ECLI:NL:PHR:2020:171

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/04113

Zitting21 februari 2020

CONCLUSIE

L. Timmerman

In de zaak

GGN Brabant Beheer B.V.

tegen

[verweerster] B.V.

Deze zaak betreft een jaarrekeningprocedure op de voet van art. 2:447 BW Pro. De zaak gaat in de kern over het volgende. GGN Brabant Beheer B.V. (hierna: GGN Brabant) maakt deel uit van een vennootschapsstructuur waarvan de werkmaatschappijen deurwaarders- en incassokantoren exploiteren (de GGN-organisatie). [verweerster] B.V. (hierna: [verweerster] ) is aandeelhouder van GGN Brabant. [verweerster] heeft de samenwerking met de GGN-organisatie rechtsgeldig beëindigd onder aanbieding van haar aandelen aan GGN Brabant. Op grond van de uittredingsbepalingen in de zogenoemde participantenovereenkomst is tussen [verweerster] en GGN Brabant in de loop van 2013 een koopovereenkomst met betrekking tot deze aandelen tot stand gekomen. De door GGN Brabant te betalen prijs voor de aandelen is niet in geschil. [verweerster] en GGN Brabant verschillen kort gezegd over (de voorwaarden van) een geldleningsovereenkomst nu GGN Brabant vanwege liquiditeitsbeperkingen de te betalen koopsom niet kan voldoen. De levering van de aandelen heeft als gevolg daarvan tot op heden niet plaatsgevonden, waardoor [verweerster] in goederenrechtelijke zin eigenaar van de aandelen is gebleven. GGN Brabant heeft zich op het standpunt gesteld dat zij in haar jaarrekening 2016 bij deze juridische realiteit heeft aangesloten; het aandelenbelang van [verweerster] wordt in de jaarrekening verantwoord onder het eigen vermogen. [verweerster] heeft zich op het standpunt gesteld dat GGN Brabant aldus de economische realiteit miskent; de verplichting tot inkoop van eigen aandelen moet tot het vreemd vermogen worden gerekend. Dat was ook het geval in de jaarrekeningen 2013-2015 en is in de jaarrekening 2016 ten onrechte “teruggedraaid”. De ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de ondernemingskamer) heeft [verweerster] in haar beschikking van 28 juni 2018^[1]in dat standpunt gevolgd. In cassatie wordt door GGN Brabant geklaagd over de ontvankelijkheid van [verweerster] en over de aanwijzingen die de ondernemingskamer met betrekking tot de jaarrekening 2016 van GGN Brabant heeft bevolen. Mijns inziens houdt het oordeel (afgezien van correctie van een door de ondernemingskamer zelf erkende onjuiste aanwijzing) stand in cassatie.
De zaak hangt samen met het door GGN Holding N.V. (hierna: GGN Holding) ingestelde cassatieberoep tegen de beschikking van de ondernemingskamer van 28 januari 2019.^[2]In die zaak, aanhangig onder zaaknummer 19/01872, concludeer ik vandaag ook.

1.De feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.^[3]

1.1

[betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) is enig aandeelhouder in [A] B.V. (hierna: [A] ), die op haar beurt alle aandelen houdt in [verweerster] . [betrokkene 1] is bestuurder van [A] en [verweerster] .

1.2

[verweerster] houdt alle 19.900 aandelen A in GGN Brabant. De aandelen van [verweerster] in GGN Brabant corresponderen met het door GGN Brabant gehouden certificaat B1 van het door Stichting Administratiekantoor GGN (hierna: STAK GGN) gehouden aandeel B1 in GGN Holding.

1.3

GGN Brabant heeft naast [verweerster] nog vier andere aandeelhouders ieder met eigen letteraandelen die evenals de aandelen A van [verweerster] corresponderen met door GGN Brabant gehouden (letter)certificaten van (letter)aandelen in GGN Holding. In totaal wordt aldus circa 7% van de aandelen in GGN Holding gehouden via GGN Brabant. Behalve via GGN Brabant worden ook via andere regionale houdstervennootschappen geïndividualiseerde aandelenbelangen gehouden in GGN Holding. GGN Holding (tot 1 januari 2015 geheten GGN Participaties N.V. (hierna: GGN Participaties)) houdt middels GGN Mastering Credit B.V. als tussenhoudster aandelenbelangen in besloten vennootschappen (de werkmaatschappijen) die deurwaarders- en incassokantoren exploiteren.

1.4

De structuur vindt haar oorsprong in 2009 met een landelijke fusie van een groot aantal deurwaarders- en incassokantoren. Als uitgangspunt gold daarbij dat uitsluitend (rechts)personen die actief zijn in de werkmaatschappijen in de structuur kunnen participeren, en dat deze participanten althans de achterliggende natuurlijke personen overeenkomsten van opdracht aangaan met de werkmaatschappijen. Tegen de inbreng van (aandelen in) de kantoren in de structuur hebben [verweerster] en de overige inbrengers/participanten (certificaten van) letteraandelen verworven waarop geïndividualiseerde bedragen aan agio zijn geboekt. Met betrekking tot hun samenwerking in de structuur zijn alle betrokken partijen een overeenkomst aangegaan welke na enige wijzigingen heeft geresulteerd in de Participantenovereenkomst betreffende GGN Participaties N.V. 2011 (hierna: de Participantenovereenkomst).

1.5

In de Participantenovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald.

Artikel 3 lid Pro 1:

“De Participanten hebben gelijke zeggenschap in de Participantenvergadering (...)”

Artikel 3 lid Pro 4:

“De Participantenvergadering besluit met een gekwalificeerde meerderheid van 75% (...) ten aanzien van het goedkeuren van alle aan haar voorgelegde voorgenomen besluiten van het Bestuur STAK.”

Artikel 4 lid Pro 1:

“Een Participant gaat een Participatie aan voor onbepaalde tijd. Iedere Participant is gerechtigd haar Participatie op te zeggen met een opzegtermijn van 1 (…) jaar vanaf de datum van opzegging (...)”

Artikel 4 lid Pro 2:

“Indien een Participant haar Participatie wenst op te zeggen dient zij dit (...) schriftelijk bij haar Certificaathouder en bij de Vennootschap te melden. De Participant is alsdan verplicht om met inachtneming van de opzegtermijn van 1 (…) jaar de door haar gehouden aandelen in de Certificaathouder aan de Certificaathouder aan te bieden. De betreffende Certificaathouder is op haar beurt verplicht om binnen 5 (...) werkdagen nadat aanbieding volgens de vorige zin heeft plaatsgevonden, het met de door de Participant gehouden aandelen corresponderende Certificaat aan de Vennootschap aan te bieden. De regeling opgenomen in artikel 5 lid 4 en Pro verder is van toepassing.”

Artikel 5 lid Pro 4:

“Indien een Participant, vrijwillig of onvrijwillig, de door haar gehouden aandelen in de Certificaathouder aanbiedt, zal de Certificaathouder op haar beurt het door haar gehouden Certificaat dat correspondeert met de aandelen die de Participant in haar kapitaal houdt, binnen 3 (...) werkdagen na de aanbieding van de Participant te hebben ontvangen, aanbieden aan de Vennootschap.”

Artikel 5 lid Pro 5:

“De Vennootschap is verplicht het in lid 4 beschreven aanbod te aanvaarden (...). Indien de Vennootschap het in lid 4 beschreven aanbod aanvaardt, zal de Vennootschap het met de aangeboden aandelen corresponderende Certificaat dat door een Certificaathouder vrijwillig of onvrijwillig wordt aangeboden, inkopen. De Certificaathouder zal alsdan op haar beurt de door de Participant aangeboden aandelen in de Certificaathouder aanvaarden en inkopen.”

Artikel 5 lid Pro 7:

“De Certificaathouder ontvangt vóór het door haar op grond van lid 4 aangeboden Certificaat van de Vennootschap een vergoeding die bestaat uit een bedrag gelijk aan:

(i) de nominale waarde van het met het aangeboden Certificaat corresponderende Aandeel, in contanten en op het moment van inkoop; en

(ii) indien aan het met het aangeboden Certificaat corresponderende Aandeel (een) agioreserve(s) verbonden is/zijn, dat deel van de agioreserve(s) van de betreffende Certificaathouder in de Vennootschap, voor zover dat deel van de agioreserve(s) nog niet is terugbetaald conform artikel 8 (...)”

Artikel 5 lid Pro 8:

“De Participant ontvangt op haar beurt van de Certificaathouder voor de door haar aangeboden aandelen in de Certificaathouder een vergoeding die bestaat uit:

(i) het in lid 7 bedoelde bedrag, daarbij rekening houdend met

(ii) de gevolgen van de afspraken die zijn gemaakt binnen (...) de betreffende Certificaathouder (...)”

Artikel 5 lid Pro 20:

“Tenzij zich een situatie voordoet zoals beschreven in de leden 25 en 26, zal binnen 2 (...) weken na het opmaken en vaststellen van de jaarrekening van de Vennootschap over het boekjaar beschreven in lid 18, de inkoop van het Certificaat door de Vennootschap plaatsvinden. Het Certificaat komt vanaf de datum waarop (...) de opzegtermijn eindigt, voor rekening en risico van de Vennootschap.”

Artikel 5 lid Pro 21:

“Alsdan wordt aan de hand van de vastgestelde jaarrekening het definitief door de Vennootschap aan de Certificaathouder te betalen bedrag bepaald, inclusief de winst over het lopende boekjaar (...) (derhalve het boekjaar waarin (...) de opzegtermijn eindigt). Het aldus bepaalde bedrag wordt op het moment van de inkoop aan de Certificaathouder betaald (...).”

Artikel 5 lid Pro 22:

“Nadat het door de Vennootschap aan de Certificaathouder te betalen bedrag (...) is bepaald, zal de Certificaathouder op haar beurt aan de hand van haar vastgestelde jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling bepalen welk bedrag zij aan de Participant dient te betalen. Het aldus bepaalde bedrag wordt binnen 3 (...) werkdagen na ontvangst van het bedrag van de Vennootschap aan de Certificaathouder betaald (...)”

Artikel 5 lid Pro 23:

“In afwijking van het bepaalde in de leden 21 en 22 zal een door de Vennootschap respectievelijk de Certificaathouder te betalen bedrag schuldig worden gebleven, indien naar het oordeel van de Tussenholding de Vennootschap onvoldoende liquide middelen heeft om het door haar aan de Certificaathouder te betalen bedrag op dat moment te voldoen. Alsdan zullen ter zake overeenkomsten van geldlening worden aangegaan tussen de betreffende Participant en de Certificaathouder en tussen de Certificaathouder en de Vennootschap, onder nader overeen te komen marktconforme voorwaarden.”

Artikel 5 lid Pro 24:

“Ter gelegenheid van de inkoop van het Certificaat zal decertificering daarvan plaatsvinden.”

Artikel 5 lid Pro 25:

“Indien en voor zover de Vennootschap - al dan niet tijdelijk - het aangeboden Certificaat niet kan inkopen omdat niet wordt voldaan aan de daarvoor geldende wettelijke vereisten, terwijl de verwachting gerechtvaardigd is dat inkoop van het aangeboden Certificaat binnen een periode van 6 (...) maanden wel mogelijk zal zijn, kan de Vennootschap het moment van inkoop uitstellen.”

Artikel 5 lid Pro 26:

“Indien een andere Certificaathouder zich aandient en een door haar gehouden Certificaat aanbiedt aan de Vennootschap, terwijl niet alle daarvóór aangeboden Certificaten reeds zijn ingekocht (...) dan geldt het bepaalde in dit artikel onverminderd, met dien verstande dat eerst de eerder aangeboden Certificaten worden ingekocht. De volgorde waarin de Certificaten worden aangeboden is aldus leidend (...).”

Artikel 5 lid Pro 29:

“De Participant (...) die heeft opgezegd, alsook de Achterliggende Participant, zullen zich (...) vanaf het einde van de opzegtermijn, met onmiddellijke ingang onthouden van het verrichten van werkzaamheden voor de Certificaathouder, de Vennootschap dan wel een aan de Certificaathouder dan wel Vennootschap gelieerde (rechts)persoon. Vanaf bedoeld moment zijn alle aan het aandeelhouderschap van de Participant in haar Certificaathouder en de daarmee verbonden certificaathouderrechten van de Certificaathouder in de Vennootschap alsook alle overige aan het indirecte aandeelhouderschap van de Participant in de Vennootschap verbonden rechten, opgeschort.”

1.6

[betrokkene 1] heeft op 30 december 2011, mede namens [verweerster] , mondeling de Participantenovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2012.

1.7

Namens GGN is in een e-mail van 20 februari 2012 aan [betrokkene 1] bevestigd dat de opzegging als rechtsgeldig wordt aangemerkt. Voorts is daarin onder meer het volgende vermeld:

“Na afloop van jouw opzegtermijn, dus in 2013, zal bekeken worden of kan worden ingekocht. Als er geen wettelijke beperkingen zijn (er voldoende reserves zijn) en er geen andere participanten zijn die eerder aan de beurt zijn (...) zal bij jou inkoop kunnen plaatsvinden. (...) Als vastgesteld is dat inkoop mogelijk is, moeten we gaan bekijken in hoeverre GGN jou op dat moment kan betalen. (...) In artikel 5, drieëntwintigste lid, van de Participantenovereenkomst is aangegeven dat GGN het te betalen bedrag schuldig zal blijven, indien zij naar haar oordeel onvoldoende liquide middelen heeft (...). Externe financiering is niet mogelijk aangezien we dan niet meer aan onze solvabiliteitsratio voldoen. De achterstelling die wij voorgesteld hebben, is ingegeven door het feit dat de bank deze eist. (...) Op grond van de (...) met de bank gemaakte afspraken [moet] de overeenkomst van geldlening die we met je sluiten aan de bank ter goedkeuring worden voorgelegd (...)”.

1.8

Bij brief van 22 maart 2012 heeft [betrokkene 1] namens [verweerster] de Participantenovereenkomst opgezegd.

1.9

Op 3 april 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] , vergezeld van zijn adviseur drs. [betrokkene 2] RA (hierna: [betrokkene 2] ) en vertegenwoordigers van de GGN organisatie (hierna: GGN) onder wie een bestuurder van GGN Participaties. In een e-mail van 4 april 2013 heeft [betrokkene 2] de uitkomsten van die bespreking vastgelegd. Onder meer is het volgende vermeld:

“De koopsom van [het] door GGN Brabant Beheer voor [ [verweerster] ] gehouden certificaat (...) dient nog nader vastgesteld te worden. (...) Vervolgens vindt - buiten GGN om - door GGN Brabant Beheer BV inkoop van de door [ [verweerster] ] gehouden aandelen A in GGN Brabant Beheer BV plaats. (...) Na ontvangst van de Koopsom verstrekt [A] BV - per omgaande - een achtergestelde lening aan GGN Participaties NV, waarbij de volgende condities worden voorgesteld: (...) De hoofdsom bedraagt € 3.400.000 (...) Op 31 mei 2014 wordt € 1.700.000 afgelost; op 31 mei 2015 eveneens € 1.700.000 (...) De rente bedraagt 4% op jaarbasis (...) De lening wordt achtergesteld aan de rechten van (...) de Bank (ING) jegens GGN Participaties NV; aflossing op de hoofdsom vindt altijd plaats indien dat is toegestaan onder de voorwaarden zoals deze gelden jegens de bank (ING) en de liquiditeits- en solvabiliteitsverplichtingen van GGN Participaties NV ten opzichte van GGDW [Stichting Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders, A-G] en BFT [Bureau Financieel Toezicht, A-G], De achterstelling geldt niet voor de rente over de hoofdsom.”

1.1

Bij e-mail van 8 april 2013 is namens GGN als volgt geantwoord:

“ [betrokkene 2] , dank je wel. Ik had eveneens een intern documentje opgemaakt en we hadden gelukkig 95% overlap. (...) Ik zie dat [ [betrokkene 1] ] definitief heeft besloten op 4% rente vast. Dat is een duidelijke keuze. Ik zal bevorderen dat de afwikkeling wordt opgestart.”

1.11

Op 23 april 2013 is de jaarrekening 2012 van GGN Participaties vastgesteld.

1.12

Bij e-mail van 13 mei 2013 aan [betrokkene 2] heeft een bestuurder van GGN Participaties onder meer het volgende meegedeeld:

“De uitgangspunten zoals tussen ons overeengekomen zullen worden uitgewerkt in documenten en deze zullen evenals voor andere uittreders worden opgesteld. Eerlijkheid gebiedt te zeggen dat wij momenteel met de bank in gesprek zijn over de tegenvallende resultaten van het eerste kwartaal (...) Dit gesprek zal plaatsvinden in de laatste week van mei. Direct daarna zullen wij ook op dit onderwerp met jou (jullie) contact opnemen.”

1.13

Op 23 mei 2013 heeft een vergadering van participanten van GGN Participaties plaatsgevonden waarop de participanten met algemene stemmen hebben besloten goedkeuring te verlenen aan STAK GGN tot het uitbrengen van stemmen door STAK GGN op de besluiten tot inkoop, terugbetalen van agioreserves en decertificering als genomen op de buitengewone vergadering van aandeelhouders. Voorts is besloten goedkeuring te verlenen aan STAK GGN om de aandelen A1, B1 en E4 aan GGN Participaties te vervreemden, en om goedkeuring te verlenen tot het verrichten van de rechtshandelingen die voor de inkoop en decertificering noodzakelijk dan wel bevorderlijk zijn.

1.14

Eveneens op 23 mei 2013 heeft een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van GGN Participaties plaatsgevonden. De aandeelhouder van GGN Participaties, STAK GGN, heeft het besluit genomen om:

“in het kader van de inkoop van 1 certificaat van een aandeel in het kapitaal van de Vennootschap, genummerd B1, door GGN Brabant Beheer B.V. te leveren aan de Vennootschap tegen een verkrijgingsprijs van (...) EUR 1.250,- (...) goedkeuring te verlenen aan het besluit tot terugbetalen (uitkeren) van de agioreserve welke is gekoppeld aan voormeld certificaat B1, ter hoogte van (...) EUR 5.056.912,- (onderdeel van de voormelde verkrijgingsprijs”.

Overeenkomstige besluiten zijn genomen met betrekking tot de inkoop van certificaten van twee andere participanten. Voorts is besloten na voormelde inkoop tot decertificering van de certificaten over te gaan.

1.15

Bij brief van 30 mei 2013 heeft ING aan GGN Participaties onder meer geschreven het niet opportuun te achten om vermogensuitkeringen te doen omdat de continuïteit en de liquiditeit van de onderneming prioriteit hebben.

1.16

Bij e-mail van 25 juni 2013 heeft GGN Participaties aan [betrokkene 2] onder meer geschreven dat zonder akkoord van ING geen uitkeringen kunnen worden gedaan en dat op korte termijn een concept overeenkomst achtergestelde geldlening aan [betrokkene 1] zal worden voorgelegd.

1.17

In een e-mail van 3 juli 2013 van GGN Participaties aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is geschreven:

“Gisteren zijn we telefonisch overeengekomen: A) wij zetten de stappen die in de planning staan t.a.v. de inkoop van de aandelen GGN Participaties NV/GGN Brabant Beheer BV/ [verweerster] BV zoals overeengekomen tijdens de bespreking van 3 april 2013, vastgelegd in een mail van [betrokkene 2] van 4 april 2013. B) wij maken gedurende drie maanden juli, augustus en september (...) een bedrag over €18.816,71 als voorschot op de financiële afwikkeling. (…) Uiteraard houden we jullie op de hoogte van de uitkomsten van de gesprekken met de ING Bank.”

1.18

GGN Participaties heeft [betrokkene 1] een op 10 september 2013 opgesteld concept van een “Overeenkomst van achtergestelde geldlening” voorgelegd waarin onder meer is opgenomen dat aflossing op de hoofdsom van € 5.244.786 zal plaatsvinden in 48 maandelijkse termijnen waarvan de eerste vervalt op 31 mei 2014, dat betaling van hoofdsom en rente achtergesteld zijn bij de verplichtingen jegens ING en de Stichting Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders, en dat betaling van hoofdsom en rente alleen is toegestaan onder de voorwaarden betreffende liquiditeits- en solvabiliteitsverplichtingen zoals gesteld door de Stichting Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders en het Bureau Financieel Toezicht.

1.19

Via haar advocaat heeft [verweerster] zich in een brief van 8 oktober 2013 aan GGN Participaties op het standpunt gesteld dat de inhoud van de voorgelegde conceptovereenkomst in strijd is met de gemaakte afspraken en met de Participantenovereenkomst. In de brief staat dat zij GGN Participaties in gebreke en in verzuim stelt ten aanzien van de verplichtingen uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013.

1.2

Tussen partijen is geen overeenstemming bereikt over (de voorwaarden van) een geldlening. [verweerster] heeft vooralsnog afgezien van het instellen van een arbitrageprocedure.

1.21

In juli 2014 heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden over de wijze waarop de rechtsverhouding tussen [verweerster] en GGN Brabant zou worden verwerkt in de jaarrekening 2013 van laatstgenoemde. GGN Brabant gaf daarbij te kennen dat volgens geraadpleegde deskundigen na de inkoop sprake is van vreemd vermogen, dat de accountant van GGN Participaties heeft ingestemd met presentatie van dit vreemd vermogen als achtergestelde lening, en dat deze verwerkingswijze op overeenkomstige wijze is toegepast in de jaarrekeningen van de GGN beheermaatschappijen. Voorgesteld is de kwestie te bespreken in de aandeelhoudersbijeenkomst van GGN Brabant.

1.22

In de op 22 juli 2015 vastgestelde jaarrekening 2013 van GGN Brabant is onder de balanspost Langlopende schulden een Lening o/g aan [verweerster] B.V. opgenomen van € 5.295.458. In de balans is ook een kortlopende schuld aan [verweerster] uit hoofde van rente opgenomen van € 260.533. In de winst- en verliesrekening is ter zake van deze lening een bedrag van € 264.773 onder de Rentelasten en soortgelijke kosten opgenomen. Onder de balanspost Financiële Vaste Activa is een Lening u/g GGN Holding opgenomen ten bedrage van € 5.300.408. Daarnaast is in verband met deze lening u/g een kortlopende vordering uit hoofde van rente opgenomen van € 265.020, en is in de winst- en verliesrekening een rentebate opgenomen van € 265.020. Van de Overige reserves is een bedrag van € 5.295.458 overgeboekt naar de Langlopende schulden. De toelichting op de jaarrekening vermeldt onder meer het volgende:

“Bij GGN Holding N.V. is het besluit genomen om de certificaten van aandelen B1 van GGN Brabant Beheer B.V. in te kopen. Deze certificaten zijn rechtstreeks verbonden met het aandelenbelang (aandelen A) van [verweerster] B.V. in GGN Brabant Beheer B.V. De koopsom van dit aandelenbelang is tussen [verweerster] BV en GGN Holding NV overeengekomen op € 5.700.289. Als gevolg van een uitkering van agio in 2013 is op de vordering vervolgens € 399.881 in mindering gebracht. (...) Na uitkering van deze agioreserve en betaling van de (restantkoopsom is overeengekomen dat [verweerster] BV hiervan vervolgens € 3.400.000 als lening aan GGN Holding NV terug zou lenen en dat het eerste deel van de koopsom ter grootte van € 1.500.527 (i.c. € 5.700.289 koopsom -/- € 399.881 agio uitkering -/- lening € 3.400.000) in 2013 zou worden betaald. Er is een aflossingsschema afgesproken van 2 jaar (periode 1 juni 2013-1 juni 2015). De aflossing van de lening is mede afhankelijk gesteld van de financiële ratio’s van GGN Holding N.V. Doordat in 2013 niet kon worden voldaan aan deze ratio’s is er niets afgelost en is het eerste deel van de koopsom niet voldaan. De rente is hierbij overeengekomen op 4% op jaarbasis en is in tegenstelling tot de aflossing vrije lening niet achtergesteld. Zekerheden zijn niet verstrekt. Bij het opmaken van de jaarrekening zijn zowel de inkoop van de aandelen als de leningovereenkomst nog niet geformaliseerd. Hierdoor heeft inkoop van aandelen B1 van GGN Brabant Beheer BV door GGN Holding NV nog niet plaatsgevonden. Om deze reden is in de jaarrekening nog de volledige vordering van € 5.300.408 op GGN Holding NV opgenomen. Dat is ook de reden waarom de lening o/g van € 5.295.458 die GGN Brabant Beheer aan [verweerster] BV schuld is per ultimo 2013 voor dit bedrag [is] verantwoord.”

1.23

De jaarrekeningen 2014 en 2015 zijn op overeenkomstige wijze ingericht, met dezelfde toelichting.

1.24

In de in geschil zijnde jaarrekening 2016 van GGN Brabant (hierna: de Jaarrekening) is onder de balanspost Financiële vaste activa/Overige vorderingen een post met de omschrijving ‘
Achtergestelde lening u/g GGN Holding N.V.’ opgenomen van nihil, met een vergelijkend cijfer van € 5.300.408 ultimo 2015. Daartegenover is het bedrag van de Financiële vaste activa/Deelnemingen in groepsmaatschappijen verhoogd met €.243.957 met als omschrijving: ‘
Mutatie in verband met terugdraaien uittreding participant’. In de toelichting is het volgende vermeld:

“In 2013 is de achtergestelde lening ad € 5.300.408 opgevoerd naar aanleiding van het besluit bij GGN Holding N.V. om de certificaten van de aandelen B1 [v]an GGN Brabant Beheer B.V. in te kopen, die rechtstreeks zijn verbonden met het aandelen belang (aandelen A) van [verweerster] B.V. in GGN Brabant Beheer B.V. Afspraken ten aanzien van aflossingen zijn sindsdien niet nagekomen. Zowel de inkoop van de aandelen als de lening overeenkomst zijn nog steeds niet geformaliseerd. De achtergestelde lening o/g in de jaarrekening 2016 van GGN Holding N.V. is weer teruggedraaid ten gunste van het aandelenkapitaal en reserves, voor de jaarrekening [2016 van GGN Brabant Beheer B.V.] is besloten hierbij aan te sluiten. Concreet betekent dit dat enerzijds de achtergestelde lening GGN Holding N.V. inclusief nog te ontvangen rente is teruggedraaid ten gunste van de waardering van de deelneming GGN Holding N.V., en anderzijds de achtergestelde lening o/g [verweerster] B.V. inclusief nog te betalen rente is teruggedraaid ten gunste van het agio en de overige reserves.”

Onder de balanspost Vlottende activa/Overige vorderingen en overlopende activa is een post ‘
Rente achtergestelde lening u/g GGN Holding N.V.’ opgenomen voor een bedrag van nihil, met een vergelijkend cijfer van € 547.528 ultimo 2015.

Op de balanspost Agio heeft een bijboeking van € 4.664.277 plaatsgevonden met als omschrijving ‘
Mutatie in verband met terugdraaien uittreding participant’. Op de balanspost Overige reserves heeft een bijboeking van € 574.730 plaatsgevonden met dezelfde omschrijving. Onder de balanspost Langlopende schulden is de post ‘
Achtergestelde lening o/g [verweerster] B.V.’ opgenomen voor een bedrag van nihil, met een vergelijkend cijfer van € 5.295.458 ultimo 2015.

Onder de balanspost Kortlopende schulden/Overlopende passiva is een post ‘
[verweerster] B.V.’ opgenomen voor een bedrag van nihil, met een vergelijkend cijfer van € 542.893 ultimo 2015.

In de winst- en verliesrekening is de post ‘
Rente achtergestelde lening u/g GGN Holding N.V.’ opgenomen voor een bedrag van nihil, met een vergelijkend cijfer van € 233.075 in 2015. Onder de post ‘Rente achtergestelde lening o/g [verweerster] B.V.’ is een rentelast van € 4.635 vermeld, met een vergelijkend cijfer van € 233.075 in 2015.

1.25

De (concept-)jaarrekening 2016 is door de accountant opgesteld op basis van de van (het bestuur van) GGN Brabant verkregen informatie. Door de accountant is een zogenoemde samenstellingsverklaring afgegeven. In de algemene vergadering van aandeelhouders van GGN Brabant op 21 juni 2017 waarin de concept-jaarrekening is besproken, heeft [verweerster] een stemverklaring uitgebracht waarin zij zich tegen de voorgestelde jaarrekening uitspreekt en aanpassing daarvan verzoekt. De jaarrekening is - zonder de door [verweerster] verzochte wijziging - vastgesteld in de algemene vergadering van aandeelhouders van 7 november 2017.

1.26

Sinds 2013 deelt [verweerster] niet meer in het resultaat van GGN Holding. Voor de participantenvergadering wordt zij niet meer uitgenodigd. Voor de aandeelhoudersvergaderingen van GGN Brabant ontvangt zij wel een uitnodiging.

2.Het procesverloop

2.1

[verweerster] , [A] en [betrokkene 1] (hierna gezamenlijk: [verzoekers] ) hebben op 5 januari 2018 de ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, het besluit van de algemene vergadering van GGN Brabant tot vaststelling van de jaarrekening 2016 te vernietigen en GGN Brabant te bevelen de jaarrekeningen^[4]2016 in te richten conform aanwijzingen van de ondernemingskamer (rov. 1.2). Volgens [verzoekers] behoort evenals in voorgaande jaren een “voorziening” te worden opgenomen en een toelichting daarop te worden gegeven, voor hetgeen zij nog van GGN Brabant en/of GGN Holding hebben te vorderen. Met het begrip “voorziening” doelt [verzoekers] volgens de ondernemingskamer (mede) op de in die voorgaande jaren opgenomen lang- en kortlopende schulden (rov. 3.1), welke uitleg door [verweerster] tijdens de terechtzitting van de ondernemingskamer op 19 april 2018 is bevestigd (rov. 1.5).

2.2

[verzoekers] hebben ter onderbouwing van het verzoek aangevoerd dat GGN Brabant, door de vordering van [verweerster] niet op te nemen en het betreffende bedrag in het eigen vermogen te verantwoorden, de economische realiteit miskent dat de aandelen zijn “ingekocht” en niet meer voor rekening en risico van [verweerster] komen. Aldus wordt de vermogenspositie van GGN Brabant beter voorgesteld dan deze daadwerkelijk is, waardoor op basis van de Jaarrekening geen verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat (art. 2:362 lid 1 BW Pro) en de balans met toelichting niet getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte en de samenstelling van het vermogen weergeeft (art. 2:362 lid 2 BW Pro).

De “inkoop” vloeit ingevolge de Participantenovereenkomst voort uit de opzegging door [verweerster] / [betrokkene 1] . Primair zijn [verzoekers] van mening dat GGN geen beroep op art. 5 lid 23 heeft Pro gedaan en dat [verweerster] uit hoofde van de afspraken van 3 april 2013 een opeisbare vordering op GGN Brabant heeft. De concept-leningovereenkomst van 11 september 2013 was een eenzijdig door GGN opgesteld document en was strijdig met de afspraken van 3 april 2013. Subsidiair heeft te gelden dat hoe dan ook een koopovereenkomst ter zake van de inkoop tot stand is gekomen en dat bij toepassing van art. 5 lid 23 de Pro koopsom schuldig wordt gebleven en een geldleningovereenkomst onder marktconforme voorwaarden tot stand dient te komen. Ook in dat geval is sprake van vreemd vermogen. In de toelichting op de jaarrekening wordt door het woord “teruggedraaid” ten onrechte het beeld geschetst alsof de feiten en omstandigheden ten opzichte van eerdere jaren zijn gewijzigd. Ten opzichte van eerdere jaarrekeningen heeft een materiële stelselwijziging plaatsgevonden zonder dat daar een geldige reden voor is. GGN Brabant kan zich in dit verband niet verschuilen achter GGN Holding. Tegen de (eveneens ten opzichte van vorige jaren gewijzigde) jaarrekening van GGN Holding hebben [verzoekers] overigens overeenkomstige bezwaren; zij verzoeken de ondernemingskamer deze bezwaren in haar beoordeling te betrekken (rov. 3.2).

2.3

GGN Brabant heeft de ondernemingskamer verzocht [verzoekers] niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans het verzoek af te wijzen (rov. 1.3). Met betrekking tot het niet-ontvankelijkheidsverweer hebben [verzoekers] aangevoerd dat zij als direct respectievelijk indirect aandeelhouder in GGN Brabant tot de eerste kring van belanghebbenden behoren wier belang bij de jaarrekening reeds op die grond wordt verondersteld, maar dat overigens evident is dat [verzoekers] specifiek en concreet nadeel lijden doordat de vorderingen die zij direct of indirect op GGN Brabant hebben niet in de Jaarrekening zijn verantwoord (rov. 3.4).

2.4

Bij brief van Accon AVM (hierna: Accon), de organisatie waaraan de bij de jaarrekening 2016 van GGN Brabant betrokken [accountant] (hierna: de accountant) is verbonden, is het standpunt van de accountant over de in het verzoekschrift opgenomen onderwerpen kenbaar gemaakt (rov. 1.4). De schriftelijke standpuntbepaling van de accountant houdt onder meer het volgende in (rov. 3.3):

“GGN Brabant (...) heeft Accon met ingang van het boekjaar 2015 opdracht gegeven haar jaarrekening samen te stellen. Voor die tijd verrichtte (...) [betrokkene 3] (...) deze opdracht. [betrokkene 3] voerde toentertijd ook de controle uit van de jaarrekening van (...) GGN Holding (...) Voor boekjaar 2016 is door (...) BDO (...) de controleverklaring verstrekt voor GGN Holding.

(...)

De deelneming van GGN Brabant in GGN Holding is conform de definitieve jaarrekening van GGN Holding opgenomen, waarbij door BDO een controleverklaring is verstrekt. GGN Brabant heeft de deelneming in GGN Holding - evenals de voorgaande jaren - gewaardeerd op netto vermogenswaarde. Ook in de jaarrekening 2015 is de deelneming opgenomen conform de definitieve jaarrekening van GGN Holding, waarbij door [betrokkene 3] een controleverklaring was verstrekt. De netto vermogenswaarde wordt gebaseerd op (de gegevens uit) de jaarrekening 2016 van GGN Holding. De jaarrekening van GGN Holding wordt opgesteld door het bestuur van GGN Holding en GGN Brabant en Accon volgen de beoordeling en onderbouwing van (het bestuur van) GGN Holding. Over de jaarrekening 2016 van GGN Holding heeft ook overleg plaatsgevonden tussen het bestuur van GGN Brabant en Accon enerzijds en het bestuur van GGN Holding en BDO anderzijds. Tijdens dit overleg is ook de boekhoudkundige verwerking van (...) de participatie van [verweerster] besproken.

Tijdens dit overleg heeft het bestuur van GGN Holding aan het bestuur van GGN Brabant en Accon toegelicht dat GGN Holding en [verweerster] in 2015 nog in gesprek waren over de voorwaarden van een nog te sluiten leningovereenkomst. In de verwachting dat partijen definitieve overeenstemming zouden bereiken over de voorwaarden van de leningovereenkomst, heeft het bestuur van GGN Holding er destijds voor gekozen het bedrag als vreemd vermogen aan te merken in de jaarrekening 2015 van GGN Holding. Het bestuur van GGN Brabant heeft dit oordeel in 2015, wederom in overleg met Accon, gevolgd. (...)

Het bestuur van GGN Holding heeft GGN Brabant en Accon geïnformeerd, dat de onderhandelingen tussen GGN Holding en [verweerster] uiteindelijk niet hebben geleid tot overdracht van de aandelen, dan wel een lening overeenkomst. Dit betekent dat [verweerster] op dit moment nog steeds aandeelhouder is in GGN Brabant en GGN Brabant nog steeds (indirect) certificaathouder in GGN Holding. Het bestuur van GGN Holding heeft daarom in haar jaarrekening 2016 het betreffende bedrag (wederom) als agioreserve opgenomen. Het bestuur van GGN Brabant heeft vervolgens - in lijn met de jaarrekening 2016 van GGN Holding - aansluiting gezocht bij de juridische vorm. Conform de op GGN Brabant toepasselijke Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving voor micro- en kleine rechtspersonen 2016 (...) is het bedrag opgenomen als eigen vermogen. Op basis van artikel B8.106 van de Richtlijnen is de juridische vorm immers bepalend voor de classificatie van financiële instrumenten als eigen vermogen of vreemd vermogen. Conform NVCOS 4410 hebben wij het standpunt van het bestuur van GGN Brabant beoordeeld en de conclusie getrokken dat het bestuur de regelgeving correct heeft toegepast, zodat Accon het standpunt derhalve heeft gevolgd. Ter verduidelijking van de situatie is in de jaarrekening (...) tevens een uitgebreide toelichting opgenomen bij zowel de post deelnemingen als het eigen vermogen. (...) [verweerster] (stelt) zich op het standpunt dat het vereiste van stelselmatigheid, zoals bedoeld in artikel 2:362 BW Pro zou zijn geschonden. Daarvan is echter geen sprake. De waarderingsgrondslagen van GGN Brabant zijn ongewijzigd. De waardering van GGN Holding vond en vindt plaats op basis van de netto vermogenswaarde. De netto vermogenswaarde is per 31 december 2016 gewijzigd ten opzichte van 31 december 2015 als gevolg van enerzijds het behaalde resultaat in 2016 en anderzijds de mutatie van [het] per saldo niet ingekochte certificaat. Het eigen vermogen en vreemd vermogen zijn in de jaarrekening (...) conform de juridische vorm opgenomen. Dit betekent dat de jaarrekening 2016 (...) op dezelfde grondslagen is samengesteld als de jaarrekening 2015 en er dus geen stelselwijziging heeft plaatsgevonden.”

2.5

Bij de beschikking van 28 juni 2018 heeft de ondernemingskamer het ontvankelijkheidsverweer ten aanzien van [verweerster] verworpen. Daartoe overweegt de ondernemingskamer als volgt (rov. 3.5-3.6 en 3.8-3.9):

“3.5 Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het verzoek stelt de Ondernemingskamer voorop dat een houder van aandelen in een onderneming reeds uit hoofde van dat aandeelhouderschap behoort tot de kring van bij de onderneming betrokkenen ter bescherming van wier belangen de jaarrekeningprocedure in het leven is geroepen (zie HR 23 december 187, NJ 1988, 680 en OK 10 januari 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BH7261 (ARO 2008/33),. Het belang van een aandeelhouder om op te komen tegen inrichting van de jaarrekening wordt derhalve verondersteld, zodat hij om in zijn verzoek te worden ontvangen geen feiten en omstandigheden hoeft te stellen waaruit valt af te leiden dat voor hem nadeel is verbonden aan de wijze waarop die stukken zijn ingericht.

3.6

Vaststaat dat [verweerster] juridisch eigenaar is van aandelen in GGN Brabant. Reeds uit hoofde van dat aandeelhouderschap is hij ontvankelijk in zijn verzoek. Dat is slechts anders indien GGN Brabant stelt, en zo nodig bewijst, dat het achterwege blijven van de door hem verlangde wijziging in de inrichting der stukken geen nadeel voor hem in zijn betrokkenheid bij de onderneming kán opleveren en [verweerster] daardoor materieel geen enkel te respecteren belang heeft bij haar verzoek (art. 3: 303 BW).

(…)

3.8

GGN Brabant heeft gesteld, samengevat weergegeven, dat [verweerster] , [betrokkene 1] en [A] geen enkel nadeel kunnen ondervinden van de wijze van inrichting van de Jaarrekening. De feitelijke en juridische positie van [verweerster] ten opzichte van GGN Brabant is wat zij is en verandert niet als het betreffende bedrag wordt opgenomen als vreemd vermogen in plaats van eigen vermogen. Als indirect aandeelhouders in [verweerster] hebben dus ook [betrokkene 1] en [A] niet het vereiste belang bij aanpassing van de Jaarrekening. [verzoekers] maken oneigenlijk gebruik van de jaarrekeningprocedure. Ingevolge de Participantenovereenkomst zouden [verzoekers] een arbitrageprocedure bij het NAI moeten opstarten, aldus GGN Brabant.

3.9 (…)

Tussen de posities van [verweerster] als aandeelhouder enerzijds en van [betrokkene 1] en [A] als indirect aandeelhouders anderzijds [dient onderscheid te worden gemaakt].Voor [verweerster] als juridisch aandeelhouder geldt dat GGN Brabant haar stelling dat [verweerster] materieel geen enkel te respecteren belang heeft bij de inrichting van de Jaarrekening, onvoldoende heeft toegelicht. Dat de feitelijke en juridische positie van [verweerster] ten opzichte van GGN Brabant niet verandert indien haar bezwaren tegen de Jaarrekening worden gehonoreerd, doet niet af aan haar belang als aandeelhouder – als zodanig deel uitmakend van het orgaan dat de jaarrekening vaststelt – bij een juiste jaarrekening en bij de beoordeling in rechte van haar bezwaar tegen de Jaarrekening Dat het onderliggende vermogensrechtelijke geschil tussen partijen uit hoofde van de participantenovereenkomst aan een arbiter moet worden voorgelegd, is voorts geen omstandigheid die tot de conclusie zou moeten leiden dat [verweerster] niet ontvankelijk is in het onderhavige verzoek.”

2.6

[A] en [betrokkene 1] zijn niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek (rov. 3.7, 3.11 en het dictum).

2.7

De ondernemingskamer heeft het besluit van de algemene vergadering van GGN Brabant tot vaststelling van de jaarrekening over het jaar 2016 vernietigd en GGN Brabant bevolen haar jaarrekening over het jaar 2016 en alle volgende jaarrekeningen in te richten met inachtneming van de volgende aanwijzingen (rov. 4 en het dictum):

a) GGN Brabant dient in de balans een verplichting op te nemen voor hetgeen GGN Brabant uit hoofde van de Participatieovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013 aan [verweerster] verschuldigd is;

b) GGN Brabant dient het eigen vermogen (nominaal kapitaal en agio) in de balans te verantwoorden met uitsluiting van de van [verweerster] ingekocht aandelen A;

c) GGN Brabant dient in haar winst- en verliesrekening de aan het jaar 2016 toe te rekenen rente met betrekking tot de in a) vermelde verplichting te verantwoorden;

d) GGN Brabant dient een toelichting te verstrekken die recht doet aan die Participantenovereenkomst, met name aan het bepaalde in art. 5 lid 23 daarvan Pro, een aan de afspraken van 3 april 2013.

Aan dat oordeel heeft de ondernemingskamer de volgende motivering ten grondslag gelegd (rov. 3.13-3.33):

3.13

De Ondernemingskamer stelt voorop dat partijen er in dit geschil eenparig van uitgaan dat de rechten en verplichtingen uit de Partipatieovereenkomst voor de in die overeenkomst vermelde Vennootschap rusten op GGN Holding en dat de rechten en verplichtingen uit de Participatieovereenkomst voor de in die overeenkomst vermelde Certificaathouder, voor zover het [verweerster] betreft, rusten op GGN Brabant. De Ondernemingskamer sluit zich hierbij aan.

3.14

Tussen partijen staat vast dat [verweerster] rechtsgeldig en tijdig heeft opgezegd tegen 31 december 2012 onder aanbieding van haar aandelen aan GGN Brabant. Niet in geschil is, voorts, dat tussen [verweerster] en GGN Brabant een koopovereenkomst met betrekking tot deze aandelen tot stand is gekomen, en dat evenzo tussen GGN Brabant en Stak GGN een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot het door GGN Brabant gehouden certificaat B1 in GGN Holding. Over de hoogte van de daarmee gemoeide koopsommen bestaat evenmin geschil. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is een en ander in overeenstemming met het bepaalde in de Participantenovereenkomst.

3.15

Vaststaat dat [verweerster] met ingang van 1 januari 2013 geen participant (en [betrokkene 1] geen achterliggende participant) meer is in GGN en dat het aandeel B1 in GGN Holding vanaf die datum niet meer voor rekening en risico van [verweerster] komt (zie 2.26 [1.16 hiervoor, A-G]), maar voor rekening van GGN Holding. Een en ander is in overeenstemming met de Participantenovereenkomst.

3.16

Op grond van het voorgaande deelt de Ondernemingskamer de opvatting van [verzoekers] – voor zover deze al wordt betwist – dat [verweerster] in materiële en economische zin geen aandeelhouder meer is van Brabant Beheer.

3.17

Vaststaat dat levering van de aandelen A in GGN Brabant, respectievelijk het certificaat B1 van aandelen in GGN Holding tot op heden niet heeft plaatsgevonden. In goederenrechtelijke zin is [verweerster] dus nog steeds eigenaar van de aandelen A in GGN Brabant.

3.18

GGN Brabant stelt zich op het standpunt dat zij in de Jaarrekening bij deze juridische realiteit mocht aansluiten door de aandelen A tot het eigen vermogen te rekenen en dat niet gezegd kan worden dat de Jaarrekening daardoor niet het door artikel 2:362 BW Pro vereiste inzicht geeft. Zij beroept zich hierbij op het bepaalde onder B8.106 van de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving van micro- en kleine ondernemingen, welke bepaling inhoudt:

“
Bij de classificatie van financiële instrumenten in de enkelvoudige jaarrekening als eigen vermogen of als vreemd vermogen is de juridische vorm bepalend. Dit betekent bijvoorbeeld dat aandelen worden gerubriceerd als eigen vermogen en schulden als vreemd vermogen.”

3.19

Voorts beroept zij zich erop dat zij bij het opstellen van de Jaarrekening diende uit te gaan van de eerder (op 31 mei 2017) vastgestelde jaarrekening 2016 van GGN Holding, waarbij een goedkeurende controleverklaring is verstrekt. Als de waardering van de deelneming in GGN Holding zou worden aangepast, zou dit leiden tot een discrepantie tussen de Jaarrekening en de jaarrekening 2016 van GGN Holding. Aldus GGN Brabant.

3.21

Gelet op de functie van de jaarrekening als financieel verantwoordingsinstrument ten behoeve van het maatschappelijk verkeer dient het begrip “
de juridische vorm” naar het oordeel van de Ondernemingskamer in die zin te worden uitgelegd, dat uit het vermogensrecht voortvloeiende verplichtingen worden verantwoord als onderdelen van het vreemd vermogen van de rechtspersoon. Gelet op de essentiële functie van de afbakening van eigen vermogen en vreemd vermogen wordt alleen op die wijze recht gedaan aan het door art. 2:362 BW Pro vereiste inzicht in het vermogen en het resultaat dan een zuiver goederenrechtelijke uitleg.

3.22

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan aan de vastgestelde feiten en hetgeen is overwogen in 3.14 tot en met 3.17 geen andere conclusie worden verbonden dan dat [verweerster] vanaf het moment waarop de obligatoire overeenkomst tot inkoop tot stand is gekomen (derhalve in (de loop van) 2013) verstrekker is geworden van vreemd vermogen aan GGN Brabant. De Ondernemingskamer licht dat, mede in respons op stellingen van partijen nog als volgt toe.

3.23

Op 3 april 2013 zijn afspraken gemaakt – over de reikwijdte en betekenis daarvan verschillen partijen van mening – die er in ieder geval toe strekten dat (een deel van) de koopsommen voor de in te kopen aandelen schuldig zou worden gebleven in de vorm van een achtergestelde geldlening. Mede gelet op de gevoerde correspondentie moet daarbij voor [verzoekers] duidelijk zijn geweest dat dit te maken had met liquiditeitsbeperkingen aan de zijde van GGN.

3.24

Voor zover GGN Brabant zich in deze procedure beroept op het bepaalde in artikel 5 lid 25 en Pro/of lid 26 van de Participantenovereenkomst, acht de Ondernemingskamer dat logisch niet houdbaar omdat die bepalingen voorwaarden inhouden vooraleer tot inkoop kan worden besloten terwijl tussen partijen niet in geschil is dat met betrekking tot de onderhavige (certificaten van) aandelen rechtsgeldig besluiten tot inkoop zijn genomen.

3.25

De toepasselijkheid van voormeld artikel 5 lid 23 impliceert Pro dat de rechtspositie van [verweerster] ten opzichte van GGN Brabant vanaf het tijdstip van de obligatoire overeenkomst tot inkoop, die is van een verstrekker van vreemd vermogen. Uit die bepaling vloeit immers voort dat het niet uitbetaalde deel van de koopsom wordt omgezet in een geldlening. Dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de (modaliteiten van de) te sluiten lening, doet daaraan niet af. De omstandigheid dat de aandelen nog niet zijn geleverd, doet daaraan evenmin af. De leveringshandeling ter uitvoering van de leveringsverplichting (en daarmee de overdracht van de certificaten) hangt immers van niets anders af dan van het tot stand komen van een voor partijen aanvaardbare leningsovereenkomst “
onder marktconforme voorwaarden”, waartoe de Participantenovereenkomst noopt.

3.26

Het voorgaande impliceert dat de Jaarrekening tekortschiet in het door art. 2:362 BW Pro vereiste inzicht. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat de “
juridische vorm” niet is gewijzigd ten opzichte van de situatie (ultimo) 2013 tot en met 2015. De gewijzigde bepaling van het vermogen en het resultaat voldoet ook in die zin niet aan het wettelijk vereiste inzicht, omdat die wijziging noch als een stelselwijziging noch als een herstel van fouten is aangegeven, en voorts de vergelijkende cijfers niet zijn aangepast.

3.27

Of [verzoekers] zich terecht op het standpunt hebben gesteld dat GGN Brabant en GGN Holding in gebreke en in verzuim zijn, en dat (vanaf enig moment) sprake is van een opeisbare vordering, staat – als een geschil van vermogensrechtelijke aard – niet ter beoordeling aan de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer merkt overigens op dat [verzoekers] kennelijk geen bezwaar hadden tegen de kwalificatie ‘
achtergestelde lening’ in de jaarrekeningen 2013 tot en met 2015 en dat zij in punt 69 van het verzoekschrift met zoveel woorden te kennen geven de toelichting en aanduiding van de lening in die jaarrekeningen aan te merken als een “
begrijpelijke, relevante en betrouwbare weergave van de werkelijke vermogenspositie”.

3.28

Evenmin ligt het op de weg van de Ondernemingskader om zich uit te laten over de overeenkomst van geldlening.

3.29

Bij het voorgaande is tevens van belang dat het aan de rechtspersoon is om – binnen de grenzen van de redelijkheid – te bepalen welke gevolgen aan de (toelichting op) de jaarrekening zij verbindt aan (haar standpunten in) juridische geschillen.

3.3

Concluderend overweegt de Ondernemingskamer dat het verzoek toewijsbaar is voor zover het een aanwijzing aan GGN Brabant betreft om in de balans een verplichting op te nemen voor hetgeen GGN Brabant uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013 van [verweerster] verschuldigd is. De verplichting kan, afhankelijk van de (on)zekerheid over de omvang daarvan, worden gepresenteerd in de vorm van een schuld of van een voorziening. GGN Brabant dient op deze post een toelichting te verstrekken die recht doet aan die Participantenovereenkomst, met name aan het bepaalde in artikel 5 lid 23 daarvan Pro, en aan de afspraken van 3 april 2013. Dienovereenkomstig dient GGN Brabant het eigen vermogen (nogmaals aandelenkapitaal en agiorekening) in haar balans aan te passen en dit voor zover nodig toe te lichten. Eveneens zal GGN Brabant haar winst- en verliesrekening dienen aan te passen met betrekking tot aan het jaar 2016 toe te rekenen rente.

3.31

Ter verduidelijking merkt de Ondernemingskamer op dat het GGN Brabant vrijstaat om in de te geven toelichting binnen de grenzen van de wet en van deze uitspraak rekening te houden met feiten en omstandigheden per balansdatum en met belangrijke gebeurtenissen na balansdatum.

3.32

Voor zover het verzoek gericht is op stringentere aanwijzingen aan GGN Brabant, wijst de Ondernemingskamer het af.

3.33

Toewijsbaar is voorts het verzoek om het besluit tot vaststelling van de Jaarrekening te vernietigen. De Ondernemingskamer neemt daarbij in aanmerking dat de onterechte vermogensrubricering een zowel kwalitatief als kwantitatief aanzienlijk gebrek aan inzicht oplevert, en dat GGN Brabant geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan de Ondernemingskamer zou behoren af te zien van de haar toekomende vernietigingsbevoegdheid. Voor beperking van de gevolgen van de vernietiging ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.”

2.8

GGN Brabant heeft bij op 28 september 2018 - derhalve tijdig^[5]- bij de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de ondernemingskamer van 28 juni 2018. Het verweerschrift van [verweerster] strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben schriftelijke toelichting gegeven. GGN Brabant heeft afgezien van repliek, [verweerster] heeft gedupliceerd.

3.De bespreking van het cassatiemiddel

3.1

GGN Brabant komt met een uit vier onderdelen opgebouwd middel op tegen de beschikking van de ondernemingskamer. Onderdeel 1 gaat over de ontvankelijkheid van [verweerster] . De onderdelen 2 tot en met 4 betreffen achtereenvolgens de onder 2.7 hiervoor weergegeven aanwijzingen onder a) tot en met c) en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen.

3.2

Alvorens toe te komen aan bespreking van de cassatieklachten maak ik enkele inleidende opmerkingen over ontvankelijkheid in de jaarrekeningprocedure en over het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen in de jaarrekening. Deze vraagstukken spelen op het grensvlak van het ondernemingsrecht en het materiële jaarrekeningenrecht.^[6]

Ontvankelijkheid in de jaarrekeningprocedure

3.3

De jaarrekeningprocedure is thans vervat in de art. 2:447-454 BW die deel uitmaken van titel 9 van Boek 2 BW.^[7]De huidige jaarrekeningprocedure is een verzoekschriftprocedure (zie ook onder 2.1 en 2.8 hiervoor).^[8]In art. 2:448 lid 1 BW Pro is bepaald wie bevoegd zijn een jaarrekeningprocedure te entameren: iedere belanghebbende (lid 1, onder a), de advocaat-generaal bij het ressortsparket in het openbaar belang (lid 1, onder b), en met betrekking tot uitgevende instellingen ook de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) (lid 2). Van de bevoegdheid onder b is voor zover mij bekend slechts tweemaal gebruikgemaakt en van de bevoegdheid onder c slechts eenmaal.^[9]Door belanghebbenden in de zin van art. 2:448 lid 1 onder Pro a BW is door de jaren heen eveneens een betrekkelijk gering aantal jaarrekeningprocedures gestart. Vanaf de invoering van de jaarrekeningprocedure in 1971^[10]tot 2014 hebben in totaal 93 jaarrekeningprocedures plaatsgevonden.^[11]Dat zijn dus gemiddeld ruim twee zaken per jaar. Ik heb niet de indruk dat dat beeld na 2014 bijstelling behoeft.^[12]Voor het relatief geringe aantal aanhangig gemaakte jaarrekeningprocedures worden in de literatuur verschillende redenen aangedragen.^[13]

3.4

Bij de invoering van de jaarrekeningprocedure is uitdrukkelijk ervoor gekozen de vraag wie in een concreet geval als belanghebbende moet worden aangemerkt over te laten aan de rechter.^[14]In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet op de jaarrekening van ondernemingen (hierna: WJO) wordt gesproken van “een ruime kring van belanghebbenden”.^[15]Anders dan bijvoorbeeld voor de enquêteprocedure in art. 2:346-347 BW is in art. 2:448 BW Pro voor de jaarrekeningprocedure geen nauwkeurige omschrijving van bepaalde groepen belanghebbenden opgenomen. Door enkele Eerste Kamerleden werd in verband met de rechtszekerheid aangedrongen op een nauwkeuriger omschrijving van het begrip belanghebbende.^[16]De toenmalige minister van Justitie Polak heeft hierop in het eindverslag als volgt geantwoord:

“[D]e aandeelhouders [zullen] steeds als belanghebbenden ten aanzien van de gehele jaarrekening mogen worden beschouwd: deze wordt immers in de eerste plaats te hunnen behoeve opgesteld, hun aangeboden en door hen vastgesteld of goedgekeurd; zij hebben een rechtstreeks belang bij de stand van het vermogen en bij het resultaat der onderneming. Het belang van de houders van certificaten van aandelen, die met medewerking der onderneming zijn uitgegeven, mag op één lijn met dat der aandeelhouders worden gesteld. Andere groepen zijn echter niet zo nauw bij de weergave van vermogen en resultaten betrokken. Crediteuren uit hoofde van leveringen of dienstverlening hebben voor de beoordeling van de volwaardigheid van hun vordering geen behoefte aan kennis van het resultaat, maar wel van de solvabiliteit en de liquiditeit van de onderneming.

Het hangt daarom van het concrete geval, en met name van de aard van hun verlangens af, of zij als „belanghebbenden” moeten worden beschouwd; vandaar dat in het ontwerp geen opsomming is gegeven. Werknemers en hun organisaties kunnen er onder omstandigheden belang bij hebben de vermogenstoestand en het resultaat der onderneming, zoals die volgens de wettelijke voorschriften behoort te worden weergegeven en gepubliceerd te kennen, en zijn in zoverre in beginsel belanghebbenden (vgl. artikel 24 van Pro het ontwerp van Wet op de ondernemingsraden). Of zij bij een bepaalde vordering in concreto een belang hebben, zal echter van de omstandigheden van het geval afhangen.”^[17]

3.5

De minister heeft bij de behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de WJO verder onder meer het volgende opgemerkt:

“De uitleg van een wet, zeker van een civielrechtelijke wet, behoort gelukkig aan de onafhankelijke rechter en die kan – in mijn geval terecht – vinden dat hetgeen de Minister daarover zegt leuterpraat is, waarmede hij op geen enkele manier rekening houdt. Dit stelsel moeten wij houden.
(…).
Het ontwerp heeft de bevoegdheid te klagen dat de jaarrekening niet voldoet aan de eisen uitgebreid tot iedere belanghebbende. Het gaat dus verder dan het wetsontwerp herziening van het enquêterecht, waarin precies is aangegeven, wie een verzoek om een enquête(…) kunnen doen. In dit wetsontwerp spreken wij over iedere belanghebbende om de rechter de ruimte te laten te beoordelen wie dit recht moet hebben. Ik vermoed dat de rechter een ruime uitleg zal geven. In diverse andere wetten staat „iedere rechtstreeks belanghebbende”, maar in dit wetsontwerp staat het woord „rechtstreeks” er niet bij.

(…)

De geachte afgevaardigde de heer Van der Werff heeft gevraagd, of onder belanghebbenden ook de mensen vallen, die belang hebben bij de jaarrekening omdat zij belangstelling voor overneming hebben van het bedrijf. (…) Het gaat hier typisch om eigenbelang; of men op grond van dit belang, het belang dus dat men de onderneming graag wil „inpikken” of dat dit is mislukt, kan zeggen: Toon nader aan, dat juist de jaarrekening deugt. Ik vind dit een belang dat ik op het eerste gezicht niet beschouw als een belang ter bescherming waarvan deze rechtsgang wordt mogelijk gemaakt.

(…)
De rechter vermijdt algemene uitspraken. Een verstandige rechter zal slechts zeer sporadisch zeggen: Die groep is nooit belanghebbende en een andere groep altijd. Ook daarvan geloof ik dat ik de nieuwsgierigheid van de geachte afgevaardigde op dat punt niet verder kan bevredigen. Ik kan alleen maar een beetje aangeven, hoe het mij op het eerste gezicht lijkt.”^[18]

3.6

De onderhavige procedure illustreert dat vijftig jaar later in jaarrekeningprocedures nog altijd discussie bestaat over de vraag wie kunnen worden aangemerkt als “iedere belanghebbende”.^[19]De Hoge Raad heeft voor de vraag of een verzoeker het voor een jaarrekeningprocedure vereiste belang heeft de zogenoemde kring(en)leer ontwikkeld.^[20]In de literatuur worden voor deze leer verschillende benamingen gebruikt: kringleer^[21], twee-kringenleer^[22]of drie-kringenleer.^[23]In zijn
Kernergiecentrale-arrest uit 1985 overwoog de Hoge Raad – indachtig minister Polak’s onder 3.5 hiervoor aangehaalde zinsnede “een belang ter bescherming waarvan deze rechtsgang mogelijk wordt gemaakt”^[24]– dat:

“Een vereniging die, gelijk ‘Stop Dodewaard’, zich tot doel stelt het tegengaan van bepaalde ondernemingsactiviteiten niet reeds uit dien hoofde [kan] worden geacht te behoren tot de kring van bij de onderneming betrokkenen ter bescherming wier belangen de jaarrekeningprocedure in het leven is geroepen. Een dergelijke vereniging heeft ten aanzien van de jaarrekening van de onderneming, welke de door haar bestreden activiteiten uitoefent, slechts dan het vereiste belang wanneer de door haar verlangde wijziging van de jaarrekening ertoe kan leiden dat een specifiek en concreet nadeel, voor haar in haar betrekkingen tot de onderneming verbonden aan de wijze waarop de jaarrekening op het aangevochten punt is ingericht, wordt ongedaan gemaakt of verminderd.”^[25]

3.7

De Hoge Raad maakt dus een onderscheid tussen degenen die al dan niet behoren tot “de kring van de bij de onderneming betrokkenen ter bescherming wier belangen de jaarrekeningprocedure in het leven is geroepen” (hierna kortweg de “kring”). Een verzoeker die niet tot de kring behoort, zoals de vereniging Stop Dodewaard in het
Kernenergiecentrale-arrest, zal voor het vereiste belang bij de jaarrekeningprocedure moeten aantonen dat de verlangde wijziging van de jaarrekening ertoe kan leiden dat een specifiek en concreet nadeel wordt ongedaan gemaakt of verminderd (“nee, tenzij”). Een verzoeker die wel tot de kring behoort hoeft dus geen feiten of omstandigheden te stellen waaruit valt af te leiden dat voor hem nadeel is verbonden aan de wijze waarop de jaarrekening is ingericht. Een verzoeker die tot de kring behoort, wordt verondersteld belanghebbende te zijn. Maeijer betwijfelt in zijn noot onder het arrest of ook een individuele werknemer tot de kring behoort.^[26]Korte tijd later, in het
De Schelde-arrest uit 1987, heeft de Hoge Raad aanvaard dat een werknemer van de vennootschap wier jaarrekening in de procedure voorwerp van geschil is in beginsel (“ja, tenzij”) tot de kring behoort:

“3.2 Voor zover het [middel, A-G] daarbij opkomt tegen ’s hofs oordeel dat een werknemer reeds uit hoofde van zijn dienstbetrekking behoort tot de kring van de bij de onderneming betrokkenen ter bescherming van wier belangen de jaarrekeningprocedure in het leven is geroepen, faalt het middel, daar dit oordeel, beschouwd tegen de achtergrond van de hedendaagse rechtsopvattingen zoals die o.m. tot uiting komen in de huidige wetgeving op het gebied van het ondernemingsrecht, juist is.
3.3 De omstandigheid dat de werknemer behoort tot de hiervoor bedoelde kring, brengt mee dat te zijnen aanzien het door art. 999 [thans art. 2:448 BW Pro. A-G] vereiste belang om door middel van de jaarrekeningprocedure op te komen tegen de inrichting van de in dat artikel bedoelde stukken, wordt verondersteld, zodat hij in die procedure geen feiten of omstandigheden behoeft te stellen waaruit valt af te leiden dat voor hem nadeel is verbonden aan de wijze waarop die stukken zijn ingericht.
3.4 Maar hij kan niet als belanghebbende in vorenbedoelde zin gelden, indien zijn wederpartij in de procedure stelt, en in geval van een betwisting bewijst, dat achterwege blijven van de door hem verlangde wijziging in de inrichting der stukken, gelet op de omstandigheden van het geval, geen nadeel voor hem in zijn betrokkenheid als werknemer bij de onderneming kan opleveren. Alsdan zal hij in zijn vordering dus niet kunnen worden ontvangen.”^[27]

De werknemer wordt dus niet zonder meer tot de kring gerekend. De Hoge Raad houdt in rov. 3.4 een slag om de arm, voor het geval dat de wederpartij in de procedure stelt, en bij betwisting bewijst, dat het achterwege blijven van de door de werknemer verlangde wijziging in de inrichting van de jaarrekening voor hem geen nadeel in zijn betrokkenheid als werknemer bij de onderneming kan opleveren. Dit brengt Maeijer in zijn noot onder het
De Schelde-arrest op de vraag of dit door de Hoge Raad voor de werknemer aangenomen voor tegenbewijs vatbare vermoeden van behoren tot de kring ook geldt voor anderen van wie wordt aangenomen dat zij tot de kring behoren, zoals aandeelhouders. Maeijer laat het antwoord op die vraag in zijn noot onder het arrest nog in het midden,^[28]maar is in zijn bewerking van het Asser-deel De naamloze en de besloten vennootschap “toch (…) geneigd aan te nemen dat zij [de mogelijkheid van tegenbewijs uit rov. 3.4 van het
De Schelde-arrest, A-G] steeds geldt, ook indien het bijvoorbeeld gaat over een aandeelhouder als belanghebbende, al zal het dan niet gemakkelijk zijn dit tegenbewijs te leveren.”^[29]

3.8

In hetzelfde jaar als het
De Schelde-arrest heeft de Hoge Raad in het
Vendex-arrest bevestigd dat een aandeelhouder van de vennootschap wier jaarrekening in de procedure voorwerp van geschil is tot de kring behoort:

“3.2 Het middel gaat, gelijk ook de Ondernemingskamer heeft gedaan, terecht ervan uit dat de houder van een of meer aandelen in een onderneming reeds uit hoofde van dat aandeelhouderschap behoort tot de kring van de bij die onderneming betrokkenen ter bescherming van wier belangen de jaarrekeningprocedure in het leven is geroepen.”^[30]

De Hoge Raad heeft in dat arrest, en ook in latere uitspraken, geen uitsluitsel gegeven over de vraag of een aandeelhouder altijd - per definitie - behoort tot de kring of dat de in het
De Schelde-arrest voor een werknemer aanvaarde uitzondering waarin de wederpartij kan stellen, en in geval van een betwisting bewijzen, dat het achterwege blijven van de wijziging in de inrichting van de jaarrekening geen nadeel voor hem kan opleveren, ook met betrekking tot een aandeelhouder geldt.^[31]De literatuur is verdeeld over de vraag of de aandeelhouder, evenals de werknemer, door tegenbewijs uit de kring zou kunnen vallen. Door Beckman wordt het standpunt gehuldigd dat een aandeelhouder per definitie behoort tot de kring.^[32]Hij onderscheidt de aandeelhouder, vanwege het ontbreken van de mogelijkheid tot tegenbewijs, als een afzonderlijke categorie en spreekt daarom ook wel van drie-kringenleer.^[33]Beckman beroept zich voor dit standpunt op oudere rechtspraak van de ondernemingskamer, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis (zie ook onder 3.4 hiervoor).^[34]Hij signaleert echter ook dat de ondernemingskamer in 1997 al oordeelde dat de aandeelhouders
verondersteldworden het vereiste belang te hebben bij het instellen van een jaarrekeningprocedure, hetgeen ook met betrekking tot aandeelhouders ruimte lijkt te laten voor de “ja-tenzij”-benadering uit het
De Schelde-arrest.^[35]In het
Prins Holding-arrest uit 2008 heeft de ondernemingskamer de formule uit rov. 3.4 van het
De Schelde-arrest doorgetrokken naar aandeelhouders:

“Voorop wordt gesteld dat een houder van aandelen in een onderneming reeds uit hoofde van dat aandeelhouderschap behoort tot de kring van bij de onderneming betrokkenen ter bescherming van wier belangen de jaarrekeningprocedure (…) in het leven is geroepen. Het belang van een aandeelhouder om op te komen tegen inrichting van de in artikel 999 Rv Pro [thans art. 2:448 BW Pro, A-G] bedoelde stukken wordt derhalve verondersteld, zodat hij om in zijn vordering te kunnen worden ontvangen geen feiten en omstandigheden hoeft te stellen waaruit valt af te leiden dat voor hem nadeel is verbonden aan de wijze waarop die stukken zijn ingericht. Anders is het echter, indien zijn wederpartij in de procedure stelt, en zonodig bewijst, dat het achterwege blijven van de door hem verlangde wijziging in de inrichting der stukken geen nadeel voor hem in zijn betrokkenheid bij de onderneming kan opleveren.”^[36]

De stelplicht en de bewijslast voor het (ontbreken van) nadeel rusten dus niet op de aandeelhouder maar op de rechtspersoon.^[37]Inmiddels heeft de ondernemingskamer deze
De Schelde-uitzondering ook in andere jaarrekeningprocedures aanvaard met betrekking tot aandeelhouders.^[38]Deze lijn heeft bijval gekregen van Hijink in zijn noot onder de bestreden beschikking.^[39]

3.9

De onder 3.4-3.5 hiervoor aangehaalde wetgeschiedenis laat ruimte voor deze uitleg. De wetgever heeft er bewust voor gekozen geen nauwkeurige omschrijving van het belanghebbende-begrip in de wet op te nemen. De uitleg van het begrip belanghebbende is aan de rechter overgelaten. Het is in het licht van die wetsgeschiedenis - ik memoreer de opmerking van de minister over een verstandige rechter - begrijpelijk dat de ondernemingskamer ervoor heeft gekozen de mogelijkheid van een uitzondering steeds open te laten. In ander verband merkte ik over de reikwijdte van het belanghebbende-begrip op dat daarmee het midden moet worden gehouden tussen een
actio popularisen een papieren tijger.^[40]Dat geldt ook in het verband van de jaarrekeningprocedure.^[41]Iedere belanghebbende wil niet zeggen “iedereen”.^[42]Het is aan de rechter om in een concreet geval te bepalen of het vereiste belang aanwezig is. Het onderscheid dat daarbij wordt gemaakt tussen het al dan niet behoren tot de kring is procesrechtelijk van aard. Voor degenen die behoren tot de kring wordt het belang bij de inrichting van de jaarrekening tot op tegenbewijs door de rechtspersoon verondersteld. Voor degenen die niet tot de kring behoren, geldt dat zij zelf moeten stellen en zo nodig bewijzen dat zij het vereiste belang hebben. De hoedanigheid van een verzoeker is dus een belangrijk (maar niet zonder meer beslissend) gezichtspunt voor de rechter bij het beoordelen of diegene belanghebbende is. Uit de formulering in het
Vendex-arrest blijkt dat het houden van één aandeel reeds kan volstaan om te behoren tot de kring. Een redelijke uitleg van het belanghebbende-begrip brengt dan mijns inziens mee dat de vennootschap steeds de mogelijkheid van tegenbewijs heeft.^[43]Het verwerven van een aandeel in de vennootschap kan dus procesrechtelijk een voordeel met zich brengen (het antwoord op de ontvankelijkheidsvraag verspringt van “nee, tenzij” naar “ja-tenzij”), maar doet de ontvankelijkheid mijns inziens niet zonder meer vaststaan. De vennootschap heeft ook dan, evenals in het geval van bijvoorbeeld de werknemer, nog de mogelijkheid te stellen, en bij een betwisting te bewijzen, dat het achterwege blijven van de door de houder van een enkel aandeel verlangde wijziging in de inrichting van de jaarrekening geen nadeel voor hem in zijn betrokkenheid bij de onderneming kan opleveren. De aandeelhouder en de werknemer behoren anders gezegd tot een en dezelfde kring.^[44]

3.1

Wanneer de rechter oordeelt dat een verzoeker niet tot de kring behoort, is daarmee niet-ontvankelijkheid nog niet gegeven. Een verzoeker die niet tot de kring behoort mist het procesrechtelijke voordeel van een verondersteld belang behoudens tegenbewijs, maar kan nog steeds in de jaarrekeningprocedure worden ontvangen, door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de door haar verlangde wijziging van de jaarrekening ertoe kan leiden dat een specifiek en concreet nadeel, voor haar in haar betrekkingen tot de onderneming verbonden aan de wijze waarop de jaarrekening op het aangevochten punt is ingericht, wordt ongedaan gemaakt of verminderd. Deze categorie verzoekers, op wie dus de stelplicht en bewijslast ter zake van het vereiste belang rust, worden in de literatuur soms aangeduid als de “tweede kring” van belanghebbenden.^[45]Of crediteuren tot deze tweede kring behoren, hangt af van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft in het
NABA-arrest beslist dat zij in beginsel niet tot de (eerste) kring behoren:

“zij kunnen, mede gelet op de belangen van de onderneming, niet louter uit hoofde van hun hoedanigheid van crediteur worden gerekend tot de kring van de bij de onderneming betrokkenen ter bescherming van wier belangen de jaarrekeningprocedure in het leven is geroepen.”^[46]

Een crediteur moet dus stellen dat de verlangde wijziging in de jaarrekening ertoe kan leiden dat een specifiek en concreet nadeel voor hem in zijn betrekking tot de onderneming verbonden aan de wijze waarop de jaarrekening is ingericht wordt ongedaan gemaakt of verminderd. De Hoge Raad sanctioneert in het
NABA-arrest het oordeel van de ondernemingskamer dat gesteld nog gebleken is dat de crediteur aan deze maatstaf voor het vereiste belang voldoet.^[47]In latere rechtspraak heeft de ondernemingskamer aanvaard dat een crediteur in de gegeven omstandigheden wel het vereiste belang had. In het
Triavium-arrest wordt de crediteur door de ondernemingskamer zelfs aangemerkt als te behoren tot de (eerste) kring.^[48]Ik memoreer in dit verband minister Polak’s woorden dat het bij crediteuren afhangt van het concrete geval en “met name van de aard van hun verlangens” of zij het vereiste belang hebben (zie onder 3.4 hiervoor). Een gewone handelscrediteur (in de woorden van de minister: “uit hoofde van leveringen of dienstverlening”) zal doorgaans niet het vereiste belang bij de jaarrekeningprocedure hebben. Er kunnen echter bijkomende omstandigheden zijn die dat anders maken. In de
Triavium-zaak was volgens mij (ik abstraheer van de moeder-dochterverhouding die daar speelde) beslissend voor ontvankelijkheid van de crediteur dat betaling van aflossing en rente van zijn lening afhankelijk waren gesteld van een zekere mate van solvabiliteit van de vennootschap en de bezwaren van de crediteur tegen de jaarrekening er juist op zagen dat deze ten onrechte een te lage solvabiliteit liet zien. De crediteur werd anders gezegd door de wijze waarop de jaarrekening was ingericht zodanig in een eigen belang getroffen dat hij in de jaarrekeningprocedure behoorde te mogen opkomen ter bescherming van dat belang.

3.11

Er is een parallel te trekken met de wijze waarop de kring(en)leer met betrekking tot het belanghebbende-begrip zich in rechtspraak
buitenhet verband van de jaarrekeningprocedure heeft ontwikkeld.^[49]In de
Leonhard Woltjer Stichting-beschikking overwoog de Hoge Raad:

“Wie tot belanghebbenden in de zin van deze bepaling [arts. 429n lid 2 Rv (oud), thans art. 358 lid 2 Rv Pro, A-G] zijn te rekenen, is in de wet niet in het algemeen aangegeven, maar moet voor ieder type verzoekschriftprocedure uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid.

In de onderhavige zaak gaat het om een beschikking tot goedkeuring van een besluit tot fusie van een stichting als bedoeld in art. 2:317 lid 5 BW Pro. Een persoon die behoort tot de kring van de bij de stichting betrokkenen, zoals een oprichter of iemand die ten tijde van de totstandkoming van het fusiebesluit deel uitmaakt van een van de organen van de stichting, moet in beginsel als belanghebbende worden aangemerkt. Een niet tot deze kring behorende persoon kan slechts dan als belanghebbende in de zin van art. 429n lid 2 hoger beroep tegen een zodanige beschikking instellen wanneer de goedkeuring van het fusiebesluit zou leiden tot een specifiek en concreet nadeel voor hem in zijn betrekkingen tot de stichting.

In dit geding heeft [verzoeker] zich niet op een zodanig nadeel beroepen noch is daarvan op andere wijze gebleken. Het hof heeft dus terecht [verzoeker] niet als belanghebbende in de zin van art. 429n lid 2 Rv aangemerkt.”^[50]

De Hoge Raad merkt in deze beschikking degenen die behoren tot de kring van bij de stichting betrokkenen, zoals een oprichter (een stichting kent anders dan een vennootschap geen aandeelhouders) of een bestuurder ook
in beginsel– dus weerlegbaar – als belanghebbende aan. Maeijer stelt in zijn noot onder het arrest dat het “er naar uit[ziet] dat de kringenleer, met enige modulaties al naar gelang het betreffende geval, zich er voor leent gehanteerd te worden ter bepaling van het begrip belanghebbende in procedures waarbij een onderneming of rechtspersoon is betrokken.”^[51]Deze verwachting is uitgekomen. In de recente
Stichting ANV Fondsen-beschikking bijvoorbeeld overweegt de Hoge Raad dat bij de vraag of iemand belanghebbende in de zin van art. 2:298 lid 1 BW Pro, art. 2:299 BW Pro en art. 2:21 lid 4 BW Pro is:

“een rol [zal] spelen in hoeverre deze door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.”^[52]

Met Maeijer kan worden geconcludeerd dat ook hier “op de keper beschouwd (wederom) twee kringen van belanghebbenden [worden] onderscheiden: degenen die bij de uitkomst van de procedure een (te stellen en aan te tonen) eigen beschermenswaardig belang hebben, en degenen die (anderszins) zo nauw betrokken zijn of zijn geweest bij het onderwerp van de procedure dat dit reeds op zichzelf een belang meebrengt om in de procedure te verschijnen”.^[53]

3.12

Het is vaste rechtspraak dat de vraag wie tot belanghebbende is te rekenen in een procedure waarbij een rechtspersoon is betrokken moet worden afgeleid uit de “aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen”. De aard van de procedures in de zin van art. 2:298 lid 1 BW Pro, art. 2:299 BW Pro en art. 2:21 lid 4 BW Pro verschilt van de jaarrekeningprocedure. De genoemde wetsbepalingen zien op ontslag respectievelijk benoeming van een stichtingsbestuur(der) en ontbinding van een rechtspersoon. Over de aard van de jaarrekeningprocedure merk ik het volgende op. De jaarrekeningprocedure is een civielrechtelijke procedure. Vanzelfsprekend is dat niet. In het rapport van de Commissie Verdam uit 1965 dat aan de basis heeft gestaan van de WJO wordt over deze keuze onder meer het volgende opgemerkt:

“De commissie heeft zich afgevraagd, op welke wijze de nakoming van de door haar voorgestelde materiële bepalingen [met betrekking tot de inrichting van de jaarrekening, A-G] het best kan worden gesanctioneerd. Zij had daarbij de keus uit een drietal mogelijkheden, namelijk handhaving hetzij door de strafrechter, hetzij door een administratief overheidsorgaan, hetzij door de burgerlijke rechter. (…)
Daar tegen de straf als primaire sanctie (…) verscheidene bezwaren kunnen worden geopperd, heeft de commissie nagegaan, of er niet reden toe is, de waarborg voor de naleving der wettelijke bepalingen in de eerste plaats te zoeken in de controle hetzij van een administratief overheidsorgaan, hetzij van de burgerlijke rechter. In de Verenigde Staten is de keuze tussen deze twee instanties, voor wat betreft de inhoud van de jaarstukken, op eerstgenoemde gevallen: de Securities Exchange Commission ontvangt de jaarstukken van alle belangrijke ondernemingen, beoordeelt in hoeverre deze voldoen aan redelijke eisen van verslaggeven en is bevoegd, bindende aanwijzingen omtrent de opstelling der jaarrekening te geven. Dit stelsel werkt bevredigend en is in de litteratuur ook voor Nederland in de vorm van een ‘vennootschapskamer’ aanbevolen.”^[54]

3.13

De wetgever heeft, in navolging van het advies van de Commissie Verdam, de ondernemingskamer als gespecialiseerd civielrechtelijk college bevoegd geacht.^[55]De keuze om de jaarrekeningprocedure onder te brengen bij de ondernemingskamer is met de invoering van de Wet toezicht financiële verslaggeving uitdrukkelijk gehandhaafd.^[56]De jaarrekeningprocedure kan worden beschouwd als een vorm van privaatrechtelijke “handhaving”.^[57]In het civiele recht geldt dat er voldoende belang moet zijn om een vordering in te stellen (art. 3:303 BW Pro). Deze bepaling is ook van toepassing op verzoekschriftprocedures, zoals thans de jaarrekeningprocedure.^[58]Dat de jaarrekeningprocedure een vorm van privaatrechtelijke handhaving is, wil niet zeggen dat het de belanghebbende in de eerste plaats erom moet gaan dat de jaarrekening overeenkomstig de wettelijke voorschriften wordt ingericht.^[59]Het algemene belang dat de jaarrekening overeenkomstig de wettelijke voorschriften moet worden ingericht is niet voldoende om als belanghebbende een jaarrekeningprocedure te entameren. Dit komt ook naar voren in het
Nedlloyd-arrest van de Hoge Raad over een verzoek op de voet van art. 2:448 lid 1 onder Pro b BW van toen nog de procureur-generaal bij het hof Amsterdam in het openbaar belang (zie onder 3.3 hiervoor). De woorden “in het openbaar belang” kwamen nog niet voor in het rapport van de Commissie Verdam maar zijn in de wet opgenomen om de bevoegdheid van de P-G om in rechte op te treden te beperken (rov. 4.2).^[60]Volgens de Hoge Raad volstaat voor een verzoek van de P-G in het openbaar belang niet “de enkele omstandigheid dat naar zijn oordeel een jaarrekening niet overeenkomstig de wettelijke vereisten is ingericht” (rov. 4.3). Het moet gaan om een “specifiek openbaar belang” waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat “het enkele belang gelegen in nakoming van de wet niet is een openbaar belang dat een optreden van de P-G (…) wettigt” (rov. 4.4). Het is aan de P-G feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan kan worden aangenomen dat het openbaar belang de gevorderde wijziging vergt (rov. 4.5). Of in een concreet geval een openbaar belang bestaat, is afhankelijk van de waardering van tal van feiten en omstandigheden zoals:

“het antwoord op de vraag of het gestelde gebrek in de jaarrekening ertoe kan leiden dat zij die belang hebben bij een goed inzicht in de financiële positie van de onderneming een onjuist beeld zullen krijgen met betrekking tot punten van wezenlijk belang, zoals de solvabiliteit en de rentabiliteit en, al dan niet in verband daarmede, de continuïteit van de onderneming; en voorts de omvang van de onderneming van de betrokken rechtspersoon, en het aantal van de op enigerlei wijze bij de financiële positie van die onderneming betrokkenen. Bij de beoordeling van dit een en ander kan mede gewicht toekomen aan de omstandigheid dat er met betrekking tot de uitleg van de betrokken bepalingen van jaarrekeningrecht rechtsonzekerheid bestaat en de praktijk behoefte heeft aan rechterlijke uitspraak die tot richtsnoer kan dienen.” (rov. 4.6)

De enkele omstandigheid dat met betrekking tot de uitleg van bepalingen van jaarrekeningrecht rechtsonzekerheid bestaat en de praktijk behoefte heeft aan een rechtelijke uitspraak die tot richtsnoer kan dienen, brengt nog niet noodzakelijk mee dat aan het vereiste van een openbaar belang als bedoeld in de wet is voldaan (rov. 4.6).^[61]Maeijer concludeert in zijn noot onder het arrest dat de Hoge Raad aan de hand van de bedoelde feiten en omstandigheden integraal beoordeelt of een openbaar belang aanwezig is.^[62]A-G Verburg wijst er in zijn conclusie voor het
Nedlloyd-arrest op dat de toevoeging in het openbaar belang beoogt te verzekeren “dat een rechtspersoon niet ten onrechte, dus onnodig, in een bezwarende jaarrekeningprocedure verwikkeld raakt.”^[63]De civielrechtelijke context van de jaarrekeningprocedure brengt anders gezegd met zich dat de reikwijdte van de “handhaving” beperkter is dan het geval zou zijn als bijvoorbeeld een vennootschapskamer was ingesteld.^[64]Ook bij de toepassing van de kringleer van art. 2:448 onder Pro a BW gaat het volgens mij om zo’n integrale beoordeling, waarbij dus niet de hoedanigheid van de verzoeker zonder meer doorslaggevend is, maar bijvoorbeeld ook het belang van de rechtspersoon een rol kan spelen.^[65]Willems heeft in dat verband over de kringleer in de jaarrekeningprocedure opgemerkt:

“[D]e aan de wiskunde ontleende metafoor van de twee kringen, of wellicht beter gezegd van de twee concentrische cirkels, en de op dat vakgebied veronderstelde scherpte van tekening en definitie, [leidt] er niet toe dat deze scherpte ook op juridisch terrein valt waar te nemen. Want of nu wordt gekozen voor de formulering dat van sommige eisers het belang bij de inrichting van de jaarrekening tot op tegenbewijs door de vennootschap wordt verondersteld en dat voor anderen geldt dat zij moeten stellen en bij tegenspraak bewijzen dat zij belanghebbende zijn, in de praktijk blijkt het debat niet te gaan over een verschil van opvatting over de feiten, maar over de juridische waardering daarvan. En dan doet het bij de beslechting daarvan er niet zoveel toe wie dat debat aanzwengelt of naar procesrechtelijke regels moet aanzwengelen.”^[66]

3.14

Het kan voor het antwoord op de ontvankelijkheidsvraag in de jaarrekeningprocedure wél verschil maken, wanneer is komen vast te staan dat de verzoeker in hoedanigheid van aandeelhouder tot de kring behoort, of al dan niet de mogelijkheid van tegenbewijs door de vennootschap bestaat. Ter illustratie daarvan wijs ik op het
Prins Holding-arrest (zie onder 3.8 hiervoor). In die procedure stond tussen partijen vast dat eisers aandeelhouders waren van Prins Holding en – aldus behorende tot de kring – in beginsel in hun vorderingen zouden kunnen worden ontvangen (rov. 3.3-3.4). De ondernemingskamer liet de in het
De Schelde-arrest voor werknemers aanvaarde mogelijkheid van tegenbewijs toe, hetgeen in de
Prins Holding-zaak tot niet-ontvankelijkverklaring van de aandeelhouders leidde (rov. 3.8 en het dictum). Aan dat niet-ontvankelijkheidsoordeel heeft de ondernemingskamer in rov. 3.5-3.6 het volgende ten grondslag gelegd:

“3.5 Het volgende staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer echter aan de ontvankelijkheid van eisers in de weg. Prins Holding heeft aangevoerd dat geen sprake is van tegenstrijdigheid tussen de jaarrekening 2005 en haar stellingen in de enquêteprocedure en dat zij nog steeds de standpunten en visies onderschrijft die uit de jaarrekening 2005 blijken, in het bijzonder ‘waar het gaat om de waardering en resultaatbepaling op basis van de veronderstelling van continuïteit van de onderneming en (…) om de geactiveerde belastinglatentie’. Zij heeft erop gewezen – evenals […] c. s. dat hebben gedaan – dat (juist) de beoogde aanpassingen van de jaarrekening 2005 en een mogelijk daaropvolgende kredietopzegging meebrengen dat niet meer gewaardeerd kan worden op basis van continuïteit. Dit zal waarschijnlijk een déconfiture van Prins Holding tot gevolg hebben, hetgeen in het nadeel is van alle bij de onderneming betrokkenen, onder wie […] c.s., aldus Prins Holding, die vervolgens concludeert dat […] c.s. geen materieel belang bij hun vorderingen hebben. In het licht van dit gemotiveerde betoog van Prins Holding dat – naar blijkt uit hun eigen stellingen – door […] c.s. wordt onderschreven, is de Ondernemingskamer van oordeel dat […] c.s. onvoldoende hebben gesteld en toegelicht – en dat evenmin anderszins is gebleken – dat en waarom, integendeel, het achterwege blijven van de door hen nagestreefde wijzigingen in de inrichting van de jaarrekening 2005 en bijbehorende stukken voor hen nadeel in hun betrokkenheid bij de onderneming als aandeelhouder kan opleveren. Hierbij heeft de Ondernemingskamer, mede lettend op de omstandigheid dat – zoals de Ondernemingskamer heeft verwoord in 3.2 van de beschikking van 11 april 2007) – NOM en FBP haar deelnemingen in Prins Holding op nihil hebben gewaardeerd, niet althans onvoldoende aannemelijk geacht dat ‘[h]et (…) lastig (is) uitleggen aan de Belastingdienst dat een belang in een vennootschap die verwacht in de komende jaren € 16 miljoen winst te maken op nihil gewaardeerd moet worden in de inkomstenbelasting’. Op grond van het vorenstaande kunnen […] c.s. niet in hun vorderingen worden ontvangen.

3.6

Daar komt bij dat […] c.s. in deze procedure, in de kern genomen, voorop hebben gesteld dat zij, met de bank en de accountant, menen dat de jaarrekening 2005 juist is en dat zij, met de accountant, de aanpassingen van die jaarrekening waarop hun vorderingen zijn gericht niet nodig achten. Dit een en ander hebben zij naar het oordeel van de Ondernemingskamer met hun stellingen omtrent, kort gezegd, de geactiveerde compensabele verliezen, de achtergestelde leningen van NOM en FBP, en het strategische beleid van Prins Holding niet althans onvoldoende ontkracht althans hebben zij onvoldoende gesteld en toegelicht op welke punten de jaarrekening, het daarbij behorende jaarverslag dan wel de daaraan toe te voegen overige gegevens niet juist zouden zijn. Ook om die reden kunnen zij niet in hun vorderingen worden ontvangen.”

Zoals Maeijer al signaleerde (zie onder 3.7 hiervoor), zal het weliswaar niet altijd gemakkelijk zijn het veronderstelde belang van de aandeelhouder te ontzenuwen, maar deze zaak illustreert dat het niet onmogelijk is dat deze situatie zich voordoet. De
Prins Holding-zaak illustreert ook dat de ondernemingskamer hier, evenals de Hoge Raad in het
Nedlloyd-arrest bij het openbaar belang-vereiste, uitgaat van een integrale beoordeling, waarin uitdrukkelijk het belang van de rechtspersoon bij de verlangde wijzigingen in de jaarrekening wordt meegewogen. Hierin verschilt de jaarrekeningprocedure van sommige andere procedures waarbij een rechtspersoon betrokken is. Zo overweegt de Hoge Raad in zijn
Stichting ANV Fondsen-beschikking:

“Deze omstandigheid [dat de in art. 2:298 BW Pro en art. 2:21 BW Pro genoemde voorzieningen buitengewoon zwaar in grijpen in (de governance van) de Stichting, A-G] dient te worden betrokken bij de inhoudelijke beoordeling van de verzoeken van [verzoeker], maar speelt geen rol bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de verzoeker in verzoeken als de onderhavige.”^[67]

In procedures zoals art. art. 2:21 en Pro 2:298 BW wordt het procesrechtelijke voordeel van de kringleer (de “ja, tenzij” benadering) gemist. Verzoekers in de zin van die wetsbepalingen moeten zelf hun belang stellen en aantonen, ook als zij tot de “eerste” kring behoren (zie ook Maeijer onder 3.11 hiervoor). Daar staat tegenover dat bij de ontvankelijkheidsvraag geen integrale beoordeling plaatsvindt, maar onderscheid wordt gemaakt tussen de beoordeling van de ontvankelijkheid van de verzoekers en de inhoudelijke beoordeling van de verzoeken. In de jaarrekeningprocedure is het precies andersom. Verzoekers die tot de kring behoren hebben een procesrechtelijk voordeel van een verondersteld belang, maar kunnen vervolgens in een integrale beoordeling, zoals blijkt uit bijvoorbeeld de
Prins Holding-zaak, toch niet-ontvankelijk worden verklaard. Mijns inziens valt er veel voor te zeggen dit onderscheid dat in de rechtspraak is ontstaan te laten vervallen. Dat betekent voor de jaarrekeningprocedure niet dat de kringleer moet worden verlaten, maar wel dat de betekenis daarvan enigszins kan worden genuanceerd. De ontvankelijkheidsvraag vergt een formele beoordeling waarbij het achterliggende geschil nog geen rol hoort te spelen. Willems drukt die formele benadering van de ontvankelijkheidsvraag treffend als volgt uit:

“[V]eelal [blijkt dat] de eiser niet of nauwelijks is geïnteresseerd in – juiste – toepassing van verslaggevingsregels maar dat de jaarrekeningprocedure slechts een vehikel is waarmee hij zijn voordeel wenst te doen met het oog op een buiten de toepassing van verslaggevingsregels liggende aangelegenheid. Jaarrekeningprocedures zijn aldus in wezen procedures waarin de rechter die daar niet over gaat wordt gevraagd een geschil te beslechten dat als geschil thuis hoort op het bord van een andere – meestal civiele – rechter. Sommigen spreken dan ook over oneigenlijk gebruik van de jaarrekeningprocedure en zelfs over misbruik daarvan. Een daarop gebaseerd verweer heeft echter weinig kans van slagen. Als een eiser erin slaagt zijn zaak binnen de procesrechtelijke regels van de jaarrekeningprocedure te formuleren zal de stelling van de vennootschap dat het de eiser om een ander, bijvoorbeeld contractueel belang gaat, niet gauw leiden tot niet-ontvankelijkheid in de jaarrekeningprocedure. De rechter sluit zijn ogen voor de achterliggende motieven. De blinddoek van vrouwe Justitia houdt in dat ‘niet verder wordt gekeken dan haar oog reikt’.”^[68]

Hij heeft ervoor gepleit die formele benadering los te laten en de achterliggende

rechtsverhouding die tot onderwerp wordt gemaakt van een discussie omtrent toepassing van verslaggevingsvoorschriften voorop te stellen:

“Voldoende belang bij de jaarrekeningprocedure is dan gegeven met de omstandigheid dat de verslaggeving op enige wijze met het achterliggende geschil is verknoopt. Aangezien er niet van behoeft te worden uitgegaan dat een eiser bij wijze van nutteloze vrijetijdsbesteding een mogelijk langdurige en kostbare jaarrekeningprocedure wil entameren, zou hij kunnen volstaan met het uiteenzetten van die verknoping. Dan gaat het ook meteen over datgene waarover het gaat. En met die stelling is zijn belang in beginsel gegeven. Per geval en niet bij wijze van kringindeling vooraf zal de rechter dienen te beslissen of het gestelde belang voldoende is. Dat verschaft wellicht niet veel zekerheid vooraf, maar dat doet de twee kringen-leer ook niet. Die verschaft alleen maar schijnzekerheid.”^[69]

3.15

Mijns inziens verdient het de voorkeur aansluiting te zoeken bij de kringleer zoals die buiten de jaarrekeningprocedure tot ontwikkeling is gekomen (zie onder 3.11 hiervoor). In deze benadering wordt, zonder daartussen een procesrechtelijk onderscheid te maken, de eerste kring gevormd door degenen die door de uitkomst van de procedure zodanig in
een eigen belangkunnen worden getroffen dat zij daarin behoren te mogen opkomen ter bescherming van dat belang en de tweede kring door degenen die anderszins zo nauw betrokken zijn of zijn geweest bij het onderwerp dat in de jaarrekeningprocedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om te verschijnen. In die formulering gaat het – in de woorden van Willems – ook meteen over datgene waarover het gaat. Dat eigen belang van de verzoeker kan al naar gelang de omstandigheden van het geval meer juridisch of economisch gekleurd zijn. Hiermee komt minder nadruk te leggen op de hoedanigheid van de verzoeker. Dat sluit aan bij de economische werkelijkheid waarin “de” aandeelhouder niet bestaat. De minister heeft daar in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de WJO al oog voor als hij stelt dat het belang van houders van (met medewerking van de vennootschap uitgegeven) certificaten van aandelen op één lijn kan worden gesteld met dat van de aandeelhouders. Certificaathouders hebben immers ook “rechtstreeks belang bij de stand van het vermogen en bij het resultaat der onderneming (zie onder 3.4 hiervoor). Evenals bijvoorbeeld bij de ontvankelijkheidsvraag in de enquêteprocedure^[70]leidt het rekening houden met de economische werkelijkheid in de jaarrekeningprocedure mijns inziens tot
uitbreidingvan de ontvankelijkheid.^[71]Het scheiden van het aandeelhouderschap in juridische en economische zin, zoals bijvoorbeeld in het geval van certificering van aandelen, leidt niet ertoe dat de aandeelhouder in juridische zin niet langer ontvankelijk is. Het leidt ertoe dat de certificaathouder, op basis van zijn economische belang, op één lijn kan worden gesteld met de aandeelhouder en daarmee ook, náást (niet in de plaats van) de aandeelhouder in juridische zin, in de procedure kan worden ontvangen.

Deze benadering heeft bovendien het voordeel dat wordt aangesloten bij de bestaande rechtspraak. Het fijnmazige procesrechtelijke onderscheid tussen het al dan niet behoren tot de kring kan dan vervallen. De verzoeker moet zelf stellen dat hij door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang. Aandeelhouders zullen in de regel het vereiste belang hebben: de jaarrekening wordt volgens de aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis “immers in de eerste plaats te hunnen behoeve opgesteld, hun aangeboden en door hen vastgesteld of goedgekeurd” (zie onder 3.4 hiervoor). Maar de rechtspersoon heeft steeds de mogelijkheid om dat belang te betwisten.

3.16

Tegen deze achtergrond licht ik het procesverloop met betrekking tot de ontvankelijkheid van [verweerster] uit. In het Verzoekschrift inhoudende verzoek ex artikel 2:447 BW Pro zijdens [verweerster] van 5 januari 2018 (zie ook onder 2.1 hiervoor) wordt onder 3 onder meer gesteld:

“ [verweerster] houdt alle 19.900 aandelen A in Brabant Beheer. (…) Het belang van Verzoekers bij dit verzoek ten opzichte van Brabant Beheer kan derhalve worden verondersteld, waardoor Verzoekers geen verdere feiten en omstandigheden hoeven te stellen waaruit valt af te leiden dat zij belanghebbende als bedoeld in artikel 2:448 BW Pro lid 1, sub a BW zijn.”

In het Verweerschrift zijdens GGN Brabant van 8 maart 2018 (zie ook onder 2.3 hiervoor) wordt onder 2.3 gesteld:

“De door verzoekers verzochte wijziging van de Jaarrekening 2016 van GGN Brabant betekent niet dat hun feitelijke en juridische positie ten opzichte van GGN Brabant veranderd. Deze positie is wat hij is en verandert niet als het betreffende bedrag wordt opgenomen als vreemd vermogen in plaats van eigen vermogen.”

In de Pleitaantekeningen zijdens [verweerster] van 19 april 2018 (zie ook onder 2.3 hiervoor) gaat [verweerster] in op het niet-ontvankelijkheidsverweer van GGN Brabant:

“2.3 (…) Het is (…) evident dat [verweerster] , [A] en ook [betrokkene 1] persoonlijk zeer specifiek en concreet nadeel lijden door de wijze waarop de jaarrekening 2016 van Brabant Beheer is opgesteld. Dit is al uitvoerig aan de orde gekomen – en dus ook gesteld – in het Verzoekschrift, maar bovendien overduidelijk op te maken uit de afspraken die zijn gemaakt op 3 april 2013. Dit nadeel van Verzoekers ziet onder meer op het feit dat de vorderingen die zij (indirect) hebben op Brabant Beheer niet (meer) zichtbaar zijn in de jaarstukken van laatstgenoemde, waardoor hiermee geen rekening (meer) wordt gehouden. Zij zijn als crediteur verdwenen.

(…)

2.7

Het overduidelijke nadeel (…) voor de (indirect) aandeelhouders in Brabant Beheer, waaronder Verzoekers, bij de huidige onjuiste weergave is dat zij in hun hoedanigheid als aandeelhouder bij een faillissement van Brabant Beheer hun aanspraak op agio nooit verwezenlijkt zullen zien. Eerst zal de eventueel aangetrokken financier worden voldaan, vervolgens de crediteuren, en pas aan het einde, als er nog iets over is, de aandeelhouders, zonder preferentie voor gerechtigden tot agio.

2.8

Indien de vordering van [verweerster] wel op de juiste wijze zou zijn opgenomen, is in deze vordering voorzien en is deze aanspraak vooraf duidelijk kenbaar aan schuldeisers en mogelijke financiers. Bovendien is de aanspraak van [verweerster] in dat geval ook juist weergeven in de jaarstukken, namelijk als (opeiserbare) vordering aan haar als crediteur en niet aan haar als rechthebbende op agio. In de stukken van 2016 is [verweerster] plotseling weer agiohouder gemaakt, is de door Brabant Beheer verschuldigde rente verdwenen en wordt ook niet langer over het bestaan van afspraken gesproken en/of worden deze volledig ontkend. Terwijl de bestuurder van Brabant Beheer weet dat deze afspraken bestaan. Kortom, in de jaarrekening 2016 verslechtert de positie van Verzoekers aanzienlijk.

(…)

2.10.

Door de wijze waarop de jaarstukken nu zijn opgesteld, worden [verweerster] , [A] en [betrokkene 1] aldus zeer benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden op Brabant Beheer. (…).”

In de Spreekaantekeningen zijdens GGN Brabant van 19 april 2018 wordt onder 2 eerst het niet-ontvankelijkheidsverweer herhaald en wordt daar het volgende aan toegevoegd:

“2.9 Wat daar verder van zij, dit geschil over de uitvoering van de Participantenovereenkomst moet worden beslecht door middel van arbitrage bij het NAI. Niet bij de Ondernemingskamer. Tot op heden hebben [verweerster] en [betrokkene 1] om hen moverende redenen geen arbitrage opgestart.

2.1

GGN Brabant heeft zich afgevraagd waarom verzoekers deze jaarrekeningprocedure nu echt zijn gestart. Zij(…) kan zich niet aan de indruk onttrekken dat [verweerster] met deze jaarrekeningprocedure – en de tuchtklachten tegen Accon avm en BDO – probeert druk uit te oefenen in het kader van een door GGN Holding beoogde algehele financiële regeling met alle uitgetreden participanten.

2.11

Om de druk op GGN Holding te vergroten suggereren verzoekers in § 76 van het verzoekschrift, dat ook de bezwaren tegen de Jaarrekening 2016 van GGN Holding moeten worden meegenomen in de onderhavige procedure. Deze jaarrekening dient echter in deze procedure buiten beschouwen te worden gelaten.

2.12

Gelet op het gebrek aan belang en het oneigenlijke gebruik van deze procedure, is GGN Brabant van oordeel dat verzoekers niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.”

Uit deze weergave blijkt dat [verweerster] heeft gesteld dat zij door de wijze waarop de jaarrekening 2016 van GGN Brabant is ingericht zodanig in een eigen belang wordt getroffen dat zij in de jaarrekeningprocedure behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang. De door [verweerster] verlangde wijzigingen in de jaarrekening zien op de wijze waarop haar uittreden als aandeelhouder van GGN Brabant in de jaarrekening 2016 van GGN Brabant moet worden verantwoord. [verweerster] heeft gesteld dat zij door de wijze waarop dat uittreden in de jaarrekening 2016 is verantwoord (kort gezegd niet meer zoals in voorgaande boekjaren onder het vreemd vermogen, maar weer onder het eigen vermogen) wordt benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden op GGN Brabant.

Jaarrekeningrecht met betrekking tot de classificatie als eigen en vreemd vermogen

3.17

Ik stap over op het materiële jaarrekeningrecht. De grondnorm waaraan de jaarrekening op grond van titel 9 van Boek 2 BW moet voldoen is neergelegd in art. 2:362 lid Pro 1, eerste zin, BW. Deze bepaling luidt als volgt:

“De jaarrekening geeft volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon.”^[72]

Art. 2:362 lid Pro 2, eerste zin, BW bevat een uitwerking hiervan voor de balans met de toelichting:

“De balans met de toelichting geeft getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het vermogen en zijn samenstelling in actief- en passiefposten op het einde van het boekjaar weer.”^[73]

Art. 2:362 lid 8 BW Pro biedt de (niet-beursgenoteerde) rechtspersoon de mogelijkheid de jaarrekening op te stellen volgens de door de International Accounting Standards Board (IASB) vastgestelde en door de Europese Commissie goedgekeurde standaarden, mits de rechtspersoon daarbij alle voor hem van toepassing zijnde vastgestelde en goedgekeurde standaarden toepast. Bij die mogelijkheid wordt een onderscheid gemaakt tussen de enkelvoudige en de geconsolideerde jaarrekening. Wanneer de geconsolideerde jaarrekening volgens titel 9 van Boek 2 BW wordt opgesteld, kan de enkelvoudige jaarrekening niet volgens de vastgestelde en goedgekeurde standaarden worden opgesteld. Wanneer de geconsolideerde jaarrekening wordt opgesteld volgens de vastgestelde en goedgekeurde standaarden
kande rechtspersoon die standaarden ook in de enkelvoudige jaarrekening toepassen. De onderhavige jaarrekeningprocedure gaat over de enkelvoudige jaarrekening van GGN Brabant die is opgesteld volgens titel 9 van Boek 2 BW.^[74]

3.18

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de WJO werd door de minister de volgende verwachting uitgesproken:

“De ondergetekende verwacht dat het georganiseerd bedrijfsleven en in samenwerking daarmede, de organisatie der accountants het tot hun taak zullen rekenen de in het maatschappelijk verkeer gehanteerde grondslagen als in artikel 5 bedoeld Pro, te inventariseren en te toetsen aan hetgeen naar hun oordeel in het huidig bestel in het maatschappelijk verkeer en ter voldoening aan de eisen van de artikelen 2 en 3 aanvaardbaar kan worden beschouwd. De hieruit voortvloeiende publikaties omtrent aanvaardbare grondslagen zullen in ene duidelijke behoefte van de ondernemingsbesturen voorzien en mede ter oriëntatie van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam kunnen dienen wanneer een geschil ter zake aan haar oordeel wordt voorgelegd.”^[75]

3.19

De handschoen om dergelijke normen te formuleren is opgepakt door de Raad voor de Jaarverslagging (en als voorloper daarvan het Tripartite Overleg), hetgeen heeft geleid tot Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (en als voorloper daarvan Beschouwingen).

In de
KPN/SOBI-zaak heeft de Hoge Raad over de status van deze Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving het volgende overwogen:

“Voor het antwoord op de vraag of de jaarrekening het in art. 2:362 (https://www.navigator.nl/document/idbda1384fd8c4064328a16bcde0042789) BW vereiste inzicht geeft, moet op de voet van het eerste lid van die bepaling worden onderzocht of zulks het geval is volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. Bij de vaststelling daarvan zijn, gelet ook op de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving van belang. De voorschriften van deze Richtlijnen kunnen immers een belangrijk oriëntatiepunt en gezaghebbende kenbron vormen voor wat in het concrete geval als aanvaardbaar heeft te gelden. Ingeval de rechtspersoon bij het vaststellen van de jaarrekening is gekomen tot waarderingen die met deze voorschriften stroken, kan zulks een belangrijke aanwijzing vormen dat het vereiste inzicht is verschaft en dat de ruimte die in redelijkheid aan de rechtspersoon moet worden gelaten bij haar keuze voor de waardering van bepaalde posten niet is overschreden.”^[76]

3.2

Tegen deze achtergrond verbaast het niet dat in diverse jaarrekeningprocedures naar Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving wordt verwezen.^[77]De onderhavige zaak vormt daarop geen uitzondering. In de onderhavige zaak hebben de accountant (rov. 3.3) en GGN Brabant (rov. 3.18) een beroep gedaan op RJk B8.106.^[78]Deze alinea luidde als volgt:

“Bij de classificatie van financiële instrumenten in de enkelvoudige jaarrekening als eigen vermogen of als vreemd vermogen is de juridische vorm bepalend. Dit betekent bijvoorbeeld dat aandelen worden gerubriceerd als eigen vermogen en schulden als vreemd vermogen.”^[79]

3.21

In de literatuur bestaat discussie over de classificatievraag wanneer sprake is van eigen vermogen of vreemd vermogen en hoe de “juridische vorm” en de “economische realiteit” zich wat dat betreft tot elkaar verhouden.^[80]In de onderhavige beschikking heeft de ondernemingskamer – met name in rov. 3.21 – RJk B8.106 terecht tot uitgangspunt genomen. In het onderhavige geval gaat het over de enkelvoudige jaarrekening van GGN Brabant op basis van titel 9 Boek 2 BW. De genoemde RJk schrijft voor dat “de juridische vorm” bepalend is voor het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen. De tegenstelling tussen “de juridische vorm” en “de economische realiteit” speelt vaak onder de noemer van het beginsel
substance over form.^[81]Hoogendoorn heeft over dit beginsel opgemerkt:

“Het beginsel van substance over form houdt in dat transacties en gebeurtenissen worden verwerkt in overeenstemming met de economische realiteit en niet slechts hun juridische vorm. Dit beginsel maakt integraal deel uit van het wettelijke inzichtvereiste en ligt ten grondslag aan nationale en internationale regelgeving. Niettemin is het lastig om in de praktijk handen en voeten te geven aan dit beginsel, vooral omdat verschillend kan worden gedacht over wat de substance van een transactie of gebeurtenis is. Bovendien kunnen opvattingen daaromtrent in de tijd verschillen. Niettemin ben ik van mening dat er diverse gevallen zijn waarin sprake is van een spanning tussen substance en form. (…) [D]e accountant [heeft] geen monopolie op de oordeelsvorming over substance en (…) een belangrijke rol is weggelegd voor de jurist om de invloed van de vorm op de substance te helpen duiden. Substance over form is dus niet “accountant boven jurist”.”^[82]

3.22

De ondernemingskamer benadert het
substance over form-beginsel in de bestreden beschikking vanuit de vorm, door uitleg te geven aan het begrip “de juridische vorm” in de zin van RJk B8.106. In de literatuur wordt onderkend dat de juridische vorm niet veel houvast biedt en dat niet duidelijk is welke aspecten van de juridische vorm wel of niet relevant zijn bij de classificatie als vreemd of eigen vermogen. Camfferman heeft verder in dit verband opgemerkt:

“Er ontbreekt mijns inziens een adequate grond om structureel alle ondernemingen te verplichten om uit te gaan van de juridische vorm, en zonder nadere uitwerking biedt een verwijzing naar ‘de juridische vorm’ ook onvoldoende houvast. Ik kan goed begrijpen dat een individuele rechtspersoon belang kan hebben bij een hoger eigen vermogen, en ook dat het storend is om, als gevolg van veranderende regelgeving of veranderende interpretaties, financiële instrumenten waarvan men veronderstelde dat zij tot het eigen vermogen behoren te moeten herclassificeren. Ondanks dergelijke overgangsproblematiek adviseer ik de RJ een stap verder te gaan, en voor alle rechtspersonen weer de economische realiteit als uitgangspunt te nemen voor de classificatie van eigen en vreemd vermogen in de enkelvoudige jaarrekening. Zolang het uitgangspunt geldt dat ook de enkelvoudige jaarrekening inzicht dient te geven in vermogen en resultaat zie ik geen andere mogelijkheid.”^[83]

3.23

De wijze waarop de ondernemingskamer “de juridische vorm” in de bestreden beschikking heeft uitgelegd kan tegen deze achtergrond worden begrepen. In de literatuur heeft de uitleg die de ondernemingskamer in dit verband aan “de juridische vorm” heeft gegeven bijval gekregen. Krol drukt het aldus uit:

“De samenstellend accountant van GGN Brabant en de controlerend accountant van GGN Holding hebben bij hun werkzaamheden een fundamenteel beginsel van het jaarrekeningenrecht uit het oog verloren, namelijk dat transacties en gebeurtenissen in de jaarrekening moeten worden verantwoord en weergegeven in overeenstemming met hun wezen en de economische realiteit en dat hun juridische gedaante niet bepalend is.”^[84]

Uit het oordeel van de ondernemingskamer volgt dat bij de classificatie van financiële instrumenten in de enkelvoudige jaarrekening als eigen vermogen of als vreemd vermogen volgens RJk B8.106 de juridische vorm bepalend is geen afbreuk mag doen aan het inzichtvereiste van art. 2:362 BW Pro. De mogelijkheid die door RJ-Uiting 2019-12^[85]weer aan de rechtspersoon wordt geboden om ook in de enkelvoudige jaarrekening uit te gaan van de economische realiteit is dus onder omstandigheden geen keuze, maar gelet op de grondnorm van art. 2:362 BW Pro, een verplichting.

De cassatieklachten

3.24

Ik kom toe aan bespreking van de klachten.

Onderdeel 1: ontvankelijkheid [verweerster]

3.25

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel over de ontvankelijkheid van [verweerster] in rov. 3.9 (en rov. 3.6). Het onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen, waarvan het eerste subonderdeel bestaat uit twee sub-subonderdelen.

3.26

Sub-subondereel 1.1.1klaagt dat het hof heeft miskend dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt, deze bevoegdheid op grond van art. 3:13 BW Pro niet kan inroepen met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. [verweerster] is als aandeelhouder in beginsel bevoegd om een jaarrekeningprocedure te entameren, maar gebruikt haar bevoegdheid hier om haar positie van crediteur in GGN Brabant te behartigen. Daarom had de ondernemingskamer [verweerster] niet-ontvankelijk moeten verklaren. Van belang hierbij is volgens GGN Brabant dat een crediteur als uitgangspunt niet bevoegd is tot het doen van een verzoek in de zin van art. 2:447 BW Pro.

3.27

Het sub-subonderdeel faalt. Het gaat er, met de ondernemingskamer, terecht vanuit dat [verweerster] als aandeelhouder in beginsel bevoegd is een jaarrekeningprocedure te entameren (zie onder 3.8 hiervoor). [verweerster] is er mijns inziens in geslaagd haar verzoek binnen de procesrechtelijke regels van de jaarrekeningprocedure te formuleren (zie ook onder 3.14 hiervoor). De klacht van GGN Brabant dat het haar om een ander, in dit geval crediteursbelang, gaat en dat daarmee sprake is van misbruik van bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 lid 2 BW Pro, treft geen doel. De klacht ziet eraan voorbij dat [verweerster] door de uitkomst van de jaarrekeningprocedure, die er in de kern over gaat of haar uittreding als aandeelhouder van GGN Brabant in de jaarrekening van de vennootschap als eigen of vreemd vermogen moet worden verantwoord, zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat zij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang (zie onder 3.16 hiervoor). Van het inroepen van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend kan hiermee geen sprake zijn. Het sub-subonderdeel maakt verder niet duidelijk waarom hierbij van belang zou zijn dat een crediteur als uitgangspunt niet bevoegd is tot het doen van een verzoek in de zin van art. 2:447 BW Pro. In cassatie staat vast dat [verweerster] nog steeds aandeelhouder is. Het geval van het
NABA-arrest, waarop het sub-subonderdeel zich kennelijk beroept^[86], doet zich hier niet voor. In het
NABA-arrest heeft de Hoge Raad beslist dat een crediteur niet louter uit hoofde van zijn hoedanigheid van crediteur wordt gerekend tot de kring (zie onder 3.10 hiervoor). [verweerster] is niet een dergelijke crediteur. De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag.

3.28

Sub-subonderdeel 1.1.2klaagt dat ’s hofs oordeel, in het licht van haar stelling dat [verweerster] oneigenlijk gebruik maakt van de jaarrekeningprocedure om haar crediteurenbelang te behartigen, in ieder geval nadere motivering behoeft. De gegeven motivering volstaat niet. Dat een aandeelhouder in het algemeen belang heeft bij een juiste jaarrekening en daarom ook bij de beoordeling van zijn bezwaar tegen een jaarrekening, laat immers onverlet dat de bevoegdheid hier voor een ander doel wordt ingezet dan waarvoor zij is verleend. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat het onderliggende geschil aan een arbiter dient te worden voorgelegd, zo stelt GGN Brabant.

3.29

Het sub-subonderdeel faalt. Het ontvankelijkheidsoordeel van de ondernemingskamer is mijns inziens voldoende gemotiveerd. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.9 overwogen: “Dat de feitelijke en juridische positie van [verweerster] tegen opzichte van GGN Brabant niet verandert indien haar bezwaren tegen de Jaarrekening worden gehonoreerd, doet niet af aan haar belang als aandeelhouder – als zodanig deel uitmakend van het orgaan dat de Jaarrekening vaststelt – bij een juiste jaarrekening en bij de beoordeling in rechte van haar bezwaar tegen de Jaarrekening.” Het belang van [verweerster] als aandeelhouder – als zodanig deel uitmakend van het orgaan dat de Jaarrekening vaststelt is, in geval van betwisting van het belang door de vennootschap, op zichzelf niet voldoende om te worden toegelaten tot de jaarrekeningprocedure. Een algemeen belang bij juiste naleving van de wettelijke verslaggevingsvoorschriften volstaat niet (zie onder 3.13 hiervoor). De vennootschap heeft steeds, ook als het gaat om een aandeelhouder als verzoeker, de mogelijkheid om het veronderstelde belang van de aandeelhouder te ontzenuwen. Dat wordt in het volgende subonderdeel nader aan de orde gesteld. Waar het in dit sub-subonderdeel om gaat, is de zinsnede in rov. 3.9 na de “en”, waarin de ondernemingskamer heeft overwogen dat [verweerster] belang heeft bij de beoordeling in rechte van haar bezwaar tegen de Jaarrekening. Met deze overweging grijpt de ondernemingskamer terug op rov. 3.4, waarin wordt gewezen op het niet-ontvankelijkheidsverweer van GGN Brabant en op hetgeen [verweerster] ten aanzien hiervan heeft aangevoerd (zie ook onder 3.16 hiervoor). In deze overweging ligt onmiskenbaar besloten dat de ondernemingskamer het verweer dat [verweerster] in casu haar bevoegdheid inzet voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend heeft verworpen. De overweging dat [verweerster] belang heeft bij de beoordeling in rechte van haar bezwaar tegen de Jaarrekening moet zo begrepen worden dat [verweerster] door de uitkomst van de jaarrekeningprocedure zodanig in een eigen belang wordt getroffen dat zij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang. Het oneigenlijke gebruik van de jaarrekeningprocedure zou blijkens 2.10 en 2.11 van de Spreekaantekeningen zijdens GGN Brabant (zie ook onder 3.16 hiervoor) zijn gelegen in het vergroten van de druk op GGN Holding om tot een algehele regeling voor de uitgetreden participanten te komen. Wat daarvan zij, dat achterliggende belang kan er niet aan afdoen dat [verweerster] naar het oordeel van de ondernemingskamer een eigen beschermenswaardig belang heeft bij de beoordeling van haar bezwaar tegen de Jaarrekening van GGN Brabant. De ondernemingskamer was niet gehouden dat nader te motiveren. De ontvankelijkheidsvraag vergt een formele beoordeling waarbij, zoals Willems heeft opgemerkt, de rechter zijn ogen sluit voor achterliggende motieven (zie onder 3.14 hiervoor).

De ondernemingskamer heeft verder in rov. 3.9 overwogen: “Dat het onderliggende vermogensrechtelijke geschil tussen partijen uit hoofde van de participantenovereenkomst aan een arbiter moet worden voorgelegd, is voorts geen omstandigheid die tot de conclusie zou moeten leiden dat [verweerster] niet ontvankelijk is in het onderhavige verzoek.” Daarmee respondeert de ondernemingskamer op 2.9 van de Spreekaantekeningen zijdens GGN Brabant (zie ook onder 3.16 hiervoor). Deze overweging wordt als zodanig niet bestreden door het sub-subonderdeel. Geklaagd wordt dat ook deze overweging onverlet laat dat de verwerping van de stelling van GGN Brabant dat [verweerster] haar bevoegdheid een jaarrekeningprocedure te entameren inzet voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend nadere motivering zou behoeven. Het is op zichzelf juist dat deze overweging daar los van staat. Deze overweging doet dus ook niks aan af aan hetgeen ik hiervoor opmerkte over de toereikende motivering van het ontvankelijkheidsoordeel van de ondernemingskamer.

3.3

Subonderdeel 1.2klaagt dat de ondernemingskamer heeft miskend dat het aan de verzoeker is om gemotiveerd naar voren te brengen waarom het achterwege blijven van de nagestreefde wijziging(en) voor hem nadeel in zijn betrokkenheid bij de onderneming als aandeelhouder kan opleveren als de rechtspersoon of verweerder gemotiveerd het tegendeel heeft gesteld, en dat de ondernemingskamer daarover vervolgens dient te oordelen. Het subonderdeel verwijst ter onderbouwing naar rov. 3.5 van het
Prins Holding-arrest. GGN Brabant wijst erop dat zij gemotiveerd heeft gesteld dat [verweerster] geen nadeel ondervindt van de wijze van inrichting van de jaarrekening. [verweerster] heeft daartegenover gesteld als crediteur in geval van faillissement beter af te zijn als de verplichting als vreemd vermogen en niet als eigen vermogen is verwerkt. De ondernemingskamer heeft volgens GGN Brabant vervolgens verzuimd te beoordelen of het nadeel waarover partijen debatteren kan optreden en dan zodanig is dat [verweerster] ontvankelijk is. Volgens haar is daarbij van belang dat [verweerster] in het geheel niet heeft gesteld dat de nagestreefde wijzigingen in de jaarrekening voor haar nadeel in haar betrokkenheid bij de onderneming als aandeelhouder kan opleveren.

3.31

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het subonderdeel gaat er terecht vanuit dat het weerlegbare bewijsvermoeden uit het
De Schelde-arrest, dat de ondernemingskamer in van het
Prins Holding-arrest heeft doorgetrokken naar aandeelhouders, ook in dit geval van toepassing is (zie onder 3.8-3.9 hiervoor). Zoals de ondernemingskamer in rov. 3.8 heeft onderkend heeft GGN Brabant gesteld dat [verweerster] “geen enkel nadeel” kan ondervinden van de wijze van inrichting van de Jaarrekening omdat de feitelijke en juridische positie van [verweerster] ten opzichte van GGN Brabant “is wat zij is en [niet] verandert als het betreffende bedrag wordt opgenomen als vreemd vermogen in plaats van eigen vermogen.” [verweerster] heeft daar tegenover gesteld, zoals ook door de ondernemingskamer in rov. 3.4 wordt onderkend, dat zij specifiek en concreet nadeel lijdt doordat haar vorderingen op GGN Brabant niet in de Jaarrekening zijn verantwoord. De ondernemingskamer heeft vervolgens in rov. 3.9 geoordeeld dat GGN Brabant het vereiste belang bij de beoordeling in rechte van haar bezwaar tegen de Jaarrekening heeft. De ondernemingskamer heeft dus niet verzuimd te beoordelen of het nadeel waarover partijen debatteren kan optreden en zodanig is dat [verweerster] ontvankelijk is. De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag. Dat geldt ook voor zover wordt geklaagd dat hierbij ook van belang is dat [verweerster] in het geheel niet heeft gesteld dat de nagestreefde wijzigingen in de jaarrekening voor haar nadeel in haar betrokkenheid als aandeelhouder kan opleveren. Uit de onder 3.16 hiervoor aangehaalde passages uit de Pleitaantekeningen zijdens [verweerster] van 19 april 2018 blijkt dat zij dat wel heeft aangevoerd. Ook in zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag.

3.32

Subonderdeel 1.3stelt dat de ondernemingskamer verder miskent dat het bij de beoordeling of het achterwege blijven van de door verzoeker nagestreefde wijziging(en) in de inrichting van de stukken nadeel voor hem in zijn betrokkenheid bij de onderneming kan opleveren niet volstaat om te oordelen dat verzoeker als aandeelhouder – als zodanig deel uitmakend van het orgaan dat de jaarrekening vaststelt – belang heeft bij een juiste jaarrekening en bij de beoordeling in rechte van haar bezwaar tegen de jaarrekening. Ter nadere onderbouwing wordt achtereenvolgens gesteld:

a. Dat een aandeelhouder belanghebbende is in de zin van art. 2:448 BW Pro is slechts een formeel uitgangspunt in de jaarrekeningprocedure. Waar de rechtspersoon/verweerder stelt dat het achterwege blijven van de nagestreefde wijziging(en) geen nadeel voor de verzoeker in zijn betrokkenheid bij de onderneming als aandeelhouder kan opleveren, is het aan de aandeelhouder om dit nadeel te stellen. Het formele uitganspunt dat de aandeelhouder belanghebbende is, heeft dan geen betekenis meer. Door het nadeel/belang van [verweerster] zelf in te vullen treedt de ondernemingskamer bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd, nu zij enkel heeft gesteld dat zij als crediteur in geval van een faillissement beter af zou zijn met de nagestreefde wijzigingen.

b. In ieder geval valt niet in te zien waarom het zijn van aandeelhouder – als zodanig deel uitmakend van het orgaan dat de jaarrekening vaststelt – maakt dat het achterwege blijven van de nagestreefde wijzigingen nadeel zou kunnen opleveren. Hiermee is over mogelijk nadeel niets gezegd, terwijl zonder nadere motivering die ontbreekt niet valt in te zien waarom juist het achterwege blijven van de door [verweerster] verlangde
concrete wijzigingennadeel voor haar zou kunnen opleveren. Op die verlangde concrete wijzigingen gaat de ondernemingskamer in het geheel niet in.

c. Mocht de ondernemingskamer geoordeeld hebben dat GGN Brabant onvoldoende (gemotiveerd) heeft gesteld dat het achterwege blijven van de verlangde wijzigingen voor [verweerster] geen nadeel kan opleveren in haar betrokkenheid als aandeelhouder bij de onderneming, dan worden te hoge eisen gesteld aan de stel- of motiveringsplicht van de rechtspersoon/verweerder. GGN Brabant stelt dat zij erop heeft gewezen dat het [verweerster] met haar verzoek te doen is om de behartiging van haar crediteursbelang, dat deze crediteurspositie niet verandert door aanpassing van de jaarrekening en aldus geen sprake is van nadeel in de betrokkenheid als aandeelhouder. GGN Brabant stelt dat zij hiermee voldoende heeft gesteld. Dat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan is te meer onbegrijpelijk omdat [verweerster] in haar stellingen geen aandeelhoudersbelang naar voren heeft gebracht, maar een crediteursbelang.

3.33

Het subonderdeel treft geen doel. Onder a voert het subonderdeel op zichzelf terecht aan dat het formele uitgangspunt dat een aandeelhouder belanghebbende in de zin van art. 2:448 BW Pro is door de rechtspersoon kan worden ontzenuwd. [verweerster] heeft vervolgens toegelicht dat zij specifiek en concreet nadeel lijdt doordat de vorderingen op GGN Brabant niet in de Jaarrekening zijn verantwoord (zie ook rov. 3.4). De klacht dat het nadeel/belang van [verweerster] door de ondernemingskamer zelf is ingevuld en de ondernemingskamer daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden mist dus feitelijke grondslag en faalt daarmee. Ik verwijs naar de weergegeven passages uit de Pleitaantekeningen zijdens [verweerster] onder 3.16 hiervoor voor hetgeen door [verweerster] is gesteld.

Onder b worden te hoge motiveringseisen aan het ontvankelijkheidsoordeel van de ondernemingskamer gesteld. Van de ondernemingskamer kan niet worden verlangd dat bij het ontvankelijkheidsoordeel wordt ingegaan op de verlangde concrete wijzigingen. De concrete wijzigingen worden betrokken bij de inhoudelijke beoordeling van de verzoeken maar spelen geen rol bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de verzoeker (zie ook onder 3.14 hiervoor).

Onder c gaat GGN Brabant uit van een verkeerde lezing van rov. 3.9. In rov. 3.9 heeft de ondernemingskamer overwogen: “Voor [verweerster] als juridisch aandeelhouder geldt dat GGN Brabant haar stelling dat [verweerster] materieel geen enkel te respecteren belang heeft bij de inrichting van de Jaarrekening onvoldoende heeft toegelicht.” Deze overweging moet begrepen worden in samenhang met de daaraan voorgaande rov. 3.8 waarin deze stelling van GGN Brabant samengevat wordt weergegeven: “GGN Brabant heeft gesteld, samengevat weergegeven, dat [verweerster] , [betrokkene 1] en [A] geen enkel nadeel kunnen ondervinden van de wijze van inrichting van de Jaarrekening.” De ondernemingskamer bedoelt in rov. 3.9 kennelijk tot uitdrukking te brengen dat GGN Brabant er in het licht van hetgeen daarover door [verweerster] is aangevoerd en anders dan in het
Prins Holding-arrest, niet in is geslaagd het bewijsvermoeden dat [verweerster] als juridisch aandeelhouder wordt verondersteld belanghebbende te zijn, te ontzenuwen.

Voor zover onder c ook wordt geklaagd dat [verweerster] geen aandeelhoudersbelang naar voren heeft gebracht mist de klacht feitelijke grondslag (zie onder 3.16 hiervoor).

3.34

Subonderdeel 1.4klaagt dat indien en voor zover de ondernemingskamer in rov. 3.6 en 3.9 heeft miskend dat het voor de ontvankelijkheid van de verzoeker vereiste en veronderstelde belang van de aandeelhouder bij de nagestreefde wijziging(en) bestaat in het mogelijk te lijden nadeel als gevolg van het achterwege blijven van de nagestreefde wijziging(en) in de betrokkenheid bij de onderneming als aandeelhouder, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

3.35

Uit de schriftelijke toelichting zijdens GGN Brabant (onder 3.13) blijkt dat met deze klacht wordt beoogd een parallel te trekken met rov. 3.5 van het
Prins Holding-arrest. In dat arrest heeft de ondernemingskamer onder meer overwogen: “In het licht van dit gemotiveerde betoog van Prins Holding dat – naar blijkt uit hun eigen stellingen – door […] c.s. wordt onderschreven, is de Ondernemingskamer van oordeel dat […] c.s. onvoldoende hebben gesteld en toegelicht – en dat evenmin anderszins is gebleken – dat en waarom, integendeel, het achterwege blijven van de door hen nagestreefde wijzigingen in de inrichting van de jaarrekening 2005 en bijbehorende stukken voor hen nadeel in hun betrokkenheid bij de onderneming als aandeelhouder kan opleveren.” (zie onder 3.14 hiervoor). De klacht maakt niet duidelijk dat en waarom de ondernemingskamer dat in de onderhavige beschikking zou hebben miskend. Het onderhavige geval verschilt van het
Prins Holding-arrest. [verweerster] heeft in het onderhavige geval wél voldoende gesteld en toegelicht dat en waarom het achterwege blijven van de nagestreefde wijzigingen voor haar nadeel in haar betrokkenheid bij de onderneming zou opleveren (zie onder 3.16 hiervoor). Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.36

Subonderdeel 1.5klaagt dat indien en voor zover de ondernemingskamer in rov. 3.6 en 3.9 heeft geoordeeld dat een verzoeker c.q. een aandeelhouder eerst niet-ontvankelijk is indien hij materieel geen enkel te respecteren belang heeft bij zijn verzoek, het miskent dat beslissend is of het achterwege blijven van de door de aandeelhouder nagestreefde wijzigingen in de inrichting van de stukken geen nadeel voor hem in zijn betrokkenheid bij de onderneming als aandeelhouder kan opleveren. Voor niet-ontvankelijkheid van de verzoeker is bovendien niet vereist dat komt vast te staan dat deze materieel geen enkel te respecteren belang heeft bij zijn verzoek.

3.37

Het subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van rov. 3.6 en 3.9. In rov. 3.6 heeft de ondernemingskamer overwogen dat een aandeelhouder in beginsel, reeds uit hoofde van zijn aandeelhouderschap, ontvankelijk is in zijn verzoek. Dit is slechts anders “indien GGN Brabant stelt, en zo nodig bewijst, dat het achterwege blijven van de door hem verlangde wijziging in de inrichting der stukken geen nadeel voor hem in zijn betrokkenheid bij de onderneming kán opleveren en [verweerster] daardoor materieel geen enkel te respecteren belang heeft bij haar verzoek (art. 3:303 BW Pro).” Het eerste deel van de zin is een verwijzing naar
De Schelde-uitzondering die de ondernemingskamer in het
Prins Holding-arrest heeft doorgetrokken naar aandeelhouders (zie onder 3.8 hiervoor). Het tweede deel van de zin “en [verweerster]
daardoormaterieel geen enkel te respecteren belang heeft bij haar verzoek (art. 3:303 BW Pro)” moet niet, zoals het subonderdeel doet, gelezen worden als een aanvullend vereiste, maar duidt slechts op de gevolgtrekking van niet-ontvankelijkheid. In het
De Schelde-arrest werd die gevolgtrekking geformuleerd als “Alsdan zal hij in zijn vordering
dusniet kunnen worden ontvangen.” (zie onder 3.7 hiervoor). Uit rov. 3.9, waarin de ondernemingskamer aan de hand van de maatstaf uit rov. 3.6 de ontvankelijkheid van [verweerster] beoordeelt, blijkt ook niet dat de ondernemingskamer meer of een andere betekenis heeft toegekend aan de desbetreffende zinsnede uit rov. 3.6 dan de gevolgtrekking dat [verweerster] alsdan niet in de jaarrekeningprocedure zou kunnen worden ontvangen. Het subonderdeel faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ik memoreer (zie onder 3.33 hiervoor) dat de zinsnede in rov. 3.9 “materieel geen enkel te respecteren belang” gelezen moet worden in het licht van rov. 3.8.

Onderdeel 2: verantwoording in balans van vreemd vermogen

3.38

Onderdeel 2 richt klachten tegen de aanwijzing in rov. 4 onder a dat GGN Brabant in de balans een verplichting dient op te nemen voor hetgeen GGN Brabant uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013 aan [verweerster] is verschuldigd en de overwegingen die aan die aanwijzing in rov. 3.21 tot en met 3.29 ten grondslag liggen. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen, waarbij het tweede en derde subonderdeel uit verschillende sub-subonderdelen zijn opgebouwd.

3.39

Subonderdeel 2.1klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.21, dat alleen recht wordt gedaan aan het door art. 2:362 BW Pro vereiste inzicht in het vermogen en het resultaat indien bij de afbakening van eigen vermogen en vreemd vermogen uit het vermogensrecht voortvloeiende verplichtingen worden verantwoord als onderdelen van het vreemd vermogen, onjuist is. Waar een aandeel gepaard gaat met een uit het vermogensrecht voortvloeiende verplichting, dient het geheel in de enkelvoudige jaarrekening als onderdeel van het eigen vermogen te worden geclassificeerd. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een preferent aandeel met een overeengekomen – en dus uit het vermogensrecht voortvloeiende – terugbetalingsverplichting en/of winstonafhankelijke vergoeding. Volgens GGN Brabant is het oordeel van de ondernemingskamer daarom te categorisch en onjuist. Het oordeel in rov. 3.21 dat het begrip “
de juridische vorm” in RJk B8.106 zo moet worden uitgelegd, dat uit het vermogensrecht voortvloeiende verplichtingen worden verantwoord als onderdelen van het vreemd vermogen, is om dezelfde reden onbegrijpelijk.

3.4

Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van rov. 3.21 en kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Rov. 3.21 vormt de kernoverweging van de beschikking waarin de ondernemingskamer “de juridische vorm” in de zin van RJk B8.106 uitlegt in het licht van het door art. 2:362 BW Pro vereiste inzicht in het vermogen en het resultaat. In rov. 3.21 brengt de ondernemingskamer tot uitdrukking dat een zuiver goederenrechtelijke uitleg niet volstaat bij de classificatievraag van eigen of vreemd vermogen naar “de juridische vorm”, maar dat daarbij de uit het vermogensrecht voortvloeiende verplichtingen moeten worden betrokken. Aldus wordt de overweging ook in de literatuur begrepen.^[87]Rov. 3.21 moet verder in samenhang worden gelezen met de in cassatie niet afzonderlijk bestreden rov. 3.26. In die overweging wordt door de ondernemingskamer ook overwogen dat “de Jaarrekening tekortschiet in het door art. 2:362 BW Pro vereiste inzicht” en wordt daaraan toegevoegd dat “de “juridische vorm” niet is gewijzigd ten opzichte van de situatie (ultimo) 2013 tot en met 2015” en dat noch van een stelselwijziging noch van herstel van fouten sprake is.^[88]Hoewel rov. 3.21 in algemene bewoordingen is geformuleerd, meen ik voorts dat de ondernemingskamer in die overweging met de “uit het vermogensrecht voortvloeiende verplichtingen” het oog heeft gehad op het onderhavige geval waarin [verweerster] volgens de daaropvolgende rov. 3.22 “vanaf het moment waarop de obligatoire overeenkomst tot inkoop tot stand is gekomen (derhalve (in de loop van) 2013) verstrekker is geworden van vreemd vermogen aan GGN Brabant.” In het licht van dit alles is de uitleg die subonderdeel 2.1 aan rov. 3.21 geeft te stellig. De uitleg die de ondernemingskamer in rov. 3.21 aan het begrip “de juridische vorm” in RJk B8.106 heeft gegeven is ook niet onbegrijpelijk (zie ook onder 3.21-3.23 hiervoor).

3.41

Subonderdeel 2.2klaagt kennelijk over de motivering van rov. 3.24. Volgens het subonderdeel heeft de ondernemingskamer het verweer van GGN Brabant dat nog twee andere aandeelhouders bij de inkoop voorgaan op [verweerster] onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd verworpen. De klacht valt uiteen in een drietal sub-subonderdelen.

3.42

Sub-subonderdeel 2.2.1klaagt dat de overweging van de ondernemingskamer dat art. 5 lid 25 en Pro 26 Participantenovereenkomst voorwaarden inhouden vooraleer tot inkoop kan worden besloten onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

3.43

Sub-subonderdeel 2.2.2klaagt dat de verwerping door de ondernemingskamer van het beroep van GGN Brabant op art. 5 lid 25 en Pro 26 Participantenovereenkomst voorts onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat, anders dan de ondernemingskamer heeft geoordeeld, tussen partijen niet in confesso is dat met betrekking tot de onderhavige (certificaten van) aandelen rechtsgeldig besluiten tot inkoop zijn genomen. GGN Brabant heeft slechts gesteld dat een besluit is genomen waarin goedkeuring is verleend aan het bestuur van GGN Holding tot het verrichten van enige rechtshandeling die voor de inkoop en decertificering nodig zijn.

3.44

Sub-subonderdeel 2.2.3klaagt dat indien de ondernemingskamer in voornoemde stelling van GGN Brabant dat een besluit is genomen waarin goedkeuring is verleend aan het bestuur van GGN Holding tot het verrichten van enige rechtshandeling die voor de inkoop en decertificering nodig zou zijn, dan onbegrijpelijk is waarom het beroep van GGN Brabant op art. 5 lid 25 en Pro/of lid 26 Participantenovereenkomst logisch niet houdbaar is.

3.45

In rov. 3.24 heeft de ondernemingskamer overwogen dat “[v]oor zover GGN Brabant zich in deze procedure beroept op het bepaalde in artikel 5 lid 25 en Pro/of lid 26 van de Participantenovereenkomst, de Ondernemingskamer dat logisch niet houdbaar [acht] omdat die bepalingen voorwaarden inhouden vooraleer tot inkoop kan worden besloten terwijl tussen partijen niet in geschil is dat met betrekking tot de onderhavige (certificaten van) aandelen rechtsgeldig besluiten tot inkoop zijn genomen.” Voor de inhoud van artikel 5 lid 25 en Pro 26 Participantenovereenkomst verwijs ik naar 1.5 hiervoor. De motiveringsklachten van subonderdeel 2.2 kunnen niet tot cassatie leiden. De uitleg die de ondernemingskamer in rov. 3.24 aan de desbetreffende artikelleden heeft gegeven is niet onbegrijpelijk in het licht van de vaststaande feiten en hetgeen de ondernemingskamer in rov. 3.14-3.17 als vaststaand heeft aangenomen.

3.46

Subonderdeel 2.3richt motiveringsklachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer. Het subonderdeel klaagt dat de ondernemingskamer in rov. 3.22 tot en met 3.30 ontoereikend gemotiveerd is voorbijgegaan aan het verweer van GGN Brabant dat:

(i) op grond van RJk B9.106 verplichtingen onder opschortende voorwaarde niet worden opgenomen in de balans, tenzij waarschijnlijk is dat aan de betreffende voorwaarde zal worden voldaan;

(ii) op grond van art. 5 lid Pro 23 Participantenovereenkomst sprake is van een opschortende voorwaarde omdat het “te betalen bedrag schuldig [zal] worden gebleven, indien naar het oordeel van de Tussenholding de Vennootschap [GGN Holding] onvoldoende liquide middelen heeft om het door haar aan de Certificaathouder [GGN Brabant] te betalen bedrag op dat moment te voldoen”, terwijl;

(iii) geen leningsovereenkomst met [verweerster] tot stand is gekomen.

Het subonderdeel valt uiteen in drie sub-subonderdelen.

3.47

Sub-subonderdeel 2.3.2^[89]klaagt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom een verplichting tot betaling van GGN Brabant aan [verweerster] niet onder de bij (ii) genoemde opschortende voorwaarde tot stand is gekomen en waarom
waarschijnlijkin de zin van B9.106 RJk is dat op enig moment voldoende liquide middelen aanwezig zullen zijn om de waarde van de door [verweerster] gehouden aandelen ten belope van ruim € 5 miljoen te kunnen vergoeden. Zonder nadere motivering valt daarom ook niet in te zien waarom waarschijnlijk is dat op enig moment de betalingsverplichting van GGN Brabant aan [verweerster] opeisbaar wordt.

3.48

Sub-subonderdeel 2.3.3klaagt dat
waarschijnlijkis dat op enig moment voldoende liquide middelen aanwezig zullen zijn om de waarde van de door [verweerster] gehouden aandelen te kunnen vergoeden te meer niet valt in te zien tegen de achtergrond dat (i) het door GGN Brabant aan [verweerster] te betalen bedrag groot is, (ii) drie andere aandeelhouders eerst zullen moeten worden betaald voordat [verweerster] aan de beurt is, (ii) de financiële situatie en de liquiditeitspositie van GGN Holding uiterst precair zijn en ING Bank op 30 mei 2013 zelfs liet weten dat de financiële situatie van GGN Holding zodanig nijpend was dat sprake was van een potentiële grond om het krediet op te zeggen.

3.49

Sub-subonderdeel 2.3.4klaagt dat waar, gelet op het verweer van GGN Brabant, mogelijk geen betalingsverplichting aan [verweerster] op de balans behoeft te worden opgenomen, het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.22 dat [verweerster] verstrekker is van vreemd vermogen niet zonder meer begrijpelijk is. Dat de ondernemingskamer in rov. 3.25 overweegt dat uit art. 5 lid Pro 23 Participantenovereenkomst voortvloeit dat een overeenkomst van geldlening onder marktconforme voorwaarden dient te worden gesloten, maakt dat niet anders. Onverlet blijft volgens het sub-subonderdeel dat niet valt in te zien dat, in de omstandigheden van het geval, voldoende waarschijnlijk is dat GGN Brabant op enig moment het bedrag voor de aandelen aan [verweerster] dient te betalen. Waar dat niet voldoende waarschijnlijk is, behoefde ook geen betalingsverplichting opgenomen te worden, aldus het sub-subonderdeel.

3.5

De motiveringsklachten van dit subonderdeel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het subonderdeel sluit aan bij art. 5 lid 23 van Pro de Participantenovereenkomst. Voor de inhoud van dat artikellid verwijs ik naar 1.5 hiervoor. Het subonderdeel legt dat artikellid uit in het licht van RJk B9.106. Die alinea, opgenomen in Richtlijn B9 met de titel Verplichtingen/schulden luidde voor verslagjaren die aanvangen op of na 1 januari 2016 voor zover relevant als volgt:

“Verplichtingen onder opschortende voorwaarde worden niet in de balans opgenomen, tenzij het waarschijnlijk is dat aan de voorwaarde zal worden voldaan. In dat geval wordt een voorziening opgenomen. Na de vervulling van de voorwaarden wordt de verplichting als schuld (op lange of korte termijn) gepassiveerd of, indien de omvang onzeker is maar wel betrouwbaar te schatten, als voorziening. Zolang dergelijke verplichtingen niet in de balans zijn opgenomen, worden zij vermeld in de toelichting. (…).”^[90]

De ondernemingskamer heeft in rov. 3.22 geconcludeerd dat [verweerster] in de loop van 2013, vanaf het moment waarop de obligatoire overeenkomst tot inkoop tot stand is gekomen, verstrekker van vreemd vermogen is geworden. De ondernemingskamer voegt daar in rov. 3.22 aan toe dat dat oordeel, mede in respons op stellingen van partijen, in de daaropvolgende rechtsoverwegingen nog wordt toegelicht. Met betrekking tot art. 5 lid Pro 23 Participantenovereenkomst zijn met name rov. 3.25 en rov. 3.30 van belang. In rov. 3.25 geeft de ondernemingskamer uitleg aan art. 5 lid Pro 23. De toepasselijkheid van dat artikellid “impliceert dat de rechtspositie van [verweerster] ten opzichte van GGN Brabant vanaf het tijdstip van de obligatoire overeenkomst tot inkoop, die is van een verstrekker van vreemd vermogen. Uit de bepaling vloeit immers voort dat het niet uitbetaalde deel van de koopsom wordt omgezet in een geldlening.” De ondernemingskamer heeft hier het oog op de afspraken die op 3 april 2013 zijn gemaakt, waarover in rov. 3.23 is opgemerkt “over de reikwijdte en betekenis daarvan verschillen partijen van mening – die er in ieder geval toe strekken dat (een deel van) de koopsommen voor de in te kopen aandelen schuldig zou worden gebleven in de vorm van een achtergestelde lening. Mede gelet op de gevoerde correspondentie moet daarbij voor [verzoekers] duidelijk zijn geweest dat dit te maken had met liquiditeitsbeperkingen aan de zijde van GGN.” De ondernemingskamer heeft verder in rov. 3.25 opgemerkt dat “[d]e leveringshandeling ter uitvoering van de leveringsverplichting (en daarmee de overdracht van de certificaten) (…) van niets anders af[hangt] dan van het tot stand komen van een voor partijen aanvaardbare leningsovereenkomst “
onder marktconforme voorwaarden”, waartoe de Participantenovereenkomst noopt.” Verder is van belang dat de ondernemingskamer in rov. 3.30 onder meer heeft geconcludeerd dat “het verzoek toewijsbaar is voor zover het een aanwijzing aan GGN Brabant betreft om in de balans een verplichting op te nemen voor hetgeen GGN Brabant uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013 aan [verweerster] verschuldigd is. De verplichting kan, afhankelijk van de (on)zekerheid over de omvang daarvan, worden gepresenteerd in de vorm van een schuld of van een voorziening. GGN Brabant dient op deze post een toelichting te verstrekken die recht doet aan die Participantenovereenkomst, met name aan het bepaalde in artikel 5 lid 23 daarvan Pro, en aan de afspraken van 3 april 2013.”

3.51

Mijns inziens volgt uit de hiervoor weergegeven overwegingen, in samenhang gelezen, dat de ondernemingskamer voldoende gemotiveerd is voorbijgegaan aan het verweer van GGN Brabant waarover zij in subonderdeel 2.3 klaagt. Het subonderdeel faalt dus. Het subonderdeel geeft een onjuiste uitleg van de opschortende voorwaarde als bedoeld in RJk B9.106. Uit art. 5 lid Pro 23 Participantenovereenkomst volgt
nietdat als aan de voorwaarde is voldaan dat onvoldoende liquide middelen bestaan om de aandelen in te kopen er geen betalingsverplichting ontstaat. Als naar het oordeel van de tussenholding de vennootschap onvoldoende liquide middelen heeft om het bedrag op dat moment te voldoen, moet een overeenkomst van geldlening onder nader overeen te komen marktconforme voorwaarden worden gesloten. De Participantenovereenkomst noopt anders gezegd tot het aangaan van een voor partijen aanvaardbare leningsovereenkomst onder marktconforme voorwaarden (rov. 3.25). In zoverre is ook begrijpelijk dat de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat [verweerster] verstrekker van vreemd vermogen is geworden. Liquiditeitsbeperkingen aan de zijde van GGN waarop het subonderdeel wijst, kunnen naar het oordeel van de ondernemingskamer van belang zijn voor de modaliteiten van de te sluiten lening, maar niet ertoe leiden dat die verplichting in het geheel niet hoeft te worden aangegaan. Daarom laat de ondernemingskamer, afhankelijk van de (on)zekerheid over de omvang van de verplichting uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013 ook de mogelijkheid open dat de verplichting in de vorm van een voorziening in plaats van een schuld wordt gepresenteerd (rov. 3.30). Hierop strandt sub-subonderdeel 2.3.2. Voor de in sub-subonderdeel 2.3.3 genoemde omstandigheden geldt dat die meegenomen kunnen worden in de toelichting op de schuld of de voorziening. Die toelichting dient volgens rov. 3.30 immers recht te doen aan de Participantenovereenkomst, met name het bepaalde in art. 5 lid 23 en Pro aan de afspraken van 3 april 2013 (rov. 3.23 en rov. 3.30). Sub-subonderdeel 2.3.4 gaat uit van de onjuiste premisse dat mogelijk geen betalingsverplichting aan [verweerster] op de balans hoeft te worden opgenomen. In het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.30 dat de betalingsverplichting onder het vreemd vermogen als schuld of voorziening verwerkt dient te worden ligt onmiskenbaar een waarschijnlijkheidsoordeel besloten.^[91]

3.52

Subonderdeel 2.4klaagt dat voor zover de ondernemingskamer in rov. 3.23 (in samenhang met rov. 3.30) heeft geoordeeld dat een achtergestelde lening tussen GGN Brabant of GGN Holding en [verweerster] tot stand is gekomen, dat oordeel om de volgende redenen onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd:

a. De ondernemingskamer heeft miskend dat partijen ten aanzien van de vraag welke verplichtingen voortvloeien uit de Participantenovereenkomst of uit overeenkomsten die het gevolg van de Participantenovereenkomst zullen zijn, arbitrage zijn overeengekomen en de ondernemingskamer zich dus in zoverre onbevoegd had dienen te verklaren (art. 1022 Rv Pro). Althans, is dit oordeel in strijd met de vaststelling van de ondernemingskamer in rov. 3.9 dat het onderliggende geschil uit hoofde van de Participantenovereenkomst aan een arbiter moet worden voorgelegd.

b. De ondernemingskamer heeft in ieder geval onvoldoende begrijpelijk gerespondeerd op de stelling van GGN Brabant dat geen leningsovereenkomst met [verweerster] tot stand is gekomen. GGN Brabant heeft deze stelling onderbouwd door erop te wijzen dat voor zover op 3 april 2013 afspraken zijn gemaakt, deze onderworpen waren aan het voorbehoud van goedkeuring door ING Bank, die goedkeuring nimmer is gegeven en partijen vervolgens niet meer tot overeenstemming zijn gekomen over een te sluiten overeenkomst van geldlening. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom deze overeenkomst dan toch tot stand zou zijn gekomen.

3.53

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.23 niet overwogen dat een achtergestelde lening tussen GGN Brabant of GGN Holding en [verweerster] tot stand is gekomen. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.23, eerste zin, overwogen: “Op 3 april 2013 zijn afspraken gemaakt, over de reikwijdte daarvan verschillen partijen van mening – die er in ieder geval toe strekten dat (een deel van) de koopsommen van de in te kopen aandelen schuldig zou worden gebleven in een de vorm van een achtergestelde geldlening.” Dat die geldleningsovereenkomst daadwerkelijk tot stand is gekomen blijkt daaruit niet. Het oordeel is daarmee in overeenstemming met de feitelijke vaststelling in rov. 2.20 dat: “Tussen partijen is geen overeenstemming bereikt over (de voorwaarden van) een geldlening. [verweerster] heeft vooralsnog afgezien van het instellen van een arbitrageprocedure.” De ondernemingskamer verwijst hier ook naar in rov. 3.25: “Dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de (modaliteiten van de) te sluiten lening (…)” en in rov. 3.28: “Evenmin ligt het op de weg van de Ondernemingskamer om zich uit te laten over de overeenkomst van geldlening.” Het subonderdeel verwijst verder naar rov. 3.30. Ook uit die overweging volgt dat de ondernemingskamer niet heeft overwogen dat een achtergestelde lening tussen GGN Brabant of GGN Holding en [verweerster] tot stand is gekomen. In rov. 3.30 overweegt de ondernemingskamer onder meer: “De verplichting kan, afhankelijk van de (on)zekerheid over de omvang daarvan, worden gepresenteerd in de vorm van een schuld of van een voorziening.” Nu ervan moet worden uitgegaan dat de ondernemingskamer niet heeft geoordeeld dat een achtergestelde lening tussen GGN Brabant of GGN Holding en [verweerster] tot stand is gekomen, kan het onder a en b van het subonderdeel aangevoerde niet afdoen aan de begrijpelijkheid van het oordeel van de ondernemingskamer.

Onderdeel 3: niet verantwoorden in de balans van nominaal kapitaal

3.54

Onderdeel 3 is gekant tegen de aanwijzing in rov. 4 onder b dat GGN Brabant het eigen vermogen in de balans dient te verantwoorden met uitsluiting van de van [verweerster] ingekochte aandelen A, en de daaraan ten grondslag liggende rov. 3.30. Het onderdeel bevat één klacht onder 3.1 van het middel.

3.55

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.30 dat GGN Brabant het nominale aandelenkapitaal in haar balans dient aan te passen vanwege een in de balans op te nemen verplichting in strijd met de wet en dus onjuist is. Dat geldt eveneens voor de aanwijzing in rov. 4 onder b. Het kapitaal van een vennootschap wordt niet verminderd met het bedrag van eigen aandelen of certificaten daarvan die de rechtspersoon (of een dochtermaatschappij) houdt (art. 2:373 lid 3 BW Pro). Waar het kapitaal van een vennootschap niet wordt verminderd met het bedrag van eigen aandelen, wordt ook het kapitaal van een vennootschap niet verminderd waar eigen aandelen zullen worden of zijn ingekocht (en overigens niet zijn geleverd). Dit heeft de ondernemingskamer miskend.

3.56

Krol schrijft in haar noot onder de bestreden beschikking:

“Tot slot valt op dat de OK de wettelijke bepalingen over de verwerking van een inkoop van aandelen in de jaarrekening onbesproken laat. Deze bepalingen zijn te vinden in art. 2:373 lid Pro 3, 2:378 lid 2 en 2:385 lid 5 BW. Daarin staat (voor zover relevant) het volgende. Het aandelenkapitaal wordt niet verminderd met het bedrag van eigen aandelen of certificaten daarvan die de rechtspersoon of een dochtermaatschappij houdt. In de toelichting bij de post eigen vermogen wordt vermeld op welke post van het eigen vermogen de verkrijgingsprijs in mindering is gebracht. De eigen aandelen of certificaten daarvan die de rechtspersoon houdt of doet houden, mogen niet worden geactiveerd. Dit betekent dat de inkoop van eigen aandelen wordt verwerkt door een verlaging van een vrije reserve (onder de post eigen vermogen) en een verlaging van de balanspost liquide middelen (bij contante betaling van de koopprijs) en/of verhoging van de post schulden (bij het schuldig blijven van (een deel van) de koopprijs). Op het moment dat deze aandelen worden ingetrokken, komt de nominale waarde van de ingetrokken aandelen in mindering op de post geplaatst kapitaal onder gelijktijdige verhoging van een vrije reserve. De aanwijzing van de OK om de aandelen A te verantwoorden onder het eigen vermogen (nominaal kapitaal en agio) met uitsluiting van de aandelen A, is dus niet correct voor wat betreft het nominaal kapitaal: deze post (geplaatst kapitaal) wijzigt niet bij een inkoop.”^[92]

3.57

Beide partijen wijzen er in hun schriftelijke toelichting (zijdens GGN Brabant onder 5.4 en zijdens [verweerster] onder 50) op dat de ondernemingskamer inmiddels in haar beschikking van 28 januari 2019 in de zaak tussen [verweerster] en GGN Holding (in het tegen die beschikking gerichte cassatieberoep, aanhangig onder nummer 19/01872, concludeer ik vandaag ook) heeft overwogen dat de gegeven aanwijzing die door onderdeel 3 wordt bestreden onjuist was:

“Dienovereenkomstig dient GGN Holding het eigen vermogen in haar balans aan te passen door een vermindering van de agioreserve (de in de beschikking van 28 juni 2018 aan GGN Brabant gegeven aanwijzing om ook het nominaal kapitaal te verminderen was in zoverre onjuist).”^[93]

Partijen verschillen van mening over de gevolgen van deze erkenning door de ondernemingskamer in een andere zaak.^[94]GGN Brabant stelt zich op het standpunt dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen met zich brengt dat de bestreden beschikking in zoverre moet worden vernietigd zodat de fout van de ondernemingskamer kan worden gecorrigeerd (schriftelijke toelichting zijdens GGN Brabant onder 5.5). [verweerster] stelt zich op het standpunt dat onderdeel 3 niet tot cassatie kan leiden. Rov. 3.30 en rov. 4 onder a lenen zich voor verbeterde lezing door hetgeen wat tussen haakjes staat geschreven – (nominaal kapitaal en agio(rekening)) – weg te laten (schriftelijke toelichting zijdens [verweerster] onder 51).

3.58

De erkenning door de ondernemingskamer van de onjuiste aanwijzing in de jaarrekeningprocedure inzake GGN Holding heeft in de jaarrekeningprocedure inzake GGN Brabant geen rechtsgevolgen.^[95]De verwijzing naar het nominale kapitaal in rov. 3.30 en rov. 4 is ook geen kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv Pro.^[96]In zoverre is het terecht dat GGN Brabant het rechtsmiddel van cassatieberoep heeft ingesteld om de door de ondernemingskamer gegeven aanwijzing te kunnen laten corrigeren. Onderdeel 3 dient te slagen, omdat de aanwijzing het nominale kapitaal te verlagen in strijd is met de wet. De onjuiste aanwijzing van de ondernemingskamer leent zich voor eenvoudig herstel door de Hoge Raad, door te overwegen dat rov. 3.30 aldus moet worden verstaan: “Dienovereenkomstig dient GGN Brabant het eigen vermogen (agiorekening) in haar balans aan te passen en dit voor zover nodig toe te lichten” [met weglating van de tussen haakjes geplaatste woorden “nominaal kapitaal en”] en dat rov. 4 onder b aldus moet worden verstaan: “GGN Brabant dient het eigen vermogen (agio) in de balans te verantwoorden met uitsluiting van de van [verweerster] ingekochte aandelen A;” [met weglating van de tussen haakjes geplaatste woorden “nominaal kapitaal en”].

Onderdeel 4: verwerking in winst- en verliesrekening van aan 2016 toe te rekenen rente

3.59

Onderdeel 4 klaagt over de aanwijzing in rov. 4 onder c dat GGN Brabant in haar winst- en verliesrekening de aan het jaar 2016 toe te rekenen rente met betrekking tot de in rov. 4 onder a vermelde verplichting – een op te nemen verplichting voor hetgeen zij uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013 aan [verweerster] verschuldigd is – te verantwoorden en rov. 3.23 en 3.30 die tot deze aanwijzing hebben geleid. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

3.6

Subonderdeel 4.1klaagt dat onbegrijpelijk of ontoereikend is gemotiveerd waarom uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013 sprake zou zijn van aan het jaar 2016 toe te rekenen rente die in de winst- en verliesrekening dient te worden opgenomen.

a. Immers uit de Participantenovereenkomst vloeit, voor zover hier relevant, niet méér voort dan een verplichting voor GGN Brabant om een overeenkomst van geldlening met [verweerster] aan te gaan ten aanzien van het voor de door [verweerster] gehouden aandelen te betalen bedrag (art. 5 lid Pro 23). Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom die verplichting voor GGN Brabant om met [verweerster] een overeenkomst aan te gaan meebrengt dat GGN Brabant aan [verweerster] over 2016 rente is verschuldigd. Te bedenken valt hierbij dat de ondernemingskamer in rov. 3.27 uitdrukkelijk in het midden laat of GGN Brabant en GGN Holding in gebreke en in verzuim zijn ten aanzien van deze verplichting.

b. Voors zijn de ‘afspraken van 3 april 2013’ gemaakt onder het voorbehoud dat ING Bank de te sluiten leningsovereenkomst diende goed te keuren, is die goedkeuring niet door ING Bank gegeven en is geen leningsovereenkomst tot stand gekomen. Zonder nadere motivering valt niet in te zien, waarom afspraken, die zijn gemaakt onder een voorbehoud waaraan niet is voldaan, een verplichting voor GGN Brabant kunnen meebrengen om in 2016 rente aan [verweerster] te betalen. Te bedenken valt hierbij dat de ondernemingskamer in rov. 3.28 overweegt dat het niet op haar weg ligt om zich uit te laten over de overeenkomst van geldlening.

3.61

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. In rov. 3.30 heeft de ondernemingskamer concluderend overwogen dat “het verzoek toewijsbaar is voor zover het een aanwijzing aan GGN Brabant uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013 aan [verweerster] verschuldigd is. De verplichting kan, afhankelijk van de (on)zekerheid over de omvang daarvan, worden gepresenteerd in de vorm van een schuld of van een voorziening”. Tegen deze achtergrond kan de aanwijzing in rov. 4 onder a worden begrepen: “GGN Brabant dient in de balans een verplichting op te nemen voor hetgeen GGN Brabant uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013 aan [verweerster] verschuldigd is.” GGN Brabant heeft dus enige vrijheid in de wijze waarop zij de verplichting uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013 onder het
vreemdvermogen in de Jaarrekening verwerkt. Dat kan naar het oordeel van de ondernemingskamer als een schuld of als een voorziening. De wet maakt onderscheid tussen voorzieningen (art. 2:374 BW Pro) en schulden (art. 2:375 BW Pro).^[97]Voorzieningen en schulden hebben met elkaar gemeen dat zij als verplichtingen tot het vreemd vermogen worden gerekend. Het principiële verschil tussen schulden en voorzieningen is de mate van zekerheid over de omvang van de verplichting en/of het tijdstip waarop de verplichting tot een uitstroom van middelen leidt.^[98]In de praktijk is het onderscheid tussen schulden en voorzieningen niet altijd scherp te maken. De toelichting – vergelijk de in cassatie onbestreden aanwijzing van rov. 4 onder d – dient nadere informatie te bevatten over de mate van zekerheid van de verplichting.^[99]Het is begrijpelijk dat de ondernemingskamer niet is getreden in de keuze of sprake is van een schuld of voorziening. De ondernemingskamer heeft immers in het midden gelaten of GGN Brabant en GGN Holding in gebreke en in verzuim zijn en of (vanaf enig moment) sprake is van een opeisbare vordering (rov. 3.27) en heeft zich ook niet uitgelaten over de overeenkomst van geldlening (rov. 3.28) en heeft overwogen dat het aan de rechtspersoon is om binnen de grenzen van de redelijkheid te bepalen welke gevolgen aan de (toelichting op) de jaarrekening zij verbindt aan (haar standpunten in) juridische geschillen (rov. 3.29). Tegen de achtergrond van de door de ondernemingskamer in rov. 3.30 opengelaten keuze aan de rechtspersoon tussen verwerking van de verplichting als schuld of voorziening moet de aanwijzing in rov. 4 onder c worden begrepen: “GGN Brabant dient in haar winst- en verliesrekening de aan het jaar 2016 toe te rekenen rente met betrekking tot de in a) vermelde verplichting te verantwoorden”. Als de verplichting als een schuld wordt gepresenteerd is een aan het jaar 2016 toe te rekenen rente aan de orde die in de winst- en verliesrekening dient te worden opgenomen. Afhankelijk van de mate van (on)zekerheid kan als de verplichting als een voorziening wordt gepresenteerd toerekening van rente aan het jaar 2016 niet aan de orde zijn. De aanwijzing in rov. 4 onder c en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen zijn in zoverre niet onbegrijpelijk geformuleerd. De aanwijzing hangt samen met de wijze waarop de verplichting als bedoeld in de aanwijzing in rov. 4 onder a wordt gepresenteerd.

3.62

Subonderdeel 4.2klaagt dat voor zover de ondernemingskamer in rov. 3.23 in samenhang met rov 3.30 mocht hebben geoordeeld dat dat tussen [verweerster] en GGN Brabant een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan GGN Brabant in 2016 rente aan [verweerster] diende te betalen, dat oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is op grond van de in subonderdeel 2.4 aangevoerde gronden.

3.63

De klacht deelt het lot van subonderdeel 2.4.

Slotsom

3.64

De slotsom is dat geen van de klachten doel treft, behalve de klacht van onderdeel 3. Rov. 3.30 en rov. 4 onder a kunnen eenvoudig worden gecorrigeerd op de wijze als hiervoor onder 3.58 vermeld.

4.De conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en tot afdoening als hiervoor onder 3.58 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt ontvankelijkheid aandeelhouder in jaarrekeningprocedure en wijst aanwijzingen tot aanpassing jaarrekening toe