ECLI:NL:PHR:2019:872

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/04082

Zitting6 september 2019

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak

1. Nederlandse Politiebond,

2. Vakbond voor Burger en Militair defensiepersoneel,

eisers tot cassatie,

advocaat: mr. S.F. Sagel

tegen

Stichting Pensioenfonds ABP,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. P.S. Kamminga

Deze zaak gaat over een leeftijdsgrens aan de pensioenopbouw. Tot 1 januari 2015 bepaalde het ABP-pensioenreglement dat gewezen werknemers die recht hadden op een ontslaguitkering, na het bereiken van de leeftijd van 62 jaar geen pensioen meer opbouwden. Het gerechtshof Amsterdam heeft geoordeeld dat deze leeftijdsgrens geen ongeoorloofde discriminatie oplevert. Net als in de recente zaak
werknemers/NXP^[1]is aan de orde of het hof de toets op leeftijdsdiscriminatie correct heeft uitgevoerd. Die vraag is ook aan de orde in zaak 18/05125 (
ABN AMRO/ […]), waarin ik eveneens vandaag mijn conclusie neem.

1.Feiten

1.1

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[2]

1.2

Verweerster in cassatie, Stichting Pensioenfonds ABP (hierna:
ABP), voert de pensioenregeling uit voor overheidswerknemers, onderwijspersoneel en daarmee gelijkgestelden. Deze pensioenregeling wordt vastgesteld door sociale partners verenigd in de Pensioenkamer van de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid. Een op dat niveau gesloten pensioenovereenkomst wordt door ABP bindend vastgelegd in haar pensioenreglement (in de processtukken ook afgekort als
PR).

1.3

Eisers tot cassatie, de Nederlandse Politiebond (hierna:
NPB) en de Vakbond voor Burger en Militair defensiepersoneel (hierna:
VBM), zijn vakorganisaties die de belangen behartigen van werknemers en gewezen werknemers die pensioen verwerven of hebben verworven jegens ABP.

1.4

Vanaf 1 april 1997 bepaalde het pensioenreglement van ABP dat gewezen werknemers die de leeftijd van 62 jaar nog niet hadden bereikt, recht hadden op (gedeeltelijke)^[3]voortgezette opbouw van hun ouderdoms- en nabestaandenpensioen (hierna gezamenlijk:
pensioenopbouw), indien en voor zolang zij aanspraak konden maken op een ontslaguitkering, een werkloosheidsuitkering of een suppletieregeling (hierna gezamenlijk:
ontslaguitkering).^[4]Het gevolg van deze leeftijdsgrens was dat gewezen werknemers die een ontslaguitkering ontvingen vanaf hun 62ste geen pensioen meer opbouwden.

1.5

Op grond van het toenmalige pensioenreglement vielen gewezen werknemers met een ontslaguitkering onder de definitie van ‘deelnemers’, ook zij die de leeftijd van 62 jaar al hadden bereikt. Art. 2.4 lid 1 luidde als volgt:^[5]

“1. Deelnemers zijn:

(…)

e. de gewezen werknemers vanaf de eerste dag van de maand volgende op die waarin zij de leeftijd van 62 jaar hebben bereikt, indien zij, voor zolang dat recht is toegekend, recht hebben op een ontslaguitkering;”

In art. 5.1 lid 1 was bepaald dat voor deze deelnemers de tijd vanaf 62 jaar niet als ‘pensioengeldige tijd’ meetelt:

“1. Als pensioengeldige tijd komt in aanmerking:

a. de tijd na het tijdstip van inwerkingtreding van dit reglement doorgebracht als deelnemer, bedoeld in artikel 2.4, behoudens de tijd, doorgebracht als deelnemer, bedoeld in artikel 2.4, eerste lid, onderdelen d en e.”^[6]

1.6

De leeftijdsgrens van 62 jaar hing samen met de per 1 april 1997 voor het overheidspersoneel ingevoerde regeling Flexibel Pensioen en Uittreden (hierna:
FPU), die in de plaats kwam van de VUT. FPU was erop gericht prepensionering mogelijk te blijven maken, waarbij 62 jaar als richtleeftijd gold. Wie van de mogelijkheid om met 62 jaar uit te treden gebruik maakte, kwam in aanmerking voor een FPU-uitkering maar bouwde nadien geen pensioen meer op.

1.7

Op 1 januari 2006 werd de Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling (hierna:
de Wet VPL)^[7]van kracht, waarmee werd beoogd de arbeidsparticipatie van oudere werknemers te bevorderen. De fiscale faciliteiten van VUT- en prepensioenregelingen kwamen te vervallen. Voor werknemers geboren vóór 1950 mocht een overgangsregeling worden vastgesteld.

1.8

Met het oog op de invoering van de Wet VPL sloten de sociale partners bij de overheid het zogenoemde
Hoofdlijnenakkoord.^[8]Vereenvoudigd gezegd kwam dat op het volgende neer. Voor deelnemers geboren vóór 1 januari 1950 (“de 56-plussers”) kwam een overgangsregeling tot stand, op grond waarvan zij in belangrijke mate uitzicht op hun oude prepensioenregeling bleven houden.^[9]Deelnemers geboren in 1950 of daarna (“de 56-minners”) – alsmede 56-plussers die ná 1 januari 1997 bij de overheid of het onderwijs in dienst waren getreden – kregen recht op een “versterkte pensioenopbouw” (lagere franchise, hoger opbouwpercentage).^[10]Zij konden hun gewone pensioen vervroegd, vanaf hun 60ste, laten ingaan. Daarnaast hadden zij de mogelijkheid om, als zij vóór 1 januari 2006 FPU-basispensioen hadden opgebouwd, ook dat extra pensioen vervroegd te laten ingaan.^[11]

1.9

Het Hoofdlijnenakkoord heeft geen verandering gebracht in de leeftijdsgrens van 62 jaar voor de pensioenopbouw van gewezen werknemers met een ontslaguitkering (waar deze zaak over gaat). In het in 2006 ingevoerde pensioenreglement is alleen een iets andere techniek gevolgd om hen uit te sluiten van pensioenopbouw vanaf het bereiken van de 62 jarige leeftijd. Art. 2.5 onder c. bepaalde dat onder de definitie van ‘deelnemer’ onder meer valt (onderstreping toegevoegd; A-G):^[12]

“c. de gewezen werknemers die recht hebben op een ontslaguitkering, werkloosheidsuitkering of suppletie voor zo lang dat recht is toegekend,
maar niet langer dan tot de eerste dag van de maand volgend op die waarin zij 62 jaar worden.”

Art. 5.1 eerste lid van dat pensioenreglement luidde als volgt:

“1. Pensioengeldige tijd is de tijd doorgebracht als deelnemer. (…).”

1.1

Op 1 januari 2015 is de leeftijdsgrens van 62 jaar uit de pensioenregeling geschrapt. De aanleiding daarvoor was, kort gezegd, dat als gevolg van wijzigingen in de fiscale wetgeving vervroegd uittreden bij 62 jaar niet langer een realistische mogelijkheid was.^[13]Gelet op de eerder aangebrachte parallel met de positie van actieve werknemers die gebruik maakten van de FPU-regeling (zie hiervoor, 1.6) verviel daarmee de rechtvaardiging van de leeftijdsgrens van 62 jaar voor de gewezen werknemers met een ontslaguitkering. Art. 2.5 lid 1, onder c., van het in 2015 in werking getreden pensioenreglement bepaalt dat onder ‘deelnemers’ tevens moeten worden verstaan:^[14]

“De gewezen werknemers die recht hebben op een ontslaguitkering (…) of een werkloosheidsuitkering voor zolang dat recht is toegekend.”

In het pensioenreglement staat niet langer een bepaling over ‘pensioengeldige tijd’.

1.11

Het voorgaande brengt mee dat we het in deze zaak hebben over de volgende categorie van deelnemers aan de ABP-pensioenregeling:

(i) onvrijwillig gewezen werknemers;

(ii) die zijn geboren in de jaren 1950-1952 en derhalve in 2012, 2013 of 2014 de leeftijd van 62 jaar hebben bereikt;^[15]en

(iii) die op het moment dat ze 62 werden nog recht hadden op een ontslaguitkering.

Deze groep heeft pensioenopbouw misgelopen vanaf de eerste dag van de maand nadat zij de leeftijd van 62 jaar hadden bereikt totdat hun recht op ontslaguitkering afliep dan wel totdat zij de pensioengerechtigde leeftijd bereikten. Als zij op 1 januari 2015 nog recht hadden op een ontslaguitkering, herleefde op dat moment hun pensioenopbouw als gevolg van het vervallen van de leeftijdsgrens.

2.Voorafgaande procedure bij het College voor de Rechten van de Mens

2.1

De onderhavige zaak heeft geen betrekking op individuele gevallen; voorwerp van het geschil is de pensioenregeling waarin de leeftijdsgrens van 62 jaar was vastgelegd. Dat neemt niet weg dat aan de onderhavige zaak een procedure bij het College voor de Rechten van de Mens (hierna:
het College) is voorafgegaan naar aanleiding van een individuele klacht van een gewezen werknemer van het Ministerie van Defensie, die een wachtgelduitkering ontving. Deze had in november 2013 de leeftijd van 62 jaar bereikt en bouwde conform de toen geldende pensioenregeling vanaf dat moment geen pensioen meer op. Vanaf 1 januari 2015 is hij als gevolg van het vervallen van de leeftijdsgrens weer pensioen gaan opbouwen. Betrokkene meende op grond van zijn leeftijd te zijn gediscrimineerd: hij was geconfronteerd met een hiaat in zijn pensioenopbouw vanaf zijn 62ste jaar tot 1 januari 2015, terwijl de pensioenopbouw van werknemers die op 1 januari 2015 jonger waren dan 62 jaar niet was onderbroken. ABP heeft verweer gevoerd.

2.2

Bij oordeel van 25 maart 2016 heeft het College de klacht gegrond bevonden.^[16]Het College toetst eerst of (het pensioenreglement van) ABP onderscheid op grond van leeftijd maakt. Volgens het College is sprake van een direct onderscheid:

“4.7 Het College stelt vast dat verzoeker zich vergelijkt met wachtgeldgerechtigden die op of na 1 januari 2015 62 jaar zijn geworden. Zij worden, anders dan hij, niet geconfronteerd met een hiaat in hun pensioenopbouw. Het kan in het midden blijven of op grond hiervan geoordeeld zou moeten worden dat verweerster vanaf 1 januari 2015 onderscheid op grond van leeftijd maakt, nu van zulk onderscheid al sprake is in de daaraan voorafgaande periode. Hiertoe overweegt het College als volgt. Het staat vast dat verzoeker in de periode 1 november 2013 tot 1 januari 2015 geen pensioen opbouwde om de enkele reden dat hij op 1 november 2013 al 62 jaar was. Wachtgeldgerechtigden die in deze periode nog geen 62 jaar waren en die overigens in dezelfde omstandigheden verkeerden als verzoeker, bouwden wel pensioen op. Dit leidt tot de conclusie dat verweerster direct onderscheid heeft gemaakt ten nadele van verzoeker.”

2.3

Het College oordeelt vervolgens dat voor het leeftijdsonderscheid een legitiem doel bestaat:

“4.11 Het College stelt (…) vast dat het doel van het onderscheid is het ongedaan maken van het voordeel dat deelnemers met een wachtgelduitkering vanaf 62 jaar genoten ten opzichte van deelnemers die vanaf 62 jaar gebruik maakten van de FPU-regeling. Dit doel voldoet aan een werkelijke behoefte van verweerster en heeft geen discriminerend oogmerk. Daarom is het College van oordeel dat er sprake is van een legitiem doel.”

2.4

Het College beoordeelt het door ABP ingezette middel om het legitieme doel te bereiken echter als niet passend:

“4.12 Het middel dat verweerster hanteerde om dit doel te bereiken, is om personen die recht hadden op een wachtgelduitkering vanaf 62 jaar geen pensioen te laten opbouwen. Het College is van oordeel dat het middel niet passend is om het doel van het onderscheid te bereiken. Voor personen met wachtgeld die geboren zijn op of na 1 januari 1950, zoals verzoeker, geldt dat zij geen recht meer hadden op een FPU-uitkering. Zij hadden dus ook geen recht op een verhoging van hun ouderdomspensioen met FPU-aanspraken, behoudens de tot 1 januari 2006 opgebouwde rechten (…). Deze groep personen is dan ook niet in het voordeel in vergelijking met de groep personen, geboren voor 1 januari 1950, die recht hadden op een FPU-uitkering. Op grond hiervan is het College van oordeel dat het middel niet passend is voor de groep van personen, geboren op en na 1 januari 1950, waartoe verzoeker behoort.”

2.5

Het College concludeert dat ABP voor het gemaakte leeftijdsonderscheid geen objectieve rechtvaardiging heeft aangevoerd.

3.Procesverloop

3.1

ABP kon zich in het oordeel van het College niet vinden en heeft, met toepassing van een tussen partijen gesloten prorogatieovereenkomst, op 2 november 2017 NPB en VBM voor het gerechtshof Amsterdam (hierna:
het hof) gedagvaard.

3.2

ABP vorderde primair dat het hof voor recht verklaart dat ABP geen verboden leeftijdsonderscheid heeft gemaakt door toepassing van de leeftijdsgrens in het pensioenreglement wat betreft de pensioenopbouw voor gewezen werknemers met een ontslaguitkering. NPB en VBM hebben verweer gevoerd.

3.3

Het hof heeft op 26 juni 2018 arrest gewezen. Volgens het hof vormt de beperking van de pensioenopbouw voor gewezen werknemers met een ontslaguitkering tot de leeftijd van 62 jaar niet een direct onderscheid naar leeftijd en is het College bij zijn andersluidende oordeel uitgegaan van een onjuiste maatstaf. Het hof overweegt als volgt:

“4.4 Het College heeft vastgesteld dat een gewezen werknemer met een ontslaguitkering na het bereiken van zijn 62-jarige leeftijd geen pensioen meer opbouwt, terwijl een jongere gewezen werknemer met een ontslaguitkering die na 1 januari 2015 62 wordt wel pensioen opbouwt. Daarmee staat volgens het College vast dat sprake is van direct onderscheid op grond van leeftijd. Het Hof is van oordeel dat het College daarbij een onjuiste maatstaf hanteert omdat - volgens het PR in de jaren 2012 tot en met 2014 - alle gewezen werknemers met een ontslaguitkering recht hadden op voortgezette pensioenopbouw tot de leeftijd van 62 en derhalve geen sprake was van het ongelijk behandelen van gelijke gevallen.

Dat de regeling op 1 januari 2015 is gewijzigd kan er niet toe leiden dat er met terugwerkende kracht in de jaren 2012 tot en met 2014 sprake is van direct onderscheid naar leeftijd. (…).”

Het hof overweegt vervolgens (nog steeds in rov. 4.4) dat gewezen werknemers met een ontslaguitkering niet kunnen worden vergeleken met actieve werknemers en evenmin met gewezen werknemers met een invaliditeitspensioen:

“(…)

Het Hof is van oordeel dat voortgezette pensioenopbouw voor actieve werknemers tot de pensioendatum in de rede ligt en voortgezette pensioenopbouw voor vrijwillig of onvrijwillig gewezen werknemers niet voor de hand ligt. Dat de sociale partners al lang geleden hebben besloten om (gedeeltelijke) voortgezette pensioenopbouw toe te kennen aan onvrijwillig gewezen werknemers met een ontslaguitkering geldt juist als een begunstiging. Die begunstiging is sinds 1 april 1997 in de tijd (tot leeftijd 62) beperkt om te voorkomen dat werknemers die vrijwillig gebruik maakten van de FPU en geen recht meer hadden op voortgezette pensioenopbouw slechter af waren. De vergelijking met gewezen werknemers met een invaliditeitspensioen gaat niet op omdat invaliditeit nu eenmaal iels anders is dan onvrijwillige werkloosheid. Bovendien eindigde het invaliditeitspensioen op de leeftijd van 62 jaar, waardoor beperking in de tijd van de voortgezette pensioenopbouw tot de reguliere pensioendatum van 62 ook in de rede ligt .”

Op basis van het voorgaande concludeert het hof (aan het slot van rov. 4.4) dat zich geen direct onderscheid op grond van leeftijd voordoet:

“Concluderend is het Hof van oordeel dat in het onderhavige geval slechts sprake is van één groep van na 1949 geboren onvrijwillig werkloze werknemers, die recht heeft op een ontslag- of werkeloosheidsuitkering, met voortgezette pensioenopbouw zo lang zij recht hebben op een ontslag- of werkeloosheidsuitkering of korter als zij eerder 62 worden. Die eindleeftijd levert geen direct leeftijdsonderscheid op omdat alle gewezen werknemers van deze groep op het moment dat zij 62 worden (of eerder als hun recht op uitkering eerder eindigt) geen recht meer hebben op voortgezette pensioenopbouw en op die datum gebruik kunnen maken van vervroegde ingang van hun opgebouwde basispensioen en FPU-basisrechten.”

3.4

Vervolgens gaat het hof in op de vraag of, indien wél sprake is van leeftijdsonderscheid, dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Volgens het hof is dat het geval:

“4.5 Zelfs indien het (…) oordeel van het College – dat sprake is van verboden leeftijdsonderscheid in de groep van na 1949 geboren onvrijwillig werkloze werknemers, die recht hebben op een ontslag- of werkeloosheidsuitkering, omdat voortgezette pensioenopbouw eindigt als zij 62 worden als zij dan nog recht hebben op een ontslag- of werkeloosheidsuitkering – juist zou zijn, is het Hof – anders dan het College – van oordeel dat het stellen van de leeftijdsgrens objectief gerechtvaardigd is, omdat sprake is van een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Daarmee is voldaan aan het vereiste in artikel 7 lid 1, onder c, WGBLA.”

3.5

Het hof overweegt dat de leeftijdsgrens van 62 jaar twee legitieme doelen dient:

“4.6 Zoals al is overwogen in 4.4 is de leeftijd van 62 in 1997 in het PR opgenomen, omdat de sociale partners wilden voorkomen dat de onderhavige groep onvrijwillig gewezen werknemers met een ontslaguitkering gunstiger zouden worden behandeld dan de gewezen werknemers die op de reglementaire ingangsdatum van het FPU-basispensioen van 62 jaar vrijwillig gebruik maakten van de FPU.

Alle werknemers die voor 1 januari 2006 FPU rechten opbouwden, konden – voor en na 1 januari 2006 – gebruik maken van de mogelijkheid om hun tot 1 januari 2006 opgebouwde FPU basispensioen op 62 jaar te laten ingaan. Dat geldt dus ook voor de vrijwillig en onvrijwillig gewezen werknemers geboren na 1 januari 1950 (56-minners), zij het dat die groep gewezen werknemers geen recht meer heeft op aanvulling van het FPU basispensioen met VUT, maar de mogelijkheid heeft om hun opgebouwde gewone (hogere) ouderdomspensioen – en VPL-inhaalpensioen als zij daar recht op hebben – vervroegd te laten ingaan. De opbouw van het gewone (hogere) ouderdomspensioen als deelnemer eindigt dan. Dat niet iedere werknemer gebruik maakt van die mogelijkheid om vrijwillig vervroegd uit te treden heeft niet te maken met het leeftijdsonderscheid binnen de hier aan de orde zijnde groep, maar hangt samen met de vrije keuze die actieve werknemers hebben om vrijwillig vervroegd (bijvoorbeeld op leeftijd 62) hun pensioen te laten ingaan.

De onderhavige groep van gewezen werknemers met een ontslaguitkering heeft dat recht ook maar, anders dan de vrijwillig gewezen werknemers, loopt hun ontslaguitkering nog door na 62. Dat zij daarom wellicht geen belang hebben om gebruik te maken van de mogelijkheid om vervoegd te pensioneren, doet daar niet aan af. Zou de ontslaguitkering immers al voor 62 zijn geëindigd dan was hun pensioenopbouw al eerder met het eindigen van de ontslaguitkering geëindigd. De eindleeftijd van 62 voor pensioenopbouw van deze groep gewezen werknemers brengt hen voor die opbouw dan in dezelfde positie als andere werknemers. Anders dan VBM en NPB is het Hof derhalve met het College van oordeel dat sprake is van een legitiem doel. Het Hof hecht ook waarde aan de tweede onderbouwing van het legitieme doel door ABP, dat de sociale partners, waaronder VBM en NPB, een ingewikkeld samenstel van rechten, plichten en voorwaarden – waaronder het litigieuze leeftijdsonderscheid – hebben gecreëerd, met het oogmerk om een evenwichtige en betaalbare pensioenregeling voor alle (gewezen) werknemers en pensioengerechtigden in stand te houden, met daarbinnen een evenwichtige verdeling van middelen, waarbij binnen bepaalde grenzen de (toekenning van) pensioenaanspraken flexibel inzetbaar (is) zijn.”

3.6

Het hof oordeelt voorts dat het door ABP ingezette middel om de legitieme doelstellingen te bereiken zowel passend als noodzakelijk is. Het hof verwijst daartoe naar rov. 4.4 en 4.6:

“4.7 Uit hetgeen het Hof onder 4.4 en 4.6 heeft overwogen volgt dat het gemaakte onderscheid ten opzichte van andere gewezen werknemers ook passend en noodzakelijk is gegeven de door het ABP aangevoerde onderbouwing van het eerste hiervoor beschreven doel. Anders dan VBM en NPB is het Hof van oordeel dat de onderbouwing van het onderscheid voor en na 1 januari 2006 vergelijkbaar is. Dat geldt ook voor het tweede door ABP genoemde doel, het behoud van een evenwichtig en betaalbaar samenstel van pensioenregelingen voor alle ABP deelnemers. Anders dan VBM en NPB stellen – ABP heeft dit ook weersproken – blijkt uit de door hen overgelegde nota van de Directie Financiën ABP aan de Werkgroep Pensioenkamer LPD en het verslag van de vergadering van de Pensioenkamer van 13 september 2006 dat de positie van gewezen werknemers die een ontslag- of werkeloosheidsuitkering ontvangen en zijn geboren na 31 december 1949 uitdrukkelijk aan de orde is geweest. Er is toen door de sociale partners in de Pensioenkamer besloten om de beperking van de pensioenopbouw tot leeftijd 62 voor gewezen werknemers geboren op of na 1 januari 1950 met een ontslaguitkering niet alleen te handhaven voor de gewezen werknemers die al voor 1 januari 2006 gewezen werknemer waren geworden maar ook voor de op 1 januari 2006 actieve werknemers die pas na 1 januari 2006 gewezen werknemer werden met een ontslaguitkering.”

3.7

Op grond van het voorgaande luidt het eindoordeel van het hof dat ABP geen verboden leeftijdsonderscheid heeft gemaakt:

“4.8 Concluderend oordeelt het hof dat het ABP geen verboden leeftijdsonderscheid heeft gemaakt door toepassing van een leeftijdsgrens in het pensioenreglement wat betreft de pensioenopbouw voor gewezen werknemers met een ontslag- of werkloosheidsuitkering. De primaire vordering zal worden toegewezen.(…).”

3.8

NPB en VBM hebben – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. ABP heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens schriftelijk gerepliceerd en gedupliceerd.

4.Juridisch kader

4.1

Voor een schets van de belangrijkste Europese en nationale rechtspraak op het gebied van leeftijdsdiscriminatie bij arbeid verwijs ik naar mijn conclusie voor het arrest van 19 april 2019 in de zaak
werknemers/NXP.^[17]Hieronder volsta ik met een samenvatting.

4.2

Kaderrichtlijn 2000/78/EG^[18](hierna:
de Richtlijn) beoogt een algemeen kader te scheppen om voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep te waarborgen door effectieve bescherming te bieden tegen discriminatie op een van de in art. 1 van de Richtlijn genoemde gronden, waaronder leeftijd.

4.3

Van directe discriminatie is sprake wanneer iemand op basis van de in art. 1 van de Richtlijn genoemde gronden (waaronder leeftijd) ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld (art. 2 lid 2, onder a, van de Richtlijn). Aan de vraag of onderscheid (naar leeftijd) wordt gemaakt gaat daarom de vraag vooraf of sprake is van vergelijkbare situaties.^[19]Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna:
Hof van Justitie,afgekort
HvJEU) op het gebied van discriminatie op grond van geslacht volgt dat de vergelijkbaarheid van situaties met name dient te worden getoetst aan de doelstelling van de regeling die het verschil in behandeling invoert.^[20]Daarbij wordt de voorvraag of twee groepen werknemers zich in een vergelijkbare positie bevinden, lang niet altijd expliciet geadresseerd.^[21]

4.4

Er is sprake van leeftijdsdiscriminatie als onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt dat niet objectief gerechtvaardigd is. Art. 6 lid 1, eerste alinea, van de Richtlijn bepaalt met betrekking tot verschillen in behandeling op grond van leeftijd dat deze zijn toegestaan indien zij in het kader van de nationale wetgeving “
objectief en redelijk worden gerechtvaardigd” door een legitiem doel, “
met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding”. Het moet om een doel van sociaal beleid gaan.^[22]Dat is een ruim begrip.^[23]Naast de eis van het legitieme doel geldt de dubbele voorwaarde dat de ingezette middelen voor het bereiken van dat doel passend én noodzakelijk zijn.

4.5

De Richtlijn is in Nederland wat betreft leeftijdsonderscheid geïmplementeerd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna:
WGBLA).^[24]Art. 7 lid 1, aanhef en onder c, WGBLA bepaalt dat het verbod van onderscheid op grond van leeftijd “niet geldt” indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd. Dat is het geval als:

(i) met het onderscheid een legitiem doel wordt nagestreefd;

(ii) de middelen voor het bereiken van dat doel passend zijn; en

(iii) de middelen voor het bereiken van dat doel noodzakelijk zijn.

Deze drie criteria gelden cumulatief.^[25]De invulling van deze criteria wordt in hoge mate bepaald door de rechtspraak van het Hof van Justitie.

4.6

Ad (i): legitiem doel. Doelstellingen die als ‘legitiem’ kunnen worden aangemerkt zijn doelstellingen van sociaal beleid die een karakter van algemeen belang hebben en zich daarmee onderscheiden van louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever.^[26]Er kunnen verschillende doelen worden aangevoerd, maar één legitiem doel volstaat.^[27]

4.7

Ad (ii): passend middel. Dit vereiste houdt in dat het middel dat de werkgever inzet om zijn doel te bereiken daarvoor
niet kennelijk ongeschiktis.^[28]Het middel moet concreet en specifiek zijn: eenvoudige, algemene verklaringen dat een bepaalde maatregel geschikt is om het beoogde doel te bereiken, volstaan niet.^[29]Soms wordt getoetst of het gekozen middel op coherente en systematische wijze de verwezenlijking van het betrokken doel nastreeft.

4.8

Ad (iii): noodzakelijk middel. Onderzocht dient te worden of het middel
verder gaat dan noodzakelijkis voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel en niet op
excessieve wijze afbreuk doetaan de belangen van de personen die op grond van de maatregel anders worden behandeld. Daarbij dient rekening te worden gehouden zowel met het
nadeeldat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het
voordeeldaarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat.^[30]Er dient dus een belangenafweging te worden gemaakt.^[31]

4.9

De lidstaten en de sociale partners beschikken op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid, zowel bij het bepalen welke doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven als bij het bepalen van de maatregelen waarmee die doelstellingen het beste kunnen worden verwezenlijkt. De ruime beoordelingsvrijheid van lidstaten en sociale partners brengt mee dat de nationale rechter terughoudend toetst of het gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Dat mag echter niet tot gevolg mag hebben dat de toepassing van het beginsel van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd zinloos wordt.^[32]

4.1

Op grond van art. 12 lid 1 WGBLA rust de bewijslast van de objectieve rechtvaardiging op de partij die het leeftijdsonderscheid maakt (de werkgever). Op grond van art. 13 WGBLA is een met die wet strijdig beding nietig.

4.11

Na de invoering van de WGBLA op 1 mei 2004 is in de literatuur bezorgdheid geuit dat arbeidsvoorwaarden met leeftijdsgrenzen onder grote druk zouden komen te staan. Lutjens en Heemskerk gebruikten beiden het beeld van een tikkende tijdbom.^[33]Een kleine vijftien jaar later lijkt het met die tijdbom te zijn meegevallen. Het beeld is m.i. niet heel anders dan bij veel andere gebieden van het Unierecht: het Hof van Justitie legt een Unierechtelijke verbodsnorm (en het daaruit voortvloeiende recht op bescherming) ruim uit, waardoor de discussie vooral draait om de objectieve rechtvaardiging. Dat is in deze zaak niet anders.

4.12

De rechter dient de systematiek van de rechtvaardigingstoetsing, zoals die uit de Europese rechtspraak volgt, strikt in acht te nemen. Niet alleen de uitkomst, ook de weg daar heen moet correct zijn. Elk van de stappen moet kenbaar worden gezet, wat niet wegneemt dat tussen de motivering van de bij iedere drie gegeven beoordeling enige overlap kan bestaan.

5.Bespreking van het cassatiemiddel van NPB en VBM

5.1

Het middel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel bestrijdt het oordeel van het hof dat in het tot 1 januari 2015 geldende pensioenreglement van ABP geen leeftijdsonderscheid wordt gemaakt. Het tweede onderdeel komt op tegen het daaropvolgende – ten overvloede – gegeven oordeel van het hof dat sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Het derde onderdeel bevat een voortbouwklacht. Ik zal de onderdelen hierna achtereenvolgens behandelen.

Onderdeel 1: onderscheid naar leeftijd

5.2

Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 4.4, waarin het hof heeft uitgemaakt dat het pensioenreglement dat gold tot 1 januari 2015 geen directe discriminatie behelsde ten nadele van gewezen werknemers met een ontslaguitkering omdat “
alle gewezen werknemers met een ontslaguitkering recht hadden op voorgezette pensioenopbouw tot de leeftijd van 62 jaar en derhalve geen sprake was van het ongelijk behandelen van gelijke gevallen” (rov. 4.4, eerste alinea). Het hof heeft geconcludeerd dat voor alle werknemers van deze groep gold dat zij “
op het moment dat zij 62 worden (…) geen recht meer hebben op voortgezette pensioenopbouw en op die datum gebruik kunnen maken van vervroegde ingang van hun opgebouwde basispensioen en FPU-basisrechten” (rov. 4.4, laatste alinea).

5.3

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dan wel onbegrijpelijk is, omdat het hof heeft miskend dat ook wanneer een leeftijdsgrens geldt voor alle werknemers
binneneen bepaalde groep, het enkele voor die gehele groep stellen van die leeftijdsgrens direct onderscheid naar leeftijd oplevert tussen, in dit geval, enerzijds gewezen werknemers jonger dan 62 jaar (wel pensioenopbouw) en anderzijds gewezen werknemers ouder dan 62 jaar (geen pensioenbouw).

5.4

De klacht slaagt.

5.5

Bij de beoordeling van de vraag of de leeftijdsgrens van 62 jaar onderscheid naar leeftijd maakt, had het hof moeten onderzoeken of – binnen de groep gewezen werknemers met een ontslaguitkering – werknemers die de leeftijd van 62 jaar hebben bereikt kunnen worden vergeleken met werknemers die nog niet de leeftijd van 62 jaar hebben bereikt. Diverse malen heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat een werknemer die een bepaald beroep uitoefent en een bepaalde leeftijd heeft bereikt, zich in een vergelijkbare positie bevindt als degenen die datzelfde beroep op jongere leeftijd uitoefenen en dat het hanteren van een leeftijdsgrens een verschil in behandeling oplevert dat rechtstreeks is gebaseerd op leeftijd. Ik wijs op de volgende arresten:

- HvJEG 16 oktober 2007 (
Palacios de la Villa):^[34]

“51 Een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding, volgens welke het bereiken door de werknemer van de in die regeling vastgelegde pensioengerechtigde leeftijd meebrengt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege wordt ontbonden, moet worden aangemerkt als een regeling die werknemers die deze leeftijd hebben bereikt, direct ongunstiger behandelt dan alle andere economisch actieven. Een dergelijke regeling schept dus een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling, zoals bedoeld in artikel 2, leden 1 en 2, sub a, van richtlijn 2000/78.”

- HvJEU 12 oktober 2010 (
Andersen):^[35]

“23 In casu wordt (…) bepaalde werknemers het recht op de speciale ontslagvergoeding ontzegd op de enkele grond dat zij op het tijdstip van hun ontslag in aanmerking kunnen komen voor een ouderdomspensioen dat door hun werkgever wordt betaald krachtens een pensioenregeling waarbij zij zich vóór het bereiken van de leeftijd van 50 jaar hebben aangesloten. Blijkens de stukken geldt voor de ontvangst van een ouderdomspensioen een minimumleeftijd die in het geval van Andersen bij een collectieve overeenkomst op 60 jaar is gesteld. Deze bepaling is dus gebaseerd op een criterium dat onlosmakelijk met de leeftijd van de werknemers is verbonden.

24 De in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling bevat bijgevolg een verschil in behandeling dat rechtstreeks is gebaseerd op het leeftijdscriterium in de zin van artikel 1 juncto artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 2000/78.”

- HvJEU 21 juli 2011 (
Fuchs en Köhler):^[36]

“34 Een bepaling als § 50, lid 1, HBG heeft immers gevolgen voor de werkgelegenheid en de arbeidsvoorwaarden in de zin van artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 2000/78, doordat zij de betrokken procureurs belet om te blijven werken na de leeftijd van 65 jaar. Bovendien voert die bepaling, door deze personen minder gunstig te behandelen dan personen die deze leeftijd niet hebben bereikt, een verschil in behandeling in dat direct op leeftijd is gebaseerd in de zin van artikel 2, lid 1, van die richtlijn.”

- HvJEU 13 september 2011 (
Prigge):^[37]

“43 In het onderhavige geval bepaalt artikel 19, lid 1, van de collectieve overeenkomst nr. 5a dat de arbeidsverhouding van een piloot van Deutsche Lufthansa, die binnen de werkingssfeer van de bedoelde collectieve overeenkomst valt, van rechtswege eindigt bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar.

44 Een dergelijke piloot bevindt zich dus in een vergelijkbare situatie als die van een jongere piloot die hetzelfde beroep uitoefent in dienst van dezelfde luchtvaartmaatschappij en/of die binnen de werkingssfeer van dezelfde collectieve overeenkomst valt. De eerste piloot wiens arbeidsovereenkomst automatisch eindigt bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar, wordt op grond van zijn leeftijd ongunstiger behandeld dan de tweede.”

- HvJEU 6 november 2012 (
Commissie/Hongarije):^[38]

“49 In de onderhavige zaak wordt niet betwist dat de litigieuze nationale bepalingen erin voorzien dat het ambt van de betrokken rechters, officieren van justitie en notarissen van rechtswege eindigt wanneer zij de leeftijd van 62 jaar hebben bereikt.

50 Degenen die deze beroepen uitoefenen en die de leeftijd van 62 jaar hebben bereikt, bevinden zich in een vergelijkbare positie als degenen die diezelfde beroepen op jongere leeftijd uitoefenen. Bij de eersten eindigt hun ambt evenwel van rechtswege op grond van hun leeftijd (zie naar analogie reeds aangehaalde arresten Fuchs en Köhler, punt 34, en Prigge e.a., punt 44).”

- HvJEU 6 december 2012 (
Odar):^[39]

“36 (…) Aangezien [Odar] ouder was dan 54, is de vergelijkende methode toegepast en een lager bedrag uitgekeerd dan waarop hij aanspraak had kunnen maken als hij die leeftijd niet had bereikt. De berekeningsmethode die het sociaal plan voorschrijft in geval van ontslag om bedrijfseconomische redenen, levert dus een verschil in behandeling op dat rechtstreeks is gebaseerd op leeftijd.”

- HvJEU 26 september 2013 (
Toftgaard):^[40]

“33 Aangezien § 32, lid 4, punt 2, van de wet houdende het ambtenarenstatuut ambtenaren die 65 zijn geworden het recht op wachtgeld ontzegt, leidt deze bepaling in casu tot een rechtstreeks op grond van leeftijd gebaseerd verschil in behandeling in de zin van artikel 2, lid 2, van richtlijn 2000/78.”

5.6

De Hoge Raad heeft zich bij deze rechtspraak aangesloten:

- HR 13 juli 2012 (
KLM/VNV):^[41]

“4.2 (…) Volgens de rechtspraak van het HvJEU moet een regeling volgens welke het bereiken door de werknemer van de in die regeling vastgelegde pensioengerechtigde leeftijd meebrengt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege wordt ontbonden, worden aangemerkt als een regeling die werknemers die deze leeftijd hebben bereikt direct ongunstiger behandelt dan andere economisch actieven. Een dergelijke regeling schept dus een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling, zoals bedoeld in art. 2 lid 1 en 2, onder a, Richtlijn (HvJEU, Palacios de la Villa, punt 51).”

- HR 20 april 2018 (X/
Stichting Diakonessenhuis):^[42]

“3.3.4 Art. 7:673 lid 7, aanhef en onder b, BW houdt in, voor zover in de onderhavige zaak van belang, dat geen recht op een transitievergoeding bestaat ingeval – kort gezegd – een werknemer wordt ontslagen in verband met of na het bereiken van de AOW-leeftijd. Er is daarmee sprake van een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling, en derhalve van directe discriminatie zoals bedoeld in de Richtlijn.”

5.7

Er is op gewezen, onder andere door A-G Keus, dat de vergelijkbaarheid met een referentiegroep bij een onderscheid in leeftijd lastig te maken is omdat beide groepen fluïde zijn: een zelfde persoon behoort eerst tot de ene groep en later tot de andere groep.^[43]Mok heeft dat als volgt geformuleerd: “
Anders dan geslacht of huidskleur is leeftijd geen inherente eigenschap van een mens, doch niet meer dan een per definitie voorbijgaande fase in een mensenleven. (…) Van leeftijd wisselt men voortdurend; dat verschijnsel geldt voor alles en heeft voor alle levende wezens waarneembare consequenties.”^[44]Dat is waar. Toch is in de omstandigheid dat ieders leeftijd voortdurend verandert geen grond gelegen om de positie van jongere werknemers en die van oudere werknemers niet vergelijkbaar te achten.^[45]De zo juist aangehaalde (vaste) rechtspraak bevestigt dat.

5.8

Ik keer terug naar rov. 4.4 van het bestreden arrest. Naar aanleiding van de daartegen aangevoerde klacht merk ik voorts het volgende op.

5.9

In de eerste volzin van de eerste alinea van rov. 4.4 overweegt het hof dat het College in zijn oordeel van 25 maart 2016 heeft vastgesteld dat “
een gewezen werknemer met een ontslaguitkering na het bereiken van zijn 62-jarige leeftijd geen pensioen meer opbouwt, terwijl een jongere gewezen werknemer met een ontslaguitkering die na 1 januari 2015 62 wordt, wel pensioen opbouwt”. Het hof gaat hier m.i. uit van een onnauwkeurige lezing van genoemd oordeel. Het College heeft geoordeeld dat in het midden kan blijven of ABP
vanafhet vervallen van de leeftijdsgrens op 1 januari 2015 onderscheid naar leeftijd maakt, aangezien in de daaraan
voorafgaande periodereeds sprake was van leeftijdsonderscheid (zie hiervoor, 2.2).

5.1

In de eerste volzin van de tweede alinea van rov. 4.4 overweegt het hof dat het feit dat het pensioenreglement op 1 januari 2015 is gewijzigd er niet toe kan leiden dat er met terugwerkende kracht in de jaren 2012 tot en met 2014 sprake is van een direct onderscheid op grond van leeftijd. Dat is in zijn algemeenheid juist. Van een ‘discriminatie met terugwerkende kracht’ is hier evenwel geen sprake. Gewezen werknemers van 62 jaar en ouder met een ontslaguitkering bouwden geen pensioen meer op, terwijl jongere gewezen werknemers met ontslaguitkering dat nog wel deden. Dat het vervallen van de leeftijdsgrens per 1 januari 2015 mogelijk de aanleiding is geweest voor het indienen van de in 2.1 genoemde klacht bij het College wijzigt de beoordeling niet.

5.11

In de tweede en derde alinea van rov. 4.4 overweegt het hof dat gewezen werknemers met een ontslaguitkering (de groep waar het hier om gaat) niet kunnen worden vergeleken met actieve deelnemers en evenmin met arbeidsongeschikte werknemers die een invaliditeitspensioen hebben. Dit is m.i. voor deze zaak geen relevante vergelijking. Het draait om het onderscheid tussen gewezen werknemers met een ontslaguitkering die jonger zijn dan 62 jaar en gewezen werknemers met een ontslaguitkering die 62 jaar en ouder zijn.

5.12

Aangezien de rechtsklacht in het eerste onderdeel slaagt, kom ik toe aan de behandeling van de klachten in het tweede onderdeel.

Onderdeel 2: objectieve rechtvaardigingsgrond

Inleiding

5.13

Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van het hof dat zelfs in het geval wél sprake zou zijn van onderscheid naar leeftijd, dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is. De klachten in onderdeel 2 zijn gericht tegen rov. 4.7 van het bestreden arrest. NPB en VBM bestrijden niet het oordeel in rov. 4.6 dat de twee doelstellingen die volgens ABP ten grondslag liggen aan de in het pensioenreglement gehanteerde leeftijdsgrens – kort gezegd: (i) geen gunstiger behandeling dan die van werknemers die met 62 vrijwillig uittreden en (ii) het behoud van het evenwicht en de betaalbaarheid van de pensioenregeling – als legitieme doelen zijn te kwalificeren.^[46]

5.14

ABP heeft deze twee doelen elk als zelfstandige grond aangevoerd.^[47]Als ten aanzien van één van die doelen sprake is van een passend en een noodzakelijk middel, is het hiervoor genoemde leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd. Of het andere legitieme doel ook met een passend en noodzakelijk middel wordt nagestreefd, behoeft dan strikt genomen niet te worden onderzocht.

Subonderdeel 2.1 – legitiem doel (i): passend en noodzakelijk middel?

5.15

Het hof heeft met betrekking tot de vraag of de leeftijdsgrens van 62 jaar passend en noodzakelijk is om het eerste legitieme doel te bereiken, het volgende geoordeeld:

5.16

NPB en VBM klagen dat, voor zover het hof zich bij dit oordeel heeft gebaseerd op de vaststelling in rov. 4.4 dat geen sprake is van onderscheid naar leeftijd, zijn oordeel onbegrijpelijk is. Voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de vaststelling in rov. 4.6 dat de doelen die aan het gemaakte leeftijdsonderscheid ten grondslag liggen legitiem zijn, getuigt het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. NPB en VBM stellen zich op het standpunt dat de geschiktheid en noodzakelijkheid van de leeftijdsgrens
separaatmoeten worden getoetst van de legitimiteit van de doelen die met de leeftijdsgrens worden nagestreefd.^[48]

5.17

Het is juist dat het hof ter motivering van zijn oordeel in rov. 4.7 dat sprake is van een
passend middelheeft volstaan met een verwijzing naar de overwegingen in rov. 4.4 en 4.6. Nu het in
rov. 4.4gegeven oordeel dat een onderscheid naar leeftijd ontbreekt m.i. onjuist is (zie hiervoor), kan hetgeen het hof aldaar heeft overwogen evenmin dienen ter onderbouwing van het oordeel dat het eerste legitieme doel met een passend middel wordt nagestreefd. In zoverre slaagt de klacht.

5.18

In
rov. 4.6daarentegen doet het hof meer dan enkel het door ABP aangevoerde doel als legitiem kwalificeren. Het hof gaat in op de door ABP voor de leeftijdsgrens van 62 jaar gegeven onderbouwing en stelt daarbij vast dat het effect van die leeftijdsgrens is dat de gewezen werknemers met ontslaguitkering voor pensioenopbouw in dezelfde positie komen als werknemers die vrijwillig vervroegd uittreden bij het bereiken van de 62 jarige leeftijd. Met enige welwillendheid kan daarin worden gelezen dat naar het oordeel van het hof het gekozen middel passend is, omdat het niet kennelijk ongeschikt is om het eerste legitieme doel te bereiken. Het volstaan met een verwijzing naar het oordeel over de legitimiteit van de nagestreefde doelen vind ik hier in zoverre te billijken.

5.19

Dit laat evenwel onverlet dat het hof m.i. heeft nagelaten zijn oordeel dat de leeftijdsgrens passend is, voldoende te motiveren. NPB en VBM hebben in feitelijke instantie betoogd dat vanaf 2006 de richtleeftijd voor vervroegd uittreden voor niet-FPU-gerechtigden met zeven tot dertien maanden is opgeschoven^[49]en dat bovendien uit cijfers van ABP valt af te leiden dat vanaf 2006 deelnemers gemiddeld een half jaar langer moeten doorwerken om dezelfde pensioenuitkering te ontvangen als onder de oude FPU-regeling.^[50]Daaruit leiden zij af:^[51]

“Het middel is niet passend omdat de pensioenopbouw beëindigd wordt vanaf 62 jaar terwijl deelnemers gemiddeld zes maanden langer door moeten werken om dezelfde pensioenuitkering te ontvangen als onder de FPU-regeling. Dit betekent dat het staken van de pensioenopbouw vanaf 62 jaar voor de groep gewezen werknemers met een ontslag- of werkloosheidsuitkering vanaf 2006 niet meer aansluit op de mogelijkheden die de ABP-regeling met de maatregelen van het Hoofdlijnenakkoord biedt vanaf 2006.”

Met andere woorden: het betoog dat de leeftijdsgrens van 62 jaar ervoor moet zorgen dat de gewezen werknemers met een ontslaguitkering worden gelijkgeschakeld met andere deelnemers en zo wordt voorkomen dat zij op het punt van de pensioenopbouw worden bevoordeeld ten opzichte van werknemers die vrijwillig op 62-jarige leeftijd uittreden, is door NPB en VBM gemotiveerd betwist. Het hof heeft op deze m.i. essentiële stelling ten onrechte niet gerespondeerd. In zoverre is de klacht terecht voorgesteld.

5.2

In het kader de
noodzakelijkheidstoetsmoet worden beoordeeld of de leeftijdsgrens van 62 jaar verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en niet op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van gewezen werknemers van 62 jaar en ouder die recht hebben op een ontslagvergoeding. Deze beoordeling vergt het maken van een belangenafweging, die het hof heeft nagelaten te maken; een verwijzing naar rov. 4.4 en 4.6 volstaat daartoe niet. Uit rov. 4.6 volgt niet dat het hof heeft getoetst of de leeftijdsgrens van 62 jaar de belangen van gewezen werknemers van 62 jaar en ouder met een ontslaguitkering buitensporig aantast en al evenmin of er mogelijk een minder vergaand alternatief voor de leeftijdsgrens denkbaar was.

5.21

Hiermee heeft het hof bovendien miskend dat het betoog van NPB en VBM aangaande de noodzakelijkheid van het middel – indien juist – ertoe zou kunnen leiden dat de leeftijdsgrens van 62 jaar voor gewezen werknemers met een ontslaguitkering niet noodzakelijk is. NPB en VBM hebben dienaangaande onder meer aangevoerd:^[52]

“Het middel is niet noodzakelijk omdat van bevoordeling van de gewezen werknemers met een ontslag- of werkloosheidsuitkering ten opzichte van de actieve werknemers die ervoor kiezen om hun pensioen vervroegd te laten ingaan zoals in het Hoofdlijnenakkoord is beoogd nauwelijks meer sprake is. Vanwege hun uitdiensttreding komen gewezen werknemers namelijk niet in aanmerking voor voorwaardelijk pensioen en het sparen in de levensloopregeling. (…).”

Het hof heeft ook daar niet kenbaar op gerespondeerd. De motiveringsklacht slaagt.

5.22

Het voorgaande betekent dat de eerste motiveringsklacht (procesinleiding, punt 28) slaagt; zie 5.17. De rechtsklacht (procesinleiding, punt 29) slaagt waar het de toetsing van de noodzakelijkheid betreft; zie 5.20. De tweede motiveringsklacht (procesinleiding, punt 30) slaagt eveneens; zie 5.19 en 5.21. Gevolg is dat de rechtvaardigingstoets wat betreft de criteria ‘passend’ en ‘noodzakelijk’ over moet.

Subonderdeel 2.2 – legitiem doel (ii): passend en noodzakelijk middel?

5.23

In rov. 4.7 heeft het hof geoordeeld dat het gemaakte onderscheid passend en noodzakelijk is om het tweede door ABP genoemde legitieme doel (het behoud van een evenwichtig en betaalbaar samenstel van pensioenregelingen voor alle ABP deelnemers) te bereiken. NPB en VBM klagen dat het hof dit oordeel uitsluitend, maar in elk geval in overwegende mate, heeft gebaseerd op niet meer dan de enkele vaststelling dat de leeftijdsgrens van 62 jaar uitdrukkelijk in het overleg van de sociale partners aan de orde is gekomen is en voor de periode na 1 januari 2006 is gehandhaafd. Dit zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.

5.24

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel namelijk niet uitsluitend of in overwegende mate gemotiveerd met een verwijzing naar collectief overleg. Het hof heeft – blijkens de eerste drie volzinnen van rov. 4.7 – zijn oordeel gebaseerd op hetgeen in rov. 4.4 en 4.6 wordt overwogen. Het is slechts
in aanvullingdaarop dat het hof heeft overwogen dat uit de nota van de Directie Financiën ABP aan de Werkgroep Pensioenkamer LPD en het verslag van de vergadering van de Pensioenkamer van 13 september 2006 blijkt dat de positie van gewezen 56-minners met een ontslaguitkering uitdrukkelijk aan de orde is geweest in collectief overleg tussen de sociale partners.^[53]

Subonderdeel 2.3 – voor beide doelen ontbreekt een cijfermatige onderbouwing

5.25

NPB en VBM klagen dat het hof in rov. 4.7 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, dan wel zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, door te oordelen dat sprake is van een passend en noodzakelijk middel, zonder van ABP een cijfermatige onderbouwing van de noodzakelijkheid van het onderscheid te verlangen die (voldoende) steekhoudend voorkomt. NPB en VBM verwijzen naar het arrest van Hoge Raad van 18 december 2015, dat is gewezen op een vordering tot cassatie in het belang der wet en dat betrekking heeft op een ‘korting’ op het nabestaandenpensioen van de partner van de deelnemer als die laatste meer dan tien jaar ouder was.^[54]Uit dat arrest leiden NPB en VBM af dat de partij die “
zich schuldig maakt” aan discriminatie, steeds aan de hand van concrete cijfers dient aan te tonen waarom de discriminatoire regeling noodzakelijk is. De eis dat aan de hand van cijfers concreet moet worden onderbouwd dat sprake is van een noodzakelijk middel achten NPB en VBM bovendien in lijn met art. 12 WGBLA, waarin is bepaald dat de bewijslast berust op de partij die zich beroept op de noodzakelijkheid van de regeling die onderscheid maakt. Het hof is daar ten onrechte aan voorbij gegaan, aldus de klacht.

5.26

Ik onderschrijf dit betoog niet.

5.27

De eis dat de noodzakelijkheid van een middel per definitie dient te worden aangetoond met een cijfermatige onderbouwing volgt niet uit de (inmiddels overvloedige) Europese rechtspraak over leeftijdsdiscriminatie. In hun schriftelijke toelichting verwijzen NPB en VBM op deze plaats ook niet naar enig Luxemburgs precedent. Genoemde eis is evenmin terug te vinden in de rechtspraak van de Hoge Raad over leeftijdsdiscriminatie.

5.28

Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015, waar NPB en VBM zich op beroepen, kan m.i. niet een zo algemene eis op het vlak van de bewijsvoering worden afgeleid. Ook NJ-annotator Heemskerk laat zich hierover genuanceerd uit: hij schrijft (onder 11) dat partijen hun stellingen moeten onderbouwen, “
in voorkomende gevallen met cijfers.” Er bestaan bovendien feitelijke verschillen tussen de onderhavige zaak en de zaak bij het gerechtshof Amsterdam die het voorwerp vormde van de vordering tot cassatie in het belang der wet. Ten eerste had het pensioenfonds in dat geding concrete bedragen genoemd wat de afschaffing van de kortingsregeling eenmalig en vervolgens jaarlijks zou kosten. Het noemen van bedragen lokt bij betwisting de vraag uit naar de onderbouwing van die bedragen. ABP heeft in dit geschil geen concrete bedragen genoemd.^[55]Ten tweede blijkt uit de zaak over de kortingsregeling niet dat voor de korting een ander doel bestond dan de pensioenlast beperken. In de onderhavige zaak speelt de redelijke wens te voorkomen dat gewezen werknemers langer pensioen opbouwen dan actieve werknemers die op hun 62e gebruik maken van de mogelijkheid vrijwillig uit te treden, het eerste legitieme doel.

5.29

Ik voeg daar nog aan toe dat het stelselmatig verlangen van een cijfermatige onderbouwing door de partij die in rechte een leeftijdsonderscheid verdedigt, niet altijd bevorderlijk hoeft te zijn voor een goede (en tijdige) rechtsbedeling. Het produceren van cijfers is in de meeste gevallen bewerkelijk; het is meer dan een druk op de spreekwoordelijke knop. Bovendien is één ding om cijfers te genereren, het is iets anders om aan cijfers een – voor het geschil – zinvolle duiding te geven. Zo kan gemakkelijk discussie ontstaan welk percentage aan extra pensioenlast voldoende significant is om de noodzakelijkheid van het leeftijdsonderscheid aan te nemen. Daarnaast zijn de partijen die een geding starten om een leeftijdsonderscheid aan de kaak te stellen – vaak zijn dat werknemers of werknemersorganisaties – er niet per se mee geholpen als zij met complexe cijfermatige analyses worden geconfronteerd. Zij zullen daar iets tegenover moeten stellen en doorgaans een significante inspanning moeten leveren, willen zij voorkomen dat de rechter op grond van de overgelegde cijfers het bewijs van de noodzaak van het door hen gelaakte leeftijdsonderscheid geleverd acht.

5.3

Tot slot de motiveringsklacht (procesinleiding, punt 32). NPB en VBM hebben in het kader van de noodzakelijkheid in feitelijke instantie onder meer het volgende gesteld:^[56]

“(…) De vakbonden benadrukken in dit verband dat de leeftijdsgrens een relatief beperkte groep treft, die doorgaans slechts gedeeltelijk pensioen opbouwt, waardoor de financiële effecten van de stopzetting van de pensioenopbouw niet indrukwekkend zullen zijn. (…).”

En:

“De vakbonden stellen zich dan ook op het standpunt dat het middel bij gebreke van een op onderscheid toegespitste (cijfermatige) onderbouwing niet passend en noodzakelijk is. (…).”

In hetgeen NPB en VBM aldus hebben aangevoerd hoefde het hof geen aanleiding te zien om van ABP een cijfermatige onderbouwing van de financiële implicaties van de afschaffing van het leeftijdsonderscheid van 62 jaar te verlangen. Het hof heeft dat in het midden mogen laten.

Subonderdeel 2.4 – middel niet passend want beide doelen niet op coherente en systematische wijze verwezenlijkt

5.31

Het laatste subonderdeel heeft betrekking op de beide legitieme doelen maar raakt m.i. vooral het eerste doel (waar subonderdeel 2.3 vooral ziet op het tweede doel).

5.32

NPB en VBM hebben in feitelijke instantie gesteld dat de verwezenlijking van de legitieme doelen die aan het leeftijdsonderscheid ten grondslag liggen, niet op een coherente en systematische wijze is vormgegeven omdat de leeftijdsgrens van 62 jaar “
zijpaden kent”, in de zin dat er gewezen werknemers zijn die een arbeidsongeschiktheidspensioen of invaliditeitspensioen genoten maar bij wie pensioenopbouw
nietop hun 62e stopte.^[57]Het subonderdeel klaagt dat het hof, door deze stellingen onbesproken te laten, is uitgegaan van de onjuiste opvatting dat de stellingen niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een passend middel, althans dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd omdat het niet kenbaar op genoemde stellingen heeft gerespondeerd. In hun schriftelijke toelichting beroepen NPB en VBM zich op rechtspraak van het Hof van Justitie waarin aan deze voorwaarde van coherentie is getoetst.^[58]

5.33

De klacht faalt.

5.34

Ik sta eerst stil bij deze Europese rechtspraak. In het kader van de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU) en het vrij verrichten van diensten (art. 56 VWEU) heeft het Hof van Justitie in het kader van de toets of een beperking is gerechtvaardigd, de eis van ‘geschiktheid’ van een beperkende maatregel aangescherpt door te verlangen dat het gevoerde beleid waar de maatregel onderdeel van is in de praktijk consequent wordt toegepast. Een maatregel die het vrij verkeer belemmert is niet ‘geschikt’ of ‘passend’ als over het geheel bezien het beleid waarvan die maatregel deel uitmaakt het beoogde doel niet op consequente wijze nastreeft. De praktijk mag niet afwijken van de theorie. Vroege voorbeelden van deze rechtspraak zijn het arrest
Gambelli^[59]en het arrest
Hartlauer.^[60]

5.35

Een dergelijke toets op coherentie en stelselmatigheid is nadien ook een aantal malen toegepast in zaken over onderscheid op grond van leeftijd, steeds in relatie tot het met dat onderscheid nagestreefde doel.

5.36

Een eerste voorbeeld is het arrest
Petersen.^[61]Die zaak betrof een Duitse regeling waarbij de maximumleeftijd van 68 jaar was gesteld voor door ziekenfondsen gecontracteerde tandartsen op de grond dat vanaf die leeftijd het prestatievermogen van deze artsen afneemt en de gezondheid van de patiënt daartegen moet worden beschermd. Het Hof van Justitie acht dit een legitiem doel en toetst deze maatregel vervolgens aan de coherentie-eis in relatie tot dat doel:

“53 Bij de beoordeling van de noodzaak van de maatregel in verhouding tot het nagestreefde doel moet voorts nog worden nagegaan of de uitzonderingen op de leeftijdsgrens die in het hoofdgeding aan de orde is, geen afbreuk doen aan de coherentie van de regelgeving doordat zij tot een met die doelstelling strijdig resultaat leiden. Er dient immers aan te worden herinnerd dat met een regeling slechts de verwezenlijking van het ingeroepen doel kan worden gewaarborgd wanneer zij daadwerkelijk ertoe strekt, dat doel coherent en stelselmatig te bereiken (zie arrest Hartlauer, reeds aangehaald, punt 55).”

Genoemde leeftijdsgrens van 68 jaar gold alleen voor werkzaamheden in het kader van de verplichte zorgverzekering. Alle andere werkzaamheden van de tandartsen, zoals in de particuliere gezondheidszorg, waren uitgezonderd. Het Hof van Justitie overweegt:

“61 (…) Deze uitzondering lijkt dus tegen het nagestreefde doel in te druisen. Zij is bovendien niet beperkt in de tijd en zij is, ofschoon er geen cijfermatige gegevens zijn overgelegd, potentieel op alle tandartsen van toepassing zodat zij een niet gering aantal patiënten lijkt te betreffen.

62 Bijgevolg moet worden vastgesteld dat wanneer met de in het hoofdgeding aan de orde zijnde maatregel de bescherming van de patiënt, bezien vanuit de invalshoek van de bekwaamheid van de artsen en tandartsen, wordt nagestreefd, deze maatregel incoherenties vertoont wegens het bestaan van de eerdergenoemde vierde uitzondering. (…).”

Daarmee was het lot van de Duitse maatregel echter nog niet bezegeld. Het Hof van Justitie overweegt namelijk vervolgens dat, voor zover de bedoelde leeftijdsgrens tot doel heeft het financiële evenwicht van het openbaar gezondheidsstelsel te bewaren, ten aanzien van dat doel wél is voldaan aan de coherentie-eis. Dit stelsel is namelijk onderdeel van een domein waarvoor de staat financieel verantwoordelijk is en strekt zich per definitie niet uit tot de particuliere gezondheidszorg.

5.37

Een tweede precedent, het arrest
Fuchsen
Köhler, betrof de pensioenleeftijd voor hoofdprocureur in de Duitse deelstaat Hessen. De reguliere pensioenleeftijd was 65 jaar, maar er bestond een verlengingsmogelijkheid tot 68 jaar indien de dienst dat vereiste. Het Hof van Justitie oordeelde dat deze wetgeving coherent is:^[62]

“85 Volgens vaste rechtspraak is een wetgeving slechts geschikt om de verwezenlijking van het betrokken doel te waarborgen wanneer de verwezenlijking ervan coherent en systematisch wordt nagestreefd (arrest van 10 maart 2009, Hartlauer, C‑169/07, Jurispr. blz. I‑1721, punt 55, en arrest Petersen, reeds aangehaald, punt 53).

86 Uitzonderingen op de bepalingen van een wet kunnen in sommige gevallen de coherentie van deze wet aantasten, met name wanneer zij zo ruim zijn dat zij een met het doel van die wet strijdig resultaat opleveren (zie in die zin arrest Petersen, reeds aangehaald, punt 61).

87 De (…) uitzondering inzake de verlenging van de activiteit van procureurs tot de leeftijd van 68 jaar is slechts van toepassing indien het belang van de dienst dit vereist en indien de betrokkene daarom verzoekt.”

5.38

Ik keer terug naar de klacht. Mij lijkt dat het hier met het aantal “
zijpaden” (zie hiervoor, 5.32) die bron van incoherentie kunnen zijn wel meevalt. In punt 53 van de conclusie van antwoord, waarnaar het subonderdeel verwijst, wordt één voorbeeld gegeven van een categorie gewezen werknemers voor wie de pensioenopbouw niet stopte bij 62 jaar, maar doorliep tot 65 jaar. ABP heeft in haar schriftelijke toelichting (punt 4.50) opgemerkt dat het daar een specifiek en nieuw soort voorziening betrof, die verband hield met de eind 2005 in werking getreden Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (de opvolger van de WAO), en die een sterk verlaagde pensioenopbouw kende, ook in vergelijking met de pensioenopbouw van gewezen werknemers een uitkering. Het is niet aannemelijk dat deze ene specifieke uitzondering de coherentie van de regeling kan aantasten.

5.39

Voor de motivering van zijn oordeel dat het leeftijdsonderscheid een passend middel is om de door ABP aangevoerde legitieme doelstellingen te bewerkstelligen – en derhalve op coherente en systematische wijze is vormgegeven – mocht het hof verwijzen naar hetgeen het in rov. 4.4 en 4.6 heeft overwogen. In rov. 4.4 heeft het hof onder meer overwogen dat gewezen werknemers met een ontslaguitkering niet kunnen worden vergeleken met gewezen werknemers met een invaliditeitspensioen (zie hiervoor, 3.3). Hieruit volgt, zij het impliciet, dat het hof van oordeel is dat aan de coherentie van de leeftijdsgrens van 62 jaar voor gewezen werknemers met een ontslaguitkering niet wordt afgedaan doordat voor gewezen werknemers met een arbeidsongeschiktheids- of invaliditeitspensioen onder bepaalde omstandigheden de leeftijdsgrens van 62 jaar niet geldt.

5.4

Het aangevochten oordeel getuigt daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 3: veegklacht

5.41

Onderdeel 3 houdt in dat het slagen van één of meer van de in onderdeel 1 en 2 geformuleerde klachten ook de beslissingen van het hof in rov. 4.8 en 4.9 vitieert.

5.42

Aangezien onderdeel 1 slaagt en de klachten in subonderdeel 2.1 grotendeels slagen, kunnen het eindoordeel dat geen sprake is van verboden leeftijdsonderscheid in rov. 4.8 en de kostenveroordeling in rov. 4.9 niet in stand blijven. De klacht slaagt.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G