ECLI:NL:PHR:2020:213

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/00893

Zitting6 maart 2020

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[eiseres],

eiseres tot cassatie,

advocaat: M.J. van Basten Batenburg

tegen

Federatie Nederlandse Vakvereniging,

verweerster in cassatie,

advocaten: S.F. Sagel en G.J. Harryvan

Eiseres tot cassatie vordert van FNV, haar voormalig werkgever, vergoeding van de advocaatkosten die zij heeft gemaakt in een procedure die heeft geleid tot ontbinding van haar arbeidsovereenkomst. FNV biedt haar leden, waaronder ook eigen werknemers, rechtsbijstand aan. Eiseres tot cassatie betoogt dat FNV in dat kader als rechtsbijstandverzekeraar^[1]handelt. Daaruit leidt zij af dat zij het recht had zelf haar advocaat te kiezen op kosten van FNV. De vraag die in cassatie centraal staat is of FNV het schadeverzekeringsbedrijf uitoefent.

1.Feiten

1.1

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[2]

1.2

Op 1 september 2008 is eiseres tot cassatie (hierna:
[eiseres]) in dienst getreden van FNV Bondgenoten, de rechtsvoorganger van verweerster in cassatie (hierna:
FNV).^[3]

1.3

Op 1 december 2009 is [eiseres] lid geworden van FNV.

1.4

[eiseres] was laatstelijk werkzaam als juridisch medewerker.

1.5

In augustus 2014 is de verstandhouding tussen partijen onder druk komen te staan, nadat [eiseres] door FNV was aangesproken op haar functioneren en ziekteverzuim. [eiseres] heeft zich op 2 september 2014 heeft ziek gemeld.

1.6

Bij beschikking van 15 januari 2016 van de kantonrechter te Eindhoven is de arbeidsovereenkomst tussen FNV en [eiseres] per 1 maart 2016 ontbonden op de g-grond als bedoeld in art. 7:669 lid 3 BW Pro (ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie). [eiseres] heeft een transitievergoeding ontvangen.

1.7

Op 28 juli 2016 heeft het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd.^[4]

1.8

Na aanvankelijk bij het arbeidsconflict te zijn bijgestaan door een procesjurist in dienst van FNV, heeft [eiseres] kort voor het verweer tegen het ontbindingsverzoek mr. L.C.J. Sars, advocaat te Helmond, verzocht de zaak over te nemen en als gemachtigde voor haar op te treden.

1.9

Mr. Sars heeft aan FNV gevraagd of hij de zaak onder de dekking van de door FNV te verlenen rechtshulp voor [eiseres] kan gaan behandelen.^[5]FNV heeft dat verzoek afgewezen, kort gezegd, omdat die mogelijkheid voor vakbondsleden niet is voorzien in de algemene voorwaarden voor individuele rechtsbijstand van FNV aan haar leden (hierna:
de Algemene Voorwaarden).^[6]

1.1

De Algemene Voorwaarden bevatten in Hoofdstuk 01 van Deel A (Werknemers, uitkeringsgerechtigden en ouderen) definities. Onder ‘Behandelaar’ wordt verstaan:^[7]

“kaderleden, medewerkers of advocaten van FNV of andere door FNV aangestelde personen.”

Hoofdstuk 02 (WERKWIJZE VAN RECHTSBIJSTAND) bepaalt onder meer:

“2.2. FNV bepaalt:

2.2.1.

wie de Behandelaar van een Zaak is; en

2.2.2.

de aard, de omvang en de afhandeling van de te verlenen Rechtshulp op basis van een inhoudelijke beoordeling van de Zaak door de Behandelaar.

(…)

2.4.

FNV is te allen tijde gerechtigd om:

2.4.1

in plaats van het verlenen van Rechtshulp aan het betreffende Lid een bedrag aan te bieden ter grootte van het financiële belang; en

(…)

2.5.

Ter voorkoming van twijfel zij vermeld dat Leden geen vrije keuze hebben met betrekking tot de Behandelaar, noch wie de Rechtshulp verleent.”

Hoofdstuk 04 (WANNEER GEEN RECHT OP RECHTSHULP?) bepaalt, voor zover in cassatie relevant, het volgende:

“4.1. Leden hebben geen recht op Rechtshulp in Zaken:

(…)

4.1.8.

die betrekking hebben op of gericht zijn tegen FNV of een aan de FNV gelieerde organisatie of tegen een ander Lid; of

4.1.9.

waar rechtsbijstand bij andere rechtshulpverleners is verleend of gevraagd.

(...)

4.3.

In het geval van een Zaak waarin het Lid een werknemer van FNV of een aan FNV gelieerde organisatie is, dan wordt Rechtshulp verleend conform de door de sectorraad vakbonden te treffen regels en voorzieningen.”

1.11

Geschillen over de uitleg en toepassing van de Algemene Voorwaarden, alsmede over de haalbaarheid en de vergoeding van kosten, kunnen worden voorgelegd aan de Klachtencommissie individuele dienstverlening.^[8]

1.12

Bij statuut van 30 mei 2011 (hierna:
het Statuut) zijn nadere voorzieningen getroffen met betrekking tot de belangenbehartiging van de leden die vallen onder de sector vakbonden van FNV Bondgenoten en die tevens werknemers van FNV zijn. Art. 2 van Pro Deel II van het Statuut (Rechten van de Leden) luidt als volgt:^[9]

“a. De leden hebben jegens de bond aanspraak op individuele hulp en advies, waaronder rechtshulp, op het terrein van hun arbeid, inkomen, sociale zekerheid en letselschade.

b. Op deze individuele hulp en advies zijn de Algemene Voorwaarden van FNV Bondgenoten onverkort van toepassing.

c. FNV Bondgenoten waarborgt, dat in geval de rechtshulp wordt ingeroepen in een zaak tussen het lid in zijn hoedanigheid als werknemer en anderzijds de betreffende FNV organisatie, de rechtshulp zal worden opgedragen aan deskundige personen die vrij en onafhankelijk voor het lid kunnen optreden jegens de werkgever.

(…).”

2.Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Op 23 januari 2017 heeft [eiseres] FNV gedagvaard voor de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam. Voor zover in cassatie nog relevant, heeft [eiseres] gevorderd om:

(i) te verklaren voor recht dat FNV in gebreke is gebleven ter zake van de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van het lidmaatschap van [eiseres] van FNV, meer in het bijzonder de daaruit voortvloeiende aanspraak op deugdelijke verlening van rechtsbijstand; en

(ii) FNV te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 24.343,69, zijnde de door [eiseres] gemaakte kosten voor rechtsbijstand, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.2

Bij vonnis van 1 september 2017 heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen. Daartoe heeft zij geoordeeld dat FNV niet als rechtsbijstandverzekeraar kan worden aangemerkt:

“4.1. [eiseres] is lid van de vakbond FNV.

De vakbond FNV is (…) een (vak)vereniging en behartigt de maatschappelijke belangen van haar leden. Zij verleent diensten, waaronder rechtsbijstand, aan haar leden en het recht daarop is inherent aan de lidmaatschapsverhouding. De vergoeding die leden betalen, is niet een premie uit hoofde van een rechtsbijstandsverzekering. Met het Hof Arnhem-Leeuwarden^[10]is de kantonrechter van oordeel dat een beroep op artikel 4 van Pro de richtlijn [87]/344, het recht op vrije advocaatkeuze op kosten van FNV, [eiseres] derhalve niet toekomt.”

2.3

De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat [eiseres] als lid van FNV recht heeft op rechtshulp door deskundige personen die vrij en onafhankelijk kunnen optreden en dat niet is gebleken dat daarvan hier geen sprake is geweest:

“4.2.1. De lidmaatschapsvoorwaarden geven het kader aan waarbinnen voor leden van FNV, waaronder ook haar eigen werknemers, recht bestaat op juridische bijstand in arbeidsrechtelijke kwesties.

4.2.2.

In artikel 4 lid 3 van Pro de algemene voorwaarden voor individuele rechtsbijstand wordt voor wat betreft de rechtsbijstand aan werknemers verwezen naar door de sectorraad vakbonden te treffen regels en voorzieningen. In het Statuut van 30 mei 2011 zijn die nadere voorzieningen getroffen.

Daarin wordt bepaald dat rechtshulp voor leden in een zaak tegen de FNV zal worden opgedragen aan deskundige personen die vrij en onafhankelijk kunnen optreden jegens de werkgever.

Dat Statuut is geen eenzijdige regeling, zoals [eiseres], ongefundeerd, betoogt, maar is een regeling die is goedgekeurd door de sectorraad Vakbonden, waarvan de leden op democratische wijze door de in de Sector Vakbonden werkzame leden worden gekozen.

4.3.

Het Statuut garandeert dat de “deskundige personen aan wie de zaak zal worden opgedragen vrij en onafhankelijk kunnen optreden”. Het enkele feit dat zo een persoon deel uit maakt van “FNV Personeel” betekent nog niet dat er niet vrij en onafhankelijk zou kunnen worden opgetreden. Noch uit hetgeen zij naar voren heeft gebracht, noch uit de door haar overgelegde producties blijkt op grond waarvan [eiseres] zou moeten twijfelen aan de deskundigheid en het onafhankelijke oordeel van mr. Elfferich. Voor die twijfel bestaat des te minder aanleiding, nu FNV onweersproken heeft gesteld dat mr. Elfferich [eiseres] in een eerdere kwestie tot haar tevredenheid heeft bijgestaan. [eiseres] heeft op voorhand ervoor gekozen zelf een advocaat in te schakelen.

Zij had de weigering van FNV om haar toe te staan op kosten van FNV van de diensten van een zelf gekozen externe advocaat gebruik te maken, kunnen voorleggen aan de Klachtencommissie. Die Klachtencommissie had dan kunnen beoordelen of [eiseres] terecht twijfelde aan de objectiviteit van mr. Elfferich. Daar heeft zij niet voor gekozen. Dat zij niet van het bestaan van de klachtenregeling zou hebben geweten, komt voor haar rekening en risico.”

Hoger beroep

2.4

Bij exploot van 16 november 2017 is [eiseres] bij het gerechtshof Den Haag (hierna:
het hof) in hoger beroep gekomen. [eiseres] heeft zes grieven aangevoerd, waarvan alleen de eerste drie in cassatie nog relevant zijn.

2.5

Bij arrest van 11 december 2018 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het oordeelde dat FNV geen (schade)verzekeraar is en geen rechtsbijstandverzekeringen aanbiedt:

“12. (…) Het moge zo zijn dat vanuit FNV, indien gewenst, aan haar leden rechtshulp verleend wordt, maar die rechtshulp is niet onbeperkt en kan niet los gezien worden van de organisatie van waaruit die hulp verleend wordt en de contractuele verhouding die aan die rechtshulp ten grondslag ligt. Van een rechtsbijstandverzekering in de zin van artikel 2 van Pro de Richtlijn is geen sprake. FNV is geen (schade-)verzekeraar in de zin van de Wft, maar een ideële organisatie met als hoofddoel het behartigen van de maatschappelijke belangen van haar leden, met name gericht op het (via CAO’s) verkrijgen (en bewaken) van (gunstige) arbeidsvoorwaarden voor de bij haar aangesloten leden. Daarnaast verleent zij als bijkomende service aan haar leden onder meer - zij het op haar voorwaarden - rechtsbijstand op bepaalde terreinen. Van een separate, op rechtshulp gerichte overeenkomst als bedoeld in art. 2 jo Pro. art. 3, lid 1 van de Richtlijn is geen sprake, noch van een polis met een afzonderlijk hoofdstuk als in art. 3 van Pro de Richtlijn bedoeld. FNV is, anders dan een rechtsbijstandsverzekeraar, ook geen bedrijf dat is opgericht met als doel om tegen betaling van premie, rechtsbijstand te verlenen (de kosten van gerechtelijke procedures te dragen). Bij FNV is contributie verschuldigd op grond van het lidmaatschap. Die contributie wordt aangewend voor belangenbehartiging in het algemeen en niet speciaal voor het verkrijgen van rechtsbijstand. Het gaat daarbij niet om een premie in de zin van de richtlijn. Het verschil tussen beide organisaties komt ook tot uitdrukking in het terrein waarop rechtsbijstand wordt aangeboden. De terreinen van bijstand zijn bij FNV gelimiteerd, het gaat daarbij enkel om arbeid, uitkeringen, letselschade en beroepsziekten, gebieden die passen bij het zijn van een vakvereniging. Wenst een lid op een ander terrein rechtsbijstand, dan dient een aanvullende rechtsbijstandsverzekering afgesloten te worden, een en ander op kosten van het lid, FNV treedt daarbij enkel faciliterend op. Het aan haar leden aanbieden van die extra service, naast de service die zij op grond van het lidmaatschap verleent, kwalificeert FNV nog niet als kwalitatief tenminste gelijkwaardig aan een rechtsbijstandsverzekeraar.

Het enkele feit dat op grond van een rechtsbijstandsverzekering en het lidmaatschap van FNV op een aantal terreinen vergelijkbare rechtshulp kan worden verleend, maakt nog niet dat op dat (beperkte) terrein voor FNV de regels van de Richtlijn gelden.”

2.6

Op grond van het voorgaande oordeelde het hof dat het recht op vrije advocaatkeuze niet geldt bij de rechtshulp die FNV haar leden biedt:

“13. Omdat, zoals hiervoor overwogen, FNV geen rechtsbijstandsverzekering aanbiedt als bedoeld in de zin van de Richtlijn, geldt bij de rechtshulp die FNV aan haar leden verleent ook niet het verplichte recht op vrije advocaatkeuze zoals bedoeld in artikel 4, lid 1, sub a, van de Richtlijn. FNV mag aan de rechtshulp die zij verleent, voorwaarden stellen.

Die voorwaarden zijn terug te vinden in art. 4, lid 3 van de Algemene voorwaarden voor individuele rechtsbijstand en in het Statuut (Deel II, art. 2 sub Pro c). De voorwaarden beogen, ook in het geval een lid tegenover een FNV organisatie komt te staan, rechtshulp door deskundige personen (FNV Personeel) die vrij en onafhankelijk voor het lid kunnen optreden jegens de werkgever. Verder dan aangegeven in de algemene voorwaarden en in het Statuut reikt de rechtsbijstandservice, verbonden aan het lidmaatschap van FNV niet. Bedoelde service is derhalve niet onbeperkt. Wenst een lid dat tegenover (een onderdeel van) FNV komt te staan om hem moverende redenen andere rechtshulp dan FNV aanbiedt (bijvoorbeeld door een derde/advocaat), dan dient dat lid de daaraan verbonden kosten zelf te dragen. De contributie dekt dergelijke kosten niet (tenzij partijen anderszins zouden zijn overeengekomen, waarvan in dezen geen sprake is).”

2.7

Het hof verwierp ook het betoog van [eiseres] dat aan haar deugdelijke rechtsbescherming is ontnomen omdat het lidmaatschap van FNV niet vrijwillig was:

“14. [eiseres] stelt verder nog dat het lidmaatschap van FNV niet vrijwillig was en - naar het hof begrijpt - dat haar daardoor (nu zij met FNV in conflict is) een deugdelijke rechtsbescherming is ontnomen. Het hof gaat in dat betoog niet mee. Dat FNV van haar werknemers verwachtte dat ze zich als lid bij haar aansloten, is alleszins begrijpelijk - enige affiniteit met het gedachtengoed van een vakbond mag worden voorondersteld - en kan niet als een vorm van dwang worden gekenschetst. Evenmin is er sprake van een eenzijdige regeling. Door lid te worden van FNV is [eiseres] een aantal faciliteiten geboden. [eiseres] kan van die faciliteiten gebruik maken, maar is daartoe uiteraard niet gehouden. Instemming (contractueel of anderszins) is niet aan de orde. De stelling van [eiseres] dat zij door haar lidmaatschap een deugdelijke, onafhankelijk rechtsbescherming moet ontberen dient naar het oordeel van het hof voor haar rekening te blijven. Uit niets blijkt dat de voorziening die FNV biedt onvoldoende onafhankelijk dan wel van mindere kwaliteit zou zijn. Het hof verwijst in dat verband ook naar hetgeen de kantonrechter in rechtsoverweging 4.3, eerste alinea, van het bestreden vonnis heeft overwogen. Het hof schaart zich achter die overweging en maakt die tot de zijne.”

Cassatie

2.8

[eiseres] heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld en vernietiging van het bestreden arrest gevorderd. FNV heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens schriftelijk gerepliceerd en gedupliceerd.

3.Juridisch kader: rechtsbijstandverzekering en recht op vrije advocaatkeuze

Europese richtlijnen

3.1

Richtlijn 87/344/EEG^[11](hierna:
Richtlijn 87/344) voorziet in harmonisatie van de nationale wet- en regelgeving inzake rechtsbijstandverzekeringen. Deze richtlijn maakt onderdeel uit van richtlijnen die tot doel hebben een Europese interne markt voor schadeverzekeringsdiensten tot stand te brengen (i) door maatregelen vast te stellen die de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening van verzekeringsondernemingen vergemakkelijken en (ii) door nationale regelgeving te harmoniseren voor zover algemene belangen, waaronder de bescherming van de verzekeringnemer, dat vereisen. Deze richtlijnen zijn gebaseerd op art. 53 VWEU Pro.^[12]Op grond van die verdragsbepaling is de Europese Unie bevoegd om richtlijnen vast te stellen teneinde de toegang tot en de uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst te vergemakkelijken. Primaire invalshoek van deze Europese wetgeving is het aanbod van verzekeringsdiensten, niet de bescherming van de consument.^[13]

3.2

Richtlijn 87/344 is, met een aantal andere richtlijnen op het gebied van verzekeringen, opgegaan in Richtlijn 2009/138/EG (hierna:
Solvabiliteit II)^[14]en herschikt. De datum voor intrekking van de bestaande verzekeringsrichtlijnen, waaronder Richtlijn 87/344, was 1 november 2012.^[15]Die datum is in twee stappen opgeschoven naar 1 januari 2016.^[16]

3.3

Het
toepassingsgebiedvan Richtlijn 87/344 is afgebakend in art. 2 lid Pro 1:

“Deze richtlijn is van toepassing op de verzekering voor rechtsbijstand. Deze verzekering bestaat erin dat tegen betaling van een premie de verbintenis wordt aangegaan om de kosten van gerechtelijke procedures te dragen en andere diensten te verlenen die voortvloeien uit de door de verzekering geboden dekking, met name met het oog op:

– het verhaal van door de verzekerde geleden schade, door middel van een minnelijke schikking of van een civielrechtelijke of strafrechtelijke procedure;

– de verdediging of vertegenwoordiging van de verzekerde in een civielrechtelijke, strafrechtelijke, administratieve of andere procedure of in geval van een tegen hem gerichte vordering.”

3.4

De definitie van ‘rechtsbijstandverzekering’ is in Solvabiliteit II licht gewijzigd. Art. 198 lid 1 luidt Pro:

“1. Deze afdeling is van toepassing op de in branche 17 van deel A van bijlage I bedoelde verzekering voor rechtsbijstand, waarbij een verzekeringsonderneming tegen betaling van een premie de verbintenis aangaat om de kosten van gerechtelijke procedures te dragen en andere diensten te verlenen die voortvloeien uit de door de verzekering geboden dekking, met name met het oog op:

a) het verhaal van door de verzekerde geleden schade, door middel van een minnelijke schikking of van een civielrechtelijke of strafrechtelijke procedure;

b) de verdediging of vertegenwoordiging van de verzekerde in een civielrechtelijke, strafrechtelijke, administratieve of andere procedure of in geval van een tegen deze persoon gerichte vordering.”

Het woord de ‘verzekeringsonderneming’ is aan de definitie toegevoegd. Daarmee lijkt geen inhoudelijke wijziging te zijn bedoeld.

3.5

De Eerste richtlijn schadeverzekering uit 1973 bepaalde reeds dat zij van toepassing was op directe verzekeringen die door ‘verzekeringsmaatschappijen’ worden verricht in een van de in de bijlage bij die richtlijn omschreven branches.^[17]Daar vielen ook rechtsbijstandverzekeringen onder.^[18]Een definitie van ‘verzekeringsmaatschappijen’ ontbrak. De Tweede richtlijn schadeverzekering uit 1988 omschrijft het begrip ‘onderneming’ als iedere onderneming waaraan, kort gezegd, een vergunning is verleend.^[19]De Derde richtlijn schadeverzekeringen uit 1992 bepaalt dat onder ‘verzekeringsonderneming’ het volgende wordt verstaan: “
iedere onderneming waaraan overeenkomstig artikel 6 van Pro Richtlijn 73/239/EEG vergunning is verleend.” Art. 13 lid 1 van Pro Solvabiliteit II definieert een verzekeringsonderneming als “
een directe schade- of levensverzekeringsonderneming waaraan (…) vergunning is verleend.”^[20]

3.6

Uit het voorgaande volgt dat reeds onder vigeur van Richtlijn 87/344 alleen de ondernemingen waaraan een vergunning was verleend een rechtsbijstandverzekering mochten aanbieden. Deze ondernemingen dienden te voldoen aan de (algemene) voorwaarden voor
toegangtot het schadeverzekeringsbedrijf, neergelegd in de Eerste richtlijn schadeverzekering, zoals gewijzigd met de Tweede en Derde richtlijn schadeverzekering. Bovendien dienden zij te voldoen aan de voorwaarden die golden voor de
uitoefeningvan het schadeverzekeringsbedrijf, zoals de verplichting toereikende technische voorzieningen aan te houden.

3.7

Daarnaast dienden aanbieders van rechtsbijstandverzekeringen te voldoen aan de
specifieke eisendie Richtlijn 87/344 stelde en nu in Solvabiliteit II staan.

3.8

Art. 3 lid 1 van Pro Richtlijn 87/344 bepaalt (net als, thans, art. 199 van Pro Solvabiliteit II) dat voor de rechtsbijstandverzekering een afzonderlijke overeenkomst wordt opgemaakt, die los staat van overeenkomsten die andere branches betreffen, of dat in de overeenkomst een afzonderlijk hoofdstuk wordt opgenomen waarin de inhoud van de rechtsbijstandsdekking en, indien de lidstaat zulks verlangt, de daarmee overeenkomende premie worden vermeld. Voor de verzekeringnemer dient transparant te zijn wat de dekking inhoudt en wat de kosten zijn.^[21]

3.9

Art. 4 lid 1 van Pro Richtlijn 87/344 voorziet (net als, thans, art. 201 lid 1 van Pro Solvabiliteit II) in een recht op vrije advocaatkeuze. In elke overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering dient uitdrukkelijk te worden bepaald dat:

“a) indien een advocaat of andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is, wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen, de verzekerde vrij is om deze advocaat of andere persoon te kiezen;

b) (…).”

3.1

Blijkens de considerans van Richtlijn 87/344 wordt met deze bepaling onder meer beoogd belangenconflicten tussen de verzekeraar en een verzekerde te voorkomen als gevolg van het feit dat de verzekerde meerdere verzekeringen bij de verzekeraar heeft afgesloten of wanneer de verzekeraar ook een derde heeft verzekerd. Bijvoorbeeld: een verzekerde claimt vergoeding van schade die is veroorzaakt door het handelen van een partij die bij dezelfde verzekeraar tegen aansprakelijkheid is verzekerd.^[22]Punt 82 van de considerans van Solvabiliteit II luidt als volgt:

“Met het oog op de bescherming van verzekerden dient het nationale recht betreffende rechtsbijstandverzekering te worden geharmoniseerd. Elk mogelijk belangenconflict, met name als gevolg van het feit dat de verzekeringsonderneming een derde persoon heeft verzekerd of een persoon zowel voor rechtsbijstand als voor één of meer andere branches heeft verzekerd, moet zoveel mogelijk worden voorkomen of worden opgelost. Te dien einde kan op verschillende manieren een passend niveau van bescherming van verzekeringnemers worden bewerkstelligd. (…).”

3.11

Uit de hiervoor genoemde Europese regelgeving vloeit voort dat het verboden is een rechtsbijstandverzekering zonder vergunning aan te bieden.

Nederlandse regelgeving

3.12

Richtlijn 87/344 is geïmplementeerd in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (hierna:
Wtv) van 1985,^[23]die in 1993 is vervangen door de Wtv 1993.^[24]De Wtv 1993 is per 1 januari 2007 opgegaan in de Wet op het financieel toezicht (hierna:
Wft).

3.13

Art. 3 lid 1 van Pro Richtlijn 87/344 is omgezet in art. 4:66 Wft Pro:

“Indien een overeenkomst van verzekering tevens risico’s van een andere branche dekt, draagt een rechtsbijstandverzekeraar er zorg voor dat de inhoud van de rechtsbijstanddekking wordt opgenomen in een afzonderlijke overeenkomst of in een afzonderlijk hoofdstuk van de overeenkomst.”

3.14

Het recht op vrije advocaatkeuze is neergelegd in art. 4:67 lid 1 Wft Pro, dat als volgt luidt:

“Een rechtsbijstandverzekeraar draagt er zorg voor dat in de overeenkomst inzake de

rechtsbijstanddekking uitdrukkelijk wordt bepaald dat het de verzekerde vrij staat een

advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen:

a. om zijn belangen in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te

vertegenwoordigen of te behartigen; of

b. indien zich een belangenconflict voordoet.”

3.15

In deze definitie komt de term ‘rechtsbijstandverzekeraar’ voor. Volgens de lijst van definities in art. 1:1 Wft Pro wordt daaronder verstaan:

“een schadeverzekeraar die de branche Rechtsbijstand uitoefent”

Deze definitie van ‘rechtsbijstandverzekeraar’ voorgesteld in verband met het gebruik van dit begrip in de art. 4:64 tot Pro en met art. 4:69 Wft Pro.^[25]

3.16

De definitie van ‘rechtsbijstandverzekeraar’ bevat op zijn beurt twee begrippen, die beide in de Wft zijn gedefinieerd. Het begrip ‘schadeverzekeraar’ wordt in de lijst van definities in art. 1:1 Wft Pro als volgt omschreven:

“degene die zijn bedrijf maakt van het sluiten van schadeverzekeringen voor eigen rekening en het afwikkelen van die schadeverzekeringen”

En onder de ‘branche Rechtsbijstand’ moet volgens de bijlage branches van de Wft het volgende worden verstaan:

“verleende diensten en gemaakte kosten in het bijzonder met het oog op verhaal van door een verzekerde geleden schade en diens verdediging of vertegenwoordiging, zowel in als buiten rechte (…).”

3.17

De Wft sluit aan bij verzekeringsbegrippen in Titel 7:17 van het Burgerlijk Wetboek.^[26]Het begrip ‘schadeverzekering’ wordt in art. 7:944 BW Pro als volgt gedefinieerd:

“Schadeverzekering is de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden.”

3.18

In die laatste definitie komt de term ‘verzekering’ terug. Daaronder wordt volgens art. 7:925 lid 1 BW Pro het volgende verstaan:^[27]

“een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren. Zij is hetzij schadeverzekering, hetzij sommenverzekering.”

In aanvulling op deze bepaling is in art. 7:926, lid 1 BW bepaald dat onder een ‘uitkering’ is begrepen een prestatie anders dan in geld.

3.19

Een schadeverzekering omvat, samengevat, vijf elementen: (i) overeenkomst, (ii) premie, (iii) betalingsverbintenis, (iv) gericht op schadevergoeding wegens verlies schade of gemis van verwacht voordeel, en (v) onzeker voorval.^[28]‘Premie’ wordt in art. 1:1 Wft Pro als volgt gedefinieerd:

“de in geld uitgedrukte prestatie door de verzekeringnemer te leveren uit hoofde van een verzekering, daaronder niet begrepen de assurantiebelasting.”

3.2

Art. 2:27 lid 1 Wft Pro bepaalt dat een ieder die het bedrijf van schadeverzekeraar uitoefent een vergunning van DNB dient te hebben. Het startpunt voor de kwalificatie van de bedrijfsvoering is of het aangeboden product als schadeverzekering is aan te merken.^[29]

Europese rechtspraak

3.21

In de rechtspraak van het Hof van Justitie (hierna ook:
HvJEU) is het recht op vrije advocaatkeuze ruim uitgelegd en steeds meer losgekoppeld van de specifieke gevallen waarin een belangenconflict kan ontstaan.

3.22

In de het arrest
Eschig^[30]uit 2009 bepaalde het Hof van Justitie dat art. 4 van Pro Richtlijn 87/344 ertoe strekt de belangen van de verzekerde ruim te beschermen. Een rechtsbijstandverlener kan zich derhalve niet het recht voorbehouden zelf de rechtshulpverlener voor alle betrokken verzekerden te kiezen wanneer een groot aantal verzekeringnemers (massa)schade lijdt door eenzelfde feit. Het Hof van Justitie oordeelde verder dat Richtlijn 87/344 geen volledige harmonisatie beoogt van de regels die van toepassing zijn op overeenkomsten inzake de rechtsbijstandverzekering, waardoor lidstaten vrij blijven om de op deze overeenkomsten toepasselijke regeling vast te stellen, voor zover zij dit doen met inachtneming van het Unierecht en in het bijzonder art. 4 Richtlijn Pro 87/344.

3.23

In 2011 heeft het Hof van Justitie in de – eveneens Oostenrijkse – zaak
Starkuitgemaakt dat de keuzevrijheid die is opgenomen in art. 4 Richtlijn Pro niet betekent dat verzekeraars verplicht zijn de volledige kosten van de externe rechtsbijstand te vergoeden.^[31]De eventueel door de verzekeraar opgelegde beperkingen aan de vergoedingen mogen echter slechts betrekking hebben op de reikwijdte van de dekking van de kosten van de bijstand (en dus niet op de persoon van de rechtshulpverlener) en niet zó ver gaan dat het recht op vrije advocatenkeuze illusoir wordt.

3.24

Het arrest
Sneller/DASbouwt op deze zaken voort. In antwoord op prejudiciële vragen van de Hoge Raad^[32]bepaalde het HvJEU dat het rechtsbijstandverzekeraars niet is toegestaan te bedingen dat de kosten van een vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts worden vergoed indien de rechtsbijstandverzekeraar van mening is dat (i) een procedure moet worden gevoerd en (ii) de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed.^[33]In overeenstemming hiermee heeft de Hoge Raad op 21 februari 2014 beslist dat het recht op vrije advocaatkeuze niet afhankelijk is van een besluit van de rechtsbijstandverzekeraar dat de zaak door een externe rechtshulpverlener zal worden behandeld.^[34]Die uitspraak had gevolgen voor het in Nederland gebruikelijke ‘natura model’, waarin uitgangspunt is dat de rechtsbijstandverzekerde recht heeft op rechtsbijstand (en niet op vergoeding van kosten), die in beginsel wordt geleverd door een medewerker in dienst van de rechtsbijstandverzekeraar.^[35]

3.25

De eveneens Nederlandse zaken
[…]/DAS^[36]en
Büyuktipi/Achmea^[37]uit 2016 draaiden om het begrip ‘administratieve procedure’ in de zin van art. 4 lid 1 Richtlijn Pro 87/344, nadat de Hoge Raad^[38]respectievelijk het gerechtshof Amsterdam^[39]hierover prejudiciële vragen hadden gesteld. Het HvJEU oordeelde dat het begrip ‘administratieve procedure’ mede omvat (i) een procedure die ertoe leidt dat een bestuursorgaan (het UWV) de werkgever vergunning verleent om de voor rechtsbijstand verzekerde werknemer te ontslaan (
[…]/DAS) en (ii) de fase van bezwaar tegen het primaire besluit van een bestuursorgaan (
Büyüktipi/Achmea).

3.26

In de genoemde Europese arresten is niet aan de orde geweest of de betrokken aanbieder van de verzekering was aan te merken als rechtsbijstandverzekeraar. Daarover kon in geen van die zaken twijfel bestaan en daarom hadden de prejudiciële vragen daar geen betrekking op.

Nederlandse feitenrechtspraak

3.27

In de hierna genoemde uitspraken staat de vraag centraal of de ontvanger van bepaalde juridische diensten recht heeft op vrije advocaatkeuze. Daarbij kwam tevens de voorvraag aan de orde of sprake is van een door een rechtsbijstandverzekeraar aangeboden rechtsbijstandverzekering. De volgende uitspraken vormen een representatief maar geen volledig overzicht van de feitenrechtspraak.

3.28

In 2013 heeft het
gerechtshof Arnhem-Leeuwardengeoordeeld dat FNV Bondgenoten geen rechtsbijstandverzekeraar is en daarmee ook niet is gelijk te stellen.^[40]Het ging om een werknemer van FNV Bondgenoten, die uit hoofde van zijn dienstverband tevens lid was van FNV Bondgenoten. Leden hadden recht op kosteloze rechtsbijstand onder meer op het gebied van arbeidsrecht. Nadat een arbeidsconflict tussen de werknemer en FNV Bondgenoten was ontstaan, heeft de werknemer op grond van zijn lidmaatschap aanspraak gemaakt op rechtshulp. Daarop heeft FNV Bondgenoten aangegeven dat het lid de zaak op kosten van FNV Bondgenoten kon voorleggen aan een door FNV Bondgenoten geselecteerd advocatenkantoor. Het lid wilde echter een ander advocatenkantoor inschakelen en betrok FNV Bondgenoten in rechte.De rechtbank stelde FNV Bondgenoten in het gelijk en wees de vorderingen van het lid af.

3.29

In hoger beroep was onder meer de volgende grief aangevoerd:

“4.11 Met grief V betoogt [appellant] ten slotte dat FNV Bondgenoten materieel gezien moet worden beschouwd als een rechtsbijstandsverzekeraar, zodat hij op grond van art. 4:67 Wft Pro en/of artikel 4 van Pro de richtlijn 87/344/EG een recht op vrije advocaatkeuze heeft. Hij verwijst in dat verband naar de uitspraak van het Hof van Justitie van 10 september 2009 in de zaak van Erhard Eschig tegen Uniqa Sachversicherung AG. Ingevolge die uitspraak heeft een verzekerde op grond van de betrokken rechtsbijstandsverzekering recht op vrije advocaatkeuze.”

Het gerechtshof oordeelde dat FNV Bondgenoten geen rechtsbijstandverzekeraar is:

“Het hof is echter met de rechtbank van oordeel dat FNV Bondgenoten geen rechtsbijstandverzekeraar is en daarmee ook niet gelijk is te stellen, zodat [appellant] geen beroep op artikel 4:67 Wft Pro en/of artikel 4 van Pro de richtlijn 87/344/EG toekomt.

Artikel 2 van Pro de richtlijn 87/344/EG definieert een rechtsbijstandsverzekering als volgt:

“een rechtsbijstandsverzekering voorziet erin dat tegen betaling van een premie de verbintenis wordt aangegaan om de kosten van gerechtelijke procedures te dragen en andere diensten te verlenen die voortvloeien uit de door de verzekering geboden dekking.”

De voorziening die FNV Bondgenoten biedt, voldoet niet aan die omschrijving.

FNV Bondgenoten is een (vak)vereniging en behartigt de maatschappelijke belangen van haar leden. Vakverenigingen verlenen sinds jaar en dag diensten, waaronder juridische diensten, aan hun leden en het recht daarop is inherent aan de lidmaatschapsverhouding.

De vergoeding die de leden betalen ligt besloten in hun contributie en deze is niet als een premie uit hoofde van een rechtsbijstandsverzekering te beschouwen. Grief V faalt.”

3.3

In 2014 heeft het
gerechtshof Den Haaguitspraak gedaan in een zaak tussen Abvakabo FNV (dat net als FNV Bondgenoten per 1 januari 2015 in FNV is opgegaan) en een lid dat in een arbeidsgeschil verwikkeld was geraakt.^[41]Aanvankelijk was het betrokken lid bijgestaan door juristen van Abvakabo FNV, maar op enig moment is de rechtsbijstand, met instemming en voor rekening van Abvakabo FNV, overgenomen door een externe advocaat. Vervolgens ontstond er een geschil over de financiering van die externe rechtsbijstand. Bij een comparitie van partijen hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten over de kosten tot en met de datum van de comparitie. Daarna was er echter nog een geschil over de kosten ná die datum.

3.31

Met betrekking tot de persoon van de externe advocaat had de rechtbank in die zaak het volgende geoordeeld:

“4.10 Het voorgaande staat los van de vraag welke advocaat [eiseres] bijstaat in het arbeidsgeschil. Er is geen grond voor het oordeel dat de afspraken slechts betrekking hebben op de advocaat die haar op 24 september 2010 bijstond. Met het uit handen geven van de zaak aan een extern rechtshulpverlener, heeft Abvakabo ingestemd met vergoeding van de kosten van rechtsbijstand - onder de hiervoor weergegeven voorwaarden - in plaats van het zelf behandelen van het arbeidsgeschil.”

In hoger beroep betoogde Abvakabo FNV dat zij uitsluitend akkoord was gegaan met bijstand door de eerder overeengekomen externe advocaat en dat in art. 6 van Pro haar algemene voorwaarden is vermeld dat een lid geen vrije keuze heeft van (rechts)hulpverlener. Het gerechtshof ging daar niet in mee:

“14. (…) Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank op dit punt heeft overwogen en beslist. Dat AKF [Abvakabo FNV; A-G] door een vrije advocaatkeuze van geïntimeerde in haar belangen is geschaad is niet gesteld of gebleken. Daarbij wijst het hof nog op het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:396 [Sneller/DAS; A-G], waarin het recht op vrije advocaatkeuze besloten ligt. Het beroep op artikel 6 van Pro de Algemene Voorwaarden kan AKF derhalve niet baten.”

3.32

[eiseres] heeft zich op dit arrest beroepen.^[42]Een feitelijk verschil met de onderhavige zaak is dat Abvakabo had ingestemd met de inschakeling van een externe advocaat om – op kosten van de vakbond en tegen een bepaald uurtarief – externe rechtshulp te verkrijgen. Gelet op de instemming met een door het lid gekozen advocaat kan de vakbond bij de vraag of de geclaimde kosten redelijk zijn niet laten meespelen welke advocaat die kosten heeft gemaakt.

3.33

In 2017 heeft het
gerechtshof Arnhem-Leeuwardenarrest gewezen in een zaak betreffende Nieuwe Unie, een beroepsorganisatie in de verpleging en verzorging. Onderdeel van de service die Nieuwe Unie haar leden aanbood was juridische dienstverlening. Op de website van Nieuwe Unie stond dat lidmaatschap van Nieuwe Unie het lid verzekert van ‘een beroepsgebonden rechtsbijstandverzekering’. Het juridisch reglement bepaalde onder meer dat de juridische dienstverlening intern dan wel extern wordt verstrekt en dat in geval van externe rechtsbijstand de advocaat aan wie de zaak in behandeling wordt gegeven door Nieuwe Unie wordt aangewezen. Een lid maakte aanspraak op de door Nieuwe Unie geboden rechtsbijstand. Nieuwe Unie heeft het lid meegedeeld dat de zaak werd uitbesteed aan een advocatenkantoor in het netwerk van Nieuwe Unie. Het lid wenste echter een advocaat van zijn eigen keuze in te schakelen. Nieuwe Unie heeft de daarmee verbonden kosten niet willen vergoeden, waarna het lid haar in rechte heeft betrokken.

3.34

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overwoog dat het geschil naar de kern genomen ziet op de vragen of (i) Nieuwe Unie als rechtsbijstandverzekeraar in de zin van de Wft moet worden gezien en (ii) het recht op juridische bijstand door Nieuwe Unie als rechtsbijstandverzekering in de zin van art. 4:67 Wft Pro moet worden gezien, zulks in het licht van de bepalingen van Richtlijn 87/344. Genoemd gerechtshof heeft deze beide vragen bevestigend beantwoord:

“3.7 Het geschil tussen partijen ziet naar de kern genomen op de vraag of Nieuwe Unie hier als rechtsbijstandsverzekeraar in de zin van de Wft en het recht op juridische bijstand als lid van Nieuwe Unie als rechtsbijstandsverzekering in de zin van artikel 4:67 Wft Pro moet worden gezien, zulks in het licht van de bepalingen van de Richtlijn. Het hof beantwoordt die vragen bevestigend. Daarbij neemt het hof volgende, mede in onderlinge samenhang beschouwd, in ogenschouw:

- het HvJ EU staat een ruim werkingsbereik van de Richtlijn voor;

- de bedoeling van de Richtlijn, binnen de context, is dat deze tot doel heeft de belangen van een verzekerde ruime bescherming te bieden;

- een schadeverzekeringsbedrijf in de zin van artikel 1:1 Wft Pro is ook aan de orde als maar een deel van de activiteiten als zodanig is aan te merken;

- ten tijde van de inleidende dagvaarding vermeldde de website van Nieuwe Unie de termen
rechtsbijstandsverzekeringen
beroepsgebonden rechtsbijstandin het kader van de door haar verleende juridische dienstverlening;

- de door Nieuwe Unie geboden juridische dienstverlening omvat op basis van het Juridisch Reglement ook rechtsbijstand in juridische procedures en niet louter juridische adviezen;

- de voor het lidmaatschap betaalde contributie dient mede ter financiering van de door Nieuwe Unie geboden rechtsbijstand aan haar leden.

3.8

Dit betekent dat het lidmaatschap van [geïntimeerde] van Nieuwe Unie naar het oordeel van het hof mede een rechtsbijstandsverzekering in de zin van Wft, voor zover nodig met toepassing van interpretatie conform de bepalingen van de Richtlijn, omvat, die op grond van het bepaalde in artikel 4:67 Wft Pro vrije advocaatkeuze voor [geïntimeerde] inhoudt.”

3.35

Ook in die zaak was ingestemd met inschakeling van een extern advocaat, wat een verschil vormt met de onderhavige zaak.^[43][eiseres] heeft zich overigens pas in cassatie op dit arrest beroepen.^[44]

3.36

Uit bovenstaand overzicht blijkt dat de feitenrechtspraak verdeeld is over de vraag of op rechtsbijstand die organisaties aan hun leden aanbieden, de wettelijke regels van toepassing zijn die voor rechtsbijstandverzekeraars gelden, waaronder het recht op vrije advocaatkeuze. Deze zaak biedt uw Raad gelegenheid duidelijkheid te geven.^[45]

4.Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel A van het middel

4.1

Het middel betoogt in de kern dat de vraag of [eiseres] aanspraak kan maken op vrije advocaatkeuze moet worden beantwoord op grond van de nationale wetgeving, te weten art. 4:67 lid 1 Wft Pro. Het hof heeft ten onrechte niet getoetst aan de Nederlandse wet (art. 7:925 BW Pro jo. 7:944 BW alsmede art. 1:1 Wft Pro), maar enkel aan de definitie van rechtsbijstandverzekering in Richtlijn 87/344. De aangelegde toetsingsmaatstaf is (daardoor) te strikt en sluit niet aan bij wat volgens Nederlands recht een verzekeringsovereenkomst is, aldus punt 1.1 van het middel.

4.2

Deze overkoepelende klacht wordt gevolgd door een aantal (sub-)klachten. Die zijn niet genummerd. Daarom verwijs ik naar de nummers in de procesinleiding waar zij te vinden zijn. De eerste(sub-) klacht vormt een uitwerking van de overkoepelende klacht. De tweede en derde (sub-)klachten zien op de vraag of FNV een rechtsbijstandverzekeraar en raken m.i. de kern van het geschil.

Punt 1.5.1: ten onrechte niet getoetst aan de Wft

4.3

[eiseres] klaagt dat het hof in rov. 11 en 12 van het bestreden arrest van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, voor zover het zich bij zijn oordeel dat geen sprake is van een rechtsbijstandverzekering enkel heeft gebaseerd op Richtlijn 87/344 en niet de Nederlandse wetgeving tot uitgangspunt heeft genomen. De klacht betoogt verder dat Richtlijn 87/344 (slechts) minimumharmonisatie beoogt, zodat het lidstaten vrijstaat een bredere definitie te hanteren van ‘rechtsbijstandverzekeraar’ en ‘verzekering’. De Nederlandse wetgever heeft dit gedaan door in art. 1:1 Wft Pro jo. 7:925 BW en 4:67 Wft een minder strikte (of meer algemene) definitie van de begrippen ‘(rechtsbijstand)verzekering’ en ‘rechtsbijstandverzekeraar’ op te nemen.

4.4

De klacht faalt. Om te beginnen mist de klacht feitelijke grondslag. Wat betreft het begrip ‘rechtsbijstandverzekeraar’ overweegt het hof namelijk in rov. 12, in cassatie onbestreden: “
FNV is geen (schade-)verzekeraar in de zin van de Wft”. Het hof heeft zich derhalve niet slechts op Richtlijn 87/344 gebaseerd.

4.5

Bovendien faalt de klacht bij gebrek aan belang. De Wft moet worden uitgelegd conform de daarin omgezette Europese richtlijnen. Als de rechter een relevante richtlijnbepaling uitlegt, geldt die uitleg tevens voor de nationale bepaling waarmee die richtlijnbepaling is omgezet. Daaruit volgt dat het voor de te geven uitleg geen verschil maakt of wordt getoetst aan de bepalingen uit de Europese richtlijn of aan de omzettingsbepalingen in de nationale wetgeving.^[46][eiseres] heeft niet gesteld dat de genoemde Europese richtlijnen onjuist zouden zijn omgezet in nationale wetgeving.

4.6

De klacht licht bovendien niet toe waaruit zou blijken dat de Nederlandse wet een ruimere definitie hanteert van het begrip ‘(rechtsbijstand)verzekering’ en noemt ook geen passage(s) uit de parlementaire geschiedenis waar dit uit zou (kunnen) volgen. Niet valt daarom in te zien waarom de toepassing van enkel de Wft zou leiden tot een andere – en een voor [eiseres] gunstiger – uitleg. Ook daarom heeft zij geen belang bij deze klacht.

4.7

Ten overvloede bespreek ik de klacht ten gronde. Onjuist acht ik de rechtsopvatting dat de Wft een ruimer begrip ‘(rechtsbijstand)verzekering’ hanteert dan Richtlijn 87/344.^[47]Als we de definitie van het Europese begrip ‘verzekering voor rechtsbijstand’ naast de definitie ‘schadeverzekering’ en ‘verzekering’ in Wft en BW zetten blijkt niet dat die laatste begrippen – in samenhang gelezen met de omschrijving van de branche ‘rechtsbijstand’ uit de bijlage branches van de Wft – ruimer of algemener zijn dan het Unierechtelijke begrip ‘verzekering van rechtsbijstand’ (zie hiervoor, 3.3, 3.4, 3.16 en 3.18). Het begrip ‘verzekering’ is overigens niet op Europees niveau gedefinieerd.

4.8

De klacht berust eveneens op een onjuiste rechtsopvatting waar wordt betoogd dat het hof had moeten uitgaan van de Wft omdat Richtlijn 87/344 minimumharmonisatie bevat. Dat laatste is alleen het geval voor de bepalingen die materiële normen bevatten, zoals ook volgt uit het arrest
Eschig, (‘
de op deze overeenkomsten toepasselijke regeling’; zie hiervoor, 3.22), maar niet voor de begrippen die het toepassingsgebied van de in die richtlijn vervatte regels afbakenen. Dit zou slechts anders zijn indien Richtlijn 87/344 de lidstaten expliciet zou toestaan om de nationale omzettingsmaatregelen een ruimer toepassingsgebied te geven dan de richtlijn zelf heeft. Een richtlijnbepaling met die strekking ontbreekt echter.^[48]

4.9

Voor de volledigheid merk ik nog op dat het niet uitmaakt of temporeel gezien wordt uitgegaan van Richtlijn 87/344 of van Solvabiliteit II, omdat de voor de zaak relevante bepalingen in deze beide richtlijnen niet inhoudelijk van elkaar verschillen.

4.1

Tot slot wijs ik erop dat [eiseres] pas bij repliek voor het eerst heeft betoogd dat ook het begrip ‘premie’ naar Nederlands recht ruimer wordt uitgelegd dan naar Europees recht.^[49]Voor zover dit betoog een klacht inhoudt, komt deze klacht te laat. Op cassatieklachten die na de procesinleiding zijn aangevoerd kan immers geen acht worden geslagen. Ook inhoudelijk faalt de klacht. Nog daargelaten dat Richtlijn 87/344 geen definitie van ‘premie’ bevat, heeft [eiseres] niet toegelicht waarom het begrip ‘premie’ naar Nederlands recht ruimer moet worden uitgelegd dan naar Unierecht.

Punt 1.5.2-1.5.3: FNV ten onrechte niet als rechtsbijstandverzekeraar aangemerkt

4.11

Subsidiair, namelijk voor zover de Nederlandse wet in verhouding tot Richtlijn 87/344 een gelijkwaardige definitie van het begrip ‘(rechtsbijstand)verzekering’ hanteert, klaagt [eiseres] dat het hof in rov. 12 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan ten aanzien van de vraag wat naar Nederlands recht als een verzekeringsovereenkomst dient te gelden. Op grond van art. 7:915 BW Pro en 1:1 Wft is sprake van een verzekering als is voldaan aan de in die bepalingen genoemde essentiële elementen, te weten: een overeenkomst met als kenmerken het betalen van premie, het vergoeden van vermogensschade, afhankelijk van een onzekere gebeurtenis. Het is in dit kader niet relevant, zoals het hof wel in rov. 12 heeft overwogen, of al dan niet sprake is van een ideële organisatie, of de rechtsbijstand een ‘bijkomende service’ betreft en of een afzonderlijke polis voor de rechtsbijstand is afgesloten, aldus [eiseres].

4.12

Bij de bespreking van deze klacht betrek ik mede enkele beschouwingen die [eiseres] aan deze kwalificatievraag wijdt, maar die niet uitmonden in een (afzonderlijke) klacht. Zo betoogt [eiseres] dat een organisatie die zich jegens haar leden heeft verplicht rechtsbijstand te verlenen, als rechtsbijstandverzekeraar heeft te gelden, ongeacht haar rechtsvorm, haar (ideële) doelstellingen of de overige activiteiten die zij ontplooit. Volgens [eiseres] is hier van een verzekering sprake omdat FNV zich tegenover haar leden verplicht tot het geven van rechtsbijstand en een lid de nakoming van die verplichting kan afdwingen. Het doet er niet toe dat FNV formeel bezien geen schadeverzekeraar in de zin van de Wft is.^[50]

4.13

Ik stel het volgende voorop. De door [eiseres] voorgestane materiële benadering strookt op zichzelf met de wijze waarop activiteiten op grond van het Unierecht plegen te worden gekwalificeerd: het gaat om de inhoud en de effecten, niet om de vorm. Voorts wijs ik erop dat de kwalificatie van het aangeboden product (wel of geen verzekering het uitgangspunt vormt voor de kwalificatie van de aanbieder (wel of geen verzekeraar).

4.14

De dienstverlening van FNV vertoont voor een deel de kenmerken van een ‘reguliere’ rechtsbijstandverzekering, zoals de afdwingbaarheid ervan en het kanselement. Dat erin ligt besloten. Anders dan [eiseres] betoogt, bestaan er ook verschillen. Ik noem er drie.

4.15

In de eerste plaats ontbreekt een separate op rechtshulp gerichte overeenkomst waaruit zowel de dekking als de premie blijkt. De kosten van rechtsbijstand door FNV worden gedekt uit de betaalde contributies, maar er valt geen kenbare premie te onderscheiden die als vergoeding tegenover de verleende dekking staat.^[51]Reeds daarom is hier geen sprake van een rechtsbijstandverzekering.

4.16

In de tweede plaats is de dienstverlening van FNV niet gericht op schadeloosstelling, terwijl schadeschadeverzekeringen in de zin van art. 7:944 BW Pro dienen te strekken tot vergoeding van vermogensschade (zie hiervoor, 3.17). Het hof heeft derhalve terecht dienstverleningscontracten enerzijds (waarbij de focus ligt op serviceverlening) en verzekeringscontracten anderzijds (waarbij de focus ligt op schadeloosstelling) van elkaar onderscheiden.^[52]Ook om die reden gaat het hier niet om een rechtsbijstandverzekering. In dat licht zijn de bestreden overwegingen van het hof over de aard van de organisatie en dienstverlening van FNV niet onjuist.

4.17

In de derde plaats maakt FNV niet haar bedrijf van het sluiten van schadeverzekeringen voor eigen rekening en het afwikkelen van die verzekeringen. Zij kan niet geacht worden ‘bedrijfsmatig’ te handelen.^[53]Het is ook daarom niet onjuist dat het hof mede de aard van de organisatie en dienstverlening van FNV in ogenschouw heeft genomen. FNV biedt rechtshulp uitsluitend aan leden aan, op basis van de aan het lidmaatschap verbonden Algemene Voorwaarden. Deze dienst maakt een intrinsiek onderdeel uit van het vakbondslidmaatschap. Zij handelt daarbij niet als rechtsbijstandverzekeraar.

4.18

Gelet op het voorgaande faalt tevens de motiveringsklacht dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een rechtsbijstandverzekering zonder daarbij de stelling van [eiseres] te bespreken dat er tussen een rechtsbijstandverzekering en de dienstverlening van FNV geen onderscheid bestaat. Het hof is in rov. 12 uitvoerig op dit onderscheid ingegaan en de daarin opgenomen overwegingen zijn niet onbegrijpelijk.

4.19

Voor de volledigheid sta ik nog kort stil bij de rechtsgevolgen indien, met [eiseres], zou moeten worden aangenomen dat FNV wél handelt als rechtsbijstandverzekeraar. Volgens [eiseres] zou FNV zich dan dienen te houden aan dezelfde regels als de ‘professionele’ rechtsbijstandverzekeraars, wat onder meer betekent dat FNV haar leden vrije advocaatkeuze moet toestaan indien een procedure moet worden gevoerd.^[54]Ik zie dat anders. Als een organisatie zonder vergunning een rechtsbijstandverzekering aanbiedt, handelt zij in strijd met de wet. In die situatie kan een lid in de rechtsverhouding met die organisatie geen beroep doen op art. 4:67 Wft Pro, omdat die bepaling niet van toepassing is op verboden activiteiten.^[55]Ik wijs erop dat [eiseres] in cassatie niet een alternatieve rechtsgrondslag heeft aangevoerd voor een eventuele analoge toepassing van art. 4:67 Wft Pro.

Punt 1.6.2: ten onrechte geen acht geslagen op hetNieuwe Unie-arrest

4.2

[eiseres] klaagt dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn
Nieuwe Unie-arrest (hiervoor, 3.33 en 3.34) tot het oordeel komt dat het lidmaatschap van de Nieuwe Unie mede een rechtsbijstandverzekering in de zin van de Wft oplevert en het hof hier niet tot een dergelijk oordeel komt, terwijl de feiten in beide zaken in essentie niet van elkaar verschillen. Het hof had daarom het
Nieuwe Unie-arrest in zijn motivering moeten betrekken.

4.21

De klacht faalt. Ik stel voorop dat er geen algemene rechtsregel is die het hof ertoe verplichtte om bij de motivering van zijn oordeel kenbaar acht te slaan op een rechterlijke beslissing van een ander gerechtshof, temeer nu partijen daar geen beroep op hebben gedaan terwijl zij ampel gelegenheid hebben gehad dat te doen.^[56]Ook vormt een (enkele) rechterlijke beslissing op zichzelf niet een ‘rechtsgrond’ als bedoeld in art. 25 Rv Pro.

4.22

Daar komt bij dat de zaak
Nieuwe Unieen de onderhavige zaak in feitelijk opzicht van elkaar verschillen (zie reeds hiervoor, 3.33 en 3.35). Het juridisch reglement van Nieuwe Unie bepaalde dat de juridische dienstverlening
intern dan wel externwordt verstrekt en dat in geval van externe rechtsbijstand de advocaat aan wie de zaak in behandeling wordt gegeven, door Nieuwe Unie wordt aangewezen. In de onderhavige zaak bepalen de algemene voorwaarden van FNV en het Statuut daarentegen dat de geboden rechtshulp
louter internwordt verstrekt (al dan niet vanuit een onafhankelijke organisatie binnen FNV). Behandeling door een extern advocaat, op initiatief van het lid, is niet voorzien. FNV had – anders Nieuwe Unie had gedaan – ook niet ingestemd met het op haar kosten inschakelen door [eiseres] van een externe advocaat.

4.23

Ik voeg hier ten overvloede aan toe dat m.i. valt af te dingen op de door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in rov. 3.7 van het
Nieuwe Unie-arrest genoemde gronden waarop het oordeelde dat het lid van Nieuwe Unie recht had op vrije advocaatkeuze (zie hiervoor, 3.34). De ruime uitleg van Richtlijn 87/344, zoals die volgt uit het arrest
Sneller/DAS(eerste en tweede gedachtestreepje), heeft geen betrekking op de reikwijdte van die richtlijn, maar op een onderdeel van de door die richtlijn gegeven bescherming van de verzekerde. Verder is het weliswaar juist dat een schadeverzekeringsbedrijf in de zin van art. 1:1 Wft Pro ook aan de orde kan zijn wanneer maar een deel van de activiteiten als zodanig is aan te merken (derde gedachtestreepje), het gaat er evenwel om óf met het bewuste deel van de activiteiten het schadeverzekeringsbedrijf wordt uitgeoefend. Kennelijk presenteerde Nieuwe Unie zich uitdrukkelijk als aanbieder van rechtsbijstandverzekeringen (vierde en vijfde gedachtestreepje), maar daaruit volgt niet dat juridische dienstverlening van een vereniging aan haar leden alle kenmerken van een rechtsbijstandverzekering vertoont. Tot slot: de rechtsbijstand door Nieuwe Unie werd betaald uit contributies van de leden (zesde gedachtestreepje), maar of dat voldoende is om betaling van een ‘premie’ te kunnen aannemen valt te betwijfelen (zie ook hiervoor, 4.15). Het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden uit 2013, waar FNV zich op heeft beroepen, vind ik in dat opzicht overtuigender (zie hiervoor, 3.29).

Punt 1.6.3: ten onrechte art. 25 Rv Pro niet toegepast

4.24

Voor zover de stellingen van [eiseres]
niettot de conclusie zouden nopen dat [eiseres] de dienstverlening van FNV als een verzekeringsovereenkomst zou aanmerken, klaagt zij erover dat het hof op grond van art. 25 Rv Pro de aangevoerde feiten had moeten toetsen aan de toepasselijke wettelijke bepalingen en zodoende alsnog tot de conclusie had moeten komen dat sprake is van een rechtsbijstandverzekering. In de stellingen van [eiseres] ligt immers besloten dat zij de dienstverlening van FNV identiek achtte aan een verzekeringsovereenkomst.

4.25

Het komt mij voor dat deze klacht feitelijke grondslag mist. Het hof heeft de stellingen van [eiseres] opgevat in de zin dat FNV rechtsbijstandverzekeringen aanbiedt. Dat blijkt uit rov. 12, waarin het hof heeft beoordeeld of FNV een rechtsbijstandverzekeraar is die rechtsbijstandverzekeringen aanbiedt, en uit de eerste volzin van rov. 13, waarin het hof onder verwijzing naar rov. 12 heeft geconcludeerd dat FNV géén rechtsbijstandverzekering aanbiedt.

Onderdeel B van het middel

4.26

Onderdeel B van het middel bevat een voortbouwklacht inhoudende dat het slagen van onderdeel A ook de “
overige aangevallen overwegingen van het arrest, in het bijzonder rov. 14 en 18” vitieert. Omdat onderdeel A faalt, faalt ook deze voortbouwklacht.

4.27

Onderdeel B bevat daarnaast een klacht tegen de overweging van het hof in rov. 14 dat het [eiseres] haar lidmaatschap van FNV vrijwillig was. De strekking van deze klacht ontgaat mij. Niettemin is duidelijk dat de klacht faalt bij gebrek aan belang omdat, zoals [eiseres] zelf onderkent,^[57]de bestreden overweging niet dragend is voor het eindoordeel van het hof.

Slotsom

4.28

De slotsom is dat geen van de klachten slaagt en het beroep in cassatie daarom moet worden verworpen.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt dat FNV geen rechtsbijstandverzekeraar is en geen recht op vrije advocaatkeuze biedt