ECLI:NL:PHR:2020:224

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/00399

Zitting21 januari 2020 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 17 juli 2018 door het Gerechtshof Amsterdam wegens ‘poging tot diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak’, veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie weken.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R. van Leusden, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte het door de raadsvrouw gedane verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak heeft afgewezen, dan wel zonder motivering op het verzoek heeft beslist.

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 3 juli 2018 houdt onder meer het volgende in:

‘De verdachte, gedagvaard als:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,

adres: [a-straat 1],[postcode] [plaats],

is niet verschenen.

Als raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. I. Raterman, advocaat te Amsterdam.
Zij deelt mede:

Client is op de hoogte van de zitting. Ik had hem verwacht. Ik heb hem vrijdag nog gesproken. Ik had voor vandaag met hem om half 3 afgesproken.

Ik ben gemachtigd om hem te verdedigen. Ik doe een verzoek om de zaak aan te houden. Hij had gezegd dat hij er zou zijn. Er kan sprake zijn van een miscommunicatie. Ik vind het niks voor hem om er niet te zijn. In het verleden is hij vaak bij verstek veroordeeld. Hij is echt een veranderd mens. Hij wil gebruik maken van zijn aanwezigheidsrecht.

De advocaat-generaal voert aan:

Ik ken het belang van het aanwezigheidsrecht. Het is ongemakkelijk, omdat het er in deze zaak juist om ging dat deze in hoger beroep behandeld zou worden. Het is erg merkwaardig dat hij niet aanwezig is. Ik kan mij vinden in het verzoek tot aanhouding.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

Het verzoek tot aanhouding wordt afgewezen. U krijgt nu de gelegenheid om uw cliënt te bellen.

De raadsvrouw deelt mede dat zij net al tien keer geprobeerd heeft om hem te bellen maar hem niet kon bereiken.

De voorzitter deelt mede dat het hof in dat geval verder gaat met de behandeling van de zaak.’

5. Voordat ik het middel bespreek, merk ik het volgende op. De verdachte is bij arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 13 januari 2016 in de voorliggende zaak in zijn ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard omdat het hoger beroep naar het oordeel van het hof niet binnen de wettelijk voorgeschreven termijn was ingesteld. Die uitspraak bleef in cassatie niet in stand en Uw Raad wees de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam.^[1]In het onderhavige cassatieberoep wordt geklaagd over de afwijzing van het aanhoudingsverzoek dat door de (uitdrukkelijk) gemachtigde raadsvrouw van de verdachte is gedaan op de terechtzitting in hoger beroep na die terugwijzing.

6. Het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betreft een verzoek op de voet van art. 328 Sv Pro in verbinding met art. 331, eerste lid, Sv tot toepassing van art. 281, eerste lid, Sv. Die bepalingen zijn ingevolge art. 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep van toepassing.

7. De steller van het middel klaagt met een beroep op het arrest van Uw Raad van 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934 dat het hof met zijn beslissing dat ‘het verzoek tot aanhouding wordt afgewezen’ geen enkel inzicht heeft gegeven in het antwoord op de vraag of het hof de door de raadsvrouw genoemde omstandigheden aannemelijk acht. Indien zich niet het geval voordoet dat het hof de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk heeft geoordeeld, dient het hof een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek op de terechtzitting betrokken belangen. Van een dergelijke afweging geeft de beslissing van het hof ten onrechte geen blijk, aldus de steller van het middel.

8. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934,
NJ2019/285 m.nt. Mevis algemene overwegingen gewijd aan (de beoordeling van) verzoeken om aanhouding die verband houden met het aanwezigheidsrecht. Deze luiden voor zover van belang als volgt:

‘2.1. De verdachte heeft ingevolge het Wetboek van Strafvordering het recht de rechter te (doen) verzoeken de behandeling van zijn zaak aan te houden wegens zijn verhindering of de verhindering van zijn raadsman bij de behandeling aanwezig te zijn. Nu dergelijke verzoeken in de praktijk vaak worden gedaan, vindt de Hoge Raad het nuttig om aan de hand van zijn eerdere rechtspraak enkele algemene opmerkingen te maken over de wijze waarop deze verzoeken dienen te worden onderbouwd en door de rechter te worden beoordeeld. Het gaat bij deze opmerkingen uitsluitend om verzoeken tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting die verband houden met het in art. 6, derde lid onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht, waaronder ook wordt begrepen het recht van de verdachte om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen.

(…)

2.3.1.

Een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting kan ter terechtzitting worden gedaan door de verdachte of diens op de voet van art. 279 Sv Pro gemachtigde raadsman. (…) Overeenkomstig art. 329 en Pro 330 Sv wordt beslist op het verzoek nadat het openbaar ministerie daaromtrent is gehoord.

(…)

2.4.

In de regel mag van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing noodzakelijk acht. Indien de rechter de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden niet zonder meer aannemelijk acht, kan hij gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat het verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd en/of aan zijn verlangen tot aanvulling niet (genoegzaam) is voldaan.

Voor het oordeel dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, volstaat evenwel niet steeds de vaststelling dat die omstandigheid onvoldoende is onderbouwd. Het is immers mede afhankelijk van de aard van de aangevoerde reden - in het bijzonder of het gaat om een zich onverwacht aandienende omstandigheid, bijvoorbeeld verband houdend met ziekte van de verdachte - of, alvorens wordt beslist op het verzoek, gelegenheid dient te worden geboden het verzoek van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen. Opmerking verdient evenwel dat de rechter het bieden van die gelegenheid en het nemen van een beslissing omtrent de aannemelijkheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd - ware het juist - in de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen niet tot toewijzing van het verzoek leidt.

Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds - dat wil zeggen: zonder dat tot de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen wordt overgegaan - afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. (Vgl. HR 20 februari 2018, ECLI:NL: HR:2018:251, NJ 2018/119.)

2.5.

Indien zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art. 6, derde lid onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht - waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen - en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. (Vgl. HR 26 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1314, NJ 1999/294.) Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing. (…)

Buiten deze situatie van verhindering wegens ziekte van de verdachte geldt in het algemeen dat niet op voorhand kan worden aangegeven hoe vorenstaande belangenafweging zal moeten uitvallen. De rechter dient deze afweging te maken in de concrete omstandigheden van het geval en, in geval van afwijzing van het verzoek tot aanhouding, de daarop gebaseerde beslissing te motiveren. In cassatie kan die motivering slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst.’

9. In zijn noot bij dit arrest heeft Mevis opgemerkt dat bij de beoordeling door de rechter van een aanhoudingsverzoek voor alles geldt dat de rechter op het verzoek dient te beslissen en een afwijzende beslissing ‘ook van een motivering voorziet, inhoudelijk gericht op de gronden die aan het verzoek ten grondslag zijn gelegd enerzijds, en op expliciete afweging van belangen anderzijds’.^[2]

10. In de voorliggende zaak heeft de gemachtigde raadsvrouw een verzoek tot aanhouding van de zaak gedaan. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat de verdachte had gezegd dat hij er zou zijn, dat er sprake kan zijn van een miscommunicatie, dat zij het niks voor de verdachte vindt om er niet te zijn en dat hij gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht. De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat ‘het er in deze zaak juist om ging dat deze in hoger beroep behandeld zou worden’ en dat hij zich kan vinden in het verzoek tot aanhouding.

11. Het hof heeft de afwijzing van het aanhoudingsverzoek niet gemotiveerd. Aan het verzoek is niet heel duidelijk een grond (ziekte, werk, verslapen) ten grondslag gelegd; de raadsvrouw heeft alleen de mogelijkheid genoemd van miscommunicatie. Ook in dat geval dient evenwel te blijken dat het hof de hiervoor genoemde afweging van belangen heeft gemaakt. Dat volgt uit de overwegingen in het eerdergenoemde overzichtsarrest. De rechter dient de afweging te maken indien zich ‘niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld’. Het volgt ook uit eerdere rechtspraak van Uw Raad. In HR 2 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:491 slaagde een middel waarin werd geklaagd over de (ongemotiveerde) afwijzing van een aanhoudingsverzoek. Het verzoek was gedaan door de raadsman van de verdachte, die aangaf dat hij ‘niet bepaaldelijk gevolmachtigd’ was om hem ter terechtzitting te vertegenwoordigen, dat hij ‘na ontvangst van de dagvaarding in hoger beroep tot op heden’ geen contact met hem had kunnen krijgen, en die het verzoek slechts daarop baseerde dat de verdachte hem destijds te kennen had gegeven ‘het niet eens te zijn met zijn veroordeling en de behandeling in hoger beroep in persoon te willen bijwonen’.^[3]

12. Aldus heeft het hof het aanhoudingsverzoek ontoereikend gemotiveerd afgewezen. Het middel slaagt.

13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging en terugwijzing wegens onvoldoende motivering afwijzing aanhoudingsverzoek in hoger beroep