ECLI:NL:PHR:2020:40

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/04329 P

Zitting21 januari 2020

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de betrokkene.

Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 28 september 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 349.670,00 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 349.000,00.

De zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (18/00419). In deze zaak heeft de Hoge Raad op 1 oktober 2019 arrest gewezen.^[1]

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. K.R. Verkaart, advocaat te Breda, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het
eerste middelkomt op tegen de gehanteerde methode van extrapolatie. In het bijzonder behelst het middel de klacht dat het hof heeft verzuimd de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat (1) de getallen waarmee wordt geëxtrapoleerd niet representatief zijn voor het jaar 2013 en (2) de door het hof overgenomen correctie op het gemiddeld aantal bestellingen te laag is.

5. In de bestreden uitspraak heeft het hof het oordeel van de rechtbank Rotterdam overgenomen voor zover daarbij gebruik is gemaakt van de methode van extrapolatie. De uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 april 2018 houdt in dit verband het volgende in:^[2]

“Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank gaat bij haar berekening van het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel moet worden geschat, net als de officier van justitie, uit van de berekening in voornoemd rapport.

De stelling dat de veroordeelde niet schuldig is aan de hem verweten feiten, wordt weerlegd door de veroordeling van het Gerechtshof van 22 september 2017 waarbij bewezen is verklaard dat de veroordeelde in de periode van 1 januari 2013 tot en met 30 juni 2014 verdovende middelen heeft verkocht. Dit is dezelfde periode als waarop de ontnemingsvordering is gebaseerd.

Dat de veroordeelde daarmee wederrechtelijk voordeel heeft verkregen is evident, aangezien het een feit van algemene bekendheid is dat met de handel in verdovende middelen winsten worden gegenereerd. Dat er geen vermogenscomponenten bij de veroordeelde zijn aangetroffen, betekent niet dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Omdat de veroordeelde geen verklaring heeft afgelegd, is gekeken naar andere gegevens. De telefoon die aan de veroordeelde wordt toegeschreven is gedurende twee weken getapt en over een periode van negen maanden zijn de historische gegevens opgevraagd. Daaruit blijkt van een dagelijkse handel in verdovende middelen. Ook getuigen hebben verklaringen afgelegd, waarin dit wordt bevestigd. Gelet op de onderzoeksgegevens in het dossier acht de rechtbank de methode van extrapolatie gerechtvaardigd.

(…)

De berekening is dan als volgt:

Opbrengst

De onderzoeksperiode wordt gelijk gesteld aan de tenlastegelegde periode, namelijk 1 januari 2013 tot en met 30 maart 2014. Deze periode bestaat uit 545 dagen. Er zijn uit het onderzoek geen indicaties naar voren gekomen dat de veroordeelde gedurende deze periode voor langere tijd afwezig is geweest; Wel wordt er in het voordeel van de veroordeelde rekening mee gehouden dat hij mogelijk door ziekte en/of vakantie in deze periode meerdere dagen geen verdovende middelen heeft kunnen verhandelen. Derhalve wordt het totaal aantal dagen waarvan het aannemelijk is dat hij in deze-periode volledig heeft verhandeld gesteld op 530 dagen.

Naar aanleiding van de gegevens uit het onderzoek is vast te stellen dat er gedurende de onderzoeksperiode per dag gemiddeld 60 bestellingen zijn verhandeld. Blijkens het voorgaande zal de rechtbank ervan uitgaan dat er gedurende de hele onderzoeksperiode gemiddeld 2 bolletjes cocaïne per bestelling zijn verhandeld. Naar aanleiding van het onderzoek is voorts vast te stellen dat gedurende de hele onderzoeksperiode de gemiddelde verkoopprijs per bolletje cocaïne 10 euro bedroeg.

De opbrengst is dan:

Aantal verkochte bolletjes cocaïne per dag: 60 bestellingen x 2 bolletjes = 120 bolletjes cocaïne.

Aantal verkochte bolletjes cocaïne gedurende de hele onderzoeksperiode: 530 dagen x 120 bolletjes per dag = 63.600 bolletjes cocaïne

Totale opbrengst in de hele onderzoeksperiode: 63.600 bolletjes cocaïne x € 10,- per bolletje is in totaal € 636.000,=.

(…)

Gebleken is dat de veroordeelde door middel van en uit de baten van de hiervoor vermelde strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dit voordeel dient hem te worden ontnomen.(…)”

6. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 september 2018 blijkt dat de raadsman van de betrokkene het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van een door hem overgelegde pleitnota. Uit deze pleitnota volgt dat de raadsman, ter onderbouwing van zijn standpunt dat het gebruik van de methode van extrapolatie in deze zaak niet gerechtvaardigd is, heeft betoogd dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de betrokkene zich in 2013 schuldig heeft gemaakt aan de handel in cocaïne. Ook heeft de raadsman ter terechtzitting aangevoerd dat de door het hof toegepaste correctie op het gemiddeld aantal bestellingen per dag te laag is.

7. In de aanvulling op de bestreden uitspraak heeft het hof, naast de bewijsmiddelen waarop de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt, nadere bewijsoverwegingen opgenomen. Deze houden, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende in:

“De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig zijn pleitnota - zakelijk weergegeven aangevoerd dat de door het Openbaar Ministerie gehanteerde methode van extrapolatie in de onderhavige zaak geen c.q. onvoldoende solide basis vormt voor het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De raadsman stelt dat de pijlers waarop het Openbaar Ministerie de berekening bouwt te onbetrouwbaar en niet representatief zijn voor de gehele bewezenverklaarde periode.

Zoals reeds in het arrest is vermeld volgt het hof het oordeel van de rechtbank en acht derhalve de methode van extrapolatie gerechtvaardigd. Omdat de veroordeelde geen verklaring heeft afgelegd, is gekeken naar andere gegevens. De telefoon die aan de veroordeelde wordt toegeschreven is gedurende twee weken getapt en over een periode van negen maanden zijn de historische gegevens opgevraagd. Daaruit blijkt van een dagelijkse handel in verdovende middelen. Ook getuigen hebben verklaringen afgelegd, waarin dit wordt bevestigd.

De raadsman heeft voorts ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig zijn pleitnota - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de pijlers waarop het openbaar ministerie de periode-component voor de berekening baseert, broos zijn te noemen. Overige aanwijzingen voor de gehanteerde periode zijn er niet of zijn zeer zwak dan wel summier, zoals bijvoorbeeld de CIE-melding, zo stelt de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent dat bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgegaan van de periode zoals deze is bewezenverklaard in de onderliggende strafzaak. Naar het oordeel van het hof staat genoegzaam vast dat de veroordeelde gedurende deze periode heeft gehandeld in cocaïne en derhalve wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.

Het hof is van oordeel dat de raadsman voor het overige onvoldoende inhoudelijk onderbouwde argumenten tegen de conclusies van het rapport heeft ingebracht. De overige verweren worden derhalve verworpen.”

8. Vooropgesteld dient te worden dat de methode van extrapolatie een door de Hoge Raad in ontnemingsprocedures aanvaarde manier van voordeelberekening is.^[3]

9. Tevens dient vooropgesteld te worden dat ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv en art. 511g tweede lid, Sv, art. 359, tweede lid, Sv ook van toepassing is op de ontnemingsprocedure. Dit brengt mee dat het hof bij afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel in beginsel daarop moet responderen. De eisen die aan de motivering worden gesteld zijn onder meer afhankelijk van de aard van het aan de orde gestelde onderwerp en de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. Soms kan de nadere motivering al besloten liggen in de door de rechter gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen. De motiveringsplicht gaat ook niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.^[4]

10. In de samenhangende strafzaak is de betrokkene onder meer veroordeeld wegens het tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk verkopen, afleveren en vervoeren van een hoeveelheid cocaïne in de periode van 1 januari 2013 tot en met 30 juni 2014. Gelet op de veroordeling in de strafzaak, heeft het hof geoordeeld dat genoegzaam vaststaat dat de betrokkene zich ook in 2013 schuldig heeft gemaakt aan de handel in cocaïne en ook in die periode wederrechtelijke voordeel heeft verkregen. Het hof heeft vervolgens aan de hand van de onderzoeksresultaten ten aanzien van één specifieke tijdsperiode, die is gelegen in de bewezen verklaarde periode, door middel van de methode van extrapolatie het aantal transacties per dag, het aantal verkochte bolletjes cocaïne per transactie alsook het voordeel afgeleid voor de gehele periode waarin de betrokkene heeft gehandeld in cocaïne. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. In zoverre faalt het middel.

11. Daarnaast kan uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat het aantal van zestig bestellingen per dag representatief is voor de gehele onderzoeksperiode. Uit het proces-verbaal van onderbouwing hoeveelheid bestellingen (bewijsmiddel 4) blijkt dat er in de periode van twee weken dat de telefoon die aan de betrokkene wordt toegeschreven werd getapt, per dag gemiddeld meer dan honderd inbellende gesprekken hebben plaatsgevonden. In de periode van negen maanden waarover de historische gegevens van dit telefoonnummer zijn opgevraagd, vonden gemiddeld 85 inbellende gesprekken per dag plaats. Verder is rekening gehouden met de omstandigheden dat sommige afnemers wel eens een keer extra inbelden dan wel dat sommige bestellingen niet konden worden uitgevoerd, zodat er in het voordeel van de betrokkene is uitgegaan van gemiddeld zestig bestellingen per dag gedurende de gehele onderzoeksperiode. Daarmee bevat de uitspraak voldoende gegevens waarin de nadere motivering van de verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer besloten ligt. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is in zoverre naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.

12. Het eerste middel faalt.

13. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, is uitgegaan van twee bolletjes cocaïne per bestelling, althans dat het hof heeft verzuimd de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het door de verdediging op dit punt naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

14. Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman het woord gevoerd aan de hand van zijn pleitnota, die zich bij de stukken bevindt. Daarin voert de raadsman aan dat bij de extrapolatie in de berekening die het Openbaar Ministerie heeft gebruikt geen representatieve getuigen zijn gebruikt. De verdediging ziet “hoogstens aanwijzingen voor 1 bolletje per transactie”.

15. In de genoemde aanvulling op de bestreden uitspraak heeft het hof in dit verband het volgende overwogen:

“Opmerking hof: Het hof ziet aanleiding om ten aanzien van de schatting van het aantal verkochte bolletjes cocaïne per transactie terughoudend te zijn en niet uit te gaan van vier, maar van twee bolletjes per transactie. Hierdoor past het hof de berekening zoals vermeld op pagina 5 van het rapport als volgt aan: (…)”

16. In de nadere bewijsoverwegingen gaat het hof niet expliciet in op de stelling van de raadsman dat de verdediging “hoogstens aanwijzingen voor 1 bolletje per transactie” ziet. Het hof overweegt wel dat de raadsman “voor het overige onvoldoende inhoudelijk onderbouwde argumenten tegen de conclusies van het rapport heeft ingebracht”.

17. Voor zover de klacht berust op de opvatting dat het hof heeft verzuimd te responderen op het ter terechtzitting ingenomen standpunt, inhoudende dat in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte is uitgegaan van vier verkochte bolletjes cocaïne per transactie, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft immers tot uitdrukking gebracht dat het bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het voordeel van de betrokkene terughoudendheid heeft betracht en is uitgegaan van twee verkochte bolletjes cocaïne per transactie. In zoverre is het hof niet afgeweken van het standpunt van de verdediging.

18. Voor zover de steller van het middel aanvoert dat het hof ten onrechte heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het hof bij de schatting van het aantal bolletjes cocaïne niet tot een verdergaande reductie is overgegaan, te weten tot één bolletje per dag, legt het de lat te hoog. Het hof heeft het aangevoerde in dit verband onvoldoende inhoudelijk onderbouwd geacht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

19. Het tweede middel faalt.

20. Het
derde middelbevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de hoeveelheid van zestig bestellingen per dag in alle gevallen zag op de verkoop van cocaïne, althans dat het hof heeft verzuimd de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het door de verdediging op dit punt naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

21. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aangevoerd dat het dossier aanwijzingen bevat dat door de betrokkene ook heroïne werd verkocht. De verkoopprijs van heroïne is beduidend lager dan de verkoopprijs van cocaïne. Volgens de raadsman dient hiermee bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening te worden gehouden.

22. De betrokkene is in de hoofdzaak vrijgesproken van de ten laste gelegde handel in heroïne. Tegen die achtergrond – en in het licht van het Geeringsarrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens^[5]- bevreemdt het bepaald niet dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening heeft gehouden met handel in heroïne. Het hof heeft de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend gegrond op de bewezen verklaarde handel in cocaïne. Voor zover hetgeen door de verdediging is aangevoerd al kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, ligt in de door het hof gebezigde bewijsvoering en aanvullende bewijsoverwegingen de nadere motivering voor de verwerping van dit kansloze verweer besloten.

23. Het derde middel faalt.

24. Het
vierde middelbehelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de kosten voor andere betrokken personen, te weten de bezorgers, bestonden uit het verstrekken van vier bolletjes cocaïne per dag aan deze bezorgers, althans dat het hof heeft verzuimd de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het door de verdediging op dit punt naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

25. In de bestreden uitspraak heeft het hof het verweer van de raadsman als volgt samengevat en verworpen:

“Kosten andere betrokken personen

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat een pondspondsgewijze verdeling redelijk is, omdat er sterke aanwijzingen zijn dat er meerdere personen betrokken waren bij de handel.

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is naar voren gekomen dat de veroordeelde gebruik maakte van bezorgers die door hem in natura, met bolletjes cocaïne, zouden zijn betaald. Evenwel, niet, althans onvoldoende, is daaruit naar voren gekomen dat de verdachte zijn handel in cocaïne samen met een ander, laat staan anderen, dreef. Voor een ponds-pondsgewijze verdeling zoals door de verdediging bepleit, ziet het hof dan ook geen aanleiding.

Het hof acht echter wel, met de verdediging, aannemelijk dat er kosten zijn gemaakt voor de bezorgers van de cocaïne. Nu uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet is gebleken hoe hoog deze kosten zijn, zal het hof zelf tot een berekening komen.

Het hof acht aannemelijk dat er in zijn totaliteit 4 bolletjes cocaïne per dag aan de bezorgers werden verstrekt als beloning voor hun diensten. (…)”

26. Voor zover het middel berust op de veronderstelling dat het hof heeft verzuimd te responderen op het door de verdediging ter terechtzitting ingenomen standpunt, inhoudende dat aansluiting moet worden gezocht bij een pondspondsgewijze verdeling, althans dat aftrek van de kosten voor de inzet van andere betrokkenen moet plaatsvinden, mist het feitelijke grondslag. Uit de hiervoor onder 25 weergegeven overwegingen van het hof volgt dat het hof in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die tot afwijking van het standpunt hebben geleid.

27. Voor zover het middel de klacht bevat dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de kosten voor andere betrokken personen bestonden uit het verstrekken van vier bolletjes cocaïne per dag aan deze bezorgers, faalt het eveneens. Door de betrokkene is geen verklaring afgelegd en daarmee geen inzicht gegeven in de hoogte van deze kosten. Het stond het hof dan ook vrij die kosten te schatten. Niet bestreden is dat de bezorgers als de medeplegers moeten worden aangemerkt waarop de bewezenverklaring van het ten laste gelegde medeplegen betrekking heeft. Het oordeel van het hof dat tegen die achtergrond voor een pondspondsgewijze verdeling geen aanleiding bestaat, acht ik niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. Daarbij neem ik in aanmerking dat in dit verband voldoende is dat de feiten en omstandigheden waarop de rechter de hoogte van de in mindering te brengen kosten baseert, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken. De aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat de rechter de hoogte van die kosten uitsluitend aan wettige bewijsmiddelen mag ontlenen, is onjuist.^[6]

28. Het vierde middel faalt.

29. Het
vijfde middelbehelst de klacht dat het hof ten onrechte het in beslag genomen en verbeurd verklaarde geldbedrag van € 1.855,00 niet in mindering heeft gebracht op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

30. De stukken van het geding houden, voor zover voor de bespreking van belang, het volgende in:

(i) In de hoofdzaak heeft de rechtbank Rotterdam de betrokkene bij vonnis van 5 april 2018 veroordeeld wegens het tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk verkopen, afleveren en vervoeren van een hoeveelheid cocaïne in de periode van 1 januari 2013 tot en met 30 juni 2014 (feit 1) en wegens het tezamen en in vereniging opzettelijk aanwezig hebben van 44 gebruikershoeveelheden (bolletjes) heroïne (feit 2). Voorts heeft de rechtbank een in beslag genomen geldbedrag van € 1.855,00 verbeurd verklaard. Daartoe heeft de rechtbank vastgesteld dat dit geldbedrag aan de betrokkene toebehoort en het, mede bij gebreke van een andere aannemelijke verklaring over de herkomst, voldoende aannemelijk is dat hij dit geld geheel of grotendeels door middel van het onder 1 bewezen verklaarde strafbare feit heeft verkregen. Tegen dit vonnis is door de betrokkene hoger beroep ingesteld.

(ii) Het hof heeft bij arrest van 22 september 2017 het vonnis van de rechtbank vernietigd doch uitsluitend ten aanzien van de opgelegde gevangenisstraf. Voor het overige heeft het hof, onder aanvulling van gronden, het vonnis van de rechtbank bevestigd.

(iii) In de ontnemingszaak heeft het hof het oordeel van de rechtbank Rotterdam ten aanzien van de methode van extrapolatie alsmede de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gevolgd. In die uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat is gebleken dat de betrokkene voordeel heeft verkregen door middel van en uit de baten van de bewezen verklaarde strafbare feiten. Het hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 349.670,00 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 349.000,00.

31. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Wordt in een dergelijk geval ook de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van het onder de betrokkene in beslag genomen en in zijn strafzaak verbeurd verklaarde voorwerp in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting.^[7]Het gaat in die gevallen om verbeurdverklaringen die zijn gestoeld op art. 33a, eerste lid, onder a Sr: voorwerpen die aan de betrokkene toebehoren of die hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen.^[8]

32. Uit het in hoger beroep in zoverre bevestigde vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak volgt dat de verbeurdverklaring van het geldbedrag van € 1.855,00 is gestoeld op art. 33a, eerste lid, onder a Sr. Dat betekent dat het hof het onder de betrokkene in beslag genomen en in zijn strafzaak verbeurd verklaarde geldbedrag in mindering had moeten brengen op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. Het middel klaagt daarover terecht. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door de door het hof vastgestelde betalingsverplichting te verminderen met het verbeurd verklaarde geldbedrag van € 1.855,00.

32. Het vijfde middel slaagt.

34. De eerste vier middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het vijfde middel slaagt.

35. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

36. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering van de betalingsverplichting tot € 347.145,00 en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad over toepassing extrapolatiemethode bij berekening ontnemingsvordering cocaïnehandel