ECLI:NL:PHR:2019:878

• Datum uitspraak: 4 juni 2019
• Publicatiedatum: 10 september 2019
• Zaaknummer: 17/03238
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Veroordeling
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 49 uitgaand · 3 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor BTW-fraude, medeplegen valsheid in geschrift en witwassen ondanks psychische problematiek

De verdachte werd door het hof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld tot 21 maanden gevangenisstraf wegens medeplegen van valsheid in geschrift, gewoontewitwassen, feitelijke leiding geven aan het onjuist doen van aangifte omzetbelasting en deelname aan een criminele organisatie. De feiten betroffen fictieve leveringen van goederen aan bedrijven in Italië en Spanje, waarbij valse facturen en vervoersbescheiden werden gebruikt om belasting te ontduiken.

In cassatie werden diverse middelen aangevoerd, waaronder het niet correct toepassen van art. 292 lid 3 Sv betreffende het verhoor van getuigen, het ne bis in idem-verweer wegens fiscale boetes in Italië, de bewijswaardering van overzichtsproces-verbalen en de detentieongeschiktheid van verdachte wegens psychische problematiek. De Hoge Raad verwierp alle middelen behalve het middel over de overschrijding van de redelijke termijn.

De Hoge Raad oordeelde dat de verdediging voldoende gelegenheid had gekregen om getuigen te ondervragen en dat het ne bis in idem-beginsel niet was geschonden omdat de fiscale boetes aan de rechtspersoon waren opgelegd en niet aan verdachte persoonlijk. De bewijswaardering van het hof werd als begrijpelijk en toelaatbaar beoordeeld. Het beroep op detentieongeschiktheid werd onvoldoende onderbouwd geacht en faalde eveneens.

Wel werd vastgesteld dat de redelijke termijn voor de behandeling van de zaak was overschreden, hetgeen tot strafvermindering leidde. De Hoge Raad vernietigde het arrest slechts voor zover het de strafhoogte betrof en stelde de straf vast op 21 maanden gevangenisstraf, rekening houdend met de overschrijding.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt de veroordeling en stelt de gevangenisstraf vast op 21 maanden wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Conclusie

Nr. 17/03238

Zitting: 4 juni 2019

Mr. P.C. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 21 juni 2017 door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens het onder parketnummer 16-994035-07 bewezen verklaarde 1 “medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”, 2 “medeplegen van valsheid in geschrift”, 3 “van het plegen van witwassen een gewoonte maken” en 4 “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd” en het onder parketnummer 16-995007-12 bewezen verklaarde “als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van eenentwintig maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.

Er bestaat samenhang met de zaken tegen medeverdachten onder de nrs. 17/03255, 17/03719, 17/03721, 17/03860, 17/03861 en 17/05519. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. N. van Schaik en S.D. Groen, beiden advocaat te Utrecht, hebben zeven middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het gaat in deze zaak om (fictieve) levering van pannensets, bestek- en messensets, foto- en videocamera’s en gereedschapsets aan een Italiaans en twee Spaanse (niet als zodanig functionerende) bedrijven. Uit verkoopfacturen en/of vervoersbescheiden, zogenaamde CMR’s ^[1] , komt naar voren dat het om levering vanuit Nederland aan afnemers in de EU-landen Italië en Spanje gaat (zogenaamde intracommunautaire levering) gaat. Verdachte wordt verweten dat de facturen en vervoersbescheiden vals zijn opgemaakt (feiten 1 en 2). Van levering zou niet, althans van levering aan het Italiaanse en de Spaanse bedrijven zou geen sprake zijn, terwijl er door die bedrijven wel daadwerkelijk is betaald. In verband met de betaling wordt verdachte witwassen verweten (feit 3). Voor de gevallen waarin wel levering (en mogelijk betaling) zou hebben plaatsgevonden, valt niet vast te stellen aan wie is geleverd. Door voor te wenden dat levering aan afnemers in EU-landen heeft plaatsgevonden, is op de (Nederlandse) plaats waar het vervoer aanvangt ^[2] niet de gebruikelijke 19% omzetbelasting ^[3] betaald, terwijl aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een ander percentage (te weten 0% onder nadere voorwaarden bij levering aan een afnemer in een EU-land) niet is voldaan (feit 4). De feiten zouden zijn gepleegd in een crimineel samenwerkingsverband (parketnr. 16-995007-12).

5. Het
eerste middel klaagt dat de verdediging door de voorzitter van het hof niet in de gelegenheid is gesteld tegen de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] in te brengen wat tot de verdediging kan dienen.

6. Ingevolge art. 292, derde lid, Sv stelt de voorzitter de verdachte in de gelegenheid de getuige te ondervragen en naar aanleiding daarvan tegen de verklaring van die getuige in te brengen wat tot zijn verdediging kan dienen.

7. Uit het proces-verbaal van de zittingen van 4 november 2016, 23 november 2016, 27 januari 2017, 17 mei 2017 en 21 juni 2017 blijkt, voor zover hier van belang, het volgende. De zaak is inhoudelijk behandeld op 4 november 2016 en toen heeft in aansluiting op het requisitoir van de advocaat-generaal de raadsman zijn pleidooi gehouden en pleitnotities overgelegd. De getuige [getuige 1] is tijdens het op 23 november 2016 hervatte onderzoek gehoord en de getuige [getuige 2] tijdens het op 17 mei 2017 hervatte onderzoek. Uit het proces-verbaal komt voorts naar voren dat na het verhoor van [getuige 1] de raadsman te kennen geeft dat hij geen vragen heeft en geen afstand doet van de getuige, terwijl na het verhoor van [getuige 2] de raadsman opmerkt dat hij geen vragen meer heeft aan de getuige, terwijl vervolgens de getuige de zaal verlaat en aan verdachte het recht wordt gelaten het laatste te spreken. Tijdens het op 21 juni 2017 hervatte onderzoek is verdachte niet verschenen en is het onderzoek gesloten.

8. Uit de in het proces-verbaal gerelateerde gang van zaken komt naar voren dat bij beide getuigen de raadsman namens verdachte de gelegenheid is geboden vragen te stellen, maar in het proces-verbaal van de zitting is, zoals de stellers van het middel terecht opmerken, niet vermeld dat er gelegenheid is geboden naar aanleiding daarvan tegen de verklaring van de getuige in te brengen wat tot de verdediging kan dienen.

9. Het niet in achtnemen van het voorschrift van art. 292, derde lid, Sv is, zoals de stellers van het middel terecht constateren, niet uitdrukkelijk met nietigheid bedreigd en nietigheid vloeit evenmin voort uit de aard van het voorschrift. ^[4] In de literatuur ^[5] wordt dit in verband gebracht met de mogelijkheid om desondanks later bij pleidooi of laatste woord hetgeen dienstig is tegen de verklaring van de getuige in te brengen. In de onderhavige zaak is uitdrukkelijk de gelegenheid geboden (nadere) vragen aan de getuige te stellen en van die gelegenheid kan natuurlijk gebruik worden gemaakt om aan te kondigen dat er nog wel wat is op te merken naar aanleiding van de verklaring van de getuige. Voorts is de gelegenheid geboden het laatste woord te voeren. Dat de verdediging, zoals onder punt 7 en 8 van de schriftuur wordt gesteld, de effectieve mogelijkheid is ontnomen om de nader afgelegde verklaringen “in ontlastende zin te gebruiken ter onderbouwing van haar standpunten” en dat dientengevolge art. 6, derde lid onder c, EVRM is geschonden volg ik niet. Dat na pleidooi alsnog de gelegenheid wordt geboden om getuigen te horen strekt ter behartiging van het verdedigingsbelang en het gaat wel erg ver om die (‘omgekeerde’) gang van zaken juist te zien als een beperking van dat belang.

10. Het eerste middelfaalt.

11. Het
tweede middel klaagt dat het hof het verweer tot niet-ontvankelijkheid van het OM heeft verworpen.

12. In het arrest van het hof is het verweer van de verdediging als volgt samengevat en verworpen:

“
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De verdediging heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat er sprake is van een schending van het ne bis in idem-beginsel / una via- beginsel, althans in ieder geval voor de jaren 2003, 2004, 2005, 2006, 2008. De verdediging heeft hiertoe aangevoerd dat verdachte door middel van zowel een strafrechtelijke vervolging als een bestuursrechtelijke punitieve sanctie twee keer voor dezelfde feiten wordt gesanctioneerd, nu hij over de hierboven genoemde jaren fiscale boetes heeft ontvangen van de Italiaanse autoriteiten die zien op hetzelfde materiële feitencomplex als door het Nederlandse openbaar ministerie ten laste gelegd.

De raadsman heeft ter onderbouwing van dit verweer een aantal stukken van de Italiaanse belastingdienst overgelegd.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de door de raadsman overgelegde Italiaanse belastingstukken blijkt dat de onderneming [A] SRL fiscaal is beboet. Het hof stelt op grond van die stukken vast dat niet (ook) aan verdachte fiscale boetes zijn opgelegd. In de onderhavige zaak wordt alleen verdachte als natuurlijke persoon een aantal feiten ten laste gelegd.

Op grond van het bovenstaande kan er geen sprake zijn van een dubbele bestraffing en heeft het openbaar ministerie niet in strijd met het una via-beginsel of het ne bis in idem-beginsel gehandeld. Het feit dat verdachte bestuurder was van [A] SRL maakt dat niet anders.

Het hof verwijst in dit verband naar HvJ EU 5 april 2017 ECLI:EU:C:2017:264:

“Artikel 50 Handvest grondrechten EU moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling die het mogelijk maakt strafrechtelijke vervolging in te stellen wegens verzuim btw te betalen, nadat voor dezelfde feiten een definitieve fiscale sanctie is opgelegd, wanneer deze sanctie is opgelegd aan een vennootschap met rechtspersoonlijkheid terwijl die strafrechtelijke vervolging wordt ingesteld tegen een natuurlijke persoon.”

Het hof is van oordeel, dat deze uitspraak met zich brengt, dat ook strafvervolging wegens met de belastingontduiking samenhangende valsheid in geschrift, witwassen en deelname aan een criminele rechtspersoon ontvankelijk is, en verwerpt dit verweer.”

13. Voor zover wordt geklaagd dat het hof niet heeft gemotiveerd aan welke passage(s) van de door de verdediging “overgelegde” (Italiaanse) belastingstukken ^[6] het heeft ontleend dat alleen de Italiaanse onderneming van verdachte is beboet, zie ik niet in waarom een dergelijke motivering vereist zou zijn. De verdediging heeft in feitelijke aanleg niet nader expliciet gesteld en/of beargumenteerd dat de bedoelde stukken niet anders kunnen worden gelezen dan dat verdachte in persoon is beboet. Zonder ontbrekende nadere toelichting op dit punt in cassatie ^[7] zie ik bovendien niet in dat het onbegrijpelijk is dat het hof op basis van de overgelegde stukken heeft geoordeeld dat de onderneming is beboet. Ik wijs er op dat het kennelijk gaat om het als bijlage 1 bij de pleitnotities in hoger beroep gevoegde schrijven van de Italiaanse belastingdienst dat als naam van de beboete persoon of instantie vermeldt: [A] S.R.I. en als fiscaal identificatienummer [0001] . Als ik het goed zie komt de naam of een aanduiding van verdachte (in persoon) niet in het stuk voor.

14. Voor zover voorts wordt gesteld dat onder omstandigheden niet is uitgesloten dat sprake kan zijn van vereenzelviging van ‘onderneming’ en ‘persoon’ en er om die reden een beletsel kan zijn voor vervolging onderschrijf ik dat. ^[8] Dergelijke omstandigheden zijn echter in feitelijke aanleg niet gesteld zodat van het hof niet kon worden verwacht dat op de aanwezigheid van dergelijke omstandigheden in een reactie op het verweer wordt ingegaan. Zonder aandacht te besteden aan die omstandigheden is de motivering van het hof niet onbegrijpelijk. Of er sprake is van vereenzelviging vergt overigens een onderzoek van feitelijk aard waarvoor in cassatie nu eenmaal geen ruimte is.

15. Het tweede middelfaalt.

16. Het
derde middel richt zich tegen de motivering van de bewezenverklaring van feit 1, 2 en 3 onder parketnummer 16-994035-07 en het onder parketnummer 16-995007-12 bewezen verklaarde feit. Het middel bevat twee klachten.

17. Voor zover de eerste klacht inhoudt dat het als bewijsmiddel 1 in de aanvulling opgenomen overzichtsproces-verbaal ^[9] geen wettig bewijsmiddel oplevert volg ik dat niet. Dat proces-verbaal bevat een in de wettelijke vorm opgemaakt relaas van verbalisanten en is anders dan de stellers van het middel kennelijk menen te rubriceren onder “processen-verbaal (…), in den wettelijke vorm opgemaakt door (…) personen, die daartoe bevoegd zijn, en behelzende hunne mededeelingen van feiten en omstandigheden, door hen zelf waargenomen of ondervonden” als bedoeld in art. 344, eerste lid onder 2, Sv. Nu het een proces-verbaal van ambtenaren van de FIOD-ECD betreft kan bij de vraag of er sprake is van eigen waarneming of ondervinding hun zaakkundigheid en ervaring in aanmerking worden genomen. Onderzoeksbevindingen van andere verbalisanten dan die het samenvattende overzichtsproces-verbaal hebben opgemaakt, kunnen als ‘de auditu’ worden aangemerkt en daarmee als bevindingen van de verbalisanten die het overzichtsproces-verbaal hebben opgemaakt. ^[10] Een overzichtsproces-verbaal dat anders dan in het onderhavige geval uitsluitend gevolgtrekkingen bevat is geen proces-verbaal als bedoeld in art. 344, eerste lid onder 2, Sv, maar kan wel worden aangemerkt als een ander geschrift als bedoeld in art. 344, eerste lid onder 5, Sv. ^[11]

18. Het hof heeft in de aanvulling voorafgaande aan de weergave van de inhoud het overzichtsproces-verbaal overwogen: “De in het proces-verbaal gerelateerde feiten zijn gecontroleerd en juist bevonden aan de hand van de onderliggende stukken en de bereikte conclusies zijn getoetst aan de hand van datzelfde materiaal.” Tegen deze in de rechtspraktijk vaker gebezigde overweging komen de stellers van het middel vervolgens tevergeefs op. Een dergelijke overweging wordt immers met name opgenomen om tot uitdrukking te brengen dat voor zover de zaakkundige vaststellingen tenderen in de richting van conclusies dan wel duidelijke conclusies bevatten de rechter die conclusies tot de zijne maakt. Daarmee zijn het de conclusies van de rechter geworden. Dit is een aanvaardbare gang van zaken. De stellers van het middel wijzen (schriftuur p. 11) op enkele vaststellingen in het overzichtsproces-verbaal waaraan enig concluderend karakter niet valt te ontzeggen, maar redenen die het onaanvaardbaar doen zijn dat het hof deze tot de zijne maakt ontbreken. Voor zover het conclusies zijn, heeft hof die tot de zijne gemaakt.

19. De tweede klacht van het middel bouwt min of meer op voort op het voorgaande. De voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv zouden niet dan wel onvoldoende naar die feiten en omstandigheden verwijzen. Het overzichtsproces-verbaal bevat samenvattingen van onderzoeksbevindingen en van zowel samengevatte als geciteerde verklaringen van getuigen. De overweging van het hof voorafgaande aan de weergave van de inhoud van het overzichtsproces-verbaal houdt in dat die weergave juist is. Op onjuistheden of onzorgvuldigheden in de samenvattingen wordt in de schriftuur niet gewezen. Verder wordt niet concreet geklaagd welke onderdelen van de bewezenverklaring niet zijn gedekt door deze samenvatting van de bevindingen en verklaringen.

20. Er kan vanuit worden gegaan dat de redenen van wetenschap van de verbalisanten ^[12] die het overzichtsproces-verbaal hebben opgemaakt zijn te vinden in de in het dossier gevoegde processen-verbaal waarop het overzicht is gebaseerd. Een overzichtsproces-verbaal is daarmee anders dan de stellers van het middel menen bij uitstek controleerbaar en ik wijs er op dat in cassatie niet (specifiek) wordt gewezen op passages in het overzicht met een onjuiste weergave van de onderliggende stukken in het dossier. Ondanks de uitvoerigheid van de toelichting op het derde middel (negen pagina’s) meen ik hiermee te kunnen volstaan en ik zie geen aanleiding om voor het geval de Hoge Raad - anders dan ik - oordeelt dat het overzichtsproces-verbaal een ander geschrift is meer te zeggen dan dat ook voor dat geval het middel faalt. ^[13]

21. Het derde middelfaalt.

22. Het
vierde middel richt zich tegen de motivering van bewezenverklaring van valsheid in geschrift onder feit 1 van parketnummer 16-994035-07.

23. Als feit 1 is – kort gezegd – bewezenverklaard dat verdachte met anderen een bedrijfsadministratie, een samenstel van verkoopfacturen en CMR’s, valselijk heeft opgemaakt. Het gaat volgens de bewezenverklaring om vier verkoopfacturen (a, c, e en g) waarin is voorgewend dat [B] B.V. goederen aan [C] SL (verder ook: [C] ) heeft verkocht, zes verkoopfacturen (i, k, m, o, q en s) waarin is voorgewend dat [B] B.V. goederen aan [A] S.R.L. (verder ook: [A] ) heeft verkocht en twee verkoopfacturen (hh en jj) waarin is voorgewend dat [B] B.V. goederen aan [D] SL (verder ook: [D] ) heeft verkocht alsmede twee CMR’s (ii en kk) waarin is voorgewend dat [B] B.V. de in de CMR’s genoemde goederen heeft afgeleverd bij [D] SL. ^[14]

24. In de bewijsconstructie valt het volgende op. Zes tenlastegelegde CMR’s (j, l, n, p, r en t) heeft het hof (anders dan de rechtbank) in de bewezenverklaring bij de opsomming van de valse bescheiden doorgestreept, maar er is wel bewezen dat in die zes CMR’s wordt voorgewend dat [A] de daarin vermelde goederen heeft ontvangen. Vervolgens zijn de bedoelde CMR’s in de aanvulling op het arrest vermeld in bewijsmiddel 4. Het doorstrepen van de zes CMR’s in de opsomming vormt een kennelijke misslag. ^[15] De klacht hierover (schriftuur p. 24 onder punt 8) treft zo bezien geen doel. De bewezenverklaring omvat eveneens deze zes CMR’s.

25. In de kern zijn de overige klachten van dit middel slechts een herhaling van zetten. Er worden wederom argumenten aangedragen waaruit naar voren zou komen dat de verkoopfacturen en de CMR’s niet vals zijn en voorts wordt de betrokkenheid van verdachte bij de bedrijfsvoering van [C] , [A] en [D] ontkend. Tegen de bewijsconstructie van het hof wordt echter weinig tot niets ingebracht. Daarmee betreffen de klachten de selectie en waardering van de bewijsmiddelen en daarover is in cassatie (afgezien van de begrijpelijkheidstoets) geen ruimte meer.

26. Ten overvloede nog een zeer beperkte illustratie. Bewijsmiddel 1 (in het bijzonder aanvulling op het arrest p. 9) bevat een citaat uit de verklaring van [getuige 3] (een chauffeur van [B] ): “Voor mij zijn de loopbriefjes belangrijk. Daar moet ik lossen. Als ik een CMR heb waarop staat dat er geleverd moet worden aan bijvoorbeeld [A] in [plaats] en ik heb vijf loopbriefjes waarop staat dat ik moet lossen op een camping in Dijon, op een camping in Montpellier etc., dan volg ik de loopbriefjes. De loopbriefjes zijn voor mij belangrijk. De CMR is in zoverre belangrijk dat je die wel moet hebben voor als je aangehouden wordt door de politie." De valsheid van de CMR spat er af. En voor de betrokkenheid van verdachte wijs ik eveneens op bewijsmiddel 1 (p. 10 van de aanvulling): “ [getuige 4] heeft verklaard, als haar gevraagd wordt naar de verantwoordelijke personen voor [E] , [D] en [C] SL, dat er bij alle drie bedrijven één persoon hoort en dat dit [verdachte] is.” Dat ‘horen bij’ heeft het hof hier kennelijk en niet onbegrijpelijk gelet op de context opgevat als verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering.

27. Het vierde middelfaalt.

28. Het
vijfde middel richt zich tegen de motivering van de bewezenverklaring van valsheid in geschrift van feit 2 onder parketnummer 16-994035-07.

29. Als feit 2 is – kort gezegd – bewezenverklaard dat verdachte met anderen een andere bedrijfsadministratie dan onder feit 1, te weten een samenstel van verkoopfacturen en CMR’s, valselijk heeft opgemaakt. Het gaat volgens de bewezenverklaring om twee verkoopfacturen (a en c ^[16] ) waarin is voorgewend dat medeverdachte [medeverdachte 1] , al dan niet handelend onder de naam [F] . goederen aan [A] S.R.L. heeft verkocht en twee CMR’s (b en d) waarin is voorgewend dat [A] SRL de in de CMR’s genoemde goederen heeft ontvangen.

30. In de kern raakt dit middel evenals het vorige louter de selectie en waarderingsvrijheid van de feitenrechter en faalt het reeds op die grond. Het gaat evenals bij middel 4 om de valsheid van de documenten en de betrokkenheid van verdachte. Ik verwijs naar daar de ter illustratie gebruikte verklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] . Voor zover nog een beroep wordt gedaan op het “verweer” dat voldaan is aan de vereisten van een intracommunautaire levering merk ik op dat dit in strijd is met het gebezigde bewijsmiddel 1 nu daaruit naar voren komt dat van levering aan [A] geen sprake is geweest. Overigens ontbreekt elke juridische kwalificatie van hetgeen is aangeduid als verweer en daarmee de grondslag voor enige responsie.

31. Ook het vijfde middel treft geen doel.

32. Het
zesde middel klaagt over de verwerping van het verweer aangaande de detentieongeschiktheid van de verdachte.

33. Uit het aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota blijkt dat door de verdediging – voor zover relevant – het volgende is aangevoerd: ^[17]

“ “
Strafmaatverweer

“ Mocht uw Hof van mening zijn dat één en ander bewezen kan worden geacht en cliënt derhalve te veroordelen wenst de verdediging te wijzen op de persoonlijke omstandigheden van cliënt en hier derhalve rekening mee te houden in de op te leggen straf.

“ - Psychologisch rapport d.d. 11-10-2016

“ Op verzoek en initiatief van cliënt heeft cliënt zich naar aanleiding van de onderhavige zaak zich nader laten onderzoeken door een psychiater te weten: Dr. H. de Jong Psychiater/ psychoanalyticus te Koudum. Uit de door de dr. de Jong opgestelde (tussen) rapportage(s) komt naar voren dat cliënt het zwaar te verduren heeft onder de omstandigheden aan de orde in onderhavige zaak nu één en ander in combinatie met en moeilijke jeugd o.a. suïcidaal gedrag tot gevolg heeft gehad. De tussen rapportages zijn gebaseerd op in totaal 45 consulten van 45 minuten, waarvan 28 in het jaar 2013,12 in 2014,11 in 2015 en zeven tot dusver.

“ Tijdens de behandelingen zijn diverse thema's naar voren gekomen uit het verleden van cliënt, die er toe hebben geleid dat cliënt psychisch zwaar te leiden heeft onder de huidige situatie. Dit mede vanwege het psychotrauma van cliënt dat veelvuldig voorkomt bij tweede generatie slachtoffers van de WOII. Dr. de Jong beschrijft nauwkeurig dat cliënt suïcidaal bleek. Onbewust kan hij terugvallen op zijn eerdere strategie en handelswijze, zoals zijn moeder vroeger eveneens hanteerde. Client werd depressief en kreeg medicatie voorgeschreven waarna cliënt door de druk zijn door onderhavige zaak hectische leven psychotisch werd, wat zich onder meer uitte in visuele hallucinaties.

“ Cliënt heeft zijn werk uiteraard niet kunnen volhouden, wat eveneens de nodige tegenslag opleverde. Dr. de Jong constateert dat cliënt bij eerdere opsluiting heftig reageerde en gepoogd heeft zichzelf van het leven te beroven door middel van ophanging. Dr. de Jong concludeert vervolgens dat ondanks dat het door de huidige medicatie van cliënt beter met hem gaat en min of meer uit de gevarenzone is, een nieuwe gevangenisstraf een groot risico is voor cliënt op het gebied van het terugvallen in psychotisch en suïcidaal gedrag. Derhalve acht psychiater de heer dr. de Jong cliënt vanwege psychiatrische redenen ongeschikt om gestraft te worden middels gevangenisstraf. ^[18]

34. Het arrest van het hof houdt – voor zover relevant – in:

“
Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

(…)

Het hof houdt - ten slotte - bij de strafoplegging rekening met verdachtes psychische problematiek, zoals door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht. Het hof zal ondanks deze omstandigheden desalniettemin een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opleggen, gelet op de ernst van de ten laste gelegde feiten.

Alles afwegende is het hof van oordeel dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden passend is. Gelet evenwel op de forse overschrijding van de redelijke termijn, zal het hof in plaats van een gevangenisstraf van 30 maanden, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden aan verdachte opleggen.”

35. De begrippen detentiegeschikt of detentieongeschikt zijn in het recht noch in de geneeskunde nauwkeurig afgebakend. Ik wees er al eens op dat het hier gaat om dynamische begrippen en dat de inhoud daarmee tevens afhankelijk is van de zorgmogelijkheden die in detentie kunnen worden geboden. ^[19] Op een beroep op detentieongeschiktheid moet de rechter gemotiveerd reageren. Ik citeer Knigge ^[20] : “De vraag of een verdachte detentiegeschikt is, dient door de rechter, indien op dat punt gemotiveerd verweer is gevoerd, bij de oplegging van de straf onder ogen te worden gezien. De rechter mag de beantwoording van die vraag niet doorschuiven naar de voor de tenuitvoerlegging verantwoordelijke instanties. Dat neemt niet weg dat een rechter kan oordelen dat het aangevoerde onvoldoende grond biedt voor het oordeel dat de verdachte niet in staat is een gevangenisstraf te ondergaan, maar dat de vraag naar diens detentieongeschiktheid in het kader van de tenuitvoerlegging opnieuw aan de orde kan komen.”

36. De vraag is allereerst of hier wel een beroep op detentieongeschiktheid wordt gedaan. Strikt genomen wordt slechts meegedeeld dat de psychiater cliënt vanwege psychiatrische redenen ongeschikt acht om gestraft te worden met gevangenisstraf. Dat psychiatrische oordeel valt niet noodzakelijkerwijs samen met het normatief juridische oordeel en het is de taak van de raadsman om te stellen wat de juridisch normatieve implicaties van het oordeel van de psychiater zijn. Ook het middel besteed aan deze te nemen hobbel geen aandacht. Het beroep op detentieongeschiktheid is daarmee in feitelijke aanleg op zijn minst nogal gebrekkig vorm gegeven ^[21] en in de cassatieschriftuur wordt daar verder niet bij stil gestaan.

37. Overigens ligt in het oordeel van het hof besloten dat er is gereageerd op de verwijzing door de raadsman naar het psychiatrische rapport. Het hof houdt immers bij de strafoplegging rekening met de psychische problematiek van verdachte en die problematiek in het verleden is voor de psychiater de unieke grond om tot detentieongeschiktheid te komen. Zo bezien is de reactie van het hof op hetgeen is aangevoerd niet onjuist of onbegrijpelijk.

38. Het zesde middelfaalt.

39. Het
zevende middel klaagt over de schending van de redelijke (inzend)termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM.

40. Namens de verdachte is op 4 juli 2017 cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 25 september 2018 door de griffie van de Hoge Raad ontvangen, zodat de inzendtermijn met afgerond zeven maanden is overschreden. Gelet daarop is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM overschreden. Het voorgaande moet leiden tot strafvermindering.

41. Het zevende middelslaagt.

42. De middelen 1 tot en met 6 falen. Het zevende middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

43. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. Zie het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg Trb. 1957, 84 (laatstelijk gewijzigd Trb. 1980, 155).

2. Art. 3 jo 5 Wet OB.

3. Art. 9 Wet OB. Ten tijde van het plegen van delicten was het tarief 19% en sinds 1 oktober 2012 is het 21%.

4. HR 3 februari 1976, ECLI:NL: HR:1976:AB3585, NJ 1976/282. Vgl. ook HR 19 februari 1934, NJ 1934, p. 990.

5. Zie T&C Sv (12e druk) aantek. 3 bij art. 292 en Corstens/Borgers/Kooijmans, Het Nederlands Strafprocesrecht, Nijmegen Deventer 2018, p. 727-728.

6. Blijkens een zich bij de stukken bevindend emailbericht van de raadsman van 3 november 2016 betreft het de een van de bijlagen bij de reeds op voorhand door raadsman aan het hof toegezonden pleitnotities.

7. Onder 2 wordt in de cassatieschriftuur opgemerkt: ‘Naar wij begrijpen zou requirant aldus voor de uit hoofde van de onderneming gemaakte belastingschulden over de band van de fiscale bestuurdersaansprakelijkheid in privé zijn aangesproken – een rechtsfiguur die wij in de Nederlandse wet ook kennen (art. 36 e.v. Invorderingswet 1990).” Dit is niet meer en niet minder dan een veronderstelling.

8. Zie J. de Hullu, Materieel Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 120-121 en p. 549 alsmede onder meer HR 19 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7004, NJ 2002/581 en de conclusies van mijn ambtgenoot Aben (ECLI:NL:PHR:2014:1674 en ECLI:NL:PHR:2014:1675) vóór respectievelijk HR 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:3643 en ECLI:NL:HR:2014:3644.

9. Ik meen in de toelichting op het middel anders dan in het middel zelf een enkele keer de constatering te ontwaren dat ook de inhoud bewijsmiddel 2 als een overzichtsproces-verbaal dient te worden aangemerkt. Ik zie dat anders en wijs er op dat het bewijsmiddel zelf zich anders dan bewijsmiddel 1 ook niet uitdrukkelijk kwalificeert als een overzichtsproces-verbaal. Bewijsmiddel 2 bevat geciteerde verklaringen van gehoorde getuigen en enkele bevindingen van de verbalisanten in verband daarmee. Voor zover daar anders over wordt gedacht geldt hetgeen ik over bewijsmiddel 1 opmerk ook voor bewijsmiddel 2.

10. Zie de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Wortel bij HR 22 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1151, NJ 2000/289 onder punt 16: “Hetgeen een bevoegde opsporingsambtenaar aan kennis opdoet door raadpleging van voor hem toegankelijke bronnen, waaronder processen-verbaal waarin verklaringen zijn opgenomen, zal naar mijn inzicht mogen worden aangemerkt als kennis die op eigen waarneming of ondervinding berust. Ik wijs op NJ 1990, 166”. In dezelfde zin mijn voormalig ambtgenoot Machielse in zijn conclusie bij HR 25 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7678.

11. Zie opnieuw HR 22 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1151, NJ 2000/289 en voor de bijzondere (en afwijkende) aanpak in ontnemingszaken HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544.

12. Vgl. art. 153, tweede lid, Sv voor zover inhoudende: “(…), daarbij moeten tevens zoveel mogelijk uitdrukkelijk worden opgegeven de redenen van wetenschap.”

13. Zie verder HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4822, NJ 2009/481 m.nt. Keijzer, HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9131, NJ 2005/93 m.nt. Reijntjes en HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1143.

14. Ik wijs nog op het volgende. Een CMR vermeld in de opsomming van feit 1 onder cc is wel bewezenverklaard, maar op p. 11 van het arrest is doorgestreept wat er vals is aan die CMR. Mede in het licht van de omstandigheid dat de betreffende CMR ook niet in de aanvulling met bewijsmiddelen voorkomt, geef ik in overweging de bewezenverklaring zo te lezen dat van deze CMR is vrijgesproken mede gelet op de omstandigheid dat een specifieke klacht op dit punt ontbreekt. Voorts wijs ik er op dat bij [D] het gaat om een verkoopfactuur en een CMR van 12 februari 2007 en een verkoopfactuur en een CMR van 26 maart 2007. Op het eerste gezicht lijken zo dus niet vier leveringen/transporten te zijn voorgewend, maar twee.

15. Dat er van een kennelijke misslag sprake is vindt verder, naar ik aanneem, nog steun in de datering van deze zes CMR’s. Ze hebben gelet op die datering namelijk vermoedelijk betrekking op dezelfde goederen als vermeld in de bewezenverklaarde valse verkoopfacturen aangeduid met de letters i, k, m, o, q en s.

16. Door een kennelijke misslag is onder c het factuurnummer 23633$ vermeld. Dit moet worden gelezen als 236338.

17. Met vernummering van de voetnoot.

18. Rapportage Dr. H. de Jong Psychiater / psychoanalyticus te Koudum.

19. ECLI:NL:PHR:2016:386.

20. ECLI:NL:PHR:2012:BW1421. Zie ook HR 7 november 1995, NJ 1996/166 en de conclusie van AG Schipper voor HR 17 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9059 (ECLI:NL:PHR:2009:BG9059). Zie in het kader van die stelplicht en detentie(on)geschiktheid HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6285 (81 RO) en conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Vellinga (ECLI:NL:PHR:2008:BG6285) vóór dat arrest. Voorts ook HR 17 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW2482, HR 10 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1421 en HR 7 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:AC0052, NJ 1996/165.

21. De bewoordingen van de raadsman in feitelijke aanleg zijn: “(…) wenst de verdediging te wijzen op de persoonlijke omstandigheden van cliënt en hier derhalve rekening mee te houden in de op te leggen straf.” Dat is nauwelijks te lezen als een beroep op detentieongeschiktheid.