ECLI:NL:PHR:2020:54

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/00796

Zitting24 januari 2020

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

V Marine Fuels B.V.,

gevestigd te Rotterdam

(hierna: V Marine)

tegen

1. Dexhon Shipping Inc.,

gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden

2. Zodiac Maritime Ltd.,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk

(hierna gezamenlijk: Dexhon c.s.)

Deze zaak betreft een in hoger beroep ingestelde provisionele vordering op de voet van art. 223 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. De door Dexhon c.s. gevorderde voorlopige voorziening strekt ertoe dat V Marine wordt bevolen om – in ruil voor alternatieve zekerheid – medewerking te verlenen aan het doen terugbetalen van een contant bedrag dat door Dexhon c.s. is gestort bij de rechtbank in Marokko ter opheffing van een door V Marine in Marokko gelegd beslag op een aan Dexhon c.s. toebehorend zeeschip. Het hof heeft de voorlopige voorziening toegewezen. In het daartegen gerichte cassatieberoep is de vraag aan de orde of het hof internationaal bevoegd is om kennis te nemen van deze provisionele vordering. Het cassatiemiddel betoogt, kort gezegd, dat deze bevoegdheid (exclusief) toekomt aan de Marokkaanse rechter op grond van art. 5 van het Verdrag tot het vaststellen van enige eenvormige regels betreffende het conservatoir beslag op zeeschepen (hierna: het Beslagverdrag).^[1]Verder werpt het cassatiemiddel de vraag op of voor toewijzing van een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv voldoende aannemelijk dient te zijn dat de toewijzing niet leidt tot onomkeerbare gevolgen.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan, voor zover van belang, van de volgende feiten worden uitgegaan.^[2]Op of omstreeks 13 januari 2015 heeft V Marine in Safi (Marokko) conservatoir beslag laten leggen op het aan Dexhon Shipping Inc. toebehorende en door Zodiac Maritime Ltd. gemanagede zeeschip ‘Forest Park’. Het beslag heeft gestrekt tot zekerheid voor het verhaal van de openstaande vordering van V Marine uit hoofde van een brandstofleverantie aan boord van de ‘Forest Park’. Op 16 januari 2015 is het beslag opgeheven tegen storting door Dexhon c.s. van MAD 2.508.290,74 (USD 272.863) bij het Marokkaanse gerecht dat het beslagverlof had verleend.

1.2

Dexhon c.s. hebben V Marine op 29 december 2016 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. Zij hebben diverse verklaringen voor recht gevorderd (onder meer dat V Marine geen vordering op Dexhon c.s. heeft en evenmin een verhaalsrecht op het schip). Ook hebben Dexhon c.s. gevorderd dat aan V Marine wordt bevolen om, op straffe van een dwangsom, al het nodige te doen om de rechter in Marokko het bedrag dat ter opheffing van het beslag is gestort, ter vrije beschikking van Dexhon c.s. te laten stellen. V Marine heeft deze vorderingen bestreden en met betrekking tot het gevorderde bevel tot medewerking aan de teruggave van de beslagvervangende zekerheid de rechtsmacht van de Nederlandse rechter betwist.

1.3

Bij vonnis van 2 augustus 2017 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.^[3]De rechtbank heeft beslist dat de gevorderde verklaringen voor recht niet kunnen worden gegeven. De rechtbank is daarom niet toegekomen aan de beoordeling van de vordering tot medewerking aan de teruggave van de beslagvervangende zekerheid en dus evenmin aan de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van die vordering.^[4]

1.4

Dexhon c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag. In een incident op de voet van art. 223 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv hebben Dexhon c.s. gevorderd dat het hof bij wijze van voorlopige voorziening V Marine beveelt om binnen drie dagen na betekening van het incidenteel arrest met daarbij gevoegd een originele garantie als aangeboden en over te leggen als productie HB1, te doen wat nodig is in Marokko om het aldaar bij de rechtbank gestelde contante depot vrij te doen stellen of terug te betalen aan de reder of diens vertegenwoordigers, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Productie HB1 betreft een conceptgarantie van The North of England P&I Association Limited (Rotterdam Guarantee Form 2008 (amended)), die door Dexhon c.s. in het geding is gebracht.

1.5

Bij arrest van 13 november 2018 heeft het hof de provisionele vordering toegewezen. Het hof heeft V Marine bevolen om binnen veertien werkdagen na betekening van het arrest – met daarbij gevoegd een ten gunste van haar gestelde originele garantie als aangeboden (d.w.z. overeenkomstig de door Dexhon c.s. overgelegde productie HB1, waarin het bedrag is aangepast in USD 335.000) – te doen wat nodig is in Marokko om het bij het gerecht aldaar gestorte contante depot vrij te doen stellen of terug te betalen aan de reder of diens vertegenwoordigers, op straffe van een dwangsom van € 100.000 per dag dat V Marine daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 300.000. Het hof heeft de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de uitspraak over de proceskosten gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak. In de hoofdzaak heeft het hof de zaak verwezen naar de rolzitting van 18 december 2018 voor het indienen van memorie van antwoord.^[5]

1.6

Het hof heeft in rov. 3 het volgende overwogen over de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om van de provisionele vordering kennis te nemen:

‘Ingevolge art. 5 van het Verdrag tot het vaststellen van enige eenvormige regels betreffende het conservatoir beslag op zeeschepen, Brussel, 10 mei 1952,
Trb. 1981, 165 (hierna: het Beslagverdrag) was de Marokkaanse rechter binnen wiens rechtsgebied het scheepsbeslag gelegd was, bevoegd om dit beslag tegen het stellen van zekerheid op te heffen. Diezelfde rechter is dan bevoegd om teruggave van de zekerheidstelling te gelasten. Dat het daarbij om een exclusieve bevoegdheid gaat, staat, anders dan V Marine meent, niet in het Beslagverdrag, doch behoeft hier geen nadere beschouwing, omdat Dexhon c.s. nu eenmaal geen teruggave van de zekerheidstelling vordert, maar, in de hoofdzaak, onvoorwaardelijke medewerking van V Marine om de Marokkaanse rechter in staat te stellen die teruggave te gelasten en, in dit incident, een bevel van V Marine om – tegen het doen stellen door Dexhon c.s. van een garantie volgens het Rotterdams Garantieformulier door de P&I Club – te doen wat nodig is om het bij de rechtbank in Marokko gestorte depot vrij te doen stellen of terug te betalen aan de reder of diens vertegenwoordigers. Ten aanzien van die, minder verstrekkende, incidentele vordering bevat de tekst van het Beslagverdrag evenmin een exclusieve bevoegdheidsregel ten gunste van in dit geval de Marokkaanse beslagrechter, terwijl een uitleg van het verdrag – overeenkomstig de regels van het Verdragenverdrag van Wenen, 23 mei 1969,
Trb. 1985, 79 (i.h.b. art. 31 en 32) – niet tot de conclusie leidt dat die er wel in besloten ligt. Voor een vordering tot medewerking als hier aan de orde geldt ook niet de naar Nederlands internationaal privaatrecht aanvaarde regel dat in beginsel slechts het gerecht van het land van tenuitvoerlegging bevoegd is om kennis te nemen van een geschil over de tenuitvoerlegging van een gerechtelijke beslissing. Bovendien zou hier reden zijn voor een uitzondering, in aanmerking nemende dat V Marine, wier medewerking wordt verlangd, hier te lande is gevestigd en weliswaar (in januari 2015) in Marokko bevoegdelijk beslag heeft gelegd, maar sedertdien dat beslag niet heeft vervolgd en geen aanstalten maakt om dit alsnog te doen, waarna Dexhon c.s. uiteindelijk zelf maar voor de Nederlandse rechter een ‘negatieve verklaring voor recht procedure’ is begonnen met betrekking tot de door V Marine gepretendeerde vordering. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter om over deze ‘hoofdvordering’ te oordelen is niet in geschil. Die, aan art. 4 Brussel I
bis-Vo te ontlenen, bevoegdheid kan onder deze omstandigheden ook worden aanvaard ten aanzien van het geschilpunt betreffende V Marine’s gehoudenheid om mee te werken aan het realiseren van een aanvaardbaar alternatief voor de verhaalszekerheid voor die hoofdvordering. Daarbij komt dat niet in geschil is dat een gezamenlijk, dan wel door V Marine alleen gedaan verzoek aan het Marokkaanse gerecht om vrijgave van het gestorte geldbedrag in ruil voor een garantie door de P&I Club effect zal sorteren.’

1.7

Het hof heeft verder de formele verweren van V Marine tegen de provisionele vordering afgewezen (rov. 4.2.1-4.2.3), waaronder het verweer dat de vordering niet een voorziening betreft voor de duur van het geding. Het hof heeft daartoe overwogen dat het voorschrift dat een provisionele vordering geldt als een voorlopige voorziening voor de duur van het hoofdgeding niet aan toewijzing in de weg staat. Die toewijzing kan hier worden gezien als voorschot op de in het hoofdgeding gevorderde onvoorwaardelijke medewerking aan het bewerkstelligen van een vrijgave van het depot, of op een daarin besloten liggende, minder vergaande eis tot vrijgave tegen een garantiestelling als thans voorgesteld. Toewijzing leidt bovendien niet tot onomkeerbare gevolgen. In de eerste plaats is die toewijzing niet gericht op het vervallen, maar op het vervangen van de gestelde zekerheid. V Marine heeft niet aannemelijk weten te maken dat door wijziging van de vorm de omvang van deze zekerheid zal afnemen. Daarnaast is onvoldoende aannemelijk geworden dat de vervanging niet desgevorderd zou kunnen worden teruggedraaid (rov. 4.2.2). Ook bij een ambtshalve beoordeling is niet aannemelijk geworden dat V Marine door de omzetting van het depot in een garantie als aangeboden, wordt geschaad in een rechtens te respecteren materieel belang (rov. 5).

1.8

V Marine heeft (tijdig)^[6]tussentijds cassatieberoep ingesteld van het arrest in het incident. Dexhon c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen, die zijn onderverdeeld in diverse subonderdelen.
Onderdeel 1valt uiteen in vijf subonderdelen en is gericht tegen rov. 3 van het bestreden arrest. Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof ten onrechte rechtsmacht heeft aangenomen ten aanzien van de incidentele (provisionele) vordering van Dexhon c.s.

2.2

Subonderdeel 1.1klaagt dat het hof niet in het midden had mogen laten of de door art. 5 Beslagverdrag aan de Marokkaanse rechter gegeven bevoegdheid om het scheepsbeslag op te heffen tegen het stellen van zekerheid en/of, in het verlengde daarvan, om de teruggave van de zekerheid te gelasten, exclusief is. De exclusieve bevoegdheid zou onaanvaardbaar worden doorkruist wanneer een andere rechter rechtsmacht aanneemt ten aanzien van de door Dexhon c.s. ingestelde ‘afgeleide’ vordering in het incident.

2.3

Subonderdeel 1.2bouwt op deze klacht voort. Het subonderdeel (onder a) betoogt dat het hof heeft miskend dat als de in art. 5 Beslagverdrag geregelde bevoegdheid exclusief is, de Nederlandse rechter geen rechtsmacht kan aannemen op grond van art. 4 Verordening Brussel I-bis^[7]ten aanzien van de ingestelde ‘afgeleide’ incidentele vordering. Het subonderdeel (onder b) klaagt dat het hof in het bijzonder heeft miskend dat het Beslagverdrag voor een bijzonder onderwerp de rechterlijke bevoegdheid regelt en dat op grond van art. 71 Verordening Brussel I-bis dergelijke verdragen ‘onverlet’ worden gelaten. Het subonderdeel (onder c) voert, kort samengevat, aan dat de door het hof in rov. 3 in aanmerking genomen omstandigheden het onder a en b gestelde niet anders maken en onvoldoende is voor het aannemen van bevoegdheid op grond van art. 4 Verordening Brussel I-bis.

2.4

In
subonderdeel 1.3(en in de schriftelijke toelichting) wordt bepleit dat art. 5 Beslagverdrag een exclusief bevoegde rechter aanwijst voor de opheffing van het scheepsbeslag en in het verlengde daarvan voor het gelasten van vrijgave van de vervangende zekerheid.^[8]Het in het incident gevorderde bevel aan V Marine om alles te doen wat nodig is om het bij de rechtbank in Marokko gestorte depot te doen vrijstellen komt materieel neer op een vordering tot opheffing van het depot. Door dit bevel te geven, wordt de door het Beslagverdrag gegeven exclusieve bevoegdheid ondergraven en kan niet meer gezegd worden dat het Beslagverdrag ‘onverlet’ wordt gelaten als bedoeld in art. 71 lid 1 Verordening Brussel I-bis.^[9]

2.5

De
subonderdelen 1.4 en 1.5klagen over het oordeel van het hof dat de incidentele vordering een minder verstrekkende vordering is dan de vordering tot het gelasten van teruggave van de zekerheidstelling.

2.6

Bij de bespreking van onderdeel 1 stel ik voorop dat in cassatie onbestreden is het oordeel van het hof dat de Nederlandse rechter als rechter van de plaats van vestiging van V Marine op grond van art. 4 Verordening Brussel I-bis bevoegd is kennis te nemen van de hoofdvordering van Dexhon c.s. tegen V Marine (de gevorderde negatieve verklaring voor recht met betrekking tot de door V Marine gepretendeerde vordering). Uit vaste jurisprudentie van het HvJEU volgt dat de rechter die uit hoofde van art. 4 of art. 7-26 Verordening Brussel I-bis bevoegd is kennis te nemen van het bodemgeschil, tevens bevoegd is kennis te nemen van een verzoek of vordering tot het treffen van voorlopige of bewarende maatregelen.^[10]Daarvoor zijn geen bijkomende omstandigheden vereist, zoals subonderdeel 1.2 onder c lijkt te veronderstellen. Uit het voorgaande volgt dat het hof dus op grond van art. 4 Verordening Brussel I-bis in beginsel bevoegd is om kennis te nemen van de gevorderde voorlopige voorziening. Ik schrijf ‘in beginsel’, omdat hierop een uitzondering geldt in het geval dat het Beslagverdrag een exclusieve bevoegdheidsbepaling voor de gevorderde voorlopige voorziening bevat.

2.7

Het Beslagverdrag is in Brussel op 10 mei 1952 gesloten en op 20 juli 1983 voor Nederland in werking getreden.^[11]Marokko is sedert 11 januari 1991 partij bij het Beslagverdrag. Het verdrag beoogt een eenvormige regeling te geven voor het conservatoir beslag op zeeschepen.^[12]Krachtens art. 2 Beslagverdrag kan op een schip dat de vlag voert van een verdragsluitende staat binnen het rechtsgebied van een verdragsluitende staat slechts beslag ter zake van een zeerechtelijke vordering worden gelegd. Wat onder een zeerechtelijke vordering moet worden verstaan, is gedefinieerd in art. 1, aanhef en onder 1, Beslagverdrag. Daaronder valt (onder meer) de leverantie van brandstof ten behoeve van de exploitatie van het schip (sub k). Art. 8 lid 1 Beslagverdrag bepaalt dat het verdrag van toepassing is in iedere verdragsluitende staat op elk schip dat de vlag van een verdragsluitende staat voert, terwijl volgens art. 8 lid 2 ook in een verdragsluitende staat beslag ter zake van een zeerechtelijke vordering kan worden gelegd op een schip dat de vlag van een niet-verdragsluitende staat voert.^[13]Het verdrag bevat verder een aantal formele voorschriften (art. 4, 5 en 6) ten aanzien van het beslag op een zeeschip.^[14]Zo schrijft art. 4 voor dat op een schip slechts beslag kan worden gelegd met verlof van een gerecht of een andere bevoegde rechterlijke autoriteit van de verdragsluitende staat waar het beslag wordt gelegd. Voorts bevat art. 5 regels over de opheffing van het beslag, onder meer ten aanzien van de bevoegdheid.^[15]

2.8

Art. 5 Beslagverdrag luidt als volgt (in de authentieke Engelse tekst):

‘The Court or other appropriate judicial authority within whose jurisdiction the ship has been arrested shall permit the release of the ship upon sufficient bail or other security being furnished, save in cases in which a ship has been arrested in respect of any of the maritime claims enumerated in Article 1,1), o) and p). In such cases the Court or other appropriate judicial authority may permit the person in possession of the ship to continue trading the ship, upon such person furnishing sufficient bail or other security, or may otherwise deal with the operation of the ship during the period of the arrest.

In default of agreement between the parties as to the sufficiency of the bail or other security, the Court or other appropriate judicial authority shall determine the nature and amount thereof.

The request to release the ship against such security shall not be construed as an acknowledgment of liability or as a waiver of the benefit of the legal limitation of liability of the owner of the ship.’

En in de Nederlandse vertaling:

‘Het gerecht of de andere bevoegde rechterlijke autoriteit, binnen wiens rechtsgebied op het schip beslag is gelegd, zal de opheffing van het beslag toestaan wanneer voldoende borgtocht of zekerheid is gesteld, behalve in het geval dat het beslag werd gelegd terzake van een zeerechtelijke vordering, genoemd in artikel 1, eerste lid, letters o en p; in dat geval kan de rechter de persoon die in het bezit van het schip is, wanneer deze voldoende borgtocht of andere zekerheid stelt, toestaan de exploitatie van het schip voort te zetten of kan hij op andere wijze voorzien in de exploitatie van het schip gedurende het beslag.

Bij gebreke van overeenstemming tussen partijen over de genoegzaamheid van de borgtocht of de zekerheid stelt het gerecht of de andere bevoegde rechterlijke autoriteit de aard en het bedrag daarvan vast.

Het verzoek tot opheffing van het beslag tegen een zodanige zekerheidsstelling kan niet worden uitgelegd als een erkenning van aansprakelijkheid en evenmin als het doen van afstand van het voorrecht van de wettelijke beperking van aansprakelijkheid van de eigenaar van het schip.’

2.9

Art. 71 Verordening Brussel I-bis regelt de verhouding van deze verordening met verdragen die voor bijzondere onderwerpen een regeling kennen van de rechterlijke bevoegdheid en/of de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen. Het Beslagverdrag is zo’n bijzonder verdrag.^[16]Art. 71 lid 1 Verordening Brussel I-bis bepaalt dat de verordening dergelijke bijzondere verdragen onverlet laat, hetgeen betekent dat bijzondere verdragen (in beginsel) voorrang hebben boven de Verordening Brussel I-bis. Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt de restrictie dat de bepalingen van bijzondere verdragen geen afbreuk mogen doen aan de beginselen die aan de justitiële samenwerking in burgerlijke en handelszaken in de Europese Unie ten grondslag liggen.^[17]Het HvJEG heeft in het
Tatry-arrest ten aanzien van de uitleg van het destijds geldende art. 57 EEX-Verdrag (en de eventuele samenloop tussen het EEX-Verdrag en art. 3 sub 3 Beslagverdrag) beslist dat een bijzonder verdrag de toepassing van het EEX-Verdrag slechts uitsluit in de gevallen die het bijzondere verdrag regelt, en niet in de gevallen die het niet regelt.^[18]Deze prejudiciële beslissing heeft haar betekenis onder de Verordening Brussel I-bis behouden, nu art. 71 Verordening Brussel I-bis nagenoeg gelijkluidend is aan art. 57 EEX-Verdrag. De vuistregel is dat bevoegdheidskwesties die niet in het bijzondere verdrag maar in de Verordening Brussel I-bis zijn geregeld, worden opgelost volgens de bepalingen van de verordening.^[19]De vraag of het bijzondere verdrag een bevoegdheidskwestie regelt, moet worden beantwoord door (uitleg van) het desbetreffende verdrag.^[20]

2.1

Het hof heeft in rov. 3 – in cassatie onbestreden – overwogen dat de Marokkaanse rechter binnen wiens rechtsgebied het beslag was gelegd ingevolge art. 5 Beslagverdrag bevoegd was om dit beslag tegen het stellen van zekerheid op te heffen en dat diezelfde rechter bevoegd is om de teruggave van de zekerheidstelling te gelasten. Het hof heeft verder in rov. 3 geoordeeld dat het Beslagverdrag, volgens de tekst en de uitleg daarvan overeenkomstig het Weens Verdragenverdrag, geen exclusieve bevoegdheidsregel bevat ten gunste van de Marokkaanse beslagrechter ten aanzien van de incidentele vordering van Dexhon c.s. tot het geven van een bevel aan V Marine om – tegen het stellen van een garantie – te doen wat nodig is om het bij de rechtbank in Marokko gestorte depot te doen vrij stellen of terug te betalen. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook al zou in art. 5 Beslagverdrag sprake zijn van een exclusieve bevoegdheid – wat het hof in het midden heeft gelaten –, dan nog is de incidentele vordering geen vordering die onder het toepassingsgebied van art. 5 valt. De incidentele vordering is een vordering om V Marine te bevelen te doen wat nodig is om bij de rechtbank in Marokko – tegen het stellen van een bankgarantie – het gestorte depot vrij te doen geven. Het is dus geen bevel om het depot vrij te geven. De vergelijking kan worden gemaakt met een vordering tot medewerking aan de vestiging van een hypotheekrecht op een in een andere EU-lidstaat gelegen onroerende zaak. Een dergelijke vordering valt niet onder de exclusieve bevoegdheid van art. 24, aanhef en onder 1, Verordening Brussel I-bis.^[21]Nu in de onderhavige zaak de bevoegdheidskwestie niet wordt geregeld door het Beslagverdrag, staat daarmee vast dat de bevoegdheid ten aanzien van de incidentele vordering moet worden bepaald aan de hand van de Verordening Brussel I-bis, in het bijzonder door art. 4 daarvan.

2.11

Het hof heeft geoordeeld dat de incidentele vordering van Dexhon c.s. ‘een minder verstrekkende vordering’ is, waarmee het hof heeft aangeduid dat de incidentele vordering een andere vordering betreft dan de vordering tot het gelasten van teruggave van de zekerheidstelling ten aanzien waarvan de Marokkaanse rechter op grond van art. 5 Beslagverdrag wél exclusief bevoegd is. Anders dan subonderdeel 1.4 betoogt, is dit oordeel niet onbegrijpelijk. De vordering tot het geven van een bevel aan V Marine om mee te werken aan het doen vrijgeven van het in Marokko gestorte depot betreft een andere, minder ingrijpende vordering dan de vordering die ertoe strekt dat het hof
zelfvrijgave van het depot gelast. Het hof zou dan immers treden in de bevoegdheid van de Marokkaanse (beslag)rechter op grond van art. 5 Beslagverdrag. Het hof treedt niet in die bevoegdheid wanneer hij V Marine beveelt om medewerking te verlenen aan vrijgave van het depot in Marokko. Toewijzing van de incidentele vordering tot medewerking leidt niet rechtstreeks tot vrijgave van het depot, maar slechts nadat V Marine uitvoering geeft aan de veroordeling en in Marokko bij de bevoegde (rechterlijke) instantie om vrijgave van het depot verzoekt. In zoverre is er ook geen sprake van een ‘onaanvaardbare doorkruising’ van de aan art. 5 Beslagverdrag te ontlenen bevoegdheid van de Marokkaanse rechter om de teruggave van de zekerheidstelling te gelasten, zoals de subonderdelen 1.1 en 1.2 betogen. Hieraan doet niet af dat de toewijzing van de vordering uiteindelijk leidt tot hetzelfde resultaat (vrijgave van het depot), zonder dat V Marine nog verweer kan voeren bij de Marokkaanse rechter. Niet gebleken is dat V Marine daardoor in haar belangen is geschaad, nu zij verweer heeft kunnen voeren bij de Nederlandse rechter.

2.12

Subonderdeel 1.5 betoogt dat het hof de exclusiviteit van de bevoegdheid van de Marokkaanse rechter op grond van art. 5 Beslagverdrag niet in het midden kon laten, omdat die exclusiviteit niet afhangt van de vraag of in de incidentele vordering een zekerheidstelling is opgenomen in het geval van teruggave of terugbetaling van het depot. Het subonderdeel behoeft geen bespreking, omdat het voortbouwt op de voorafgaande klachten en het lot daarvan moet delen.

2.13

De slotsom is dat de incidentele vordering een minder verstrekkende – dus andere – vordering betreft dan de vordering tot het gelasten van teruggave van de zekerheidstelling. Het hof behoefde daarom niet de vraag te beantwoorden of art. 5 Beslagverdrag een exclusief bevoegde rechter aanwijst voor het gelasten van teruggave van zekerheidstelling. Onderdeel 1 faalt dus in zijn geheel.

2.14

Onderdeel 2is gericht tegen rov. 4.2.2 van het bestreden arrest en valt uiteen in twee subonderdelen. In rov. 4.2.2 heeft het hof het verweer van V Marine verworpen, dat geen sprake is van een ‘voorziening voor de duur van het geding’ in de zin van art. 223 Rv.
Subonderdeel 2.1bevat de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat voor toewijzing van een voorziening voor de duur van het geding in de zin van art. 223 lid 1 Rv voldoende aannemelijk dient te zijn dat de toewijzing niet leidt tot onomkeerbare gevolgen. Het hof had pas tot deze conclusie kunnen komen als het zou hebben vastgesteld dat de vervanging (van het contante depot door een bankgarantie) desgevorderd wél zou kunnen worden teruggedraaid, aldus subonderdeel 2.1.
Subonderdeel 2.2richt motiveringsklachten tegen dit oordeel van het hof.

2.15

Bij de bespreking van deze klachten stel ik het volgende voorop. Art. 223 Rv biedt partijen de mogelijkheid om in een incident in een aanhangige procedure een voorlopige (of: provisionele) voorziening te vorderen. Op grond van art. 353 lid 1 Rv is deze bepaling in hoger beroep van overeenkomstige toepassing. Art. 223 lid 1 Rv bepaalt dat iedere partij tijdens een aanhangig geding kan vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Het tweede lid van art. 223 Rv bepaalt dat deze vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Nadere eisen worden niet gesteld.^[22]Iedere voorziening kan worden gevorderd, zolang deze maar samenhangt met de hoofdzaak en zich ervoor leent om als voorlopige voorziening te worden toegewezen.^[23]Met de term ‘voorlopige voorziening’ wordt een maatregel van voorlopige aard bedoeld.^[24]De getroffen voorlopige maatregel behoudt zijn werking voor de ‘duur van het geding’, dat wil zeggen totdat de hoofdzaak wordt ingetrokken dan wel totdat de einduitspraak in de hoofdzaak in kracht van gewijsde is gegaan.^[25]Een provisionele vordering kan ook strekken tot toewijzing van hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd of van een gedeelte hiervan.^[26]Voor een provisionele vordering die ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd, heeft de Hoge Raad bepaald dat het vonnis in de hoofdzaak vanaf de datum dat dit is uitgesproken rechtskracht heeft en van rechtswege het provisionele vonnis vervangt voor zover daarin is beslist op een vordering die vooruitloopt op dezelfde vordering in de hoofdzaak.^[27]

2.16

Voor het antwoord op de vraag welke voorlopige voorzieningen op grond van art. 223 Rv kunnen worden getroffen, kan aansluiting worden gezocht bij het kort geding (art. 254 Rv). Zowel de provisionele vordering als de vordering in kort geding strekken immers tot een voorlopige maatregel die door de beslissing in de hoofdzaak vervalt.^[28]Evenals het vonnis in kort geding, bindt het provisionele vonnis – gelet op het voorlopige karakter daarvan – de rechter niet bij het geven van de beslissing in de hoofdzaak.^[29]Vaste rechtspraak is dat de rechter in kort geding een voorziening kan treffen waarvan de gevolgen feitelijk onherstelbaar zijn.^[30]Gelet op de grote gelijkenissen met de voorlopige voorziening in kort geding, ligt het voor de hand aan te nemen dat de eventuele onomkeerbare gevolgen van de voorziening evenmin een beletsel vormen voor toewijzing van een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv.

2.17

In de literatuur wordt hierover ook wel anders gedacht. Zo wordt verdedigd dat bij de voorlopige voorziening op grond van art. 223 Rv (vanwege de lotsverbondenheid met de hoofdzaak) het voorlopige karakter meer op de voorgrond staat dan bij de voorziening in kort geding en dat dit meebrengt dat de reikwijdte van art. 223 Rv beperkter is. Bij de vraag naar de geschiktheid voor een voorlopig oordeel kan dan een rol spelen of de beslissing praktisch gezien een te definitief karakter heeft of niet meer is terug te draaien.^[31]Ik merk op dat het geenszins is uitgesloten dat de rechter bij de (belangen)afweging of de gevorderde voorziening kan worden toegewezen, betekenis kan toekennen aan het definitieve of onomkeerbare karakter van een gevorderde voorlopige voorziening. Naar mijn mening is de gevorderde voorziening echter niet (zonder meer) ‘ongeschikt’ als voorlopig oordeel indien deze gevolgen heeft die feitelijk niet meer zijn terug te draaien. De klachten van onderdeel 2 gaan kennelijk wél hiervan uit en kunnen daarom niet slagen.

2.18

Ook wanneer de onomkeerbaarheid van de gevolgen wel degelijk een beslissende rol zou spelen bij art. 223 Rv, falen de klachten. Aan zijn oordeel in rov. 4.2.2 dat toewijzing van de voorlopige voorziening niet tot onomkeerbare gevolgen leidt, heeft het hof immers eveneens ten grondslag gelegd dat de toewijzing niet is gericht op het vervallen, maar op het vervangen van de gestelde zekerheid en dat V Marine niet aannemelijk heeft weten te maken dat de omvang van de zekerheid daardoor zal afnemen. Deze overweging, die in cassatie op dit punt niet is bestreden, kan het oordeel van het hof dragen.

2.19

Tot slot merk ik op dat het cassatiemiddel niet opkomt tegen het oordeel van het hof in rov. 5 dat niet aannemelijk is geworden dat V Marine wordt geschaad in een rechtens te respecteren materieel belang door de omzetting van het depot in een garantie als aangeboden. Het middel bestrijdt niet dat V Marine, zoals het hof heeft overwogen, niet (althans niet met de vereiste duidelijkheid en behoorlijk toegelicht) heeft gesteld dat zij voor haar verhaalspositie slechter af is met het aangeboden alternatief. Tegen deze achtergrond valt niet goed in te zien welk belang V Marine in cassatie heeft bij haar klachten tegen de toewijzing van de voorlopige voorziening.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G