Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/03217 U
Zitting9 november 2021 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[opgeëiste persoon] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,
hierna: de opgeëiste persoon.
Inleiding
Bij beslissing van 16 juli 2021 heeft de rechtbank Den Haag de uitlevering van de opgeëiste persoon aan de Republiek Zuid-Korea ontoelaatbaar verklaard “ter fine van strafvervolging voor het in de stukken omschreven feit A, illegale fondsenwerving” en toelaatbaar verklaard “ter fine van strafvervolging voor het in de stukken omschreven feit B, oplichting”.
Tegen deze beslissing is op 28 juli 2021 namens de opgeëiste persoon cassatieberoep ingesteld. Volgens een opgemaakte akte rechtsmiddel is het cassatieberoep vervolgens op 6 oktober 2021 partieel ingetrokken “namelijk in die zin dat het cassatieberoep zich niet uitstrekt tot de in deze uitspraak vervatte ontoelaatbaarverklaring”.
Namens de opgeëiste persoon hebben mr. G.A. Jansen en mr. Th.O.M. Dieben, beiden advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
De beperking van het cassatieberoep
4. Uit de daarvan opgemaakte akte blijkt dat de opgeëiste persoon heeft beoogd het cassatieberoep te beperken tot de beslissing van de rechtbank voor zover daarbij de uitlevering toelaatbaar is verklaard. Door de stellers van het middel is de vraag opgeworpen of in uitleveringszaken nog steeds de regel geldt dat de Hoge Raad een onbeperkt ingesteld cassatieberoep ambtshalve opvat als louter gericht tegen de toelaatbaarverklaring, of dat de in HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:507, door de Hoge Raad ingezette lijn ook voor uitleveringszaken verandering brengt. In de schriftuur wordt in verband met de rechtsontwikkeling aan de Hoge Raad gevraagd zich expliciet uit te laten over de betekenis van voormeld arrest voor uitleveringszaken. Daarbij wordt naar voren gebracht dat als de ingezette lijn niet wordt doorgetrokken naar uitleveringszaken, “nodeloze beperkingen (en bijbehorende administratieve handelingen en last voor o.a. advocatuur en rechtspraak)” achterwege kunnen blijven.
5. In het in de schriftuur aangehaalde arrest van 24 april 2018 is de Hoge Raad teruggekomen op de in de rechtspraak ontwikkelde gewoonteregel dat in zaken met meerdere, cumulatief tenlastegelegde feiten, het door de verdachte zonder enige beperking ingestelde beroep in cassatie ambtshalve wordt beperkt tot – naar de kern bezien – de verdachte belastende beslissingen. De Hoge Raad acht het van belang dat partijen zelf de reikwijdte van het cassatieberoep bepalen omdat de Hoge Raad in toenemende mate te maken krijgt met zaken waarin een reeks feiten cumulatief en/of alternatief is tenlastegelegd terwijl niet altijd duidelijk is of de steller van de tenlastelegging heeft bedoeld de verdachte aldus één (samengesteld) strafbaar feit dan wel meerdere zelfstandige strafbare feiten te verwijten. Het ligt niet op de weg van de Hoge Raad om vragen die dergelijke tenlasteleggingen oproepen met betrekking tot de omvang van het cassatieberoep ambtshalve te beoordelen en te beslissen, zo wordt in het arrest overwogen. Bij het voorgaande neemt de Hoge Raad in beschouwing dat partijen op grond van art. 429 Sv Pro bevoegd zijn het beroep in cassatie slechts tegen een gedeelte van een uitspraak in te stellen en dat daarnaast de mogelijkheid bestaat het beroep in cassatie geheel of gedeeltelijk in te trekken op de wijze die in de art. 453-455 Sv is voorzien. Ten aanzien van het instellen van het beroep in cassatie en het al dan niet beperken van dat beroep of het al dan niet (gedeeltelijk) intrekken daarvan mag worden aangenomen dat dit berust op een weloverwogen keuze, aldus de Hoge Raad.
6. In uitleveringszaken ligt de situatie wat anders. Allereerst is art. 429 Sv Pro, dat voorziet in een partieel beroep in cassatie, in art. 31, zevende lid, Uitleveringswet niet van overeenkomstige toepassing verklaard in de uitleveringsprocedure. Partijen zijn daarmee op grond van de Uitleveringswet niet zonder meer bevoegd het beroep in cassatie slechts tegen een gedeelte van de uitspraak in te stellen. Gelet hierop neem ik aan dat de in art. 31, zevende lid, Uitleveringswet geboden mogelijkheid tot intrekking van het cassatieberoep op de wijze die in de art. 453, 454, eerste, tweede en derde lid en 455, eerste lid, Sv is voorzien, in uitleveringszaken wettelijk gezien vervolgens ook is beperkt tot het geheel intrekken van het cassatieberoep en dat, anders dan in reguliere strafzaken, niet zonder meer een mogelijkheid bestaat tot de gedeeltelijke intrekking daarvan. Naar de ratio van het niet van overeenkomstige toepassing verklaren van art. 429 Sv Pro in art. 31, zevende lid, Uitleveringswet kunnen we overigens slechts gissen; het spreekt niet vanzelf en de wetsgeschiedenis van de Uitleveringswet biedt hieromtrent geen uitsluitsel.
7. Het gevolg van het voorgaande is dat de opgeëiste persoon in cassatie in beginsel het risico loopt dat de Hoge Raad de uitlevering ambtshalve voor meer feiten toelaatbaar verklaart dan de rechtbank. [1] In de praktijk heeft de Hoge Raad dit risico echter ondervangen door aan te nemen dat een onbeperkt door de opgeëiste persoon ingesteld cassatieberoep de kennelijke bedoeling heeft dat het zich alleen richt tegen de gegeven toelaatbaarverklaring. [2] In de schriftuur wordt in dit verband gewezen op een arrest van 10 april 1979 in een uitleveringszaak waarin de opgeëiste persoon, die daarin werd aangeduid als “W.”, geen middelen van cassatie had voorgesteld. De Hoge Raad overwoog met betrekking tot het cassatieberoep dat, hoewel het beroep onbeperkt is ingesteld “als kennelijke bedoeling van W. [moet] worden aangenomen, dat het beroep zich louter richt tegen de gegeven toelaatbaarverklaring.” [3] Van Veen merkt in zijn noot bij dit arrest op dat de Hoge Raad “hier een gelukkige beslissing heeft genomen”. Daarbij wijst hij mede op de mogelijke betekenis van dit arrest voor de verdachte in strafzaken. Met een vooruitziende blik schreef Van Veen het volgende:
“Voor de verdachte in het strafproces kan deze uitspraak van de HR ook gevolgen hebben. Immers de consequentie van de hier gevolgde redenering zou kunnen zijn dat de HR gaat aannemen, dat een onbeperkt beroep in cassatie, ingesteld door een verdachte tegen een vonnis dat behalve een veroordeling ook vrijspraken bevat, alleen ingesteld wordt geacht te zijn tegen het vonnis voorzover het de verdachte heeft veroordeeld. De verdachte zal dan bewaard blijven voor vernietiging van vrijspraken, die hij volstrekt niet had willen laten toetsen op hun zuiverheid.” [4]
8. Sinds omstreeks 1980 beschermde de Hoge Raad inderdaad ook de verdachte die een onbeperkt cassatieberoep had ingesteld, [5] door middel van wat Van Dorst heeft omschreven als “ambtshalve beperking van het cassatieberoep”. [6] Uit de noot van Van Veen kan worden opgemaakt dat deze ambtshalve bescherming van het cassatieberoep van de verdachte is terug te voeren op de ambtshalve bescherming van het cassatieberoep van de opgeëiste persoon in uitleveringszaken.
9. Swart schrijft dat het sinds het arrest van 10 april 1979 vaste rechtspraak is dat een onbeperkt ingesteld cassatieberoep “zich kennelijk niet richt tegen de bestreden uitspraak voor zover daarbij de uitlevering ontoelaatbaar werd verklaard”. [7] Aansluitend merkt hij op dat dit in grote lijnen overeenstemt met de rechtspraak in strafzaken over art. 429 Sv Pro. [8]
10. In de schriftuur wordt verder nog een parallel getrokken met het cassatieberoep in beklagzaken waarin art. 429 Sv Pro evenmin van toepassing is verklaard en op arresten waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat het cassatieberoep kennelijk niet is gericht tegen de (gedeeltelijke) gegrondverklaring van het beklag. [9] Daarbij wordt in de schriftuur gewezen op de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Knigge in een beklagzaak waarin het OM partieel cassatieberoep had ingesteld. [10] De betrokkene had daar in cassatie tegen ingebracht dat dit niet mogelijk was omdat art. 552d, tweede lid, Sv geen mogelijkheid kent van partieel cassatieberoep, zoals art. 429 Sv Pro die wel kent voor “normale” strafzaken. Knigge schreef dat er “geen goede reden [is] om deze bepaling niet van overeenkomstige toepassing te achten op het summier geregelde cassatieberoep tegen beschikkingen.” In het daaropvolgende arrest van 2 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1450, accepteert de Hoge Raad deze beperking kennelijk wanneer hij in r.o. 2.1 overweegt dat het door de officier van justitie ingestelde cassatieberoep “blijkens de daarvan opgemaakte akte uitsluitend is gericht tegen de partiële niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in zijn vordering”. Van Dorst schrijft dat de regeling van art. 429 Sv Pro in beschikkingszaken analogisch wordt toegepast. [11] Dat is het gevolg van wat hij omschrijft als “rudimentaire bepalingen” van het Wetboek van Strafvordering inzake het cassatieberoep tegen beschikkingen. [12] De Uitleveringswet is in dat opzicht iets minder rudimentair. De wetgever heeft in art. 31, zevende lid, Uitleveringswet een reeks bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing verklaard.
11. In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of de bescherming voor de opgeëiste persoon zal vervallen nu de Hoge Raad in zijn arrest van 24 april 2018 op die bescherming van verdachten is teruggekomen. Als puur wordt gekeken naar de reden voor de omslag in het arrest van 24 april 2018 ontbreekt de noodzaak om de bescherming ook in uitleveringszaken te laten vervallen. In uitleveringszaken wordt de Hoge Raad met betrekking tot de omvang van het cassatieberoep immers niet geconfronteerd met vragen omtrent de interpretatie van tenlasteleggingen. In uitleveringszaken gaat het om de vraag of de Hoge Raad zich in zaken waarin de uitlevering gedeeltelijk toelaatbaar is verklaard terwijl de opgeëiste persoon (wettelijk gezien noodzakelijk) onbeperkt cassatieberoep heeft ingesteld, het cassatieberoep ambtshalve beperkt tot de gegeven toelaatbaarheid. Tegen deze achtergrond zou de in de schriftuur aan de Hoge Raad voorgelegde vraag, of in uitleveringszaken nog steeds de regel geldt dat de Hoge Raad een onbeperkt ingesteld cassatieberoep ambtshalve opvat als louter gericht tegen de toelaatbaarverklaring, positief kunnen worden beantwoord. Tegelijkertijd geldt dat er minder reden is om de bescherming nog langer te bieden als de Hoge Raad uitspreekt dat art. 429 Sv Pro in uitleveringszaken analogisch kan worden toegepast en dat als gevolg daarvan ook de partiële intrekking van een cassatieberoep in uitleveringszaken toelaatbaar is. In dat geval zou de in de schriftuur voorgelegde vraag negatief kunnen worden beantwoord. De advocatuur zal er dan alert op moeten zijn dat de beperking meteen bij het instellen van cassatie wordt aangebracht en kan eventueel nadien die beperking nog aanbrengen door middel van een akte van partiële intrekking. Een positieve beantwoording van de voorgelegde vraag maakt dit alles niet nodig.
12. Ten overvloede merk ik nog op dat niet had kunnen worden voldaan aan het verzoek dat in de schriftuur is gedaan om het cassatieberoep als ingetrokken te beschouwen indien de aangebrachte beperking onverhoopt niet toelaatbaar zou zijn. Dat verzoek is gedaan in de op 10 oktober 2021 ingediende schriftuur en dus na de dienende rechtsdag op 5 oktober 2021 zodat het cassatieberoep niet meer kon worden ingetrokken. [13]
Het middel
13. Het middel bevat de klacht dat de uitspraak niet voldoet aan de eis dat zij een voldoende duidelijke vermelding bevat van de feiten waarvoor de uitlevering kan worden toegestaan en doet daarbij een beroep op art. 28 Uitleveringswet Pro.
14. Het middel is terecht voorgesteld omdat de rechtbank niet heeft voldaan aan de in art. 28 derde Pro lid Uitleveringswet gestelde eis dat zij in de uitspraak, bij het toelaatbaar verklaren van de uitlevering, het feit vermeldt waarvoor de uitlevering kan worden toegestaan. De verwijzing in haar uitspraak naar “het in de stukken omschreven feit B, oplichting” voldoet niet aan die eis omdat de rechtbank niet heeft aangegeven om welke stukken het gaat. Wel kan op basis van deze verwijzing – in combinatie met de door de verzoekende staat overgelegde stukken waarnaar de rechtbank verwijst – worden achterhaald voor welk feit de uitlevering naar het oordeel van de rechtbank kan worden toegestaan. Om dat te doen, schets ik eerst op basis van het uitleveringsverzoek de feiten waarvoor de uitlevering is verzocht.
15. De uitlevering van de opgeëiste persoon is verzocht omdat hij op 1 september 2015 in het kantoor van [A] te Singapore, [betrokkene 1] zou hebben gebeld en zou hebben gezegd “I promise principal protection and profits for your investment in Forex margin trading”. Op deze manier zou de opgeëiste persoon 225,000 Singaporese dollars ontvangen op de rekening te Singapore van zijn echtgenote onder het mom van een investering in Forex margin trading. Het verkregen bedrag zou een waarde hebben van naar schatting 195,000,000 Zuid-Koreaanse won. Van 23 maart 2014 tot 18 oktober 2018 zou de opgeëiste persoon van in totaal acht personen, waaronder de genoemde [betrokkene 1] , een bedrag hebben vergaard van 1,380,000,000 Zuid-Koreaanse won. De opgeëiste persoon zou niet in staat noch bereid zijn geweest met dit geld winst te maken en het gehele bedrag aan de investeerders uit te keren. De opgeëiste persoon zou namelijk nooit de bedoeling hebben gehad deze verzamelde gelden te investeren in Forex margin trading. In plaats daarvan zou hij het geld hebben gebruikt voor eerdere “investeerders” en het aantrekken van nieuwe “investeerders” en verder zou hij het ingelegde bedrag hebben gebruikt voor privéuitgaven aan onroerendgoedbelasting, credit kaarten, tandzorg et cetera. Naar Zuid-Koreaans recht worden deze feiten volgens het uitleveringsverzoek gekwalificeerd als illegale fondsenwerving (“
illegal fundraising”) en oplichting (“
fraud”).
illegal fundraising”) en oplichting (“
fraud”).
16. Tot de stukken die door de verzoekende staat tot staving van het uitleveringsverzoek zijn overgelegd, als bedoeld in art. 12, tweede lid, van het toepasselijke Europees Verdrag betreffende uitlevering, behoort een “Warrant of Arrest”, afgegeven op 16 januari 2020 door rechter “JEONG Yoon-taek of the Seoul Central District Court” waarin “Facts of Crime” zijn omschreven die op hoofdlijnen overeenkomen met de feiten zoals ik die net heb geschetst. In het aanhoudingsbevel wordt onder de letter A begonnen met een uiteenzetting van feiten die volgens het daarbij behorende opschrift naar Zuid-Koreaans recht kennelijk worden gekwalificeerd als – kort gezegd – illegale fondsenwerving – en met de letter B wordt verder gegaan met een uiteenzetting van feiten die volgens het daarbij behorende opschrift naar Zuid-Koreaans recht kennelijk worden gekwalificeerd als “
Fraud”.
Fraud”.
17. De feiten zijn in het aanhoudingsbevel onder B als volgt uiteengezet:
“The suspect had neither intent nor capability to make actual investment with the money secured under the pretext of investment in Forex margin trading, generate profits, and provide the principals and profits to investors.
Nonetheless, in September 1, 2015, at the above office, the suspect deceived victim [betrokkene 1] saying that he would provide principal and profits in return for investment in Forex margin trading and received SGD 225,000 (KRW 195,000,000) into his wife ( [betrokkene 2] )’s Singapore POSB bank account (No. [001] ). Including the above transfer, between March 23, 2014 and October 18, 2018, the suspect raised a fund of KRW 1,380,000,000 in total without permission from eight victims.
However, the suspect did not invest the money in the Forex market. Rather, he managed the fund in a manner providing it as the principal and profits to earlier investors and attracting new investor (so called ‘Robbing Peter to Pay Paul’) while spending the investment money not for Forex margin trading but for personal use such as payment of property taxes, credit card, dental care service, etc.
As such, the suspect deceived the victims into providing money and swindled a total of RKW 1,380,000,000 from them.”
Nonetheless, in September 1, 2015, at the above office, the suspect deceived victim [betrokkene 1] saying that he would provide principal and profits in return for investment in Forex margin trading and received SGD 225,000 (KRW 195,000,000) into his wife ( [betrokkene 2] )’s Singapore POSB bank account (No. [001] ). Including the above transfer, between March 23, 2014 and October 18, 2018, the suspect raised a fund of KRW 1,380,000,000 in total without permission from eight victims.
However, the suspect did not invest the money in the Forex market. Rather, he managed the fund in a manner providing it as the principal and profits to earlier investors and attracting new investor (so called ‘Robbing Peter to Pay Paul’) while spending the investment money not for Forex margin trading but for personal use such as payment of property taxes, credit card, dental care service, etc.
As such, the suspect deceived the victims into providing money and swindled a total of RKW 1,380,000,000 from them.”
18. Onder A van het genoemde aanhoudingsbevel is het feit uiteengezet dat kan worden samengevat als “illegale fondsenwerving”, waarvoor de rechtbank de uitlevering ontoelaatbaar heeft verklaard. [14]
19. De voorzitter heeft op de zitting van 16 juli 2021 mondeling de korte inhoud van het aanhoudingsbevel medegedeeld.
20. De samenvatting van de feiten die de rechtbank zelf in haar uitspraak heeft gegeven van de feiten waarvoor de uitlevering is verzocht, past bij de feiten die onder A en B uiteen zijn gezet in de “Facts of Crime” van het genoemde aanhoudingsbevel. De rechtbank heeft de feiten waarvoor de uitlevering is verzocht, als volgt samengevat:
“De feiten zijn volgens het uitleveringsverzoek gepleegd in de periode van 23 maart 2018 tot en met 18 oktober 2018 te Singapore.
Aan deze verdenking worden door de verzoekende staat de volgende feiten ten grondslag gelegd.
Aan deze verdenking worden door de verzoekende staat de volgende feiten ten grondslag gelegd.
De opgeëiste persoon was de facto CEO van [A] te Singapore. In de periode 23 maart 2018 tot en met 18 oktober 2018 heeft de opgeëiste persoon verschillende personen gebeld en hen een dividenduitkering van 20% toegezegd bij een investering in Forex Margin Trading via hem. De overgemaakte bedragen van acht personen zijn niet geïnvesteerd via Forex Margin Trading, maar ingezet voor persoonlijke doelen. De winsten werden gebruikt om nieuwe investeerders aan te trekken. In voornoemde periode zou de opgeëiste persoon 1.380.000.000 Zuid-Koreaanse won naar zijn vrouw hebben overgemaakt.”
21. Uit wat ik hiervoor heb weergegeven, kan worden opgemaakt dat de rechtbank de uitlevering toelaatbaar heeft verklaard ter strafvervolging van de feiten zoals die zijn omschreven onder B van de “Facts of Crime” van de “Arrest Warrant” die op 16 januari 2020 is afgegeven door rechter “JEONG Yoon-taek of the Seoul Central District Court”. De Hoge Raad kan het verzuim van de rechtbank herstellen en de uitlevering voor de daar uiteengezette feiten toelaatbaar verklaren.
Slotsom
22. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover de rechtbank de gevraagde uitlevering toelaatbaar heeft verklaard “ter fine van strafvervolging voor het in de stukken omschreven feit B, oplichting”, de uitlevering toelaatbaar te verklaren, ter strafvervolging van de feiten zoals die zijn omschreven onder B van de “Facts of Crime” in de “Arrest Warrant” die op 16 januari 2020 is afgegeven door rechter “JEONG Yoon-taek of the Seoul Central District Court”, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG