ECLI:NL:PHR:2019:856

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/00647

Zitting3 september 2019

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,

hierna: de verdachte.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 2 februari 2018 wegens “medeplegen van witwassen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof op de vordering benadeelde partij beslist en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd zoals in het arrest is omschreven.

Namens de verdachte heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Den Haag, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Deze zaak is reeds in 2015 bij de Hoge Raad geweest. In cassatie werd destijds (onder andere) geklaagd over een door het hof afgewezen verzoek tot aanhouding. Die klacht slaagde, waarna de Hoge Raad het arrest heeft vernietigd en de zaak naar het hof heeft teruggewezen.^[1]

4. Het
eerste middelklaagt dat de bestreden uitspraak is gewezen door een raadsheer die niet aan het onderzoek ter terechtzitting op 19 januari 2018 heeft deelgenomen.

5. Uit de aan de Hoge Raad verzonden processtukken in deze zaak blijkt, voor zover relevant voor het middel, het volgende:

(i) Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 19 januari 2018 vermeldt, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende:

“Proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van dit gerechtshof, meervoudige kamer voor strafzaken, op 19 januari 2018.

Tegenwoordig:

mr. J.A.W. Lensing, voorzitter,

mr. A. van Waarden en mr. E. Venekatte, raadsheren,

mr. S.H. Diepeveen, griffier.

(…)”

(ii) Het arrest van het hof van 2 februari 2018 vermeldt, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende (vetgedrukt en schuingedrukt in het origineel):

“
Onderzoek van de zaak

Dit arrest is – na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad – gewezen naar aanleiding van het onderzoek van de terechtzitting van het hof van 19 januari 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij art. 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

(…)

Aldus vastgesteld en gewezen op 30 januari 2018 door

mr. J.A.W. Lensing, voorzitter,

mr. E. Venekatte en mr. H. Abbink, raadsheren,

in tegenwoordigheid van de mr. S.H. Diepeveen, griffier,

en op 2 februari 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.”

6. Bij brief van 8 juli 2019 heb ik mij in verband met deze conclusie gewend tot mr. J.A.W. Lensing en mr. S.H.Diepeveen met het verzoek tot het verstrekken van inlichtingen omtrent de vraag of het arrest daadwerkelijk is gewezen door – kort gezegd – een kamer die anders was samengesteld dan de kamer die blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal de zaak ter terechtzitting heeft behandeld, en zo nee, of hetzij het arrest hetzij het proces-verbaal van de terechtzitting onjuist is.

7. Naar aanleiding hiervan heeft mr. S.H. Diepeveen (griffier in deze zaak) bij brief van 24 juli 2019 het volgende bericht:

“(…)

Het arrest is niet gewezen door een kamer die anders was samengesteld dan de kamer die de zaak ter terechtzitting heeft behandeld (vraag i). Per abuis is de naam van raadsheer A. van Waarden opgenomen in het proces-verbaal terwijl raadsheer H. Abbink de zaak ter terechtzitting heeft behandeld, het proces-verbaal van de zitting is derhalve onjuist (vraag ii).

De oorspronkelijk zittingscombinatie bestond uit mr. J.A.W. Lensing, mr. E. Venekatte en mr. A. van Waarden. Door persoonlijke omstandigheden is mr. Van Waarden echter kort voor de behandeling van de zaak ter terechtzitting uitgevallen. Hij is toen vervangen door mr. H. Abbink. Laatstgenoemde heeft derhalve de zaak ter terechtzitting behandeld, deelgenomen aan het raadkameroverleg en het arrest gewezen. Door deze plotselinge omstandigheden is de naam van mr. Van Waarden in ons administratiesysteem blijven staan, waardoor bij het aanmaken van het proces-verbaal van de zitting zijn naam uit het systeem ‘gerold’ is. Ik heb dit als griffier over het hoofd gezien en derhalve ten onrechte niet aangepast.

Op uw verzoek treft u als bijlage bij deze brief een herstelproces-verbaal aan waarin de naam van mr. A. van Waarden vervangen is door de naam van mr. H. Abbink. Het herstelproces-verbaal stemt derhalve overeen met de werkelijkheid.”^[2]

8. De raadsman van de verdachte is bij brief van 7 augustus 2019 door de waarnemend griffier van de Hoge Raad op de hoogte gesteld van de door mij opgevraagde en door het griffier van het hof verstrekte inlichtingen. Daarbij is medegedeeld dat in overleg met de rolraadsheer in deze zaak een nadere termijn is verleend om – met betrekking tot deze stukken – middelen van cassatie voor te stellen dan wel een binnen de termijn ingediende schriftuur te wijzigen, aan te vullen of (een) middel(en) in te trekken. Binnen deze nadere termijn is geen reactie door de Hoge Raad ontvangen, zodat ik hierna zal uitgaan van de eerder genoemde drie middelen van cassatie.

9. Op grond van de inhoud van de onder randnummer 7 vermelde brief moet het er voor worden gehouden dat het onder randnummer 5 onder (i) genoemde proces-verbaal van de terechtzitting van het hof een misslag bevat. De Hoge Raad kan dit proces-verbaal met verbetering van die misslag lezen, waardoor het middel feitelijke grondslag mist en het niet tot cassatie kan leiden.^[3]

10. Het eerste middel faalt.

11. Het
tweede middelklaagt dat uit de gebezigde bewijsvoering met betrekking tot het bewezenverklaarde feit niet kan worden afgeleid dat de verdachte telkens wist dat de geldbedragen van enig misdrijf afkomstig waren.

12. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 29 juni 2009 tot en met 29 december 2009 in Nederland en te Liechtenstein en in Duitsland, tezamen en in vereniging met anderen meermalen (een) (grote) geldbedrag(en) voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen en van voornoemde geldbedragen de herkomst heeft verhuld, althans verhuld wie de rechthebbende op voornoemde geldbedragen was terwijl hij, verdachte, telkens wist dat die geldbedragen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf.”

13. De bewijsvoering steunt op de (13) bewijsmiddelen, zoals opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest van 25 september 2018, en op de bewijsoverwegingen, zoals opgenomen in dat arrest (p. 3 – 6 van het verkort arrest).

14. Het gaat in deze zaak om het volgende. De aangeefster heeft na terugkomst van vakantie ontdekt dat er op 9 juli 2009 een geldbedrag van € 110.090,- en op 15 juli 2009 een geldbedrag van € 110.000,- van haar bankrekening is afgeschreven met gebruik van haar eigen overschrijvingskaarten. Zelf heeft zij voor het laatst in 2007 haar overschrijvingskaarten gebruikt. Beide geldbedragen blijken te zijn overgemaakt naar een bankrekening op naam van [betrokkene 1] , de moeder van de verdachte. Niet ter discussie staat dat de verdachte heeft bedacht dat de bedragen naar de bankrekening van zijn moeder moesten worden overgeschreven, dat hij vervolgens aan zijn moeder opdracht heeft gegeven om de geldbedragen vanaf haar bankrekening over te laten maken naar zijn bankrekening in Liechtenstein en dat hij deze geldbedragen in Liechtenstein contant heeft opgenomen. Ook staat niet ter discussie dat de verdachte het geldbedrag van de eerste overschrijving, na aftrek van een commissie, in Keulen heeft overgedragen aan [betrokkene 2] , waarna [betrokkene 2] het geld in Den Bosch aan zijn zakenrelatie heeft gegeven, en dat de verdachte het geldbedrag van de tweede overschrijving in Luxemburg aan [betrokkene 2] heeft gegeven, waarna [betrokkene 2] het geld in Den Bosch aan zijn zakenrelatie heeft gegeven. Ter discussie staat wél dat de verdachte “wist” dat de geldbedragen uit misdrijf afkomstig waren, omdat hij niet beter wist dan dat het geld in het kader van een echtscheiding buiten beeld moest blijven.

15. Met betrekking tot de wetenschap van de verdachte over de criminele herkomst van het geld, overweegt het hof het volgende:

“(…)

Dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans dat de desbetreffende geldbedragen van misdrijf afkomstig waren heeft aanvaard leidt het hof in het bijzonder af uit de volgende feiten en omstandigheden:

- Er is gebruik gemaakt van een omslachtige en ingewikkelde constructie, die door verdachte was bedacht. Verdachte heeft op geen enkele wijze duidelijk kunnen maken waarom deze ingewikkelde en omslachtige gang van zaken noodzakelijk was – anders dan ter verhulling van de herkomst van het geld – en niet kon worden volstaan met een eenvoudige bancaire overboeking.

- De aanzienlijke omvang van de vergoeding die hij voor zijn werkzaamheden zou ontvangen, ongeveer € 20.000,-, exclusief kosten.

- De voor de gebruikte constructie via zijn bankrekening opgegeven reden, namelijk dat het om een scheiding van een echtpaar ging. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij zich wel kon voorstellen dat een van de twee geld wilde verbergen.

- Hoewel de hiervoor genoemde punten dringend om nadere uitleg en opheldering riepen heeft verdachte klaarblijkelijk bewust geen (nadere) vragen gesteld over onder meer de rechtmatigheid van de constructie en alternatieve, aanzienlijk meer voor de hand liggende mogelijkheden, waaronder de vraag waarom [betrokkene 2] de gelden niet via een eigen rekening kon overboeken.”

16. Het middel klaagt dat de door het hof vastgestelde bijzondere omstandigheden aangaande de wetenschap van de verdachte dat het geld van misdrijf afkomstig was, op zichzelf én in onderling verband beschouwd, de bewezenverklaring niet kunnen dragen. ’s Hofs vaststelling dat de gang van zaken omslachtig en ingewikkeld was, leidt volgens de steller van het middel immers niet tot de conclusie dat sprake is van het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat de geldbedragen van enig misdrijf afkomstig zijn. Voorts heeft het hof bij zijn oordeel hieromtrent niet begrijpelijk meegewogen dat de verdachte een hoge commissie zou ontvangen, nu daaruit immers niet volgt dat de verdachte wist van de criminele herkomst van de geldbedragen. Ook de door de verdachte afgelegde verklaring inzake de constructie van de geldovermakingen is daartoe niet redengevend. En dat geldt tot slot ook voor ‘s hofs vaststelling dat de verdachte bewust geen vragen zou hebben gesteld over de gang van zaken, aldus het middel.

17. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Voor strafbaarheid van witwassen als bedoeld in art. 420bis Sr is vereist dat de verdachte wist dat die geldbedragen uit misdrijf afkomstig waren. Onder “weten” als bedoeld in art. 420bis Sr is voorwaardelijk opzet begrepen.^[4]Uit de bewijsvoering moet dan blijken dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de geldbedragen, waarmee hij een of meer van de in art. 420bis Sr genoemde delictshandelingen heeft verricht, uit enig misdrijf afkomstig waren.^[5]Vermogensbestanddelen kunnen in beginsel slechts worden aangemerkt als “afkomstig (..) uit enig misdrijf” in de zin van art. 420bis Sr, indien zij afkomstig zijn van een misdrijf gepleegd
voorafgaandaan het verwerven en/of voorhanden hebben en/of het overdragen daarvan.^[6]

18. In het onderhavige geval heeft het hof blijkens de bewijsvoering vastgesteld dat de verdachte stortingen van twee grote geldbedragen via een Nederlandse tussenrekening naar zijn buitenlandse bankrekening heeft laten uitvoeren, dit geld in het buitenland in contanten heeft opgenomen en vervolgens aan een ander heeft overgedragen. Voorts heeft hof vastgesteld dat de verdachte hiervoor een aanzienlijke vergoeding van ongeveer 20.000,- (exclusief kosten) heeft ontvangen en dat de verdachte als reden voor zijn handelen heeft opgegeven dat het ging om een scheiding van een echtpaar en dat de verdachte heeft verklaard dat hij zich wel kon voorstellen dat één van de twee echtelieden geld wilde verbergen. Uit het voorgaande volgt evenwel niet zonder meer dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de twee geldbedragen van misdrijf afkomstig waren. Het gebruik van een omslachtige en ingewikkelde constructie in plaats van een eenvoudige bancaire overboeking, duidt niet noodzakelijk op het verhullen van de criminele herkomst van het geld^[7]en de overweging van het hof dat de verdachte [betrokkene 2] niet heeft gevraagd waarom [betrokkene 2] de gelden niet via een eigen rekening kon overboeken, wijst eerder op culpa dan op (voorwaardelijk) opzet.

19. Het tweede middel slaagt.

20. Het
derde middelklaagt over de schending van de redelijke (inzend)termijn in de cassatiefase. Nu het tweede middel slaagt en de zaak moet worden teruggewezen, behoeft het derde middel geen bespreking, aangezien het tijdsverloop bij de nieuwe behandeling van het hof aan de orde kan worden gesteld.^[8]

21. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt. Het derde middel behoeft geen bespreking.

22. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

Vernietiging arrest witwassen wegens onvoldoende bewijs voor bewust aanvaarden van misdrijfherkomst geld