verwerving van die gronden niet werd betaald. [verdachte] was op de hoogte van het feit dat de aanbetalingen zouden komen te vervallen als het gehele bedrag voor de verwerving van de grond niet werd betaald. Dit betekende dat er dan ook geen hypotheek zou kunnen worden gevestigd op de gronden. Er zijn derhalve nooit gronden door [B] S.A aangekocht waarop hypotheek zou kunnen worden gevestigd.

Het hof is, gelet op het bovenstaande, van oordeel dat in de gebruikte prospectussen informatie was opgenomen die niet strookte met de werkelijkheid. In de prospectussen zijn een mengeling van juiste en onjuiste mededelingen gedaan. Gelet op het aantal onwaarheden in de prospectus is sprake van een samenweefsel van verdichtsels, bedoeld om de lezer te bewegen tot het aangaan van een obligatieovereenkomst met [A] , met welk geldbedrag bouwgrond in […] zou worden aangekocht waarop een vijftal villa’s zouden worden gebouwd. De beleggers hebben geldbedragen overgemaakt aan [A] .

De beleggers wilden niet zozeer bouwgrond kopen en een villa bouwen in […] , zij wilden een rendement op hun inleg en zekerheid dat hun gelden op de juiste manier zouden worden besteed.. De prospectus gaat immers over beleggen en een beloofd rendement en beloofde zekerheden. Zonder dit samenweefsel van verdichtsels, zoals opgenomen in de prospectus, waren de beleggers niet overgegaan tot het aanschaffen van de obligatieleningen met [A] , of anders gezegd, waren zij niet bewogen tot afgifte van de geldbedragen die gemoeid waren met die obligatieleningen van [A] .

Het is een feit van algemene bekendheid dat mensen die geïnteresseerd zijn in het beleggen van hun gelden zich - alvorens daartoe over te gaan- (direct of indirect) laten informeren. Het is gebruikelijk dat dit gebeurt na bestudering van een prospectus, dan wel andere informatie, van het betreffende beleggingsproduct. Voorts is het een feit van algemene bekendheid dat mensen hun gelden beleggen om daar rendement uit te halen. In dit verband is het hof van oordeel dat de wederrechtelijkheid besloten ligt in de onwaarheden die zijn opgenomen in de prospectus, waardoor beleggers bewogen zijn gelden in te leggen. Dit geldt ook ten aanzien van de beleggers die in Ambtshandeling 42 zijn opgenomen. Immers, deze beleggers kunnen niet anders dan door de informatie die aan hen is verstrekt (waaronder de overeenkomst zelf), een obligatieovereenkomst met [A] zijn aangegaan met als doel om een bepaald rendement te behalen. De aan hen verstrekte informatie gaf een onjuist beeld van de aangeboden obligatieovereenkomst, waardoor ook de beleggers zoals opgenomen in Ambtshandeling 42 zijn opgelicht. Zonder de aanwending van prospectussen en/of andere manieren van informatieverstrekking waarin een onjuiste voorstelling van zaken werd gegeven, zouden de beleggers immers niet zijn overgegaan tot het sluiten van de overeenkomst en het vervolgens inleggen van hun gelden.

Uit de analyse van de FIOD betreffende de bankrekening van [A] blijkt dat in de periode 24 augustus 2007 tot en met 3 december 2008 er op die rekening van beleggers een bedrag groot € 1.047.750,- is ontvangen. Daarvan is € 261.377,- op de escrow rekening bij Land America Commonwealth Title of Central America gestort. Verdachte heeft verklaard dat hij geldbedragen van de bankrekening van [A] gebruikte ten behoeve van zijn eigen belangen en de belangen van zijn [medeverdachte] . Zo werden er grote geldbedragen overgemaakt naar andere vennootschappen van verdachte, onder andere naar [G] B.V en de Belastingdienst ten behoeve van [G] BV en [G] Limited waarvan verdachte tevens bestuurder en aandeelhouder was, en werd de met [medeverdachte] afgesproken commissie van 8% ruimschoots overschreden. Van de inleg is een aanzienlijk deel, reeds vanaf de eerste inleggen, terechtgekomen bij de verdachten. Zij hebben zich aldus wederrechtelijk bevoordeeld.”

7. Het
eerste middelklaagt dat het hof niet dan wel onvoldoende heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat geen sprake was van het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling in de zin van art. 326 Sr ten tijde van het plegen van het onder 1 primair ten laste gelegde feit.

8. Blijkens de toelichting op het middel wordt daarbij gedoeld op de volgende passage uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitaantekeningen:

"16. Daarnaast wijs ik op de vele uitgaven die door [verdachte] zijn gedaan voor het welslagen van het project: de betalingen aan […] , huur kantoorruimte, advocatenkosten voor het prospectus, reclamekosten, drukwerk en rentevergoedingen aan obligatiehouders. Bij elkaar is in ieder geval EUR 650.000 van het opgehaalde miljoen aan kosten opgemaakt (dat betreft 65%; ik verwijs in dit verband naar het overzicht uit PV Analyse [rekeningnummer] van 19 november 2013). Dit bedrag is zelfs aanzienlijk hoger indien men de aan [medeverdachte] betaalde provisie meerekent als kosten.

17. Als [verdachte] daadwerkelijk had gedacht dat de belegging gedoemd was te mislukken en daarnaast van plan zou zijn geweest zich wederrechtelijk te bevoordelen, zou hij deze kosten nooit hebben betaald. De meeste van deze uitgaven voltrokken zich immers buiten het zicht van de beleggers en dienden dan ook niet om hen een beter beeld te geven van de organisatie (er was met andere woorden niet sprake van een zgn. windowdressing).

18. Ook de officier van justitie was in eerste aanleg van mening was dat "de beginintenties in [A] goed waren" (zie het bij het proces-verbaal van de zitting gevoegde requisitoir, onder het kopje "resumerend").

19. Het enige dat [verdachte] kan worden verweten is dat hij een te rooskleurig beeld had bij de slagingskans van het project, dit ook heeft overgebracht aan beleggers en een voorschot heeft genomen op de nog te behalen winst door de kosten van zijn levensonderhoud gedeeltelijk ten laste van de vennootschap te brengen.

20. Dit betreffen echter geen strafbare feiten. In ieder geval is geen sprake van "het oogmerk van wederechtelijke bevoordeling" en dient [verdachte] reeds hierom van het primaire feit te worden vrijgesproken."

9. Vooropgesteld moet worden dat indien de rechter in zijn bewijsbeslissing afwijkt van door of namens de verdachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, deze beslissing in beginsel nader dient te worden gemotiveerd. De eisen die aan de motivering worden gesteld zijn onder meer afhankelijk van de aard van het aan de orde gestelde onderwerp en de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. Soms kan de nadere motivering al besloten liggen in de door de rechter gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering. De motiveringsplicht gaat ook niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.^[1]

10. Hetgeen door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling, met als conclusie dat de verdachte van het onder 1 primair tenlastegelegde moet worden vrijgesproken, kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het hof heeft in afwijking van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt het onder 1 primair tenlastegelegde bewezenverklaard.

11. In zijn bewijsoverwegingen heeft het hof uiteengezet dat de verdachte en de medeverdachte samen de prospectus d.d. 1 november 2007 hebben opgesteld en dat zij wisten dat die prospectus onwaarheden bevatte. Dat geldt in het bijzonder voor de mededeling in de prospectus dat de geleende gelden van de obligatiehouders direct op een geblokkeerde rekening of op een escrow rekening bij Land America Commonwealth Title of Central America worden gestort. De verdachte en de medeverdachte wisten immers dat de gelden van de eerste twee beleggers niet op een geblokkeerde rekening of escrow rekening bij Land America Commonwealth Title of America gestort, maar dat van deze ingelegde gelden, groot € 10.300,- is in totaal € 6.000,- gestort naar het bedrijf van de medeverdachte en € 1.500,- naar de gewezen partner van de verdachte. Desondanks hebben de verdachte en de medeverdachte de prospectus gebruikt om beleggers te bewegen tot het aangaan van een obligatieovereenkomst met [A] .

12. Hieruit volgt dat het hof (kennelijk) heeft geoordeeld dat de verdachte en de medeverdachte het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling hadden aangezien zij beseften of moeten hebben beseft dat hun handelen als noodzakelijk en dus door hen gewild gevolg met zich bracht dat zij door middel van de onwaarheden in de prospectus de beschikking kregen over de gelden van de beleggers.^[2]

13. Daarmee blijkt uit de bewijsoverwegingen waarom het hof de verdediging niet is gevolgd in haar standpunt dat het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling niet kon worden bewezen. De uitspraak bevat aldus voldoende gegevens waarin een nadere motivering ligt besloten ten aanzien van het niet aanvaarden van dit onderbouwde standpunt.^[3]

14. Het middel faalt.

15. Het
tweede middelklaagt blijkens de toelichting dat het hof niet dan wel onvoldoende heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de in de tenlastelegging genoemde mededelingen geen oplichtingsmiddel in de zin van art. 326 Sr opleveren.

16. Blijkens de toelichting op het middel wordt daarbij gedoeld op de volgende passage uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitaantekeningen:

"II: Geen sprake van een oplichtingsmiddel

21. Volgens de tenlastelegging zou [verdachte] door middel van het prospectus de beleggers opzettelijk valselijk, listiglijk, bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid hebben voorgewend dat:

1. de vennootschap derden kan inschakelen die daartoe bevoegd zijn onder de Wte 1995;

2. ontvangen gelden van de beleggers uitsluitend zouden worden aangewend ten behoeve van de ondersteuning van de bedrijfsvoering van [A] ;

3. de belegger een bedrag investeert dat jaarlijks gegarandeerd een rendement oplevert van 8,9%, 10,2%, 11,2% of 12%;

4. het rendement maandelijks tot het einde van de overeenkomst wordt ontvangen;

5. de overige kosten van de emissie worden gedragen door de vennootschap;

6. het management van de dochteronderneming [B] S.A. het […] en/of het project […] met succes heeft afgerond en/of beëindigd;

7. de geleende gelden direct op een geblokkeerde rekening bij Land America Commonwealth Title of Central America wordt gestort;

8. er een hypotheekrecht op de aangekochte grond waren en/of zouden worden gevestigd.

22. Geen van deze mededelingen kan worden aangemerkt als opzettelijk valselijk, listiglijk, bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid, dan wel anderszins als een oplichtingsmiddel in de zin van art. 326 sr (hierna kortheidshalve: als een leugen).

23. Hiervan kan immers pas sprake zijn indien [verdachte] wist dat genoemde toezeggingen niet konden worden gehaald op het moment dat hij ze opschreef. Hiervan is geen sprake en het dossier bevat hiervoor ook geen bewijs.

24. Ik zal dit per onderdeel toelichten.

Ad 1 - de vennootschap kan derden inschakelen die daartoe bevoegd zijn onder de Wte 1995

25. Deze mededeling kan niet worden aangemerkt als een leugen. De mededeling geeft slechts aan dat de mogelijkheid om een betreffende persoon in te schakelen bestaat. Er staat immers dat de vennootschap derden kan inschakelen.

26. Evenmin is, anders dan wordt beschreven in het dossier, relevant dat de Wte 1995 vanaf 1 januari 2007 is vervangen door de Wft. Het prospectus had inderdaad moeten verwijzen naar de Wft en niet meer naar de niet meer van toepassing zijnde Wte 1995. Dit gegeven heeft echter geen invloed op de inhoud van de mededeling: derden die bevoegd zijn onder de Wte 1995 zijn eveneens bevoegd onder de Wft (in het dossier wordt ook niet uiteengezet wat de eventuele relevante verschillen, if any, zouden zijn geweest tussen de Wft en de Wte 1995).

Ad. 2 - de ontvangen gelden van de beleggers worden uitsluitend aangewend ten behoeve van de ondersteuning van de bedrijfsvoering van [A]

27. Ook ten aanzien van deze mededeling is geen sprake van een leugen.

28. Ten eerste is deze mededeling nergens in het prospectus te vinden. Dit onderdeel van de tenlastelegging kan reeds daarom niet worden bewezen.

29. Overigens is het altijd de bedoeling geweest van [verdachte] om de opgehaalde gelden slechts aan te wenden aan de ondersteuning van [A] .

30. [verdachte] ging ervan uit dat na de verkoop van de villa's nog ongeveer € 1.000.000,- over zou blijven voor [A] . Met een dergelijke winst in het vooruitzicht heeft [verdachte] een aantal voorschotten aan zichzelf toegekend (het gaat om een kleine EUR 100.000 op een totaal van EUR 1.000.000).

31. Dit is te lichtvaardig geweest: [verdachte] was er immers niet zeker van dat het project ook succesvol zou eindigen. Hieruit kan echter nog niet worden afgeleid dat [verdachte] bij het uitgeven van het prospectus al wist dat de gelden nooit ten behoeve van de bedrijfsvoering zouden worden gebruikt of anderszins kwade intenties had. Ware dit wel het geval, dan zou [verdachte] immers alle aangetrokken gelden aan zich zelf hebben overgemaakt.

32. Aanvankelijk was dan ook voldoende ruimte voor [verdachte] om de aan hem betaalde voorschotten tijdig terug te betalen. Althans, daar ging [verdachte] van uit. Hij betreurt het in hoge mate dat het anders is gelopen.

Ad. 3 - de belegger investeert een bedrag dat jaarlijks gegarandeerd een rendement oplevert van 8,9%, 10,2%, 11,2% of 12%

33. Voorop moet worden gesteld dat de hoogte van het rendement, in tegenstelling tot hetgeen de tenlastelegging vermeldt, in het prospectus niet uitdrukkelijk wordt gegarandeerd. Alleen al hierom kan het tenlastegelegde niet op basis van deze mededeling bewezen worden verklaard.

34. Daar komt bij dat de hoogte van de rente-uitkering is geschat op basis van de gegevens die [A] op dat moment tot zijn beschikking had. Dit geldt ook voor de individuele gevallen waarbij de rentepercentages zijn verhoogd. Zo geeft [verdachte] in zijn verhoor aan dat hij op basis van een berekening schatte dat het betalen van rentepercentage van 12% tot zes maanden haalbaar was.

35. Uit het enkele feit dat het uiteindelijk niet (meer) is gelukt om de rente uit te betalen kan niet worden geconcludeerd dat [verdachte] bij het bepalen van de rentepercentages al wist dat deze niet uitbetaald zouden gaan worden. Het dossier bevat ook geen enkel bewijs van het feit dat [verdachte] op het moment dat deze belofte werd gedaan al wist dat deze niet zou kunnen worden nagekomen.

36. Deze mededeling kan dan ook niet worden aangemerkt als een leugen.

Ad 4 - het rendement wordt maandelijks tot het einde van de overeenkomst ontvangen

37. Ten aanzien van deze mededeling geldt hetzelfde als hiervoor. Het enkele feit dat het niet (meer) is gelukt de rendementen te betalen maakt van de mededeling nog geen leugen.

38. Daar komt bij dat de rendementen aanvankelijk wel zijn uitgekeerd.

39. Als het oogmerk van [verdachte] van begin af aan was gericht op het oplichten van de beleggers, dan zou dit rendement vanaf het begin af aan ook niet aan de beleggers zijn betaald.

Ad 5 - de overige kosten van de emissie worden gedragen door de vennootschap

40. De tenlastelegging doet het voorkomen alsof deze mededeling suggereert dat de overige emissiekosten uit eigen middelen (niet zijnde middelen uit de obligatieleningen) zou voldoen.

41. Dit gaat echter uit van een verkeerde lezing van het prospectus.

42. In het prospect staat namelijk vermeld dat [A] geheel afliankelijk is van de financiële middelen die door de obligatiehouders ter beschikking worden gesteld. Dit betekent dat ook alle andere kosten uiteindelijk zullen worden voldaan uit de inleg, inclusief de overige emissiekosten. Wanneer de beleggers het prospectus hadden gelezen zouden de door deze mededeling dan ook niet op het verkeerde been kunnen zijn gezet.

Ad 6 - het management van de dochteronderneming [B] SA. heeft het […] en lof het project […] met succes afgerond en/of beëindigd

43. Ten aanzien van deze mededeling is het van belang om vast te stellen wat werd bedoeld met het "management", en waar het management van [B] S.A. uit zou gaan bestaan.

44. [verdachte] was directeur-groot aandeelhouder van [A] B.V., waar [B] S.A. de dochteronderneming van was. [verdachte] had echter geen ervaring met de ontwikkeling van onroerend goed. Daar was een projectontwikkelaar voor nodig met ervaring in […] . Dat zou [betrokkene 2] worden.

45. [betrokkene 2] had ruime ervaring op het gebied van projectontwikkeling. Het CV van [betrokkene 2] (dat bij mijn e- mail van 9 januari 2015 was gevoegd) geeft aan dat hij projectleider is geweest van onder meer de bouw van het kantoor van de […] en de renovatie van […] , zoals ook staat vermeld in het prospectus.

46. [verdachte] heeft uitvoerig contact gehad met [betrokkene 2] over de ontwikkeling van het project. [betrokkene 2] heeft ten behoeve van het project ook werkzaamheden verricht welke op 4 oktober 2007 aan [A] zijn gefactureerd. Deze werkzaamheden betreffen het maken van een investeringsopzet voor het project.

47. [betrokkene 2] was dus al tijdens de voorbereidingen betrokken bij het project en zou later, als manager ter plaatse, een grote rol blijven spelen in de verdere ontwikkeling van het project.

48. De term "management" is overigens geen juridische term en staat niet gelijk aan bijvoorbeeld het bestuur in vennootschapsrechtelijke zin. De term is daarmee voor meerderde uitleg vatbaar: het management van een vennootschap kan ook worden gevormd door in te schakelen derden, zoals [betrokkene 2] , die genoemde ervaring dus wel degelijk had.

(…)

50. De mededeling dat het management van de dochteronderneming [B] S.A. de genoemde projecten met succes heeft afgerond en/of heeft beëindigd kan dan ook niet gezien worden als een leugen.

Ad 7 - de geleende gelden worden direct op een geblokkeerde rekening bij Land America Commonwealth Title of Central America gestort

51. Het prospectus geeft aan dat de geleende gelden van de obligatiehouders direct worden gestort op een geblokkeerde rekening bij Land America Commonwealth Title of Central America. Dit is ook gebeurd.

52. In totaal is een bedrag van € 261.376,64 geboekt naar de betreffende borgrekening.

53. Dat niet alle ingelegde bedragen direct zijn gestort op de borgrekening is logisch. Zoals hiervoor al is behandeld werd de volledige bedrijfsvoering van [A] gedragen door de inleg van de obligatiehouders (en werd dit ook aangegeven in het prospectus). Als alle ingelegde bedragen direct op de borgrekening werden gestort zouden er dus geen middelen beschikbaar meer zijn voor de overige kosten van [A] .

54. Verder staat in het prospectus ook dat de obligatiehouder 3% emissiekosten is verschuldigd en dat de kosten van plaatsing door derden voor rekening komt van de vennootschap en derhalve ten laste gaat van de emissie opbrengst (p. 9, D-012).

55. Het was dan ook reeds op basis van deze mededelingen uit het prospectus onmogelijk om de gehele opbrengst op een geblokkeerde rekening te storten en dit moet de belegger bekend zijn geweest, als hij op de inhoud van het prospectus zou zijn afgegaan.

56. Bovendien was het ook niet noodzakelijk om direct alle ingelegde bedragen op de borgrekening te storten en te gebruiken voor de aankoop van de percelen grond. Met [J] S.A. was immers overeengekomen dat de koop van de percelen grond in vijf termijnen zou geschieden.

Ad 8 - er een hypotheekrecht op de aangekochte gronden waren en/of zouden worden gevestigd.

57. Het wordt [verdachte] uitdrukkelijk kwalijk genomen dat het prospectus aangeeft dat er een hypotheekrecht op de aangekochte gronden zou worden gevestigd.

58. In het requisitoir bij de zitting in eerste aanleg wordt door het Openbaar Ministerie benadrukt dat [B] SA pas eigenaar van de grond had kunnen worden als alle termijnen zouden zijn betaald. Pas dan zou een hypotheek op de gronden kunnen worden gevestigd. Aangezien [verdachte] dit al in november 2007 wist had dit vanaf dat moment ook niet meer in het prospectus mogen staan, aldus het Openbaar Ministerie.

59. Kennelijk wordt volgens het Openbaar Ministerie met deze mededeling bedoeld dat reeds voordat [B] S.A. eigenaar is van de gronden een hypotheekrecht op de gronden zal worden gevestigd.

60. De lezing van de mededeling door het Openbaar Ministerie is onjuist.

61. Ten eerste staat in het prospectus dat er een hypotheekrecht zal worden gevestigd op de gronden die zijn aangekocht door [B] S.A. Dit betekent a) dat het hypotheekrecht nog niet is gevestigd, en b) dat dit pas zal gebeuren wanneer de gronden zijn aangekocht (en [B] SA dus eigenaar is van de gronden).

62. Er is dan ook geen reden om te stellen dat deze mededeling onjuist is en na november 2007 niet meer in het prospectus had mogen staan.

63. Daar komt bij dat de lezing van het Openbaar Ministerie goederenrechtelijk ook niet mogelijk is. [B] S.A, dient namelijk volledig eigenaar te zijn van de gronden voordat een hypotheekrecht op die gronden kan vestigen, precies zoals het prospectus vermeldt.

Conclusie

64. Het doel van het prospectus was het aantrekken van zo veel mogelijk beleggers om het project op […] te kunnen verwezenlijken. In zoverre waren de mededelingen in het prospectus erop gericht om de potentiële beleggers te overtuigen om in het project te investeren.

65. Dit maakt van de mededelingen echter nog geen oplichtingsmiddelen. Van geen van de genoemde mededelingen kan namelijk worden gezegd dat zij opzettelijk valselijk, listiglijk, bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid zijn gedaan, dan wel anderszins als oplichtingmiddel in de zin van art. 326 Sr zouden kunnen worden aangemerkt.

66. Als vermeld, dit heeft ook de officier van justitie in eerste aanleg bevestigd: de intenties waren volgens haar bij het begin van het project goed. De oplichting zou volgens haar pas in november 2007 zijn aangevangen. De officier van justitie lijkt dit te koppelen aan het moment dat [verdachte] zou moeten hebben geweten dat hetgeen in het prospectus werd gesteld over het hypotheekrecht niet mogelijk was. Zoals ik hiervoor is bespreken is deze aanname van de officier van justitie overigens onjuist.

67. De mededelingen uit het prospectus moeten worden gezien als toezeggingen. Deze toezeggingen zijn uiteindelijk niet gehaald. Als de intentie er wel was om deze gestand te doen, kunnen deze mededelingen niet alsnog leugenachtig (dan wél bedrieglijk, listiglijk etc.) worden door feiten die daarna zouden hebben plaatsgevonden. Een toezegging is pas leugenachtig wanneer deze wordt gedaan door iemand die vanaf het begin af aan niet de intentie heeft de toezegging na te komen. Hiervan is echter geen sprake geweest (noch bevat het dossier enig bewijs hieromtrent). De toezeggingen zijn evenmin als een samenstelsel van verdichtsel of listige kunstgreep aan te merken.

68. Weliswaar zijn sommige mededelingen in het prospectus op onderdelen tegenstrijdig. Dit maakt ze echter niet misleidend, in ieder geval geeft dit aan dat het oogmerk niet heeft bestaan (als [verdachte] daadwerkelijk een misleidende voorstelling had willen geven, was hij juist consequenter geweest in het prospectus). Verder is het prospectus, als vermeld, aangepast. Ook daaruit kan worden afgeleid dat [verdachte] niet het oogmerk had om te misleiden laat staan om toezegging niet na te komen.

69. Ook om deze reden dient [verdachte] te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde.”

17. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het hof niet of onvoldoende heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de acht tenlastegelegde mededelingen niet kunnen worden aangemerkt als opzettelijk valselijk, listiglijk, bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid dan wel anderszins als een oplichtingsmiddel in de zin van art. 326 Sr.

18. Hetgeen door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, met als conclusie dat de verdachte van het onder 1 tenlastegelegde moet worden vrijgesproken, kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het hof heeft in afwijking van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt het onder 1 primair tenlastegelegde bewezenverklaard.

19. In zijn bewijsoverwegingen heeft het hof zijn oordeel dat sprake is van een samenweefsel van verdichtsels, bestaande uit de acht tenlastegelegde en bewezenverklaarde mededelingen, gemotiveerd. Daarin alsmede in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof ten aanzien van een aantal mededelingen doen blijken waarom het in afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van oordeel is dat zij leugenachtig zijn. Dat geldt in ieder geval voor de mededelingen dat de vennootschap derden kan inschakelen die daartoe bevoegd zijn onder de WTE 1995, de overige kosten zouden worden gedragen door de vennootschap, het management van de dochteronderneming [B] S.A. meerdere projecten, waaronder de […] en het […] , met succes heeft afgerond, de geleende gelden van de obligatiehouders direct op een geblokkeerde rekening bij Land America Commonwealth Title of Central America worden gestort en dat er een hypotheekrecht op de aangekochte gronden zou worden gevestigd.

20. Dat geldt mijns inziens niet voor de mededelingen dat de belegger een bedrag investeert dat jaarlijks gegarandeerd een rendement oplevert van 8,9% en/of 10,2% en/of 11,2% en/of 12% en dat het rendement maandelijks tot het einde van de overeenkomst wordt ontvangen. Ten aanzien van deze mededelingen houdt de bewijsvoering van het hof namelijk niet meer in dan dat zij achteraf gezien onwaar zijn, omdat [A] na enige tijd is gestopt met de rentebetalingen. Zo houdt bewijsmiddel 1 in dat de AFM een onderzoek is gestart naar aanleiding van signalen dat de maandelijkse rentevergoeding niet langer werd uitbetaald door [A] , vermeldt bewijsmiddel 20 dat € 75.172,-- aan “rentevergoeding obligaties” is betaald vanaf de bankrekening van [A] en houden de als bewijsmiddelen 23, 25, 26, 27 en 29 gebezigde verklaringen van beleggers in dat de maandelijkse rentebetalingen door [A] in het eerste kwartaal van 2009 zijn gestopt. Niet is vastgesteld dat de verdachte en de medeverdachte ten tijde van het doen van de mededelingen niet de intentie hadden dan wel niet in staat waren hieraan uitvoering te geven. Desondanks heeft het hof bewezenverklaard dat de verdachte en/of de medeverdachte hebben voorgewend dat de belegger een bedrag investeert dat jaarlijks gegarandeerd een rendement oplevert van 8,9% en/of 10,2% en/of 11,2% en/of 12% en dat het rendement maandelijks tot het einde van de overeenkomst wordt ontvangen.

21. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, komt dat oordeel mij in het licht van enerzijds hetgeen namens de verdachte is aangevoerd ter onderbouwing van het standpunt dat deze mededelingen geen leugens zijn en anderzijds de vaststellingen van het hof niet zonder meer begrijpelijk voor. Uit het enkele feit dat de maandelijkse rentebetalingen op enig moment zijn gestopt, kan immers nog niet volgen dat de verdachte en de medeverdachte ten tijde van het benaderen van de (latere) beleggers en het interesseren van deze beleggers voor deelname aan een obligatieovereenkomst opzettelijk valselijk, bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid de schijn hebben willen wekken dat de investeringen een bepaald rendement zouden opleveren en dat dit rendement maandelijks zou worden uitgekeerd. Het maakt, met andere woorden, deze mededelingen nog niet leugenachtig.

22. Aldus heeft het hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv in onvoldoende mate de redenen opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

23. Het middel slaagt.

24. Het
derde middelklaagt dat het hof het namens de verdachte gedane voorwaardelijke verzoek tot het horen van getuigen, ten onrechte, althans op gronden die de verwerping niet kunnen dragen, heeft verworpen.

25. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 september 2017 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden onder meer het volgende in:

“Vrijspraak feit 1 (primair):

I: geen oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling

6. Van het project […] is uiteindelijk weinig terecht gekomen. Dit komt deels doordat [verdachte] te weinig geld heeft opgehaald, hetgeen mede werd veroorzaakt door de kredietcrisis en het feit dat [verdachte] door de AFM is gedwongen het project stil te leggen. [verdachte] ontkent echter ook zijn eigen falen niet.

7. Hij heeft een wellicht niet zo'n realistisch beeld gehad van de winst die hij dacht te kunnen behalen en heeft mede daardoor veel kosten gemaakt. [verdachte] heeft altijd de bedoeling gehad villa's te gaan bouwen in […] en had daarvoor een prognose gemaakt waarin de aan de beleggers gedane toezeggingen ook daadwerkelijk zouden kunnen worden gehaald.

8. Er moet echter niet uit het oog worden verloren dat het doel van [verdachte] altijd is geweest om het project op een winstgevende manier af te ronden, waarbij er na uitkering aan de obligatiehouders genoeg geld zou overblijven voor hem.

9. Daarin onderscheidt deze zaak zich van de beleggingsfraudes die de laatste jaren in de media zijn geweest zoals Palm Invest, het piramidespel van de […] wonderbelegger, […] of Easy Life. Bij al deze zaken is het opgehaalde geld niet of in zeer geringe mate aangewend voor daadwerkelijke investeringen.

10. Dat is in deze zaak overduidelijk anders. Ik heb in dit verband verzocht een aantal getuigen te horen (zie mijn e-mail 9 januari 2015). Deze getuigen zouden een ander licht hebben kunnen werpen op het eenzijdige verhaal dat uit het dossier naar voren komt, waarin de belegging van meet af aan als oplichting wordt gezien.

11. Zo heb ik [betrokkene 2] opgegeven: een architect/ingenieur die werkzaam was voor [I] S.A., een […] vennootschap. [betrokkene 2] is door [verdachte] benaderd om de villa's te ontwerpen in het project […] en de ontwikkeling daarvan te begeleiden. [betrokkene 2] had hier ook interesse in. De bedoeling van [verdachte] was dat hij in opdracht van [B] S.A. de bouw zou managen. [betrokkene 2] was eerder betrokken bij het ontwerp en de bouw van […] en de […] . Ik heb bij mijn eerder genoemde e-mail een aantal e-mails gevoegd tussen [verdachte] en [betrokkene 2] , waarin zij spreken over de ontwikkeling van het project in […] en een begroting van de kosten maken.

12. Ook noemde ik [betrokkene 3] , werkzaam voor [J] S.A., de vennootschap die de gronden aanbood aan [B] S.A. / [verdachte] . Er zijn, zoals uit het dossier blijkt, diverse aanbetalingen op de gronden gedaan. Deze aanbetalingen zijn echter vervallen nadat volledige betaling uitbleef, zonder dat de gronden zijn geleverd. [verdachte] heeft diverse ontmoetingen gehad met de heer [betrokkene 3] in […] . De heer [betrokkene 3] zou nog kunnen verklaren dat [verdachte] heeft geprobeerd in ruil voor de aanbetalingen die hadden plaatsgevonden in ieder geval een gedeelte van de gronden alsnog geleverd te krijgen opdat er nog enig verhaalsobject zou zijn voor de beleggers. Deze handelwijze geeft aan dat [verdachte] dus niet de intentie had om beleggers op te lichten en ieder geval zijn best heeft gedaan te redden wat er te redden viel.

13. En ik noemde [betrokkene 4] , advocaat bij [H] . Hij heeft [verdachte] geadviseerd over onder meer het prospectus. Bij mijn eerder genoemde e-mail waren eveneens een aantal e-mails tussen [betrokkene 4] en [verdachte] bijgevoegd. Uit deze e-mails blijkt onder meer dat [verdachte] daadwerkelijk van plan was een aantal van de toezeggingen uit het prospectus uit te voeren (zoals het vestigen van hypotheekrechten op de gronden).

14. [betrokkene 4] had kunnen bevestigen dat [verdachte] zich heeft ingespannen om het prospectus te laten voldoen aan de eisen die daaraan kunnen worden gesteld en eventuele onjuistheden te voorkomen. [betrokkene 4] heeft [verdachte] namelijk gewezen op het feit dat het prospectus op onderdelen onjuist/misleidend was. [verdachte] zou uiteraard nooit een advocaat hebben ingeschakeld om het prospectus te controleren als het zijn intentie was om daarin onjuiste informatie op te nemen. De opmerkingen van [betrokkene 4] hebben overigens ook geleid tot aanpassing van het prospectus.(zie D-73).

15. [verdachte] persisteert overigens in deze verzoeken alsmede in het verzoek de boekhouding op te vragen, echter in voorwaardelijke vorm: mocht u niet tot een vrijspraak voor feit 1 (zowel primair als subsidiair) komen, verzoek ik u bovenstaande onderzoekswensen toe te wijzen.

(…)

II: Geen sprake van een oplichtingsmiddel

(…)

Ad 6 - het management van de dochteronderneming [B] S.A. heeft het […] en /of het project […] met succes afgerond en/of beëindigd

43. Ten aanzien van deze mededeling is het van belang om vast te stellen wat werd bedoeld met het "management", en waar het management van [B] S.A. uit zou gaan bestaan.

45. [betrokkene 2] had ruime ervaring op het gebied van projectontwikkeling. Het CV van [betrokkene 2] (dat bij mijn e-mail van 9 januari 2015 was gevoegd) geeft aan dat hij projectleider is geweest van onder meer de bouw van het kantoor van de […] en de renovatie van […] , zoals ook staat vermeld in het prospectus.

47. [betrokkene 2] was dus al tijdens de voorbereidingen betrokken bij het project en zou later, als manager ter plaatse, een grote rol blijven spelen in de verdere ontwikkeling van het project.

49. De verdediging heeft als gezegd aangegeven [betrokkene 2] als getuige te willen horen, maar dit verzoek heeft u afgewezen zodat de verdediging niet in staat is dit gegeven nader te onderbouwen. Mocht u dit oordeel van de tenlastelegging ondanks het voorgaande toch bewezen willen verklaren, zult u echter eerst [betrokkene 2] moeten horen.”

26. Het bestreden arrest houdt als beslissing van het hof op het door de verdediging gedane verzoek het volgende in:

“De raadsman heeft in voorwaardelijke zin het verzoek tot het horen van [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ter terechtzitting van het hof herhaald.

Het hof ziet niet de noodzaak om de voorwaardelijk gevraagde getuigen te horen. Het verzoek daartoe wordt dan ook afgewezen.”

27. Aan het middel is enerzijds ten grondslag gelegd dat de afwijzing van het verzoek, mede in het licht van hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd, onbegrijpelijk is en anderzijds dat het hof onvoldoende tot uitdrukking heeft gebracht op welke feitelijke en/of juridische gronden de afwijzing berust.

28. In zijn overzichtsarrest met betrekking tot de motivering van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen van 4 juli 2017^[4]heeft de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“3.6. Tegen deze achtergrond heeft naar het oordeel van de Hoge Raad voor het Nederlandse strafproces te gelden dat een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen door de verdediging dient te worden gemotiveerd teneinde de rechter in staat te stellen de relevantie van dat verzoek in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften te beoordelen. Deze motiveringsplicht draagt voorts eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de hiervoor bedoelde zin kan betrekken bij de beoordeling van het verzoek. De aan het verzoek te geven motivering dient ten aanzien van iedere van de door de verdediging opgegeven getuige een toelichting te omvatten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. (…)

(…)

3.7.2. Voor de eisen die worden gesteld aan een verzoek tot het horen van een getuige, maakt het in beginsel geen verschil of zo een verzoek een getuige 'à charge' dan wel 'à décharge' betreft. Wel zal in de regel gelden dat een in het vooronderzoek afgelegde verklaring van een getuige door de officier van justitie reeds bij de processtukken zal zijn gevoegd, zodat daaruit in het licht van art. 149a, tweede lid, Sv kan worden afgeleid dat, naar het oordeel van de officier van justitie, de inhoud van die door de getuige afgelegde verklaring redelijkerwijs van belang kan zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen. Dat betekent echter niet zonder meer dat ook het horen van die getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Derhalve kan voor de onderbouwing van het verzoek tot het horen van een getuige niet worden volstaan met de enkele stelling dat bij de processtukken een verklaring van die getuige is gevoegd en — met het oog op de procedure in hoger beroep — evenmin met de enkele stelling dat die verklaring door de rechter in eerste aanleg voor het bewijs is gebezigd, maar dient te worden gemotiveerd waarin, gegeven de voeging van de reeds afgelegde verklaring bij de processtukken, de relevantie van het horen van de getuige is gelegen.

3.7.3. Ingeval het verzoek tot het horen een persoon betreft die in het vooronderzoek nog geen verklaring heeft afgelegd, dient de motivering van het verzoek betrekking te hebben op het belang van het afleggen van een verklaring door het horen van deze getuige voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing, en dienen in het bijzonder de redenen te worden opgegeven waarom de verklaring kan strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde dan wel ter onderbouwing van een verweer of standpunt dat betrekking heeft op een van de andere door de rechter uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissingen.

3.8.1. Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd alsook of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval — en met inachtneming van het toepasselijke criterium — moeten beoordelen. De rechter dient, indien hij een verzoek afwijst, de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel de uitspraak op te nemen. Die rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op art. 6 EVRM.”

29. Omtrent deze motiveringsverplichting zijn volgens de Hoge Raad geen algemene regels te geven. De mate waarin een afwijzing van een verzoek tot horen van getuigen dient te worden gemotiveerd, wordt mede bepaald door de aard van het onderwerpen waarover de getuige zou kunnen verklaren alsmede de aard en de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen, terwijl tevens betekenis toekomt aan het procesverloop, waaronder ook het stadium waarin het verzoek is gedaan. In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.^[5]

30. Uit de hiervoor aangehaalde pleitaantekeningen blijkt dat de verdediging aan het verzoek tot het horen van de getuigen ten grondslag heeft gelegd dat hun verklaringen konden strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde. Daarbij gaat het enerzijds om het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling en anders om de onjuistheid van de mededeling dat “het management van de dochteronderneming [B] S.A. en/of [A] één of meer projecten, althans het […] en/of het project […] , met succes zijn afgerond en/of beëindigd”. De raadsman heeft dat ook toegelicht aan de hand van de rol van de getuigen in het kader van de bedrijfsvoering van [A] en de contacten tussen de verdachte en de getuigen, waarbij hij ook heeft verwezen naar stukken die hij eerder aan het hof had toegezonden ter onderbouwing van het verzoek.

31. Het hof heeft het verzoek afgewezen en daartoe enkel overwogen dat het de noodzaak niet ziet om de getuigen te horen. In het licht van hetgeen de verdediging ter onderbouwing van het verzoek heeft aangevoerd, komt dat oordeel mij zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk voor.^[6]Het late stadium waarin het verzoek is gedaan – niet op de regiezitting van 31 mei 2017, maar eerst bij pleidooi en slechts als voorwaardelijk verzoek – doet aan het voorgaande mijns inziens niet af. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat de verdediging in dit geval niet kan worden tegengeworpen dat zij het verzoek eerder had kunnen en moeten doen, aangezien – zoals blijkt uit de hiervoor aangehaalde pleitaantekeningen – de raadsman reeds bij e-mailbericht van 9 januari 2015 het hof heeft verzocht om deze getuigen te horen. Een blik achter de papieren muur leert dat de raadsman naar aanleiding daarvan is bericht dat de voorzitter van het hof vooralsnog geen aanleiding zag om in het verzoek van de raadsman te bewilligen en dat hij desgewenst het verzoek ter terechtzitting kon herhalen. Enige motivering van de beslissing van de voorzitter ontbreekt evenwel.

32. Ik merk op dat ik mij, mede in het licht van de omstandigheid dat de verdediging aanvankelijk het standpunt heeft betrokken dat de verdachte de feiten heeft bekend, heb afgevraagd of de verdachte een voldoende rechtens te respecteren belang heeft bij zijn klacht over de afwijzing van het verzoek om de getuigen te horen. In dat kader heb ik allereerst in aanmerking genomen dat in hoger beroep de proceshouding van de verdachte uitdrukkelijk is gewijzigd en dat de verdediging dit reeds kenbaar heeft gemaakt bij het op 9 januari 2015 gedane verzoek. De verdediging heeft bovendien niet alleen aan het verzoek ten grondslag gelegd dat de verklaringen van de getuigen konden strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde, maar de verdediging heeft – zoals blijkt uit de bespreking van het eerste en het tweede middel – op deze punten ook uitdrukkelijk vrijspraak bepleit. Daarmee is in deze zaak voldoende duidelijk welke betekenis het horen van de getuigen kan hebben voor het beantwoorden van een van de vragen van art. 348 en 350 Sv.^[7]Onder die omstandigheden kan mijns inziens niet worden gezegd dat de verdachte geen belang heeft bij vernietiging van het arrest op deze grond.

33. Het middel slaagt.

34. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede en het derde middel slagen.

35. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

36. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2019:806

Oplichting van beleggers door middel van vastgoedobligaties met onjuiste prospectussen

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CONCLUSIE

Voetnoten