ECLI:NL:PHR:2020:539

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/01193

Zitting27 mei 2020

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[betrokkene] ,

Verzoekster tot cassatie,

hierna: betrokkene,

advocaat: mr. C. Reijntjes-Wendenburg,

tegen

Officier van Justitie in het Arrondissementsparket Oost-Brabant,

hierna: officier van justitie,

advocaat: mr. M.M. van Asperen

In deze zaak is op grond van de Wvggz een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel verzocht (art. 7:8 Wvggz). De rechtbank overweegt dat betrokkene dementerend is en eigenlijk onder de Wzd zou vallen, maar dat afwijzing van het verzoek onaanvaardbare gevolgen heeft voor betrokkene. Het principaal cassatieberoep klaagt dat de machtiging op grond van de Wvggz niet verleend kon worden, omdat bij betrokkene een psychogeriatrische aandoening op de voorgrond staat en dus de Wzd van toepassing is. Het incidenteel cassatieberoep betoogt dat er sprake is van multi-problematiek en de actuele zorgbehoefte juist op de psychiatrische aandoening gericht is. Daarnaast stelt het principaal cassatiemiddel de vraag aan de orde of voor het nemen van vrijheidsbeperkende maatregelen (een Posey-bed en fixatie in een rolstoel) bij (wilsonbekwame) personen, die zich niet verzetten tegen die maatregelen, altijd een Wvggz-maatregel nodig is.

1.Feiten en procesverloop

1.1

Op 19 februari 2020 is door de burgemeester van de gemeente ’s-Hertogenbosch op grond van art. 7:1 Wvggz een crisismaatregel genomen ten aanzien van betrokkene. Met de uitvoering van de maatregel is de stichting Reinier van Arkel belast. In zijn beschikking verwijst de burgemeester naar een op dezelfde dag uitgebrachte medische verklaring van de psychiater [betrokkene 1] . De burgemeester vermeldt, in overeenstemming met rubriek 5.d in die verklaring, als zorg die noodzakelijk is om de crisissituatie af te wenden:

 Toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening;

 Beperken van de bewegingsvrijheid;

 Uitoefenen van toezicht op betrokkene;

 Opnemen in een accommodatie.

1.2

In rubriek 3.d van de medische verklaring is de (vermoedelijke) diagnose van de psychische stoornis beschreven, namelijk organisch psychosyndroom (dd neurodegeneratieve aandoening, eventueel auto-immuunaandoening). De rapporterende psychiater heeft vervolgens in de DSM-afgeleide classificatie aangekruist: “Neurocognitieve stoornissen (o.a. dementie en delier). In rubriek 5.c (maatregelen ter afwending van onmiddellijk dreigend ernstig nadeel) heeft de psychiater het volgende vermeld:

“Betrokkene is niet in staat om een coherent gesprek te voeren en kan hierdoor geen toestemming geven voor opname of genoemde vrijheidsbeperkende maatregelen (Poseybed, fixatie in rolstoel). De verwachting is dat betrokkene tekenen van verzet zal tonen, bijvoorbeeld dat zij zal proberen om ’s nachts uit het Poseybed te komen.”

1.3

Bij verzoekschrift, ter griffie van de rechtbank Oost-Brabant ingekomen op 20 februari 2020, heeft de officier van justitie, onder verwijzing naar de bijlagen, aan de rechtbank verzocht “een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel voor betrokkene te verlenen”. De officier van justitie stelt voor om de volgende vormen van verplichte zorg in de voortzetting crisismaatregel op te nemen:

- Toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening

- Beperken van de bewegingsvrijheid

- Uitoefenen van toezicht op betrokkene

- Opnemen in een accommodatie

1.4

Op 24 februari 2020 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. De rechtbank heeft vastgesteld dat betrokkene niet in staat was om gehoord te worden. De rechtbank overweegt:

“Betrokkene kan geen gerichte of concrete vragen beantwoorden en zij is niet verstaanbaar.”

Vervolgens heeft de rechter de advocaat van betrokkene; [betrokkene 2] , psychiater^[1]; [betrokkene 3] , verpleegkundige en de dochter en schoonzoon van betrokkene gehoord.

1.5

Bij mondelinge beschikking van 24 februari 2020 (later schriftelijk uitgewerkt: zie ECLI:NL:RBOBR:2020:1247) heeft de rechtbank machtiging verleend tot voortzetting van een crisismaatregel voor het tijdvak tot en met 16 maart 2020, voor de vormen van verplichte zorg zoals vermeld op pag. 3 van de beschikking, zoals die ook al in de crisismaatregel stonden.

1.6

De rechtbank overweegt op p. 3 van de beschikking:

“Aangezien betrokkene onder de werking van de Wzd valt en zich bovendien niet verzet tegen het verlenen van verplichte zorg, zou het verzoek op juridische gronden afgewezen moeten worden. De rechtbank is echter van oordeel dat het afwijzen van het verzoek in de huidige situatie voor betrokkene onaanvaardbare gevolgen heeft en ziet zich geplaatst voor het volgende dilemma.

- Betrokkene dient te zijner tijd op grond van haar psychogeriatrische aandoening in een verpleeginstelling te verblijven;

- Nu en in de nabije toekomst kan zij niet worden geplaatst in een verpleeginstelling in verband met haar toestandsbeeld en haar zeer moeilijk te hanteren gedrag;

- De behandelaren en de andere betrokkenen zijn het erover eens dat betrokkene de komende tijd op de huidige afdeling dient te verblijven om mede met behulp van de juiste medicatie tot zodanige stabilisatie te komen dat zij naar een verpleeginstelling kan;

- Zij verblijft al twee en een halve maand zonder rechterlijke machtiging op de huidige afdeling maar nu is de inzet van vrijheidsbeperkende maatregelen, te weten een Posey-bed en rolstoel met een blad en een band, noodzakelijk om ernstig letsel te voorkomen;

- Om die vrijheidsbeperkende maatregelen te mogen nemen is een rechterlijke beslissing noodzakelijk;

- Zonder een rechterlijke beslissing kan zij niet langer op de huidige afdeling blijven;

- De huidige afdeling betreft een Wvggz-afdeling en geen WZD-afdeling;

- Een inbewaringstelling op grond van de WZD is derhalve niet mogelijk;

- Bovengenoemd doel, te weten voortzetting van het verblijf op de huidige afdeling met inzet van vrijheidsbeperkende maatregelen, is alleen mogelijk door het verlenen van een voortzetting van een crisismaatregel op grond van de Wvggz.”

1.5

Namens betrokkene is - tijdig^[2]- beroep in cassatie ingesteld. Namens de officier van justitie is verweer gevoerd en is tevens incidenteel cassatieberoep ingediend. Namens betrokkene is daartegen verweer gevoerd.

2.Bespreking van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1

Betrokkene is op 12 april 2020 overleden. De erfgenamen van betrokkene hebben bij fax van 4 mei 2020 aangegeven dat zij als erfgenamen van betrokkene de cassatieprocedure wensen voor te zetten. De erfgenamen hebben gesteld belang te hebben bij voortzetting van de procedure, omdat wanneer mocht blijken dat de rechter de wet niet correct heeft toegepast, zij op basis van art. 10:12 lid 3 Wvggz aanspraak op schadevergoeding wensen te maken, die in de boedel valt. Nu de Wvggz noch Rv zich tegen voortzetting van de procedure door erfgenamen verzet, zijn de erfgenamen ontvankelijk.

2.2

Ook het feit dat in deze zaak het tijdvak waarvoor de onderhavige machtiging is verleend inmiddels is verstreken, vormt geen beletsel voor de ontvankelijkheid.^[3]

2.3

Art. 7:8 lid 5 Wvggz bepaalt dat tegen de beslissing van de rechter inzake het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel geen hoger beroep openstaat.
Plv. P-G Langemeijer heeft het standpunt ingenomen dat aan een beroep in cassatie het appelverbod in art. 7:8 lid 5 Wvggz niet in de weg staat.^[4]De Hoge Raad heeft hierop nog geen beslissing genomen. Voor zover mocht blijken dat geen beroep in cassatie openstaat tegen beslissingen tot voortzetting van een crisismaatregel, is namens betrokkene een beroep gedaan op een grond voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod.

2.4

Volgens vaste rechtspraak kan een rechtsmiddelenverbod worden doorbroken indien in cassatie erover wordt geklaagd dat de rechter in de vorige instantie de regeling waarop dit verbod betrekking heeft ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, ten onrechte heeft toegepast (dan wel buiten het toepassingsgebied van het artikel is getreden) of met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast. Daarnaast kon het rechtsmiddelenverbod van artikel 29 lid 5 (oud) Wet Bopz worden doorbroken als volgt:

“Het beroep is gericht tegen een beschikking op een verzoek van de officier van justitie tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling als bedoeld in art. 27 Wet Bopz. Ingevolge art. 29 lid 5 Wet Bopz staat tegen deze beschikking geen gewoon rechtsmiddel open. Nu het middel evenwel klaagt over het niet in acht nemen van een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid, in die zin dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, is betrokkene ontvankelijk in zijn cassatieberoep (vgl. onder meer HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4375).”^[5]

2.5

In de onderhavige zaak wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte de Wvggz heeft toegepast, nu de Wvggz geen wettelijke grondslag biedt voor vrijheidsbeneming dan wel het nemen van vrijheidsbeperkende maatregelen van personen, zoals betrokkene, met een psychogeriatrische aandoening. Een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid is niet in acht genomen, nu betrokkene van haar vrijheid is beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald.

Betrokkene is gelet hierop ontvankelijk in haar cassatieberoep.

3.Bespreking van het principaal en incidenteel cassatiemiddel

3.1

Het principaal cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1klaagt dat het oordeel van de rechtbank dat aan de eisen voor een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel is voldaan, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank niet vastgesteld dat betrokkene als gevolg van een
psychische stoornishet door haar vastgestelde onmiddellijk dreigend ernstig nadeel veroorzaakt, maar dat betrokkene lijdt aan een
psychogeriatrische aandoening. Het verlenen van zorg aan en de gedwongen opname van personen met een psychogeriatrische aandoening, wordt geregeld in de Wet zorg en dwang (hierna: Wzd). De Wvggz biedt daarvoor geen wettelijke grondslag, aldus het onderdeel. Voor zover de rechtbank heeft gemeend dat de door haar geschetste bijzondere omstandigheden van het geval rechtvaardigen dat zij de gevraagde machtiging toch, en wel
contra legem, mocht verlenen, getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting. Daarnaast voert het onderdeel aan dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is nu de rechtbank niet heeft gemotiveerd waarom mocht worden afgeweken van de in de Wvggz gegeven regels en eisen.

Het onderdeel hangt samen met het
incidenteel cassatiemiddeldat betoogt dat het oordeel van de rechtbank dat betrokkene onder de werking van de Wzd valt onjuist is althans onbegrijpelijk is gemotiveerd. Het oordeel is onjuist voor zover de rechtbank heeft gemeend dat betrokkene enkel lijdt aan ernstige dementie en/of de aandoening van ernstige dementie op de voorgrond staat.

Deze klachten in het principaal en incidenteel cassatiemiddelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.2

Sinds 1 januari 2020 is de regeling van zorg voor personen die een psychische stoornis, een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke beperking hebben en voorheen onder de Wet Bopz vielen, ondergebracht in twee wetten. De Wzd geldt voor mensen met een verstandelijke beperking of een psychogeriatrische aandoening. De Wvggz geldt voor mensen bij wie een psychische stoornis op de voorgrond staat. Wanneer zorg op vrijwillige basis niet (meer) voldoende is om ernstig nadeel voor betrokkene of anderen te voorkomen of te verminderen, kan gedwongen zorg op basis van één van de wetten aangewezen zijn. Beide wetten hebben dus als doel om gedwongen zorg zo veel mogelijk te voorkomen en in het uiterste geval gedwongen zorg te bieden die het beste past bij de zorgbehoefte.

3.3

Veelal zal op grond van de diagnose van betrokkene evident zijn welke van beide wetten van toepassing moet zijn. Het kan echter voorkomen dat een persoon met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke beperking ook een psychische stoornis heeft of ontwikkelt, of dat iemand met een psychische stoornis ook een verstandelijke beperking blijkt te hebben of aan dementie lijdt. In dat geval is sprake van multi-problematiek en zou die persoon zowel op grond van de Wvggz als op grond van de Wzd behandeld kunnen worden. Uit de artikelen 1:1 lid 3 Wvggz en 1 lid 6 Wzd volgt dat in principe slechts één wettelijk kader tegelijkertijd van toepassing kan zijn. Welk kader van toepassing is, wordt bepaald door de problematiek of de stoornis die (op dat moment) op de voorgrond staat. Een verstandelijke beperking, psychogeriatrische aandoening of psychische stoornis is voorliggend wanneer deze in de zorgvraag van de cliënt op de voorgrond staat, en daarmee de actuele zorgbehoefte van de cliënt bepaalt.^[6]Een ter zake kundige arts (afhankelijk van de problematiek is dat een psychiater, arts verstandelijk gehandicapten of een specialist ouderengeneeskunde) kan vaststellen welke zorgbehoefte actueel is.

3.4

Welke accommodatie of locatie van toepassing is wordt bepaald door de cliënten die de zorg ontvangen. De Wzd en de Wvggz zijn in principe cliëntvolgende wetten. De actuele zorgbehoefte bepaalt onder welk regime de cliënt valt. Zowel de Wzd als de Wvggz voorzien in de mogelijkheid om bijkomende problematiek uit het andere domein te behandelen. Overigens geldt te allen tijde dat het aan de zorgaanbieder is om te bepalen of hij binnen zijn accommodaties/locaties één of beide wettelijke regimes hanteert en om op basis van kwalitatieve en medisch inhoudelijke afwegingen te bepalen welke vormen van zorg hij hier wil bieden. Dat het regime de cliënt volgt, betekent dus niet dat de zorgaanbieder tot de uitvoering van zorg onder het andere regime kan worden gedwongen. Als de zorgaanbieder vindt dat hij deze zorg niet verantwoord kan geven, dient hij te zorgen voor doorgeleiding naar een zorgaanbieder die dat regime wel aanbiedt.^[7]

3.5

In de onderhavige zaak verblijft betrokkene sinds december 2019 op een unit van Reinier van Arkel, een kliniek voor ouderenpsychiatrie, hetgeen een Wvggz-instelling is. De dochter heeft ter zitting verklaard dat er catatonie was vastgesteld, maar dat dat achteraf geen kloppende diagnose is geweest^[8]. De psychiater die de medische verklaring heeft opgesteld, heeft als vermoedelijke diagnose van de psychische stoornis gesteld: een organisch psychosyndroom (dd neurodegeneratieve aandoening, eventueel auto-immuunaandoening). Daarnaast volgt uit de medische verklaring dat betrokkene is opgenomen met “een nog moeilijk te duiden neuropsychiatrisch beeld, vermoedelijk een vorm van dementie”. Ondanks aanvullende onderzoeken en consultatie van diverse medisch specialisten is de precieze oorzaak nog niet gevonden. Uit het voorgaande kan dus worden afgeleid dat sprake is van multi-problematiek.

3.6

De psychiater heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat bij betrokkene de cognitieve stoornis, te weten een ernstige vorm van dementie op de voorgrond staat.^[9]Op basis daarvan is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de Wzd op betrokkene van toepassing is. De psychiater heeft echter aangegeven dat hoewel het perspectief van betrokkene verblijf in een verpleeginstelling is, de huidige toestand van betrokkene daar niet werkbaar is. Door de psychiatrische toestand van betrokkene is het niet mogelijk om de nodige veiligheidsinstructies met haar te bespreken en houdt zij zich hier niet aan.^[10]De psychiater heeft tijdens de mondelinge behandeling nog aangegeven dat betrokkene ook niet naar een andere afdeling kan, omdat het personeel daar niet met haar kan werken. Hieruit volgt m.i. dat de actuele zorgbehoefte van betrokkene op het psychiatrische vlak ligt. De behandelaren hebben immers ook aangegeven dat betrokkene de komende tijd op de huidige afdeling dient te verblijven om mede met behulp van de juiste medicatie tot zodanige stabilisatie te komen dat zij naar een verpleeginstelling kan.^[11]Dat betekent dat betrokkene voorlopig nog behandeld moet worden in de Wvggz-instelling en dat de Wvvgz op betrokkene van toepassing is.

3.7

Op grond van het voorgaande faalt onderdeel 1 en slaagt het incidentele cassatieberoep. Dit leidt echter niet tot vernietiging van de beslissing aangezien de rechtbank op grond van de Wvggz de machtiging heeft verleend.

3.8

Onderdeel 2van het principale cassatieberoep stelt de vraag aan de orde of voor het nemen van vrijheidsbeperkende maatregelen bij (wilsonbekwame) personen, die zich niet tegen de maatregelen verzetten, altijd een Wvggz-machtiging nodig is.

3.9

In de Wet Bopz was altijd een inbewaringstelling of een machtiging vereist voor opneming en verblijf van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis indien de betrokkene geen blijk gaf van ‘de nodige bereidheid’ voor die opneming en verblijf. In de Wvggz is een crisismaatregel of zorgmachtiging pas aan de orde als betrokkene zich tegen zorg ‘verzet’. In de Memorie van Toelichting bij de Wvggz^[12]is over het verzetscriterium het volgende opgenomen:

“Wij realiseren ons dat het aanknopen bij het verzetscriterium meebrengt dat scherp moet worden bewaakt dat verzet ook wordt herkend en «gehonoreerd». Onder de Wet bopz is altijd een zeer ruime interpretatie van verzet gehanteerd; elke feitelijke verbale of non-verbale uiting van verzet moet als verzet worden gekwalificeerd. Dit is niet altijd even eenvoudig gebleken, omdat gedrag en standpunten van mensen met een psychische stoornis snel kunnen wijzigen. Bovendien kan verzet ook zo nauw verknoopt zijn met de aandoening dat het moeilijk is om hier zelfstandige betekenis aan toe te kennen.”

3.1

Art. 1:4 Wvggz verschaft duidelijkheid wie er kunnen instemmen met gedwongen zorg en wanneer sprake is van verzet. Het artikel bevat een bepaling voor de minderjarige tot twaalf jaar (lid 1), minderjarige tussen de twaalf en zestien jaar (lid 2) en minderjarige van zestien en zeventien jaar (lid 3). De opzet is gelijk aan de systematiek van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (Wgbo) op het punt van bekwaamheid om bepaalde beslissingen te nemen. In het vierde lid van art. 1:4 Wvggz is de situatie geregeld dat er een vertegenwoordiger optreedt voor een betrokkene van zestien jaar en ouder. In dat geval bepalen betrokkene en de vertegenwoordiger beiden of sprake is van instemming. Indien een van beiden zich verzet is sprake van verzet en dient een zorgmachtiging aangevraagd te worden. Indien betrokkene de leeftijd van zestien jaar of ouder heeft bereikt en hij blijk geeft van instemming noch verzet en er geen vertegenwoordiger voor hem optreedt dan bepaalt art. 1:4 lid 5 Wvggz onder verwijzing naar art. 1:3 vierde lid Wvggz dat de zorgaanbieder een verzoek voor een mentorschap als bedoeld in art. 1:451 lid 2 BW dient in te dienen, als de betrokkene niet tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake van de uitoefening van zijn rechten en plichten op grond van de Wvggz in staat is. De mentor zal dan als vertegenwoordiger optreden en kunnen instemmen dan wel zich tegen de zorg kunnen verzetten. In de Memorie van Toelichting^[13]is uitgebreid stilgestaan bij deze groep van personen die geen bereidheid tonen, maar evenmin bezwaar maken (ook aangeduid met gbgb-groep):

“
Personen die zich verzetten en personen die geen bereidheid tonen, maar evenmin bezwaar maken

Op grond van de Wet bopz is een rechterlijke machtiging nodig als een persoon met een psychische stoornis geen blijk geeft van de nodige bereidheid tot opneming in een psychiatrisch ziekenhuis. Dit bereidheidcriterium is destijds in de wet verankerd, omdat alleen bij een positieve wilsverklaring zeker is dat de betrokkene met de opneming instemt en dat ook alleen dan zeker is dat sprake is van een vrijwillige opneming. Dit betekent dat personen die zich niet (kunnen) verzetten, maar zich evenmin daartoe bereid (kunnen) verklaren (de «geen bereidheid, geen bezwaar-groep (gbgb-groep)»), op grond van de huidige Wet bopz alleen kunnen worden opgenomen als hun stoornis gevaar veroorzaakt. De evaluatiecommissie concludeert dat dit vanuit het perspectief van de zorg onbevredigend is, omdat deze groep zeer gebaat kan zijn met een opneming en behandeling (Derde evaluatiecommissie Wet bopz, Voortschrijdende inzichten..., 2007, blz. 55). Degene die het betreft, blijft dan zonder zorg, ook als hij, zonder daarvan blijk te geven, bereid zou zijn om zich te laten opnemen.

De gbgb-groep is een kwetsbare groep die doorgaans niet bij machte is om haar wil adequaat te uiten. Dit mag echter niet meebrengen dat om deze reden geen zorg wordt verleend. Dit geldt overigens niet alleen voor de opneming, maar ook voor andere vormen van zorg voor alle categorieën van personen met een psychische stoornis. Om de gbgb-groep niet de nodige zorg te onthouden, valt deze bijzondere categorie van personen onder het bereik van dit wetsvoorstel (artikel 3:1, tweede lid). Aangezien betrokkene zelf niet in staat is om zich te verzetten tegen de zorg en daardoor in een zeer kwetsbare en onmachtige positie verkeert ten opzichte van de zorgverantwoordelijke, is het van belang dat de noodzaak voor de verplichte zorg wordt getoetst.
Als betrokkene geen bereidheid vertoont en er geen vertegenwoordiger optreedt die kan instemmen met de voorgestelde zorg, wordt betrokkene geacht zich te verzetten tegen de zorg. Dit betekent dat een zorgmachtiging moet worden aangevraagd om de noodzakelijke zorg te kunnen verlenen.^[14]Het aanzienlijke risico op ernstige schade zal bij deze groep niet zozeer bestaan uit schade voor derden, maar uit de schade die voor henzelf ontstaat als de psychische stoornis niet adequaat wordt behandeld. Het doel van de verplichte zorg bij de gbgb-groep zal dan bestaan uit het stabiliseren van de geestelijke gezondheid en zo mogelijk het herstellen van de autonomie van betrokkene (artikel 3:4, onderdelen d en e). Dit betekent dat een (gedwongen opgenomen) patiënt met een psychische stoornis ook onder dwang kan worden behandeld als zijn geestelijke gezondheid als gevolg van of gedurende een onvrijwillige opneming zonder behandeling niet verbetert of zelfs dreigt te verslechteren, waardoor betrokkene langer dan noodzakelijk in een instelling verblijft Door de gbgb-groep onder de reikwijdte van het wetsvoorstel te brengen, wordt aangesloten bij de gedachte dat dwang geboden kan zijn wanneer daarmee de ernst of de duur van de schade die het gevolg is van een psychische stoornis kan worden beperkt (zie voor een nadere toelichting onderdeel 8 en hoofdstuk 6 betreffende de zorgmachtiging).

Er is geen onderzoek verricht naar de precieze omvang van de «gbgb-groep», maar een inschatting is dat deze groep in omvang zeer beperkt is. Het zal hierbij vooral mensen met dementie betreffen of mensen met een verstandelijke beperking, die vaak wilsonbekwaam zijn. Deze groepen vallen niet onder deze wet, maar onder het wetsvoorstel zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten. In dit wetsvoorstel is voor deze groep mensen een extra zorgvuldigheidstoets ingebouwd: bij een niet-vrijwillige opname van mensen die zich noch verzetten, noch bereidheid tonen, is altijd een beoordeling nodig van het indicatieorgaan CIZ. Dit onafhankelijke orgaan werkt volgens een uniforme en geprotocolleerde werkwijze, waardoor de rechtspositie van deze groep mensen goed is gewaarborgd. Daarnaast zal het Zorgindicatie-besluit, waarin regels worden gesteld over de AWBZ-beoordeling van het CIZ, worden uitgebreid met specifieke regels over de beoordeling van de niet-vrijwillige opneming en de deskundigheidseisen waaraan moet worden voldaan. Indien het CIZ beoordeelt om tot een opnamebesluit te komen, zal de «gbgb-groep» dezelfde zorg worden verleend als de mensen die er niet mee instemmen om zorg te ontvangen in een bepaalde zorgaccommodatie.”

Het uitgangspunt in de Memorie van Toelichting dat voor deze groep personen altijd een machtiging aangevraagd moet worden is bij Nota van Wijziging^[15]als volgt gewijzigd:

“In artikel 3.1, tweede lid, van het oorspronkelijke wetsvoorstel was bepaald dat iemand, voor wie geen vertegenwoordiger optrad en die niet de nodige bereidheid toonde tot het ontvangen van zorg, werd geacht zich te verzetten tegen die zorg. Dit hield in dat voor deze personen dus altijd een zorgmachtiging moest worden aangevraagd.

Deze regeling werpt in de ogen van de KNMG en de Stichting patiëntenvertrouwenspersonen in de zorg (Stichting PVP) nodeloos hoge drempels op om zorg te verlenen aan deze patiënten, die zich eigenlijk niet verzetten tegen zorg. Met de gelijkschakeling van «geen bereidheid, geen bezwaar» aan verzet, wordt een barrière opgeworpen om goede zorg te leveren aan deze mensen. Probleem met het gelijkschakelen van deze groep met verzet is met name dat zorg dan steeds pas kan plaatsvinden als er sprake is van een aanzienlijk risico op ernstige schade, terwijl er in het geval van «geen bereidheid, maar ook geen bezwaar» er steeds goede zorg moet kunnen worden geleverd (dus ook als er nog geen sprake is van een aanzienlijk risico op ernstige schade). Deze mensen zou verplichte zorg niet onthouden mogen worden, aldus de KNMG en de Stichting patiëntenvertrouwenspersonen.

Het is inderdaad zo dat de oorspronkelijke regeling tot gevolg had dat er altijd een zorgmachtiging voor deze groep moet worden aangevraagd, ook als zij geen moeite leken te hebben met de zorg. Onze intentie is in elk geval nooit geweest om deze groep mensen zorg te onthouden. De genoemde opmerkingen over de «gbgb-groep» hebben geleid tot het schrappen van het tweede lid van artikel 3.1 en aanpassing van artikel 1:4, vijfde en zesde lid van het wetsvoorstel bij nota van wijziging. Indien voor betrokkene geen vertegenwoordiger optreedt, moet door de zorgaanbieder een verzoek voor een mentorschap bij de rechter worden ingediend. De mentor treedt dan op als de vertegenwoordiger. Het altijd aanwezig zijn van een vertegenwoordiger voor deze groep vormt voor hen een extra bescherming, omdat bij mensen die niet instemmen met de benodigde zorg, maar zich hier ook niet tegen verzetten, niet altijd aangenomen kan worden dat ze wilsonbekwaam zijn (in geval van wilsonbekwaamheid kan een vertegenwoordiger worden aangewezen).

Als de vertegenwoordiger vervolgens met de zorg instemt, dan hoeft er geen zorgmachtiging te worden aangevraagd voor het bieden van zorg waar betrokkene schijnbaar geen moeite mee heeft en kan dus snel worden overgegaan tot het geven van de noodzakelijke zorg. Mocht betrokkene zich echter later alsnog verzetten tegen de zorg, op wat voor een manier dan ook, dan moet alsnog een zorgmachtiging worden aangevraagd. Stemt de mentor/vertegenwoordiger niet in met de voorgenomen zorg, dan moet alsnog een zorgmachtiging worden aangevraagd. Op deze wijze wordt geregeld dat verplichte zorg zonder zorgmachtiging kan worden gegeven in situaties waarin de mentor/vertegenwoordiger daarmee instemt, en dat wanneer betrokkene zich alsnog tegen die zorg verzet, dit alleen kan via een zorgmachtiging.”

3.11

Indien de zorgverantwoordelijke van oordeel is dat betrokkene niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake van zorg of de uitoefening van de rechten en plichten op grond van de Wvggz dan geeft art. 1:5 Wvggz enkele procedurele waarborgen. De zorgverantwoordelijke dient eerst met de vertegenwoordiger van betrokkene te overleggen en als er geen vertegenwoordiger is, wordt de geneesheer-directeur hiervan op de hoogte gesteld. De zorgaanbieder zal dan op grond van art. 1:3 lid 4 een mentorschap aanvragen. In de nota van wijziging is ten aanzien van wilsonbekwaamheid het volgende opgemerkt:

“Dit voorstel en het Burgerlijk Wetboek bevatten speciale regels voor het geval betrokkene niet tot een redelijke beoordeling van zijn belangen ter zake in staat is, met andere woorden: wilsonbekwaam ter zake is. Omdat wilsonbekwaamheid tijd- en situatie gebonden is (bijvoorbeeld bij een persoon met een psychische stoornis kan deze in de tijd fluctueren afhankelijk van de ontwikkeling of het verloop van zijn psychische stoornis), of kan verschillen afhankelijk van de aard van de behandeling (het trekken van een kies danwel een beenmergtransplantatie) of de aard van de beslissing (het opstellen van een zelfbindingsverklaring dan wel het niet instemmen met verplichte zorg), is het noodzakelijk dat een arts na onderzoek van betrokkene heeft vastgesteld dat hij ook inderdaad onder invloed van zijn stoornis wilsonbekwaam is ten aanzien van zijn belangen ter zake van zorg of de uitoefening van rechten en plichten op grond van deze wet (artikel1:6). De bevoegdheid van de curator en mentor is beperkt tot die situaties waarin de arts eerst heeft vastgesteld dat de betrokken meerderjarige wilsonbekwaam is terzake van de te nemen beslissing. Dit volgt uit artikel 1:453 van het Burgerlijk Wetboek in combinatie met artikel 7:465 van het Burgerlijk Wetboek. Omdat artikel 1:453 op grond van artikel 1:381, vierde lid, van het Burgerlijk Wetboek ook bij curatele van toepassing is, geldt hier hetzelfde: de regel dat de vertegenwoordiger van de meerderjarige pas in beeld komt bij wilsonbekwaamheid van de betrokkene, geldt ook als er een mentor of curator is benoemd.”

3.12

Als betrokkene wilsonbekwaam is en meerderjarig, bepaalt art. 1:3 lid 3, onder b, Wvggz wie achtereenvolgens in aanmerking komen om als vertegenwoordiger te worden aangewezen. De personen staan in de volgorde van voorkeur vermeld. Deze volgorde is dezelfde als in het Burgerlijk Wetboek: 1) curator of mentor, 2) schriftelijk gemachtigde, 3) echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel en 4) ouder, kind, broer, zus of kleinkind van betrokkene.

3.13

In de onderhavige zaak heeft de psychiater die de medische verklaring heeft opgesteld in rubriek 5c opgenomen:

Kennelijk is de psychiater die betrokkene heeft onderzocht van oordeel dat betrokkene niet in staat is tot een redelijke waardering van haar belangen betreffende de zorg. In dat geval had de zorgaanbieder op grond van art. 1:5 Wvggz in samenhang met art. 1:3 lid 4 Wvggz een mentorschap dienen aan te vragen dan wel had op grond van art. 1:3 lid 3, onder b Wvggz een vertegenwoordiger moeten optreden. Uit de stukken is niet gebleken dat er een vertegenwoordiger voor betrokkene optreedt en evenmin dat een mentor is benoemd. Hoewel de dochter van betrokkene ter zitting is verschenen en heeft aangegeven achter het verlenen van de verzochte vormen van zorg te staan, blijkt niet dat zij als vertegenwoordigster van betrokkene optreedt. De instemming van de dochter is dus niet voldoende om de zorg zonder machtiging te verlenen. Uitgangspunt van de Wvggz is dat een rechter de zorg toetst als sprake is van verzet. Nu betrokkene kennelijk wilsonbekwaam is om een beslissing te nemen betreffende de geboden zorg en er geen vertegenwoordiger voor haar optreedt dan wel een mentorschap is aangevraagd, is het in haar belang dat een rechter de zorg toetst. De Wvggz verbindt immers geen consequenties aan het niet verzoeken van een mentorschap. In een dergelijk geval is dus toch een machtiging nodig ook als betrokkene zich niet tegen de zorg (lijkt te) verzet(ten). Overigens heeft de psychiater ter zitting verklaard dat betrokkene haar medicatie goed inneemt, maar dat er een moment kan komen dat ze het in haar verwardheid weigert en dat er dan een probleem is. Ook in de medische verklaring zoals hierboven geciteerd wordt uitgegaan van eventueel verzet bij het gebruik van het Poseybed. Het onderdeel faalt dan ook.

3.Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt tot verwerping van het principale en incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G