ECLI:NL:PHR:2020:653

• Datum uitspraak: 26 juni 2020
• Publicatiedatum: 29 juni 2020
• Zaaknummer: 19/05446
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt faillietverklaring ondanks betwisting vorderingen en pluraliteitseis

In deze faillissementszaak verzochten de curatoren van failliet [A] B.V. de rechtbank Amsterdam om verzoekster B.V. failliet te verklaren op grond van een vordering van circa 3,6 miljoen euro. Verzoekster voerde verweer tegen het verzoek en betwistte onder meer het bestaan van de vordering en de pluraliteit van schuldeisers.

De rechtbank verklaarde verzoekster failliet en het gerechtshof Amsterdam bekrachtigde dit vonnis. Verzoekster stelde cassatieberoep in tegen het arrest van het hof, met meerdere klachten over de beoordeling van de vorderingen en de pluraliteitseis.

De Hoge Raad overweegt dat voor faillietverklaring summierlijk moet blijken dat er een vordering van de aanvrager bestaat en dat de schuldenaar is opgehouden met betalen, waarbij pluraliteit van schuldeisers vereist is. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de curatoren een vordering op verzoekster hebben, ondanks betwisting van doorbelasting van financieringskosten en andere verweren.

De Hoge Raad wijst erop dat summierlijk bewijs een licht bewijsniveau vereist en dat het hof niet verplicht is tot een uitgebreid onderzoek. Ook de steunvorderingen van derden zijn voldoende aannemelijk gemaakt. Verzoekster heeft onvoldoende onderbouwing geleverd voor haar tegenargumenten. Het cassatieberoep wordt verworpen.

Uitkomst: De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en bevestigt het faillissement van verzoekster.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/05446

Zitting 26 juni 2020

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[verzoekster] B.V.,

(hierna: [verzoekster] ),

verzoekster tot cassatie,

advocaat: mr. J. den Hoed

tegen

mr. Maria Josepha Cools en mr. Hendrik Dulack, in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,

Het gaat in deze faillissementszaak over het summierlijk blijken van de vordering van de aanvrager van het faillissement (de curatoren) van [verzoekster] en over de vraag of voldaan is aan de pluraliteitseis.

1. Feitenen procesverloop

1.1

Bij inleidend verzoekschrift van 8 augustus 2019 hebben de curatoren, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [A] B.V. (hierna: [A] ), de rechtbank Amsterdam verzocht om [verzoekster] in staat van faillissement te verklaren. De curatoren stelden van [verzoekster] te vorderen te hebben € 3.662.362,50, bestaande uit € 1.896.572,50 ter zake van een rekening-courant verhouding en € 1.765.790,- ter zake de verkoopopbrengst van haar in eigendom toebehorende voorraad. De vorderingen vloeien voort uit een op 16 april 2019 tussen [A] , [verzoekster] , [B] GmbH, de vörlaufigen Insolvenzverwalter van [B] GmbH en GB Europe Management Services Limited (hierna: Gordon Brothers), gesloten overeenkomst waarbij de door [A] aan [B] GmbH onder eigendomsvoorbehoud geleverde voorraad is verkocht voor een koopprijs van 6 miljoen euro. De curatoren hebben voorts gesteld dat [verzoekster] ook andere vorderingen onbetaald laat, zoals die van Maatschap [C] van € 23.698,82, Atradius van € 1.712.438,-, Vareks International Propersties (VIP N.V.) van € 38.007,43 en Gordon Brothers van € 3.008.136,99.

1.2

[verzoekster] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek en stelt – kort weergegeven dat de curatoren geen vordering op [verzoekster] hebben en dat zij niet in de toestand verkeert waarin zij is opgehouden met betalen.

1.3

Bij vonnis van 26 september 2019 heeft de rechtbank [verzoekster] in staat van faillissement verklaard met benoeming van [betrokkene 1] tot rechter-commissaris en met aanstelling van mrs. M.J. Cools en H. Dulack als curatoren in dat faillissement.

1.4

[verzoekster] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Zij verzocht het hof om het vonnis van de rechtbank te vernietigen en daarmee het uitgesproken faillissement te vernietigen. [verzoekster] heeft daartoe aangevoerd dat: (i) van het vorderingsrecht van de curatoren/aanvrager niet summierlijk kan blijken (ii) er geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers; en (iii) [verzoekster] niet in een toestand verkeert waarin zij is opgehouden met betalen.

1.5

Op 5 november 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarna het hof bij arrest van 22 november 2019 het vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd.

1.6

Tegen het arrest van het hof heeft [verzoekster] – tijdig ^[2] – cassatieberoep ingesteld. In het cassatieverzoekschrift is een voorbehoud gemaakt om na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof van 5 november 2019 het cassatieberoep aan te vullen, nu dat proces-verbaal bij indiening van het verzoekschrift nog niet beschikbaar was. Na ontvangst van het proces-verbaal ter griffie van de Hoge Raad is gelegenheid gegeven om een aanvullend verzoekschrift in te dienen, maar daarvan is geen gebruik gemaakt. De curatoren hebben verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel valt uiteen in elf onderdelen. De onderdelen komen er op neer dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat [A] een vordering heeft op [verzoekster] (de onderdelen III t/m VIII, X en XI) en dat er steunvorderingen zijn (onderdelen I, II en IX).

juridisch kader

2.2

Een faillietverklaring wordt uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen (art. 6 lid 3 Fw). Uit deze laatste eis wordt afgeleid dat er sprake moet zijn van meer dan één schuldeiser: het zgn. pluraliteitsvereiste. In het wettelijk stelsel beoogt het faillissement immers een verdeling door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers. Dit brengt met zich mee dat voor een faillietverklaring geen plaats is ten aanzien van een schuldenaar die slechts één schuldeiser heeft ^[3] .

2.3

In het arrest van 11 juli 2014 ^[4] overwoog de Hoge Raad dat een steunvordering niet opeisbaar behoeft te zijn, dat de omvang van die vordering niet behoeft vast te staan en dat die vordering geen betrekking behoeft te hebben op de betaling van een geldsom, maar dat voldoende is dat het gaat om een vordering die ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend opdat de schuldeiser kan meedelen in de opbrengst van de vereffening die in dat kader plaatsvindt, eventueel na toepassing van art. 133 Fw, en dat een toekomstige vordering niet tot steunvordering kan dienen.

steunvorderingen

2.4

De
onderdelen I en II richten zich tegen rov. 2.6 van het bestreden arrest waarin het hof heeft overwogen dat in ieder geval is gebleken dat [verzoekster] de vorderingen van Maatschap [C] en Atradius onbetaald laat.

2.5

Onderdeel I heeft betrekking op de steunvordering van Maatschap [C] en klaagt dat [verzoekster] een tweetal verweren heeft aangevoerd tegen het beroep van de curatoren op de vordering van Maatschap [C] en het hof op één van die verweren niet (voldoende) heeft gerespondeerd. Het onderdeel licht toe dat [verzoekster] , tegen het beroep van de curatoren op een vordering van Maatschap [C] als steunvordering, een tweetal verweren heeft gevoerd. [verzoekster] heeft aangevoerd dat (i) [verzoekster] pas uit hoofde van de afgegeven concerngarantie kan worden aangesproken als de garantie eerst schriftelijk is ingeroepen en (ii) dat [verzoekster] pas uit hoofde van de concerngarantie kan worden aangesproken indien (de boedel van) [A] voor de vordering geen verhaal biedt. ^[5] Volgens het onderdeel is het hof op dit laatste verweer niet ingegaan.

2.6

Vooropgesteld wordt dat het hof het verweer van [verzoekster] dat de concerngarantie schriftelijk moet worden ingeroepen, heeft verworpen. Het hof verwijst daarvoor naar de brief van Maatschap [C] van 11 juli 2019 waarmee een beroep is gedaan op de concerngarantie. [verzoekster] heeft tegen dit oordeel van het hof geen klachten gericht, zodat daarvan in cassatie kan worden uitgegaan.

2.7

Ten aanzien van het tweede verweer van [verzoekster] heeft het hof in rov. 2.2 de stellingen van [verzoekster] tegen de vordering van Maatschap [C] als volgt samengevat:

“Vorderingen van verhuurders als Maatschap [C] en Vareks International Properties N.V. zijn gebaseerd op door [verzoekster] in het verleden afgegeven concerngaranties en kunnen niet als steunvorderingen dienen. Daarbij komt dat een eventuele vordering op [verzoekster] eerst ontstaat als is gebleken dat de boedel van [A] die vordering onbetaald laat zodat een dergelijke vordering op [verzoekster] hooguit voorwaardelijk kan zijn.”

[verzoekster] beroept zich daarbij op art. 2 van de concerngarantie waarin staat:

“2. De garant maakt zich tegenover verhuurder sterk en staat er voor in dat verhuurder geen enkele financiële schade zal lijden voor wat verbintenissen betreft die voortvloeien uit de huurovereenkomst, indien ook als gevolg van een faillissement of een surseance van betaling van huurder de huurovereenkomst tussentijds wordt beëindigd, of indien ten gevolge van een faillissement of surseance van betaling van huurder op deze en/of op de boedel van huurder
geen verhaal mogelijk is [onderstreping A-G]. In geval van een tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst ten gevolge van een faillissement of surseance van betaling van huurder is de garant onder meer verplicht tot betaling aan verhuurder van alle huurpenningen die huurder gedurende de lopende huurtermijn zou zijn verschuldigd indien de huurovereenkomst gewoon zou zijn voortgezet.”

2.8

Nog daargelaten dat niet vereist is dat de rechter expliciet op alle stellingen van partijen ingaat ^[6] , heeft het hof – anders dan waar het onderdeel vanuit gaat – wel op dit verweer gerespondeerd. Het hof heeft in rov. 2.6 immers overwogen:

“Het verweer van [verzoekster] dat zij voor de genoemde vorderingen niet kan worden aangesproken omdat zij als garant eerst tot betaling kan worden gedwongen nadat de schuldeiser zijn rechten jegens de schuldenaar heeft uitgeoefend, slaagt niet.”

2.9

In het licht van het verweer van de curatoren is dit oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. De curatoren hebben gewezen op art. 3 van de concerngarantie. Daar staat opgenomen:

“3. De garant verbindt zich op eerste verzoek en op de enkele schriftelijke mededeling van verhuurder dat huurder zijn verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst tegenover verhuurder niet is nagekomen, dan wel dat verhuurder anderszins uit hoofde van de huurovereenkomst of deze garantie een aanspraak heeft op huurder en / of de garant, aan verhuurder als eigen schuld te zullen voldoen, dan wel te zullen nakomen al hetgeen verhuurder volgens zijn schriftelijke opgave aan de garant vordert / te vorderen meent te hebben, zonder dat de garant nader bewijs zal vragen en zonder een beroep op compensatie en / of enig verweer en / of enige korting.”

Hieruit blijkt dat [verzoekster] zich onvoorwaardelijke en onherroepelijke garant heeft gesteld. Het onderdeel faalt dan ook.

2.1

Onderdeel II heeft betrekking op de steunvordering van Atradius en klaagt dat het hof op een tweetal essentiële stellingen van [verzoekster] niet heeft gerespondeerd, althans dat – voor zover het hof die verweren wel in ogenschouw heeft genomen – het oordeel van het hof niet (voldoende) begrijpelijk is, omdat het hof niet uiteen heeft gezet waarom de verweren niet opgaan.

2.11

In het beroepschrift heeft [verzoekster] verwezen naar een op 6 september 2019 aan Atradius verzonden reactie op het beroep op de Solidariteitsovereenkomst en gesteld dat (i) het totaaloverzicht van verstrekte limieten onjuist is en (ii) Atradius zich eerst zou moeten voldoen uit een door [verzoekster] aan Atradius gegeven garantie van € 500.000,-. Het hof heeft deze stellingen van [verzoekster] weergegeven onder 2.2. Uit rov. 2.6 volgt dat volgens het hof deze stellingen falen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk nu [verzoekster] haar stellingen niet heeft onderbouwd en de curatoren de stellingen van [verzoekster] gemotiveerd hebben weersproken ^[7] . Zij verwijzen naar de artikelen 2.1 en 2.2 van de Solidariteitsovereenkomst ^[8] waarin is opgenomen dat [verzoekster] zich onherroepelijk als hoofdelijk schuldenaar heeft verbonden om aan Atradius zonder opschorting of verrekening elk bedrag te betalen dat Atradius zal vorderen. Ook betwisten ze dat de limieten waarover [verzoekster] spreekt zijn overeengekomen en stellen ze dat de garantie waarover [verzoekster] spreekt al is meegenomen in het overzicht van 29 augustus 2019 ^[9] . In dit overzicht is een bedrag van € 500.000,- in mindering gebracht op het totaalbedrag. [verzoekster] heeft op deze verweren van de curatoren niet meer gereageerd hoewel daarvoor tijdens de mondelinge behandeling wel een mogelijkheid was. ^[10] Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel faalt.

2.12

Onderdeel IX ^[11] is gericht tegen rov. 2.6 maar vermeldt niet waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden of deze niet naar behoren zijn gemotiveerd, zodat het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoet. Het onderdeel faalt dan ook.

vorderingsrecht van de Curatoren op [verzoekster]

2.13

De onderdelen V tot en met VIII, X en XI zijn gericht tegen rov. 2.5 waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“De grieven 1 tot en met 7 strekken alle ten betoge dat niet kan worden gezegd dat summierlijk is gebleken van een vordering van (de curatoren van) [A] op [verzoekster] en lenen zich derhalve voor een gezamenlijke bespreking. Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [A] uit hoofde van de op 4 april 2019 gesloten overeenkomst tussen [A] , [verzoekster] , [B] GmbH en de Duitse curator (‘
Verwertungsvereinbarung' ) een vordering heeft verkregen op [verzoekster] van 2,5 miljoen euro zoals ook volgt uit het standpunt van [verzoekster] dat zij die vordering heeft verrekend met een tegenvordering van € 4.886.250,- die zij stelt te hebben op [A] . Met betrekking tot dat laatste verwijst [verzoekster] naar de financieringsovereenkomsten die zij heeft gesloten in haar relatie met AIH (bijlagen A10A tot en met 10E). Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit de vaststellingsovereenkomst die op 16 april 2019 is gesloten blijkt dat [verzoekster] een vordering van € 4.886.250,- op haar ter zake van financieringskosten heeft afgekocht door betaling van € 500.000,- tegen finale kwijting en dat [verzoekster] vervolgens de volledige vordering van € 4.886.250,- ten laste heeft gebracht van [A] . Tegen de achtergrond dat [A] niet betrokken was bij de financieringsovereenkomsten met AIH en dat daarmee gemoeide kosten in het verleden nimmer aan haar zijn doorbelast, had het op de weg van [verzoekster] gelegen om inzichtelijk te maken op grond waarvan zij meent dat de genoemde financieringskosten volledig ten laste van [A] moeten komen. [verzoekster] heeft hiervoor geen aannemelijke verklaring gegeven. Aldus ontbreekt een titel voor die doorbelasting. De pandakte van 12 oktober 2017 waarnaar [verzoekster] heeft verwezen, leidt niet tot een ander oordeel. Blijkens de tekst van die pandakte is tussen [verzoekster] en AIH op 1 maart 2017 een overeenkomst van geldlening gesloten op grond waarvan [verzoekster] aan AIH schuldig is een bedrag van 4 miljoen euro en is bij die overeenkomst tussen [verzoekster] en AIH overeengekomen dat [A] ten behoeve van [verzoekster] een eerste pandrecht vestigt op een aantal in die akte nader omschreven goederen. Daaruit volgt niet dat [A] aansprakelijk is voor kosten die [verzoekster] is verschuldigd aan AIH in verband met de door AIH aan [verzoekster] verstrekte financiering, ook niet wanneer hierbij rekening wordt gehouden met de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. [verzoekster] heeft [geen] immers geen feiten en omstandigheden gesteld die de door haar voorgestane uitleg schragen. Daarbij komt dat [verzoekster] evenmin heeft kunnen uitleggen waarom zij een bedrag van ruim 4,8 miljoen euro ter zake van financieringskosten aan [A] doorbelast terwijl zij met de rechtsopvolgster van AIH is overeengekomen dat zij de claim van die omvang zelf heeft afgekocht voor een bedrag van slechts € 500.000,-. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat summierlijk is gebleken van een vordering van [A] op [verzoekster] van ongeveer € 1.896.527,50. Dit is de hierboven vooropgestelde vordering van € 2.500.000,- minus de tegenvordering van [verzoekster] van € 603.427,50 uit hoofde van de rekening-courant verhouding eind juni 2019 zoals die is gebleken uit de door de curatoren aangetroffen administratie. De grieven 1 tot en met 7 falen.”

2.14

Onderdeel IV bevat geen klachten, zodat dit onderdeel geen bespreking behoeft.

2.15

Onderdeel V betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 2.5 rechtens onjuist is dan wel niet naar de eis van de wet met redenen omkleed. Het hof zou ten onrechte hebben nagelaten om – als niet kan worden uitgegaan van een bedrag van € 4,8 miljoen aan financieringskosten – überhaupt financieringskosten in aanmerking te nemen bij de beoordeling van het vorderingsrecht van de aanvragers uit hoofde van de rekening-courantverhouding met [verzoekster] . Volgens
onderdeel VIII heeft [verzoekster] anders dan het hof in rov. 2.5 overweegt immers wel degelijk uitgelegd dat zij bevoegd is financieringskosten door te berekenen aan de werkmaatschappij.

2.16

Nog daargelaten dat [verzoekster] voor het eerst in hoger beroep de stelling heeft ingenomen dat mocht een bedrag van € 4,8 miljoen niet voor verrekening in aanmerking komen [A] in elk geval redelijke financieringskosten aan [verzoekster] diende te betalen, heeft het hof in rov. 2.5 geoordeeld dat een titel voor doorbelasting ontbreekt. Ook voor doorbelasting van redelijke kosten is dan geen sprake.

2.17

Voor zover het onderdeel met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 18 april 2003 ^[12] ook heeft bedoeld op te komen tegen het oordeel van het hof dat er geen titel voor doorbelasting is, geldt het volgende. In dit arrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“3.5.1. In rov. 4.4 heeft het Hof met betrekking tot de vraag van de draagplicht van Van de Wetering respectievelijk de o.g.-maatschappijen geoordeeld dat ervan uitgegaan dient te worden dat een krediet of financiering, verleend aan de houdstermaatschappij van een tot een concern behorend samenstel van vennootschappen met het doel om de binnen dat concern verrichte activiteiten te ondersteunen, in beginsel geacht moet worden direct of indirect ten voordele van alle onderdelen van dat concern te strekken, tenzij blijkt van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden. Daarbij is voor de vraag of de daaruit voortvloeiende schuld aan de financier een vennootschap aangaat niet zozeer van belang of deze vennootschap daadwerkelijk het krediet voor de eigen activiteiten heeft aangesproken maar of zij geacht moet worden, deel uitmakend van het concern, direct of indirect toegang tot dat krediet te hebben verkregen en of dat krediet haar in die zin ten goede is gekomen. Door de beschikbaarheid van het krediet binnen het concern kan immers ook indirect geprofiteerd worden, bijvoorbeeld indien door financiële injecties van buiten af in andere onderdelen van het concern kan worden geïnvesteerd, bepaalde activiteiten kunnen worden uitgebreid of andere onderdelen van het concern daarmee levensvatbaar worden gehouden en daardoor de eigen gegenereerde winsten voor andere doeleinden kunnen worden benut.

In rov. 4.5 heeft het Hof in de eerste plaats geoordeeld dat de vraag of een bepaalde schuld een vennootschap in het concern aangaat, beoordeeld dient te worden naar het moment van het aangaan van de schuld. Voorts heeft het Hof in rov. 4.5 geoordeeld dat uit de feiten en omstandigheden, zoals aan het Hof gepresenteerd, de onderlinge verhouding tussen de hoofdelijk verbonden medeschuldenaren niet kan worden vastgesteld, zodat, bij gebrek aan bewijs voor het tegendeel, op grond van de beginselen van goede trouw en solidariteit welke die onderlinge verhouding tussen de medeschuldenaren beheersen, aangenomen moet worden dat deze concernfinanciering alle partijen in het geding in voormelde zin aanging, en wel in gelijke mate.”

2.18

In het arrest van 18 april 2003 hadden de concerngenoten zich hoofdelijk verbonden voor de schuld aan de externe financier. In de onderhavige zaak is hiervan echter geen sprake. [A] is niet betrokken geweest bij de kredietovereenkomst tussen [verzoekster] en AIH. Hoewel [verzoekster] heeft gesteld dat in de onderlinge verhoudingen tussen de concernvennootschappen was overeengekomen dat de financieringslasten voor rekening van de werkvennootschappen zou komen, heeft [verzoekster] geen stukken in het geding gebracht waaruit die afspraken blijken. Voor zover [verzoekster] heeft gesteld dat uit de pandakte zou volgen dat deze kosten voor rekening van [A] zouden komen heeft het hof die stelling verworpen. Bovendien heeft [verzoekster] deze kosten niet eerder bij [verzoekster] in rekening gebracht en brengt [verzoekster] nu de volledige financieringskosten bij [A] in rekening terwijl [verzoekster] deze kosten voor een beduidend lager bedrag heeft afgekocht. Het oordeel van het hof getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De onderdelen falen.

2.19

Onderdeel VI klaagt dat het oordeel in rov. 2.5 zonder nadere motivering die ontbreekt niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd, nu het pandrecht werd gevestigd voor een vordering van [verzoekster] op [A] uit hoofde van een aan [verzoekster] door AIH verstrekt krediet, en reeds uit de pandakte de verschuldigdheid van [A] zou blijken.

2.2

Uit de op 12 oktober 2017 gesloten pandakte volgt dat [verzoekster] en AIH op 1 maart 2017 een geldleningsovereenkomst hebben gesloten en dat [verzoekster] op basis van die overeenkomst 4 miljoen euro verschuldigd is aan AIH. Verder blijkt uit die overeenkomst dat [A] ten behoeve van [verzoekster] een eerste pandrecht vestigt op de voorraadzaken, inventariszaken en banktegoeden als zekerheid voor de voldoening van de schuld van AIH met rente en kosten. Vervolgens is als de “verzekerde verplichtingen” het volgende opgenomen:

“alle bestaande en toekomstige verplichtingen van de pandgever tot betaling van een geldsom aan de pandhouder die in de ruimste zin van het woord voortvloeien uit of verband houden met de overeenkomst (of uit welke andere hoofde dan ook), daaronder begrepen alle uit hoofde van of in verband met de overeenkomst verschuldigde rente en alle kosten die de pandhouder heeft gemaakt in verband met de vestiging en uitoefening van zijn rechten uit hoofde van de overeenkomst.”

[A] heeft zich daarbij verplicht tot betaling van een geldsom aan [verzoekster] die voortvloeien of verband houden met de pandakte waaronder ook kosten die die pandhouder heeft gemaakt voor vestiging en uitoefening van zijn pandrechten. Het oordeel van het hof dat uit de pandakte niet voortvloeit dat [A] aansprakelijk is voor de kosten die [verzoekster] verschuldigd is aan AIH is dan ook niet onbegrijpelijk. Bovendien valt hieruit niet af te leiden dat [A] verplicht is tot betaling van de volledige financieringskosten terwijl [verzoekster] deze zelf heeft afgekocht voor € 500.000,-. Het onderdeel faalt dan ook.

2.21

Onderdeel VII klaagt dat het hof in rov. 2.5 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omdat er in het kader van de faillissementsaanvraag geen ruimte is voor een ‘normaal’ althans uitgebreid onderzoek naar de vordering van de aanvrager indien deze niet summierlijk blijkt.

2.22

Als voorwaarde voor het uitspreken van de faillietverklaring bepaalt art. 6 lid 3 Fw uitdrukkelijk dat, behalve van de toestand van het hebben opgehouden te betalen, ook van het vorderingsrecht van de verzoekende schuldeiser summierlijk moet zijn gebleken. ^[13] De wetgever wilde met de woorden ‘summierlijk blijkt’ vooral de bewijslast van de aanvragende schuldeiser verlichten wanneer de schuldenaar bezwaren van allerlei aard zou oproepen. ^[14] Summierlijk blijken betekent dat zowel de bedoelde toestand als de (steun)vordering na een kort, eenvoudig onderzoek moet blijken. ^[15] Hierbij hoeft niet te worden voldaan aan de regels van bewijsrecht in burgerlijke zaken. ^[16] Het resultaat moet echter wel zijn dat het gestelde voor de rechter voldoende komt vast te staan. ^[17] Het ‘summierlijk blijkt’ brengt mee dat de rechter in de beoordeling van al wat bij de behandeling ter sprake komt in beginsel geheel vrij is. ^[18]

2.23

Het hof heeft in rov. 2.4 de maatstaf zoals geformuleerd in art. 6 lid 3 Fw als vertrekpunt genomen. Vervolgens beoordeelt het hof in rov. 2.5 of summierlijk is gebleken van een vordering van [A] op [verzoekster] . Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [A] uit hoofde van de op 4 april 2019 gesloten overeenkomst tussen [A] , [verzoekster] , [B] GmbH en de Duitse curator (‘Verwertungsvereinbarung’) een vordering heeft gekregen op [verzoekster] van 2,5 miljoen euro door storting van dit bedrag op de rekening van [verzoekster] . [verzoekster] heeft gesteld dat zij dit bedrag verrekend heeft met een tegenvordering van € 4.886,250,-. Het hof is tot het oordeel gekomen dat deze tegenvordering niet voldoende is komen vast te staan. Het hof overweegt dat [verzoekster] niet inzichtelijk heeft gemaakt op grond waarvan de volledige financieringskosten van AIH voor rekening van [A] dienen te komen nu [A] geen partij was bij de financieringsovereenkomst tussen [verzoekster] en AIH en [verzoekster] deze kosten heeft afgekocht voor € 500.000,-. Anders dan het onderdeel stelt, heeft het hof geen uitgebreid onderzoek verricht. Het oordeel van het hof getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk zodat het onderdeel faalt.

2.24

Onderdeel X ^[19] klaagt dat het hof niet kenbaar is ingegaan op de essentiële stelling van [verzoekster] dat zij een vordering heeft op [A] uit hoofde van de rekening-courantverhouding, voor zover deze is gebaseerd op een dubbele boeking van pinautomaten en/of betalingen. Daarmee zou het hof voorbij zijn gegaan aan een essentiële stelling.

2.25

In eerste aanleg heeft [verzoekster] als verklaring voor het verschil op de rekening-courantrekening gesteld dat de ontvangsten van de pinautomaten dubbel geboekt zijn. De curatoren hebben dit gemotiveerd betwist en gewezen op het feit dat de rekening-courantstanden aan het eind van iedere periode overeenstemden. Volgens de curatoren heeft [verzoekster] de standen na april 2019 – en daarmee na het geschil met de curatoren – aangepast. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat [verzoekster] de correcties in de rekening-courantpositie niet aannemelijk heeft kunnen maken en de stand die uit de overzichten die de curatoren in het geding hebben gebracht als uitgangspunt genomen.

2.26

In hoger beroep heeft [verzoekster] haar stellingen herhaald, maar niet nader onderbouwd. [verzoekster] heeft immers niet met de onderliggende stukken aangetoond waaruit blijkt dat de pinbetalingen dubbel geboekt zijn. [verzoekster] heeft wel gewezen op het rapport dat door de accountant is opgesteld, maar zoals de accountant in de brief van 22 september 2019 zelf al aangeeft is daarop geen accountantscontrole toegepast. Het hof kon dan ook verder voorbij gaan aan de stelling van [verzoekster] en hoefde daarop – gezien de gemotiveerde betwisting van de curatoren – niet expliciet in te gaan. Het hof kon dan ook zonder nadere motivering uitgaan van de stand van € 603.427,50 zoals door de curatoren aangegeven en met stukken gestaafd. Het onderdeel faalt dan ook.

2.27

Onderdeel XI klaagt dat het hof niet is ingegaan op het in eerste aanleg – en in hoger beroep niet prijsgegeven – standpunt van [verzoekster] dat een bedrag van € 2,5 miljoen door [verzoekster] is aangewend voor de betaling van schulden van [A] , zodat [verzoekster] een vordering op [A] verkreeg ter hoogte van dit bedrag.

2.28

[verzoekster] heeft ter onderbouwing van haar stelling in cassatie gewezen op de pleitnota eerste aanleg onder 38. Daarin heeft [verzoekster] het volgende gesteld:

“De betaling van € 2,5 miljoen is te goeder trouw in rekening-courant geboekt tussen [verzoekster] en [A] ondanks dat [A] niet eens een aanspraak c.q. vordering had ten opzichte van VDG. Van dit ontvangen bedrag is vervolgens door [verzoekster] namens [A] de periodieke huurlasten, goederen en andere kosten voldaan. Het is onnavolgbaar dat de Curatoren menen dat zij een vordering zouden hebben ten belope van dit bedrag. [verzoekster] heeft de bedragen juist aangewend voor betaling van schulden van [A] die [A] anders zelf had moeten voldoen en daarmee gehandeld in het belang van [A]. Zij heeft er alles aan gedaan dat [A] zou blijven bestaan en geen gelden zijn aan [verzoekster] toegevallen of uitbetaald.”

Bewijsstukken waaruit de betaling blijkt, zijn door [verzoekster] niet overgelegd. De curatoren hebben de rekening-courantopstelling van [verzoekster] gemotiveerd betwist. In het licht daarvan mocht het hof aan deze stelling van [verzoekster] voorbij gaan. Het onderdeel faalt.

2.29

Onderdeel III is gericht tegen rov. 2.5 en 2.7 en klaagt dat het hof in het kader van de beoordeling van de hoofdvordering van [A] op [verzoekster] ten onrechte ongemotiveerd is voorbijgegaan aan de stelling van [verzoekster] dat zij een vordering van € 750.000,- op [A] heeft. Zoals het onderdeel zelf aangeeft is er enkel belang bij deze klacht, indien één of meer van de andere klachten tegen de hoofdvordering opgaan. Nu deze alle falen, heeft [verzoekster] geen belang bij beoordeling van deze klacht. Het onderdeel faalt dan ook.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. In de feitelijke instanties zijn geen feiten vastgesteld.

2. De cassatietermijn bedraagt, gelet op het bepaalde in art. 12 lid 1 Fw, acht dagen. Het cassatieverzoekschrift is ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 2 december 2019.

3. Zie onder meer: HR 22 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4980, NJ 1985, 548 m.nt. G; HR 22 juli 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3883, NJ 1988, 912 en HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 m.nt. F.M.J. Verstijlen. Zie ook: Wessels Insolventierecht I 2018/1193 e.v. en Polak/Pannevis, Isolventierecht, 2017, par. 3.4.

4. ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Berzona).

5. Zie verzoekschrift in hoger beroep onder 63 en de pleitnota van 24 september 2019 van de zijde van [verzoekster] onder 59.

6. HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0371, NJ 2003/693, rov. 3.3.

7. Verweerschrift in hoger beroep onder 18.

8. Productie 21b.

9. Productie 21a.

10. De aantekeningen van mr. Loonstein waarnaar zowel in het verzoekschrift tot cassatie als in het verweerschrift in cassatie wordt verwezen ontbreken in het A-dossier, maar zijn wel aanwezig in het B-dossier.

11. Onderdeel IX begint op pag. 14 van het verzoekschrift tot cassatie. De kop van het onderdeel luidt: “Pluraliteit”. De tekst die volgt op pag. 15 begint met de stelling van [verzoekster] dat zij uit de rekening-courant verhouding een vordering op [A] heeft. Daarna volgt onderdeel XI. Ik ga er vanuit dat boven de tekst op pag. 15 het kopje X had moeten staan.

12. HR 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3411, JOR 2003/160 m.nt. Bartman.

13. HR 22 augustus 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2413, NJ 1997/664 en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98, 214, NJ 2014, 61; JOR 2014/214, m.nt. Spinath

14. Polak/Pannevis, Insolventierecht 2017, par. 3.4.

15. Polak/Pannevis, Insolventierecht 2017, par. 3.4. Zie ook Wessels, Faillietverklaring (Wessels Insolventierecht I) 2018/1204.

16. Zie o.m. Beckers, GS Faillissementswet, art. 6, aant. 6; Wessels, Faillietverklaring (Wessels Insolventierecht I) 2018/1208, en Van den Sigtenhorst, T&C Faillissementswet, art. 6 Fw, aant. 5.

17. Wessels, Faillietverklaring (Wessels Insolventierecht II) 2018/1208.

18. Wessels, Faillietverklaring (Wessels Insolventierecht I) 2018/1206. Zie ook de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2011:BO9567) vóór HR 4 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9567, RvdW 2011/347, onder 2.2.

19. Ik ga er vanuit dat het kopje “onderdeel X” op pag. 15 per abuis is weggevallen.