Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/531 21 juni 2011
22310 Wet op het financieel toezicht
Uitspraak op het hoger beroep van:
Stichting Garantiewaarborg Nederland (hierna: SGN), te Lochem,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 februari 2009, AWB 08/766 BC-T2, in het geding tussen
SGN
en
De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB).
Gemachtigde van SGN: A.
Gemachtigde van DNB: mr. A.J. Boorsma, advocaat te ‘s-Gravenhage.
1. Het procesverloop in hoger beroep
SGN heeft bij brief van 10 april 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl>, LJN: BH4795).
Bij brief van 30 juni 2009 heeft DNB een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 28 december 2010 heeft SGN de gronden van het hoger beroep nader toegelicht. Hierop heeft DNB bij brief van 21 januari 2011 gereageerd.
Bij brief van 24 januari 2011 heeft SGN wederom een nadere toelichting gegeven.
Bij brief van 27 januari 2011 heeft SGN gereageerd op de brief van DNB van 21 januari 2011.
Op 8 februari 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Van de zijde van DNB zijn voorts verschenen mr. M. Dijkstra, advocaat te ’s-Gravenhage, en mr. B.P.A.H. Schoenmakers, werkzaam bij DNB.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 4:5 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt het volgende:
"1. Het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien:
(…)
c. de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen.
(…)"
In de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) was ten tijde van belang onder meer het volgende bepaald:
"1. Algemeen Deel
HOOFDSTUK 1.1. INLEIDENDE BEPALINGEN
Afdeling 1.1.1. Definities
Artikel 1:1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt, voorzover niet anders is bepaald, verstaan onder:
(...)
schadeverzekeraar: degene die zijn bedrijf maakt van het sluiten van schadeverzekeringen voor eigen rekening en het afwikkelen van die schadeverzekeringen;
schadeverzekering:
a. schadeverzekering als bedoeld in artikel 944 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, niet zijnde een natura-uitvaartverzekering;
(...)
2. Deel Markttoegang Financiële Ondernemingen
(...)
HOOFDSTUK 2.2. TOEGANG TOT DE NEDERLANDSE FINANCIËLE MARKTEN
(…)
Afdeling 2.2.3. Uitoefenen van bedrijf van levensverzekeraar en schadeverzekeraar
§ 2.2.3.1. Vergunningplicht en -eisen voor levensverzekeraars en schadeverzekeraars met zetel in Nederland
Artikel 2:27
1. Het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van levensverzekeraar of schadeverzekeraar.
(…)
4. Het eerste lid is niet van toepassing op waarborg- en garantiefondsen als bedoeld in artikel 3:6.
(...)
Artikel 2:31
1. De Nederlandsche Bank verleent op aanvraag een vergunning als bedoeld in artikel 2:27, eerste lid, indien de aanvrager aantoont dat zal worden voldaan aan het bepaalde ingevolge:
a. artikel 3:8 met Pro betrekking tot de deskundigheid van de in dat artikel bedoelde personen;
b. artikel 3:9 met Pro betrekking tot de betrouwbaarheid van de in dat artikel genoemde personen;
c. artikel 3:10, eerste en tweede lid, met betrekking tot het beleid met betrekking tot de integere bedrijfsuitoefening;
d. artikel 3:15, eerste en tweede lid, met betrekking tot het minimum aantal personen dat het dagelijks beleid bepaalt en de plaats van waaruit zij hun werkzaamheden verrichten;
e. artikel 3:16, eerste en tweede lid, met betrekking tot de zeggenschapsstructuur;
f. artikel 3:17, eerste en tweede lid, met betrekking tot de inrichting van de bedrijfsvoering;
g. artikel 3:20 met Pro betrekking tot de rechtsvorm;
h. artikel 3:53, eerste tot en met vierde lid, met betrekking tot het minimum eigen vermogen;
i. artikel 3:57, eerste tot en met vierde lid, met betrekking tot de solvabiliteit; en
j. artikel 3:70 met Pro betrekking tot het boekjaar.
(…)
4. De aanvraag van de vergunning geschiedt onder vermelding van de branche of branches waarvoor de vergunning wordt aangevraagd en onder opgave van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen gegevens.
5. De Nederlandsche Bank kan op aanvraag geheel of gedeeltelijk ontheffing verlenen van het eerste lid, aanhef en onderdeel c, d, f , j of h, indien de aanvrager aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet kan worden voldaan en dat de doeleinden die de in het eerste lid genoemde artikelen beogen te bereiken anderszins worden bereikt.
(...)
3. Deel Prudentieel Toezicht Financiële Ondernemingen
(…)
HOOFDSTUK 3.2. AANTREKKEN VAN OPVORDERBARE GELDEN
(…)
Artikel 3:6
1. Het is verboden zonder een vergunning van de Nederlandsche Bank of van een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat voor het uitoefenen van het bedrijf van schadeverzekeraar in Nederland op te treden als waarborg- of garantiefonds.
2. Het eerste lid en het overige ingevolge dit deel bepaalde met betrekking tot het uitoefenen van het bedrijf van schadeverzekeraar is niet van toepassing op waarborg- of garantiefondsen die:
a. onder overheidstoezicht staan of een beroep kunnen doen op een van overheidswege verstrekte garantie; of
b. slechts waarborgen of garanties bieden ten behoeve van natuurlijke personen binnen een besloten kring:
1°. die nauwkeurig is omschreven;
2°. waarvan de toetredingscriteria vooraf zijn bepaald, toetsbaar zijn en niet resulteren in het op eenvoudige wijze toetreden van niet tot de kring behorende natuurlijke personen; en
3°. waarbinnen degenen die er deel van uitmaken in een op het tijdstip van het bieden van waarborgen of garanties reeds bestaande rechtsbetrekking staan tot het waarborg- of garantiefonds waardoor de waarborgen of garanties worden geboden, op grond waarvan zij redelijkerwijs op de hoogte kunnen zijn van diens financiële toestand.
3. Bij ministeriële regeling kan vrijstelling worden geregeld van het eerste lid en het ingevolge dit deel bepaalde met betrekking tot het uitoefenen van het bedrijf van schadeverzekeraar door waarborg- of garantiefondsen.
4. De Nederlandsche Bank kan, al dan niet voor bepaalde tijd, ontheffing verlenen van het eerste lid en het ingevolge dit deel bepaalde met betrekking tot het uitoefenen van het bedrijf van schadeverzekeraar door waarborg- of garantiefondsen, indien de aanvrager aantoont dat de belangen die dit deel beoogt te beschermen voldoende worden beschermd. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld waaraan de houder van een ontheffing dient te voldoen en met betrekking tot het verlenen van de ontheffing."
Bij de Wet van 20 november 2008, houdende herstel van wetstechnische gebreken in de Wet op het financieel toezicht en een aantal andere wetten (Stb. 2008, nr. 545; hierna: Reparatiewet Wft) is artikel 2:27, vierde lid, Wft komen te vervallen. Deze wijziging is ingegaan op 1 januari 2009.
In het Besluit Markttoegang financiële ondernemingen Wft was ten tijde van belang onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 12
1. De gegevens, bedoeld in artikel 2:31, tweede lid, van de wet zijn:
(…)
g. gegevens op basis waarvan de Nederlandsche Bank kan beoordelen of voldaan wordt aan hetgeen ingevolge artikel 3:8 van Pro de wet is bepaald met betrekking tot de deskundigheid van de personen die het dagelijks beleid bepalen;
h. gegevens op basis waarvan de Nederlandsche Bank kan beoordelen of voldaan wordt aan hetgeen ingevolge artikel 3:9 van Pro de wet is bepaald met betrekking tot de betrouwbaarheid van de personen die het beleid bepalen of mede bepalen of onderdeel zijn van een orgaan dat belast is met toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken;
(…)
l. bescheiden waaruit het eigen vermogen, bedoeld in artikel 3:53, eerste lid van de wet, en de te verwachten solvabiliteit, bedoeld in artikel 3:57, eerste lid, van de wet blijken;
(…)
2. De gegevens, bedoeld in het eerste lid, onderdeel g, zijn:
a. een opgave van de naam, de geboortedatum, de geboorteplaats, nationaliteit, het privé-adres, het telefoon- en faxnummer en de functie;
b. een curriculum vitae;
c. een opgave van de relevante diploma’s;
d. een kopie van een geldig identiteitsbewijs; en
e. een opgave van referenten.
3. De gegevens, bedoeld in het eerste lid, onderdeel h, zijn:
a. een opgave van de naam, de geboortedatum, de geboorteplaats, nationaliteit, het privé-adres, het telefoon- en faxnummer en de functie;
b. een kopie van een geldig identiteitsbewijs;
c. gegevens met betrekking tot de antecedenten, bedoeld in de bijlage bij dit besluit; en
d. een opgave van referenten.
4. Het eerste lid, onderdelen h en m, onder 2°, is niet van toepassing ten aanzien van personen wier betrouwbaarheid voor de toepassing van de wet door een toezichthouder reeds is vastgesteld."
Bij Besluit van 18 december 2008, houdende herstel van technische gebreken in algemene maatregelen van bestuur op grond van de Wet op het financieel toezicht, het Besluit fondsen en spaarregelingen, het Besluit implementatie kapitaalakkoord Bazel 2 en het Uitvoeringsbesluit Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Stb. 2008, nr. 581; hierna: Reparatiebesluit Wft) is in de aanhef van artikel 12, eerste lid, van het Besluit Markttoegang financiële ondernemingen Wft de zinsnede "2:31, tweede lid" vervangen door: 2:31, vierde lid. Deze wijziging is ingegaan op 1 januari 2009.
Artikel 7:925 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt het volgende:
"1.Verzekering is een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren. Zij is hetzij schadeverzekering, hetzij sommenverzekering.
(…)"
Artikel 7:944 BW Pro bepaalt het volgende:
"Schadeverzekering is de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden."
2.2 Bij brief van 28 februari 2007 heeft SGN aanvragen ingediend voor een vergunning of enige ontheffing uit hoofde van de Wft. Hierbij heeft SGN gevoegd een door haar bestuurder A ingevuld en ondertekend aanvraagformulier en een bidbook (delen VII en VIII; versie februari 2007).
Bij brief van 18 juli 2007 heeft DNB zich op het standpunt gesteld dat de activiteiten van SGN voldoen aan de definitie van het begrip schadeverzekering in de zin van de Wft en het BW. Daarbij heeft DNB SGN in de gelegenheid gesteld om binnen een termijn van drie weken de aanvragen en verzoeken aan te vullen en te wijzigen. Deze termijn heeft DNB bij brieven van respectievelijk 16 augustus 2007 en 3 september 2007 verlengd naar aanleiding van brieven van SGN van respectievelijk 3 augustus 2007 en 22 augustus 2007.
SGN heeft vervolgens bij brief van 10 september 2007 een nadere reactie gegeven. Op 13 september 2007 is ten kantore van DNB overleg geweest waarbij SGN werd vertegenwoordigd door B.
Bij besluit van 28 september 2007 heeft DNB besloten om de aanvragen (onder verwijzing naar onder meer de brief van 18 juli 2007) niet in behandeling te nemen, omdat de door SGN verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvragen.
Bij haar besluit van 10 januari 2008 heeft DNB de bezwaren van SGN ongegrond verklaard. Daartoe is, samengevat, overwogen dat SGN het bedrijf van schadeverzekeraar uitoefent en dat artikel 4:5, eerste lid, aanhef en onder c, Awb op een juiste wijze is toegepast.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van SGN ongegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen:
"De rechtbank verwijst voor wat betreft het wettelijke kader en de ontstaansgeschiedenis van deze en verwante procedures waarin een aantal vennootschappen – waarvan A beleidsbepaler is (geweest) – verwikkeld zijn (geweest) naar haar uitspraak van 7 juli 2008 (LJN: BD7159; RF 2008/81). In de geschillen die in die uitspraak zijn beslist lag een tweetal (clusters van) aanvragen voor van Onderlinge Waarborgmaatschappij Garantborg B.A. (hierna: Garantborg). Het tweede cluster van aanvragen van 12 januari 2007, aangevuld bij brieven van 2, 6, 19 en 28 februari 2007, zag op een vergunning of enige ontheffing uit hoofde van de Wft.
Thans ligt een identieke aanvraag (of cluster aanvragen) van SGN voor als de aanvraag van Garantborg die door DNB buiten behandeling is gesteld. Net als in die zaak heeft DNB A bericht dat de aanvraag onvolledig is en A diverse termijnen geboden om de aanvraag aan te vullen. A heeft de aanvraag niet gecompleteerd, maar heeft hoofdzakelijk een debat willen voeren over de vraag of SGN verzekeringen afsluit.
Net als DNB leidt de rechtbank uit het aanvullend beroepschrift af dat SGN samen met Garantborg ten doel heeft de activiteiten van de gefailleerde Stichting Garantie- en Waarborgfonds Nederland voort te zetten onder meer door het afgeven van garantiecertificaten. Ten aanzien van die activiteiten heeft de rechtbank reeds in haar voornoemde uitspraak van 7 juli 2008 vastgesteld dat die activiteiten in beginsel vallen onder de vergunningplicht als bedoeld in artikel 3:6 van Pro de Wet op het financieel toezicht en dat DNB dientengevolge bevoegd was toepassing te geven aan artikel 4:5 van Pro de Awb indien de aanvragen om vergunning en ontheffing uit hoofde van de bij en krachtens de Wft gestelde regels onvolledig waren.
In onderhavig geval ziet de rechtbank geen aanleiding om tot een andere beoordeling te komen. Ook thans ligt overduidelijk een onvolledige aanvraag voor. Gelet hierop komt de rechtbank tot de slotsom dat DNB in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid tot toepassing van artikel 4:5 van Pro de Awb.
De door SGN ingeroepen beginselen van behoorlijk bestuur kunnen er niet toe leiden dat haar in strijd met de toepasselijke wet- en regelgeving vergunning of ontheffing daarvan wordt verleend."
4. De standpunten van partijen in hoger beroep
4.1 SGN heeft, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
4.1.1 In haar eerste grief betoogt SGN dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat SGN schadeverzekeraar is in de zin van artikel 1:1 Wft Pro en daarbij ten onrechte heeft volstaan met een verwijzing naar haar uitspraak van 7 juli 2008.
4.1.2 In haar tweede grief voert SGN aan dat de rechtbank ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de vraag of er sprake is van een vergunningplicht op grond van artikel 2.27, eerste lid, Wft. Dit artikellid is namelijk op grond van artikel 2:27, vierde lid, Wft niet van toepassing op waarborg- of garantiefondsen, zoals SGN. De rechtbank had derhalve moeten overwegen dat artikel 2.27 Wft niet op SGN van toepassing is. Het is volstrekt helder dat de onderhavige aanvraag betrekking heeft op artikel 3.6 Wft, het speciale regime voor waarborg- en garantiefondsen.
4.1.3 In haar derde grief stelt SGN dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat er een onvolledige aanvraag voorligt. DNB heeft in dit geval ten onrechte artikel 4:5 Awb Pro toegepast. De rechtbank heeft miskend dat het gaat om meerdere aanvragen op grond van de Wft. Onduidelijk is welke gegevens bij de verschillende aanvragen ontbreken.
4.2 DNB heeft, zakelijk weergegeven, in haar verweerschrift het volgende aangevoerd.
4.2.1 Ten aanzien van de eerste grief van SGN verwijst DNB naar haar motivering in het bestreden besluit en naar een notitie van 19 februari 2009 waarin de verzekeringskenmerken van de door SGN gehanteerde documenten worden uiteengezet.
4.2.2 In reactie op de tweede grief wijst DNB er op dat zij in haar verweerschrift en pleitaantekeningen in eerste aanleg heeft uiteengezet dat zij met betrekking tot de aanvraag om een ontheffing als bedoeld in artikel 3:6, vierde lid, Wft toepassing kon geven aan artikel 4:5 Awb Pro.
4.2.3 Ten aanzien van de derde grief voert DNB primair aan dat de aanvraag van SGN wel degelijk incompleet was. Met betrekking tot de buitenbehandelingstelling van de aanvraag voor een ontheffing als bedoeld in artikel 3:6, vierde lid, Wft stelt DNB zich, onder verwijzing naar haar brief van 18 juli 2007, subsidiair op het standpunt dat het in de rede ligt dat het College toepassing geeft aan artikel 8:72, vierde lid, Awb, zelf in de zaak voorziet en deze aanvraag alsnog afwijst.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 In dit hoger beroep is aan de orde of de rechtbank terecht door verwijzing naar haar uitspraak van 7 juli 2008 op het beroep van Onderlinge Waarborgmaatschappij Garantborg B.A. (hierna: Garantborg) op juiste gronden tot het oordeel is gekomen dat DNB de onderhavige aanvraag of cluster van aanvragen van SGN buiten behandeling heeft kunnen stellen.
Het College stelt allereerst vast dat DNB bij het primair besluit van 28 september 2007 de aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 2:27, eerste lid, Wft, de aanvraag voor een ontheffing als bedoeld in artikel 3:6, vierde lid, Wft en de aanvraag voor een ontheffing als bedoeld in artikel 2:31, vijfde lid, Wft buiten behandeling heeft gesteld, welk besluit bij het bestreden besluit van 10 januari 2008 is gehandhaafd.
Voorts merkt het College op dat Garantborg hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 juli 2008, waarop het College in zijn uitspraak van 20 mei 2009 heeft beslist. Mede tegen die achtergrond overweegt het College als volgt.
5.2 De eerste grief betreft de vraag of SGN is aan te merken als schadeverzekeraar als bedoeld in artikel 1:1 Wft Pro. Dienaangaande overweegt het College als volgt.
Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 20 mei 2009 stelt het College voorop dat de definitie van schadeverzekering in de Wft, die verwijst naar artikel 7:944 BW Pro, vijf elementen bevat, namelijk 1. overeenkomst, 2. premie, 3. betalingsverbintenis, 4. gericht op schadevergoeding wegens verlies, schade of gemis van verwacht voordeel, en 5. onzeker voorval. Het College is van oordeel dat SGN een identieke constructie als Garantborg hanteert, zoals aan de orde in overweging 5.1.2 van voornoemde uitspraak. Immers, vaststaat dat ook SGN aan de onderhavige aanvragen een model Waarborg- en garantieovereenkomst (dummy versie 2007-01-01) (hierna: Waarborg- en garantieovereenkomst) ten grondslag heeft gelegd, die gelet op onder meer de artikelen 1, 2.8, 4, 5, 6 en 8, alle elementen van een verzekeringsovereenkomst bevat. In dit verband volstaat het College met een verwijzing naar de overwegingen 5.1.2 tot en met 5.1.4 van zijn uitspraak van 20 mei 2009. Ook in de onderhavige zaak komt het College tot het oordeel dat de rechtbank terecht tot de slotsom is gekomen dat SGN een schadeverzekeraar is in de zin van artikel 1:1 Wft Pro. Gelet op het feit dat de aanvragen van Garantborg en die van SGN in wezen identiek zijn, heeft de rechtbank kunnen volstaan met een verwijzing naar haar overwegingen in de eerdere uitspraak van 7 juli 2008 en is haar uitspraak daarmee genoegzaam gemotiveerd.
In hetgeen SGN in haar brief van 28 december 2010 heeft aangevoerd ziet het College geen aanknopingspunten voor een ander oordeel. Daartoe dient het volgende.
Allereerst benadrukt het College naar aanleiding van de reactie van SGN op zijn uitspraak van 20 mei 2009 dat de arresten van respectievelijk het gerechtshof ’s-Gravenhage van 31 juli 2001 (zaak no. 00/1706, VN 2002/5.5, <www.rechtspraak.nl, LJN: AV5795>) en de Hoge Raad van 14 juni 2000 (zaak no. 34618, PW 2000/21218, <www.rechtspraak.nl>, LJN: AA6201) geen gevallen betreffen die met de onderhavige zaak op één lijn kunnen worden gesteld, zodat daaraan niet de door SGN gewenste betekenis toekomt. Het beroep van SGN op de uitspraak van het College van 19 mei 2009 (AWB 07/437, <www.rechtspraak.nl>, LJN: BI7113) slaagt evenmin, omdat uit die uitspraak niet volgt dat de bestuursrechter in een geval als hier aan de orde, niet vol kan of mag toetsen of al dan niet wordt voldaan aan de kenmerken van een schadeverzekeraar als bedoeld in artikel 1:1 Wft Pro.
De omstandigheid dat de Belastingdienst Amsterdam zich in de door SGN overgelegde brieven van 31 augustus 2009 en 26 januari 2011 op het standpunt heeft gesteld dat Garantborg voor de assurantiebelasting belastingplichtig is, voert het College niet tot een ander oordeel omtrent de vraag of SGN een schadeverzekeraar is in de zin van artikel 1:1 Wft Pro.
Gelet op het vorengaande verwerpt het College de eerste grief.
5.3 Het College komt thans toe aan de tweede grief van SGN. De appellerende stichting betoogt, zo begrijpt het College, dat zij als waarborg- of garantiefonds in de zin van artikel 3:6 Wft Pro, gelet op artikel 2:27, vierde lid, Wft, geen vergunning behoeft. Ook deze grief wordt verworpen, waartoe het volgende wordt overwogen.
Een redelijke uitleg van de – ten tijde van belang geldende – artikelen 2:27, eerste en vierde lid, en 3:6 Wft, tezamen en in onderling verband bezien, brengt met zich dat waarborg- of garantiefondsen als bedoeld in artikel 3:6, eerste lid, Wft vallen onder de vergunningplicht als bedoeld in artikel 2:27, eerste lid, Wft, tenzij het bepaalde in artikel 3:6, tweede, derde of vierde lid, Wft van toepassing is. Deze fondsen hebben ingevolge artikel 3:6, eerste lid, Wft, indien zij conform dat artikellid in Nederland optreden en geen vergunning hebben van een toezichthoudende lidstaat, ook een vergunning van DNB nodig voor het uitoefenen van het bedrijf van schadeverzekeraar, gelijk ieder ander met zetel in Nederland die het bedrijf van schadeverzekeraar uitoefent als bedoeld in artikel 2:27, eerste lid, Wft. In zoverre strekt artikel 3:6, eerste lid, Wft slechts ertoe duidelijk te maken dat op waarborg- of garantiefondsen als schadeverzekeraars eenzelfde vergunningplicht rust als bedoeld in artikel 2:27, eerste lid, Wft voor (levens- of) schadeverzekeraars in het algemeen. Bijgevolg is ook – onder meer – het bepaalde in artikel 2:31 Wft Pro van toepassing. Zou laatstgenoemd artikel niet van toepassing zijn, dan zouden geen vergunningeisen gelden voor deze fondsen. Dat is klaarblijkelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest. In het licht van het vorenstaande kan de wetgever met het bepaalde in artikel 2:27, vierde lid, Wft slechts hebben bedoeld toe te lichten dat de vergunningplicht – als bedoeld in artikel 2:27, eerste lid, Wft – niet van toepassing is op waarborg- of garantiefondsen als bedoeld in artikel 3:6, eerste lid, Wft, indien op hun het bepaalde in artikel 3:6, tweede, derde of vierde lid van toepassing is. Dat het bepaalde in artikel 2:27, vierde lid, Wft aldus geen zelfstandige betekenis heeft, kan ook worden afgeleid uit de omstandigheid dat dit artikellid bij de Reparatiewet Wft is komen te vervallen met ingang van 1 januari 2009. In de Memorie van Toelichting bij die Reparatiewet (Tweede Kamer 2007-2008, 31 468, nr. 3, blz. 12) is daaromtrent het volgende opgemerkt:
"RR
Uit artikel 3:6 van Pro de Wft blijkt wanneer een waarborg- of garantiefonds als bedoeld in dat artikel een vergunning nodig heeft voor de uitoefening van het bedrijf van schadeverzekeraar, en wanneer een dergelijk fonds deze vergunning niet nodig heeft. Dientengevolge moet worden geconstateerd dat, als een dergelijk fonds op grond van artikel 3:6 van Pro de Wft een vergunning voor de uitoefening van het bedrijf van schadeverzekeraar nodig heeft, ingevolge dat artikel hetgeen in de Wft is bepaald met betrekking tot onder andere de aanvraag van deze vergunning in het Deel Markttoegang financiële ondernemingen en het uitoefenen van het bedrijf van schadeverzekeraar in het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen en het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen, van toepassing is op dit fonds. Evenzeer is hetgeen in de Wft is bepaald met betrekking tot de aanvraag van een dergelijke vergunning en de uitoefening van dat bedrijf, ingevolge artikel 3:6 van Pro de Wft niet van toepassing op waarborg- of garantiefondsen waarop artikel 3:6, tweede, derde of vierde lid, van de Wft van toepassing is aangezien deze waarborg- of garantiefondsen niet over een dergelijke vergunning hoeven te beschikken (met dien verstande dat een dergelijk fonds in dat geval altijd de vrijheid behoudt om ervoor te kiezen om alsnog een dergelijke vergunning aan te vragen en te voldoen aan hetgeen daaromtrent en met betrekking tot de uitoefening van het bedrijf van schadeverzekeraars is bepaald in de Wft).
Daarom wordt voorgesteld om artikel 2:27, vierde lid, van de Wft te laten vervallen."
5.4 In het kader van de derde grief dient het College met betrekking tot elke door DNB buiten behandeling gestelde aanvraag te beoordelen of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de door SGN verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende waren in de zin van artikel 4:5, eerste lid, onder c, Awb. Daarbij stelt het College, wederom onder verwijzing naar zijn uitspraak van 20 mei 2009, voorop dat het ontbreken van gegevens alleen dan tot het niet in behandeling nemen van de aanvraag kan leiden, als het gegevens betreft die de aanvrager op grond van bij of krachtens de Wft gestelde regels gehouden is te verstrekken. Indien bij de inhoudelijke beoordeling van de aanvraag blijkt dat deze niet voor inwilliging in aanmerking komt, dan dient de aanvraag te worden afgewezen en kan derhalve geen toepassing worden gegeven aan artikel 4:5 Awb Pro.
5.4.1 De aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 2:27, eerste lid, Wft en de aanvraag voor een ontheffing als bedoeld in artikel 2:31, vijfde lid, Wft dienen in het licht van artikel 2:31, eerste lid, Wft te worden beschouwd als één aanvraag voor een vergunning, in het kader waarvan is verzocht om ontheffingen van een aantal van dat artikellid omschreven vergunningvereisten. Naar het oordeel van het College is op deze aanvraag het bepaalde van artikel 2:31, vierde lid, Wft, nader uitgewerkt in artikel 12 van Pro het Besluit Markttoegang financiële ondernemingen Wft, van toepassing. Volledigheidshalve wijst het College er op dat ten tijde van belang in de aanhef van het eerste lid van het laatstgenoemde artikel weliswaar werd verwezen naar artikel 2:31, tweede lid, Wft, maar dat die verwijzing evident onjuist was, hetgeen de wetgever heeft onderkend en hersteld met het op 1 januari 2009 in werking getreden Reparatiebesluit Wft.
Ingevolge deze bepalingen was SGN bij haar aanvraag, in aanmerking genomen haar ontheffingsverzoeken, verplicht om de branche of branches te vermelden, en had zij gegevens dienen te verschaffen over de deskundigheid van de bestuurders, de betrouwbaarheid van de beleidsbepalers, het eigen vermogen en de solvabiliteit van de onderneming. Op deze verplichtingen is SGN gewezen in het door haar ingevulde en ondertekende aanvraagformulier en, met name, in de brief van 18 juli 2007, waarin DNB gedetailleerd heeft aangegeven welke gegevens ontbraken. DNB heeft zowel in het primaire als in het bestreden besluit onder verwijzing naar deze brief gemotiveerd dat en waarom zij de aanvraag buiten behandeling heeft gesteld. Daarmee is genoegzaam duidelijk dat en waarom de bij de aanvraag overgelegde stukken niet konden leiden tot een inhoudelijke beoordeling door DNB.
Gelet op het voorgaande volgt het College de rechtbank in haar oordeel dat DNB de aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 2:27, eerste lid, Wft, waarbij tevens is verzocht om ontheffing van een aantal vergunningvereisten, buiten behandeling heeft kunnen stellen.
5.4.2 Met betrekking tot de buitenbehandelingstelling van de aanvraag voor een ontheffing als bedoeld in artikel 3:6, vierde lid, Wft overweegt het College als volgt.
Ingevolge dit artikellid is het aan de aanvrager om aan te tonen dat de belangen die het Deel Prudentieel Toezicht Financiële Ondernemingen van de Wft beoogt te beschermen voldoende worden beschermd. In dat kader is er geen specifieke bij of krachtens de Wft op de aanvrager rustende verplichting om gegevens te verstrekken. SGN heeft bij deze aanvraag om ontheffing een herverzekeringsovereenkomst met Garantborg overgelegd. Naar het oordeel van het College biedt dit gegeven voldoende basis om inhoudelijk op de aanvraag te beslissen. Indien op grond van de overgelegde gegevens zou blijken dat niet is aangetoond dat wordt voldaan aan de in artikel 3:6, vierde lid, Wft, gestelde eis heeft dat tot gevolg dat de aanvraag inhoudelijk behoort te worden afgewezen. Het College deelt derhalve niet het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de buitenbehandelingstelling van de aanvraag voor een ontheffing als bedoeld in artikel 3:6, vierde lid, Wft.
Het hoger beroep is op dit punt derhalve gegrond en de aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, verklaart het College het beroep gegrond, en, op het vorenvermeld punt, wordt het bestreden besluit vernietigd en het primaire besluit herroepen. Het College acht termen aanwezig om, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb, zelf in de zaak te voorzien en de aanvraag voor een ontheffing, als bedoeld in artikel 3:6, vierde lid, Wft af te wijzen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
DNB heeft zich in haar verweerschrift onder verwijzing naar haar brief van 18 juli 2007 op het standpunt gesteld dat een herverzekeringsovereenkomst in bepaalde – niet per se voor de verzekerde kenbare – gevallen kan worden beëindigd en dat de herverzekeringsovereenkomst tussen SGN en Garantborg zulke beëindigingsmogelijkheden ook kent. Voorts heeft SGN geen eigen middelen van enige omvang. Derhalve staat SGN als – gepretendeerde – directe verzekeraar in een dergelijk geval met lege handen tegenover schadelijdende verzekerden, aldus DNB. Daarbij komt dat Garantborg zelf noch over financiële middelen van enige omvang, noch over een vergunning voor het verrichten van (her)verzekeringswerkzaamheden beschikt. Nu SGN deze stellingen van DNB niet of onvoldoende heeft weersproken, oordeelt het College dat SGN niet heeft aangetoond dat de belangen zoals bedoeld in artikel 3:6, eerste lid, Wft voldoende worden beschermd. Eerst ter zitting heeft SGN gesteld dat er wel middelen voorhanden zijn in de vorm van bankgaranties van deelnemende bouwondernemers. Echter, nog daargelaten dat deze stelling niet is onderbouwd, moet worden geoordeeld dat het bestaan van dergelijke garanties niet impliceert dat SGN of Garantborg de beschikking hebben over eigen financiële middelen.
5.5 Nu de uitspraak van de rechtbank zal worden vernietigd, zal het College overeenkomstig artikel 27, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie bepalen dat het door SGN voor de indiening van het hoger beroepschrift verschuldigde griffierecht van in totaal € 447,-- wordt vergoed door DNB. DNB zal ook het door SGN in eerste aanleg betaalde griffierecht van € 285,-- aan SGN dienen te vergoeden.
Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 Awb Pro.
6. De beslissing
Het College
- verklaart het hoger beroep gegrond, voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de
buitenbehandelingstelling van de aanvraag voor een ontheffing als bedoeld in artikel 3:6, vierde lid, Wft en vernietigt de
aangevallen uitspraak in zoverre;
- verklaart het beroep gegrond voor zover dat betrekking heeft op het in bezwaar gehandhaafde besluit tot
buitenbehandelingstelling van de aanvraag voor een ontheffing als bedoeld in artikel 3:6, vierde lid, Wft;
- vernietigt het bestreden besluit van 10 januari 2008 in zoverre;
- verklaart het bezwaar van SGN in zoverre gegrond;
- herroept het primaire besluit van 28 september 2007 in zoverre en bepaalt dat de aanvraag voor een ontheffing als
bedoeld in artikel 3:6, vierde lid, Wft wordt afgewezen;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 28 september 2007;
- bepaalt dat DNB aan SGN de door haar voor de behandeling van het beroep en hoger beroep verschuldigde griffierechten
vergoedt tot een bedrag van € 732,-- (zegge: zevenhonderdtweeëndertig euro);
- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H.C. Cusell, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 juni 2011.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. S.D.M. Michael