ECLI:NL:PHR:2021:1144

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00045

Zitting3 december 2021

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

[de huurder](hierna: ‘ [de huurder] ’)

tegen

[de verhuurder](hierna: ‘ [de verhuurder] ’)

Deze schadestaatprocedure betreft een al vijftien jaar durend geschil tussen een voormalig verhuurder ( [de verhuurder] ) en huurder ( [de huurder] ) van een bedrijfspand, waarin [de huurder] vanaf 1994 een café exploiteerde. Op een zeker moment heeft [de verhuurder] in de ruimte boven het café een appartement gerealiseerd, waarna [de verhuurder] in 2002 de milieudienst heeft ingeschakeld in verband met geluidsoverlast als gevolg van de exploitatie van het café. Dit heeft uiteindelijk geleid tot sluiting van het café in mei 2006 en het faillissement van de vennootschap waarin het café werd geëxploiteerd in januari 2007.

In de procedure die [de huurder] vervolgens tegen [de verhuurder] aanhangig heeft gemaakt, is [de verhuurder] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [de huurder] , nader op te maken bij staat, als gevolg van het moeten sluiten van het café door het toerekenbaar tekortschieten van [de verhuurder] in zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst. In de daaropvolgende door [de huurder] aanhangig gemaakte schadestaatprocedure hebben zowel de kantonrechter als het hof de vorderingen van [de huurder] afgewezen. Heel kort gezegd heeft het hof geoordeeld dat niet naar de schadestaatprocedure is verwezen voor de schade die is ontstaan vóór sluiting van het café in mei 2006, dat aan compensatie van de gestelde gederfde winsten niet wordt toegekomen en dat de goodwillwaarde van het café het negatieve eigen vermogen van de exploiterende vennootschap op het moment van de sluiting niet kan compenseren.

[de huurder] komt in cassatie met rechts- en motiveringsklachten op tegen de oordelen van het hof. [de huurder] betoogt onder meer dat het hof zijn primaire vordering, die mede zag op misgelopen salaris, niet (kenbaar) heeft beoordeeld en een onjuiste of onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het dictum van het vonnis in de hoofdprocedure tussen [de huurder] en [de verhuurder] . Volgens [de huurder] heeft het hof ten onrechte de ontstane schade vóór sluiting van het café buiten de schadestaatprocedure gelaten.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

[de verhuurder] was eigenaar van het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: ‘het pand’). [de huurder] huurde vanaf 1 augustus 1994 op grond van een huurovereenkomst de begane grond en kelder van het pand (hierna: ‘het gehuurde’), waarin hij een horecagelegenheid (hierna: ‘het café’) exploiteerde, aanvankelijk als eenmanszaak. Nadien heeft [de huurder] zijn eenmanszaak ingebracht in [A] B.V. (hierna: ‘ [A] ’), waarna het café per 1 januari 1998 voor rekening van [A] is geëxploiteerd. Enig aandeelhouder en bestuurder van [A] was [B] B.V. (hierna: ‘ [B] ’). [de huurder] was enig aandeelhouder en bestuurder van [B] .

1.3

In 2002 heeft [de verhuurder] de Milieudienst West-Holland (hierna: ‘de Milieudienst’) ingeschakeld in verband met geluidsoverlast, als gevolg van de exploitatie van het café, in een inmiddels op de eerste verdieping van het pand door [de verhuurder] gerealiseerd appartement. De Milieudienst heeft hierop bij besluit van 1 augustus 2002 een last onder dwangsom opgelegd aan het café. Dit heeft geleid tot het verbeuren van meerdere dwangsommen en uiteindelijk tot sluiting van het café op 17 mei 2006, nadat de Milieudienst bij besluit van 25 januari 2006 vergeefs een termijn van zes weken had gegeven om maatregelen te treffen ter voorkoming van de geluidsoverlast. Op 24 januari 2007 is [A] in staat van faillissement verklaard.

1.4

Bij vonnis van 29 augustus 2007 heeft de kantonrechter van de rechtbank Den Haag onder meer (i) [de huurder] veroordeeld tot betaling aan [de verhuurder] van € 107.029,05 wegens huurachterstand en (ii) [de verhuurder] veroordeeld tot:^[2]

“(…) vergoeding aan [de huurder] van de door deze geleden schade als gevolg van het moeten sluiten van [het café] door het toerekenbaar tekortschieten van [de verhuurder] in zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet;”

1.5

Bij arrest van 6 juli 2010 heeft het hof Den Haag het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd voor wat betreft de veroordeling van [de verhuurder] . Ten aanzien van de toerekenbare tekortkoming van [de verhuurder] jegens [de huurder] heeft het hof het volgende overwogen:^[3]

“3.10 Bij het aangaan van de huurovereenkomst met [de huurder] in 1996 wist [de verhuurder] wat voor een soort café [de huurder] in de bedrijfsruimte wenste te exploiteren. Het café was immers al in het gehuurde gevestigd. Ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst was dat geen probleem: de eerste verdieping was niet verhuurd. [de verhuurder] wist ook (…) dat verhuur van de bovenverdiepingen als woning, zich slecht verhield met verhuur van de benedenverdieping als café in verband met de daarmee gepaard gaande geluidsoverlast. Toch is [de verhuurder] in 2002 over gegaan tot juridische splitsing en verbouwing van het pand teneinde de bovenverdiepingen als appartement te kunnen verhuren/verkopen, zonder zich te bekommeren om de belangen van [de huurder] als huurder van de bedrijfsruimte. In plaats van te zorgen voor een goede geluidsisolatie van het bovengelegen appartement, heeft [de verhuurder] de Milieudienst ingeschakeld en aangestuurd op bestuursdwang om aan de geluidsoverlast in het appartement een einde te maken, terwijl uit het rapport van [betrokkene 1] [ [betrokkene 1] , A-G] (…) [een rapportage geluidmeting, AG] blijkt dat de geluidgevoeligheid van het appartement zodanig is dat bewoning van dat appartement de bedrijfsruimte feitelijk onbruikbaar maakt voor de overeengekomen bestemming als café. Dit een en ander levert een gebrek c.q. toerekenbare tekortkoming jegens [de huurder] als huurder op. (…).”

1.6

Het arrest van 6 juli 2010 in de hoofdprocedure tussen [de huurder] en [de verhuurder] heeft kracht van gewijsde.

2.Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Bij exploot van 30 maart 2012 heeft [de huurder] een schadestaatprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Den Haag. [de huurder] heeft gevorderd dat de door hem geleden schade wordt vastgesteld op € 563.756,83, bestaande uit (i) € 539.982 aan schade ten gevolge van het faillissement van [A] , (ii) € 20.774,83 aan kosten van rechtsbijstand en (iii) € 3.000 aan kosten van het opstellen van een schaderapport door [C] (hierna: ‘ [C] ’).^[4]

2.2

Bij tussenvonnis van 17 juli 2013 heeft de kantonrechter van de rechtbank Den Haag geoordeeld dat [de huurder] de schade, die hij als huurder heeft geleden (en die hij onder meer met een schaderapport van [C] had onderbouwd), vooralsnog niet heeft aangetoond.^[5]Bij eindvonnis van 25 oktober 2017 heeft de kantonrechter de vorderingen van [de huurder] afgewezen.^[6]

2.3

De kantonrechter heeft in het eindvonnis, onder verwijzing naar een arrest van 17 maart 2015 van het hof Den Haag,^[7]overwogen dat [de huurder] in de vermogenspositie dient te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd in het geval hij de exploitatie van het café na de sluiting op 17 mei 2006 ongehinderd had kunnen voortzetten. Derhalve is onder meer bepalend het aantal jaren dat de exploitatie na de sluiting in mei 2006 zou hebben voortgeduurd en het inkomen dat [de huurder] per jaar uit de exploitatie van het café zou hebben gegenereerd:

“2.10 Tussen partijen staat vast dat [de huurder] als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van [de verhuurder] de mogelijkheid tot exploitatie van het café in het gehuurde heeft verloren. Voor de daardoor veroorzaakte schade is [de verhuurder] aansprakelijk. Het hof heeft overwogen dat dit betekent dat [de huurder] in de vermogenspositie dient te worden gebracht waarin hij verkeerd zou hebben in het geval hij de exploitatie – door middel van [A] B.V. – na 17 mei 2006 ongehinderd had kunnen voortzetten. Nu [de huurder] het café ten tijde van de sluiting van het café niet als eenmanszaak exploiteerde, maar in de vorm van een besloten vennootschap waarvan [de huurder] middellijk de aandelen hield, moet zijn schade in beginsel worden berekend op de schade die hij heeft geleden in zijn vermogen doordat die besloten vennootschap minder waard is geworden.

2.11 Het hof heeft verder overwogen dat gelet op dit uitgangspunt de mogelijkheid van exploitatie van het café in het gehuurde op geld moet worden gewaardeerd. Bepalend is derhalve onder meer ten aanzien van de door [de huurder] gestelde schade het aantal jaren dat de exploitatie na 17 mei 2006 zou hebben voortgeduurd alsmede het inkomen dat [de huurder] per jaar uit de exploitatie gegenereerd zou hebben. Het hof heeft overwogen, dat nadere bewijslevering door [de huurder] nodig is. (…)”

2.4

De kantonrechter heeft overwogen dat [de huurder] het verlangde bewijs van zijn schade door middel van een deskundigenbericht wil leveren (rov. 2.12) en dat [de huurder] hiertoe een voorschot van € 20.000 moet voldoen (rov. 2.13). [de huurder] heeft daarop laten weten dat hij niet in staat is om het voorschot te voldoen (rov. 2.14). De kantonrechter heeft echter geoordeeld dat [de huurder] dit onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt (rov. 2.15).

2.5

De kantonrechter is tot de slotsom gekomen dat [de huurder] zijn gestelde schade van € 539.982 ten gevolge van het faillissement van [A] (randnummer 2.1 hiervoor) niet heeft aangetoond. Ook de vordering van € 20.774,83 aan kosten rechtsbijstand en € 3.000 aan kosten voor het opstellen van het rapport van [C] heeft de kantonrechter afgewezen (rov. 2.17).

Hoger beroep

2.6

[de huurder] is bij het hof Den Haag in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter. [de huurder] heeft zijn eis gewijzigd en gevorderd om [de verhuurder] te veroordelen tot betaling van primair € 832.974,83, bestaande uit (i) € 239.000 aan schade ten gevolge van de verloren goodwill, (ii) € 558.200 aan misgelopen salaris, (iii) € 20.774,83 aan kosten van rechtsbijstand en (iv) € 15.000 aan kosten voor het opstellen van de schaderapporten van [C] . Subsidiair heeft [de huurder] gevorderd om [de verhuurder] te veroordelen tot betaling van € 575.756,83, bestaande uit (i) € 539.982 aan schade ten gevolge van het faillissement van [A] , (ii) € 20.774,83 aan kosten van rechtsbijstand en (iii) € 15.000 kosten voor het opstellen van schaderapporten door [C] .^[8]

2.7

Na het wijzen van een tussenarrest op 11 februari 2020^[9](hierna: ‘het bestreden tussenarrest’) heeft het hof bij eindarrest van 6 oktober 2020^[10](hierna: ‘het bestreden eindarrest’), dat is aangevuld bij arrest van 1 december 2020^[11](hierna: ‘het bestreden herstelarrest’), het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd (hierna tezamen ook: ‘de bestreden arresten’).

Het bestreden tussenarrest

2.8

Het hof heeft in het bestreden tussenarrest overwogen dat [de verhuurder] , samengevat, onder meer de volgende verweren heeft gevoerd:

“2.21. (…)

(…)

b. [de huurder] vordert afgeleide schade, maar deze komt niet voor vergoeding in aanmerking op grond van HR 2 december 1994,
NJ1995, 288 (Poot/ABP) én omdat het hem op grond van de huurovereenkomst niet was toegestaan om het gehuurde te laten exploiteren door een derde, zoals [A] B.V., de partij die volgens de eigen stellingen van [de huurder] degene is die primair de schade heeft geleden;

c. [de huurder] kan geen aanspraak maken op de volgens zijn stellingen geleden schade tot aan het moment van sluiting van het café, omdat [de verhuurder] in de hoofdzaak slechts is veroordeeld tot vergoeding van de schade van [de huurder] als gevolg van het moeten sluiten van [het café] ;

d. De gestelde omzetdaling 2002-2005 die [de huurder] aan de door hem gestelde schade ten

grondslag legt is niet het gevolg van de aan [de verhuurder] verweten gedragingen (aansturen op handhaving door de Milieudienst) maar van andere oorzaken;

(…).”

2.9

Ten aanzien van het verweer onder b. – er is sprake van afgeleide schade – heeft het hof geoordeeld dat [de verhuurder] een jegens [de huurder] in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden en dat daarom sprake is van een uitzondering op de regel dat voor vergoeding van afgeleide schade in beginsel geen plaats is:

“2.23.
Ad b. (afgeleide schade). De door [de huurder] gestelde schade bestaat mede uit vermindering van de waarde van de door hem gehouden aandelen in [B] als gevolg van vermindering van de waarde van de door [B] gehouden aandelen in [A] . Deze schade kwalificeert als zogenaamde (dubbel) afgeleide schade. Voor vergoeding van afgeleide schade is op grond van het door [de verhuurder] aangehaalde arrest van de Hoge Raad Poot/ABP in beginsel geen plaats. Daarop past naar het oordeel van het hof in dit geval echter een uitzondering omdat hier sprake is van schending door [de verhuurder] van een jegens [de huurder] in acht te nemen specifieke zorgvuldigheidsnorm – de verplichting om zich tegenover [de huurder] , als zijn huurder, als goed verhuurder te gedragen. Dat het hof Arnhem in een door [de huurder] geïnitieerde procedure tot faillietverklaring van [de verhuurder] hierover (voorlopig) anders heeft geoordeeld maakt dit niet anders. Naar zijn aard heeft een dergelijk (voorlopig) oordeel in een dergelijke procedure – een oordeel over de (on)gegrondheid van een vordering waarop een faillissementsaanvraag is gebaseerd, gegeven in de betreffende faillissementsprocedure – tussen partijen geen gezag van gewijsde. De door [de verhuurder] gestelde omstandigheid dat het [de huurder] volgens de huurovereenkomst niet was toegestaan om het gehuurde door [A] te laten exploiteren maakt het voorgaande niet anders. Voor de begroting van de schade van [de huurder] hoeft ook niet te worden uitgegaan van de hypothetische situatie dat hijzelf in plaats van [A] het café zou zijn gaan/blijven exploiteren, omdat [de verhuurder] niet heeft gesteld dat hij bij gebreke van de door hem gepleegde wanprestatie, [de huurder] zou hebben gedwongen (of gevraagd) om de exploitatie zelf (weer) ter hand te nemen.”

2.1

Ten aanzien van het verweer onder c. – er is slechts naar de schadestaatprocedure verwezen voor schade ontstaan als gevolg van het moeten sluiten van het café in mei 2006 – heeft het hof in het bestreden tussenarrest voorlopig geoordeeld dat het aankomt op uitleg van de woorden “
het moeten sluiten van [het café]” in het dictum van het vonnis van 29 augustus 2007 van de kantonrechter van de rechtbank Den Haag in de hoofdprocedure tussen [de huurder] en [de verhuurder] (randnummer 1.4 hiervoor), zoals dat is bekrachtigd door het hof Den Haag (randnummer 1.5 hiervoor). Volgens het hof lijkt bij de uitleg van deze woorden relevant te kunnen zijn wat partijen in de hoofdprocedure ten aanzien van de schade en de oorzaken daarvan hebben aangevoerd. Het hof heeft [de huurder] daarom opgedragen om het procesdossier in de hoofdprocedure in het geding te brengen:

“2.24.
Ad c. (alleen schade vanwege het moeten sluiten). Het relevante onderdeel van het dictum van het eindvonnis in de hoofdzaak van 29 augustus 2007 (…) houdt in dat [de verhuurder] wordt veroordeeld “tot vergoeding aan [de huurder] van de door deze geleden
schade als gevolg van het moeten sluiten van [het café]door het toerekenbaar tekortschieten van [de verhuurder] in zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst” (onderstreping toegevoegd). In het hoger beroep in de hoofdzaak is dit vonnis, in zoverre, bekrachtigd.

2.25. [de verhuurder] bepleit dat uit deze formulering van het dictum volgt dat hij in de hoofdzaak niet is veroordeeld tot vergoeding van schade die [de huurder] nu stelt te hebben geleden vóór sluiting van het café, althans, zo bedoelt [de verhuurder] kennelijk, vóór het – aan de wanprestatie van [de verhuurder] toe te rekenen – rechtstreeks ontstaan van de juridische verplichting daartoe (het besluit van de Milieudienst in 2006 dat moest worden gesloten). Dit betekent volgens [de verhuurder] dat in de hoofdzaak niet naar de schadestaatprocedure is verwezen voor vergoeding van de winsten die [de huurder] nu stelt te hebben gederfd ten gevolge van de door hem gestelde inspanningen om aan de, op verzoek van [de verhuurder] , door de Milieudienst gehandhaafde geluidsnormen te voldoen (door in de periode 2002-2006 de muziek minder hard te draaien, waardoor volgens [de huurder] het publiek wegbleef) en het gestelde verlies van winstgevendheid, in diezelfde periode, als gevolg daarvan. [de verhuurder] wijst daarbij naar het arrest van 17 maart 2015 in deze schadestaatprocedure waarin het hof in r.o. 7 heeft overwogen dat [de huurder] in de vermogenspositie moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd in het geval hij de exploitatie – door middel van [A] B.V. – na 17 mei 2006 ongehinderd had kunnen voortzetten. In r.o. 8 heeft het hof overwogen dat bepalend is het aantal jaren dat de exploitatie na 17 mei 2006 zou hebben voortgeduurd alsmede het inkomen dat [de huurder] per jaar uit de exploitatie gegenereerd zou hebben.

[de huurder] stelt daar tegenover dat kantonrechter en hof in de hoofdzaak niet anders bedoeld kunnen hebben, gegeven het in die hoofdzaak met zoveel woorden uitgesproken oordeel dat [de verhuurder] vanaf 2002 als een slecht verhuurder tegenover [de huurder] heeft gehandeld en dat dit uiteindelijk tot sluiting van het café heeft geleid, dan de begroting van alle schade naar de schadestaatprocedure te verwijzen, ook de vóór 2006 (vanaf 2002) veroorzaakte schade. Voor zover het hof in zijn arrest van 17 maart 2015 van iets anders mocht zijn uitgegaan, vraagt [de huurder] het hof hiervan terug te komen, zo begrijpt het hof hem (thans).

2.26. Het hof oordeelt hierover voorlopig als volgt. Het enkele gegeven dat de kantonrechter en in haar voetspoor het hof in de hoofdzaak oordeelde dat [de verhuurder] al wanprestatie pleegde met het aanvragen (in 2002) en afdwingen (vanaf 2004) van bestuursdwang, wat uiteindelijk tot de sluiting van het café heeft geleid, sluit de door [de verhuurder] bepleite uitleg van het dictum op zichzelf niet uit. Die uitleg is immers op zichzelf niet strijdig met toewijzing – met verwijzing naar de schadestaatprocedure – van niet alle (nu) gestelde schade maar van slechts een specifieke schadepost, te weten schade ten gevolge van het daadwerkelijk (publiekrechtelijk) moeten sluiten van het café. Uiteindelijk komt het erop aan wat de woorden “het moeten sluiten van [het café] ” in het dictum in de hoofdzaak, betekenen. Duiden deze woorden (slechts) op het besluit van de Milieudienst in 2006 dat daadwerkelijk moest worden gesloten, zoals [de verhuurder] kennelijk bedoelt, of gaat het in wezen om alle in de hoofdzaak als normschendend aangemerkte activiteiten van [de verhuurder] sedert 2002, startend met het aanvragen van bestuursdwang, die onvermijdelijk maakten dat het café uiteindelijk zou moeten worden gesloten, zoals [de huurder] kennelijk meent? Voor de beantwoording van deze vraag lijkt relevant te kunnen zijn wat partijen in de hoofdzaak ten aanzien van de schade en de oorzaken daarvan hebben aangevoerd; het dictum van kantonrechter en hof dient allicht in de context van dat partijdebat te worden uitgelegd.

Alvorens hierover verder te beslissen zal het hof [de huurder] opdragen om het procesdossier uit de hoofdzaak in het geding te brengen, en partijen in de gelegenheid stellen om zich hierover – desgewenst onder verwijzing naar de relevante processtukken uit de hoofdzaak – uit te laten.

2.27. [de huurder] heeft nog aangevoerd dat als het dictum in de hoofdzaak niet geacht kan worden mede betrekking te hebben op de nu door hem gestelde schade over de periode 2002-2006, hij deze schade alsnog vordert. De schadestaatprocedure biedt echter geen ruimte voor het vorderen van schadevergoeding waarvoor de hoofdzaak geen grondslag geeft (…). Hierbij komt dat [de huurder] niet heeft weersproken dat in dit door hem bedoelde scenario, zijn betreffende vordering is verjaard.”

2.11

Ten aanzien van het verweer onder d. – causaal verband ontbreekt bij de omzetdaling in de jaren vóór 2006 – heeft het hof in het bestreden tussenarrest overwogen dat daaraan
nietwordt toegekomen indien de door [de verhuurder] bepleite uitleg van het dictum van het vonnis in de hoofdprocedure wordt gevolgd:

“2.28.
Ad d. (causaal verband omzetdaling). [de huurder] stelt dat hij in de periode 2002-2006, in het licht van de door [de verhuurder] afgedwongen bestuursdwang, de muziek in het café zachter is gaan draaien teneinde aan de door de Milieudienst – op verzoek van [de verhuurder] – gehandhaafde geluidsnormen te voldoen. Dit kostte [de huurder] naar eigen zeggen publiek en daarmee omzet en, dus, niet alleen winsten maar ook winstgevendheid. Indien het hof de door [de verhuurder] bepleite uitleg van het dictum in de hoofdzaak mocht volgen, dan wordt aan compensatie van de gestelde gederfde winsten niet toegekomen. Evenmin zou dan voor de bepaling van de goodwillwaarde per het moment van sluiting van het café in 2006, uitsluitend mogen worden gerekend met het (gemiddeld) resultaatsniveau van het café van vóór 2002 (zoals [C] doet in haar rapport). Als geen rekening zou worden gehouden met het gestelde verlies van winstgevendheid in de periode 2002-2006 (en dus van de werkelijke (gestelde) lagere winsten respectievelijk van die verliezen zou worden geabstraheerd), dan zou immers, de stellingen van [de huurder] [bedoeld zal zijn: [de verhuurder] , A-G] volgend, alsnog worden gerekend met vóór 2006 door [de verhuurder] veroorzaakte schade.”

2.12

Voor het geval het hof de lezing van [de verhuurder] zal volgen, is het hof er voorshands van uitgegaan dat [de huurder] in dat geval géén schade heeft geleden ten gevolge van het moeten sluiten van het café in mei 2006. Het hof heeft bepaald dat partijen zich hierover nog mogen uitlaten:

“2.29. Volgens de eigen opgave van [de huurder] was het eigen vermogen van [A] per ultimo 2005 substantieel negatief (-/- € 188.000). De door [C] berekende goodwillwaarde van het café uitgaande van de gestelde winstgevendheid van vóór 2002 bedroeg € 239.000. Als van die winstgevendheid niet zou mogen worden uitgegaan, dan zal de goodwillwaarde op het moment dat het café moest worden gesloten allicht substantieel lager liggen, zelfs indien er dan van zou moeten worden uitgegaan dat de muziek alsnog weer hard(er) zou mogen of althans kunnen worden gedraaid. Voorshands gaat het hof er vanuit dat wanneer het de lezing van [de verhuurder] over de reikwijdte van de veroordeling in de hoofdzaak mocht volgen en dus niet slechts zou mogen worden uitgegaan van de gestelde winstgevendheid van [A] van vóór 2002, de goodwillwaarde van het café het negatieve eigen vermogen van [A] op het moment van (moeten) sluiten in 2006 niet zogezegd zou kunnen compenseren, en [de huurder] dus geen schade heeft geleden ten gevolge van het moeten sluiten van het café in 2006 door de wanprestatie van [de verhuurder] . Ook hierover mogen partijen zich uitlaten.”

2.13

Voor het geval het hof ten aanzien van het dictum van het vonnis in de hoofdprocedure de lezing van [de huurder] zal volgen, heeft het hof in het bestreden tussenarrest geoordeeld dat partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld om nader bewijs te leveren, mocht dit relevant worden (rov. 2.30.).

Het bestreden eindarrest

2.14

Na een aktewisseling heeft het hof in het bestreden eindarrest ten aanzien van verweer c. – er is slechts naar de schadestaatprocedure verwezen voor schade ontstaan als gevolg van het moeten sluiten van het café in mei 2006 – geoordeeld dat de lezing van [de verhuurder] wordt gevolgd. Dit betekent dat de in de hoofdprocedure uitgesproken veroordeling en verwijzing naar de schadestaat
nietde schade in de periode 2002 tot 17 mei 2006 omvat en deze schade dus
nietvoor begroting in de schadestaatprocedure aanmerking komt:

“2.3. In 2.24-26 van het tussenarrest heeft het hof de vraag aan de orde gesteld of de veroordeling van [de verhuurder] in de hoofdzaak “tot vergoeding aan [de huurder] van de door deze geleden
schade als gevolg van het moeten sluiten van [het café]door het toerekenbaar tekortschieten van [de verhuurder] in zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst” (onderstreping toegevoegd, hof) geacht moet worden mede de thans door [de huurder] gestelde schade gerelateerd aan gederfde winst en verlies van winstgevendheid van [A] in de periode 2002-2005 (goedbeschouwd gaat het om de periode tot 17 mei 2006; het hof zal hierna refereren aan de periode 2002-mei 2006), dat wil zeggen voorafgaande aan die sluiting, te omvatten. In hun aktes na het tussenarrest hebben [de huurder] en [de verhuurder] bepleit dat dit wel respectievelijk niet het geval is. Het hof beantwoordt deze vraag thans in de door [de verhuurder] voorgestane zin. In de conclusie van antwoord/eis in reconventie in de hoofdzaak is geen stelling te vinden die ertoe strekt dat [de huurder] in deze periode schade heeft geleden, en in het eindvonnis in de hoofdzaak is hierover ook niets terug te vinden. Dit rechtvaardigt het dictum van dit eindvonnis op dit punt letterlijk te nemen, en in de daarin uitgesproken veroordeling en verwijzing naar de schadestaat in reconventie, niet die schade 2002-mei 2006 begrepen te achten.

2.4. Gelet op de bekrachtiging door het hof van het eindvonnis in de hoofdzaak, met afwijzing van het meer of anders gevorderde (afgezien van toewijzing van schadevergoeding in reconventie), kan het betreffende arrest bezwaarlijk anders worden gelezen dan dat de gevorderde schadevergoeding 2002-mei 2006 daarin ook niet is toegewezen, en evenmin voor de begroting ervan naar de schadestaatprocedure is verwezen. Gelet op het in 2.18 van het tussenarrest (…) overwogene, betekent dit dat deze gestelde schade in de onderhavige schadestaatprocedure niet voor begroting in aanmerking komt.”

2.15

Ten aanzien van verweer d. – causaal verband ontbreekt bij de omzetdaling in de jaren vóór 2006 – heeft het hof in het bestreden eindarrest geoordeeld dat het in dit kader gegeven voorlopige oordeel (in het bestreden tussenarrest, randnummers 2.11 en 2.12 hiervoor) als eindoordeel wordt gehandhaafd. Naar het oordeel van het hof zou – de sluiting van het café in mei 2006 weggedacht – bij realisatie van de goodwill binnen [A] géén positief eigen vermogen ontstaan, waardoor [de huurder] als (indirect) aandeelhouder ook geen schade heeft geleden:

“2.5. In 2.29 van het tussenarrest heeft het hof als voorlopig oordeel uitgesproken dat wanneer voor de bepaling van de reikwijdte van het dictum in de hoofdzaak de zienswijze van [de verhuurder] zou moeten worden gevolgd – en blijkens het hiervoor overwogene oordeelt het hof aldus –, de goodwillwaarde van [A] per mei 2006 niet groter was dan de negatieve waarde van het (negatief) eigen vermogen per dat moment. Realisatie van de goodwill binnen [A] – de wanprestatie van [de verhuurder] weggedacht – zou niet tot een positief eigen vermogen hebben geleid, zodat [de huurder] door die wanprestatie dan geen schade kan hebben geleden. [de huurder] heeft in zijn akte na het tussenarrest bepleit dat wanneer wordt uitgegaan van de hiervoor bedoelde beperkte reikwijdte van het dictum in de hoofdzaak, het niet zo kan zijn dat voor de bepaling van de goodwillwaarde geen rekening kan worden gehouden met de resultaten in de periode vóór 2002. Dit heeft het hof echter ook niet (voorlopig) geoordeeld. Het oordeelde dat voor de bepaling van de goodwillwaarde niet
slechts(2.28: uitsluitend) zou mogen worden uitgegaan van de winstgevendheid van vóór 2002. Het hof handhaaft dit voorlopig oordeel als eindoordeel. In zijn akte stelt [de huurder] verder nog dat wanneer [A] de exploitatie van het café vanaf mei 2006 ongehinderd had kunnen voortzetten, sprake was van levensvatbaarheid. Ook hierover heeft het hof (voorlopig) niet anders geoordeeld. Het ging er naar het voorlopig oordeel van het hof slechts om of, wanneer (ook) rekening zou worden gehouden met de verlieslatende exploitatie over de periode 2002-mei 2006, de goodwillwaarde van het café het negatief eigen vermogen van [A] zogezegd zou kunnen compenseren (zodat bij realisatie van de goodwill binnen [A] – de door [de verhuurder] veroorzaakte noodzaak tot sluiting weggedacht – een positief eigen vermogen zou ontstaan, en dan mogelijk zou kunnen worden gesproken van schade voor [de huurder] als (indirect) aandeelhouder). Het hof beantwoordde deze vraag voorlopig ontkennend, en handhaaft dit voorlopig oordeel thans als eindoordeel. Aangenomen moet immers worden dat de goodwillwaarde van een cafébedrijf dat al een aantal jaren op rij verlieslatend is, lager ligt dan wanneer sprake zou zijn van continue winstgevendheid, óók als de oorzaak van de verlieslatende exploitatie uit het verleden per datum waardering geacht zou worden niet meer aanwezig te zijn. Klanten zullen immers moeten worden (terug)gewonnen, en dat zal een drukkend effect hebben op de waarde. Het had op de weg van [de huurder] gelegen om te concretiseren dat de goodwillwaarde in dat scenario desondanks hoger uitkwam dan de negatieve waarde van het (negatief) eigen vermogen van dat moment, en dat heeft hij niet gedaan.”

2.16

Het voorgaande heeft het hof in het bestreden eindarrest tot de slotsom gebracht dat de vorderingen van [de huurder] worden afgewezen (rov. 2.6.). Het hof heeft het eindvonnis van de kantonrechter in de schadestaatprocedure bekrachtigd (dictum, rov. 3.).

Het bestreden herstelarrest

2.17

Zowel [de huurder] als [de verhuurder] hebben het hof verzocht het bestreden eindarrest aan te vullen. Het verzoek tot aanvulling van [de verhuurder] – in cassatie niet relevant – heeft het hof in het bestreden herstelarrest toegewezen (rov. 2.2. tot en met 2.4.). Het verzoek van [de huurder] heeft het hof afgewezen, omdat naar het oordeel van het hof in het bestreden eindarrest niet is verzuimd te beslissen op de vordering van [de huurder] tot vergoeding van zijn schade ná sluiting van het café:

“2.1. [de huurder] wijst erop dat hij in het principaal hoger beroep aanspraak heeft gemaakt op schade die hij heeft geleden na het sluiten van [het café] in mei 2006. Dit heeft het hof in het eindarrest, en in het daaraan voorafgaande tussenarrest van 11 februari 2020 (hierna: het tussenarrest), niet miskend. In 2.29 van het tussenarrest heeft het hof als voorlopig oordeel gegeven dat wanneer het de lezing van [de verhuurder] over de reikwijdte van de veroordeling in de hoofdzaak mocht volgen en dus niet slechts zou mogen worden uitgegaan van de gestelde winstgevendheid van [A] van vóór 2002, de goodwillwaarde van het café het negatieve eigen vermogen van [A] op het moment van (moeten) sluiten in 2006 niet zogezegd zou kunnen compenseren, en [de huurder] dus geen schade heeft geleden ten gevolge van het moeten sluiten van het café in 2006 door de wanprestatie van [de verhuurder] . Duidelijk is dat dit de schade is die [de huurder] na die betreffende sluiting stelde te hebben geleden. In 2.5 van het eindarrest heeft het hof de lezing van [de verhuurder] over de reikwijdte van de veroordeling in de hoofdzaak gevolgd, en het voorlopig oordeel uit 2.29 van het tussenarrest gehandhaafd als eindoordeel. Het hof is in zijn beoordeling niet expliciet ingegaan op de door [de huurder] gepresenteerde alternatieve berekeningswijzen van zijn schade door de sluiting van het café, maar dat hoefde ook niet: in de afwijzing van deze schadepost (afgeleid van de waardedaling van de aandelen [A] B.V. door het teloorgaan van de goodwillwaarde van het café per mei 2006) zoals berekend door de door [de huurder] zelf ingeschakelde deskundige [C] , maar door het hof beoordeeld binnen de juridische beperkingen van de schadestaatprocedure die voorlag, lag verwerping van ook die alternatieve berekeningswijzen van [de huurder] – die hierbij op geen enkele wijze inging op de schadeberekening van zijn deskundige [C] , laat staan deze weerlegde – besloten. Met zijn bekrachtiging van het bestreden vonnis van de kantonrechter, inhoudende dat de vorderingen van [de huurder] werden afgewezen, heeft het hof aldus niet verzuimd om te beslissen op de vordering van [de huurder] tot vergoeding van zijn schade na sluiting van [het café] . Het verzoek van [de huurder] wordt daarom afgewezen.”

Cassatieberoep

2.18

[de huurder] heeft bij procesinleiding van 5 januari 2021 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden tussenarrest, het bestreden eindarrest en het bestreden herstelarrest. [de verhuurder] heeft een verweerschrift ingediend. [de huurder] en [de verhuurder] hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [de huurder] heeft gerepliceerd en [de verhuurder] heeft gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van [de huurder] bestaat uit acht onderdelen, die – afgezien van het achtste onderdeel – uit meerdere subonderdelen bestaan. De onderdelen zien op de volgende onderwerpen:

-
onderdeel 1: afgeleide schade;

-
onderdeel 2: schade over de periode 2002-2006;

-
onderdeel 3: beoordeling van de primaire vordering van [de huurder] ;

-
onderdelen 4 tot en met 7: uitleg van het dictum in het vonnis van 29 augustus 2007; en

-
onderdeel 8: de schadecomponenten van [de huurder] .

3.2

Ik beoordeel hierna eerst de klachten in de onderdelen 1, 2, 3 en 8. Daarna ga ik over tot een gezamenlijke beoordeling van de klachten in de onderdelen 4 tot en met 7, die alle zien op de uitleg die het hof heeft gegeven aan het dictum in het vonnis van 29 augustus 2007 van de kantonrechter in de hoofdprocedure tussen [de huurder] en [de verhuurder] .

Onderdeel 1: afgeleide schade (rov. 2.23. van het bestreden tussenarrest)

3.3

[de huurder] betoogt in
onderdeel 1.1dat het hof in rov. 2.23. van het bestreden tussenarrest van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, omdat niet duidelijk is wat het hof onder “
(dubbel) afgeleide schade” verstaat.

3.4

De klachten falen. Het lijdt geen twijfel dat het hof met “
(dubbel) afgeleide schade” erop heeft gedoeld dat [de huurder] middels [B] en dus indirect – niet rechtstreeks – aandeelhouder is van [A] . Dat blijkt duidelijk uit de eerste en tweede zin van rov. 2.23. (na de aanhef): “
De door [de huurder] geleden schade bestaat mede uit vermindering van de waarde van de door hem gehouden aandelen in [B] als gevolg van vermindering van de waarde van de door [B] gehouden aandelen in [A] . Deze schade kwalificeert als zogenaamde (dubbel) afgeleide schade.”

3.5

In
onderdeel 1.2klaagt [de huurder] dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, voor zover het hof in rov. 2.23. van het bestreden tussenarrest heeft geoordeeld dat de vordering van [de huurder] het leerstuk van de afgeleide schade betrof. Het leerstuk van de afgeleide schade is volgens [de huurder] niet aan de orde, omdat geen sprake is van een normschending jegens de vennootschap, maar uitsluitend en rechtstreeks jegens de gelaedeerde, zoals in dit geval [de huurder] .

3.6

[de huurder] heeft geen belang bij beoordeling van deze klacht. Het hof heeft in rov. 2.23. geoordeeld dat sprake is van
een uitzonderingop het uitgangspunt dat in beginsel geen plaats is voor vergoeding van afgeleide schade. [de verhuurder] heeft immers naar het oordeel van het hof een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens [de huurder] geschonden, te weten de verplichting om zich tegenover huurder [de huurder] als goed verhuurder te gedragen. Naar het oordeel van het hof kan [de huurder] vergoeding van zijn (afgeleide) schade dus wél vorderen.^[12][de huurder] heeft daarom geen belang bij beoordeling van zijn klacht tegen de overweging van het hof ten aanzien van het leerstuk van afgeleide schade.

3.7

[de huurder] betoogt in
onderdeel 1.3dat de kantonrechter in de schadestaatprocedure de vordering van [de huurder] heeft afgewezen, omdat de door hem gestelde afgeleide schade
nietvoor vergoeding in aanmerking komt en
geenuitzonderingsregel van toepassing is. Het hof heeft in rov. 2.23. van het bestreden tussenarrest echter geoordeeld dat de door [de huurder] geleden schade als gevolg van de waardevermindering van zijn aandelen in het kapitaal van [B]
welals (dubbel) afgeleide schade voor vergoeding in aanmerking komt. Gelet op deze tegengestelde oordelen is het volgens [de huurder] onjuist of onbegrijpelijk dat het hof het vonnis van de kantonrechter zonder meer heeft bekrachtigd.

3.8

De klachten gaan uit van een onjuiste lezing van het vonnis van de kantonrechter en missen daarom feitelijke grondslag. De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 25 oktober 2017 overwogen dat de schade van [de huurder] in beginsel moet worden berekend op de schade die hij heeft geleden doordat [A] minder waard is geworden (randnummer 2.3 hiervoor). Omdat nadere bewijslevering op dat vlak nodig was en [de huurder] dat bewijs niet heeft kunnen leveren (randnummer 2.4 hiervoor), heeft de kantonrechter de vorderingen van [de huurder] afgewezen (randnummer 2.5 hiervoor). Anders dan [de huurder] stelt, is het dus niet zo dat de kantonrechter de vorderingen van [de huurder] heeft afgewezen, omdat sprake zou zijn van afgeleide schade en de uitzonderingen op dat leerstuk niet van toepassing zouden zijn.

Onderdeel 2: schade over de periode 2002-2006 (rov. 2.27. van het bestreden tussenarrest)

3.9

[de huurder] klaagt in
onderdeel 2.1dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 2.27. van het bestreden tussenarrest heeft overwogen dat [de huurder] heeft aangevoerd dat hij alsnog schadevergoeding over de periode 2002-2006 vordert voor het geval het dictum in de hoofdprocedure op die schade geen betrekking zou hebben. Volgens [de huurder] heeft hij dit standpunt niet ingenomen.

3.1

[de huurder] heeft geen belang bij beoordeling van deze klachten. Het hof heeft het betreffende standpunt in rov. 2.27. verworpen, waardoor irrelevant is of [de huurder] dat standpunt wel of niet heeft ingenomen.

3.11

In
onderdeel 2.2klaagt [de huurder] dat het onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd is dat het hof in rov. 2.27. van het bestreden tussenarrest heeft overwogen dat [de huurder] niet zou hebben weersproken dat zijn schadevergoedingsvordering over de jaren 2002-2006 is verjaard.

3.12

[de huurder] heeft ook geen belang bij beoordeling van deze klachten. Het hof heeft in rov. 2.27. van het bestreden tussenarrest twee zelfstandig dragende gronden gegeven waarom [de huurder] vergoeding van de ontstane schade tussen 2002 en 17 mei 2006 niet alsnog kan vorderen: (i) de schadestaatprocedure biedt geen ruimte voor het vorderen van schadevergoeding waarvoor de hoofdprocedure geen grondslag geeft en (ii) [de huurder] heeft niet weersproken dat zijn vordering in dat geval is verjaard. [de huurder] heeft (terecht) geen klacht gericht tegen de onder (i) genoemde grond. Omdat deze grond het oordeel van het hof in rov. 2.27. van het bestreden tussenarrest zelfstandig kan dragen, heeft [de huurder] geen belang bij zijn klachten tegen de onder (ii) genoemde grond.

Onderdeel 3: beoordeling van de primaire vordering van [de huurder] (rov. 2.5., 2.6. en het dictum van het bestreden eindarrest en rov. 2.1. en het dictum van het bestreden herstelarrest)

3.13

[de huurder] betoogt in de
onderdelen 3.1, 3.2 en 3.3dat het hof in rov. 2.5., 2.6. en het dictum van het bestreden eindarrest en in rov. 2.1. en het dictum van het bestreden herstelarrest ten onrechte de primaire vordering van [de huurder] niet (kenbaar inhoudelijk) heeft beoordeeld, althans onvoldoende gemotiveerd. De primaire vordering van [de huurder] zag op vergoeding van de door hem geleden schade, bestaande uit het gemis aan inkomsten uit de arbeidsbetrekking tussen [de huurder] en [A] en de goodwill. Volgens [de huurder] heeft het hof in rov. 2.5. van het bestreden eindarrest slechts de schadecomponent ‘goodwill’ beoordeeld als onderdeel van de
subsidiairevordering van [de huurder] . Ook betoogt [de huurder] dat het door [de verhuurder] gevoerde verweer irrelevant was met betrekking tot zijn primaire vordering. [de huurder] stelt dat het hof (ambtshalve) had moeten beoordelen in hoeverre er een kans was dat het café zijn populariteit zou hebben herwonnen en [A] weer winstgevend zou zijn geworden.

3.14

Bij de beoordeling van deze klachten staat voorop dat op grond van art. 32 lid 3 Rv Pro geen voorziening openstaat tegen de weigering van een rechter om een uitspraak aan te vullen.^[13]In rov. 2.1. en het dictum van het herstelarrest heeft het hof het verzoek van [de huurder] tot aanvulling van het bestreden eindarrest afgewezen (randnummer 2.17 hiervoor). Dit betekent dat voor [de huurder] geen hogere voorziening, en dus ook geen cassatieberoep, openstaat tegen (rov. 2.1. en het dictum van) het bestreden herstelarrest. In zoverre is [de huurder] dus niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep.

3.15

Voor de klachten die zijn gericht tegen rov. 2.5., 2.6. en het dictum van het bestreden eindarrest geldt het volgende.

3.16

Die klachten slagen voor zover ze betrekking hebben op de door [de huurder] gevorderde schadevergoeding, bestaande uit het gemis aan inkomsten uit de arbeidsbetrekking tussen [de huurder] en [A] .

3.17

In het petitum van de memorie van grieven heeft [de huurder] primair gevorderd de door hem in persoon geleden schade vast te stellen op € 832.974,83 (zie ook randnummer 2.6 hiervoor). [de huurder] heeft dit bedrag aan schadevergoeding als volgt gespecificeerd:

“(i) Schade ten gevolge van de verloren goodwill € 239.000,-

(ii) Misgelopen salaris € 558.200

(iii) Kosten van rechtsbijstand in het executiegeschil € 20.774,83

(iv) Kosten voor het opstellen van de rapporten van [C]
€ 15.000,-

€ 832.974,83”

3.18

De schadecomponent ‘misgelopen salaris’ heeft [de huurder] in de memorie van grieven als volgt onderbouwd:

“
Begroting van de schade van [de huurder]

3.5.6 Het Hof heeft in het tussentijdse appel (in rov. 8) één vingerwijzing gegeven met betrekking tot de begroting van de schade van [de huurder] in persoon en dat is dat een van de schadecomponenten het inkomen is dat [de huurder] genereerde met de exploitatie van [het café] en hoe lang de exploitatie zou hebben geduurd.

3.5.7 Uit de rapporten van [C] blijkt dat [de huurder] als directeur van [A] B.V. jaarlijks in persoon een salaris ontving van (bruto) € 45.000,-.^[14][de huurder] is geboren op [geboortedatum] 1964 (54 jaar oud) en zal dus naar het zich laat aanzien vanaf 2031 gerechtigd zijn tot een AOW-uitkering. Er is geen reden om aan te nemen dat hij de exploitatie van [A] B.V. niet zou hebben doorgezet tot zijn pensioen.

3.5.8 Dat betekent dat [de huurder] in ieder geval zijn salaris is misgelopen (en verder zal mislopen) in de periode 2006 – 2031 = 25 jaar. Een bruto/netto berekening leert dat € 45.000,- overeenkomt met een netto salaris van € 22.328,- (
productie 5). Dat komt neer op een bedrag ad (25 x € 22.328,- = ) € 558.200,-. Tussen de toerekenbare tekortkoming van [de verhuurder] en het faillissement van [A] B.V. bestaat een rechtstreeks causaal verband, zodat evenzeer een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen de tekortkoming en het verlies aan inkomen.”

3.19

Uit de bestreden arresten blijkt niet dat het hof heeft beoordeeld of deze door [de huurder] gevorderde schadecomponent voor vergoeding in aanmerking komt. Dat is onjuist, het hof had dit wel moeten doen.^[15]De schadecomponent ‘misgelopen salaris’ valt ook niet samen met en maakt ook geen onderdeel uit van een wél door het hof beoordeelde schadecomponent. Hetgeen het hof in rov. 2.1. van het bestreden herstelarrest heeft overwogen en geoordeeld (randnummer 2.17 hiervoor), maakt dit niet anders. Daar heeft het hof immers naar de goodwillwaarde van het café verwezen, maar niet naar het door [de huurder] gestelde mislopen van salaris. Deze laatste schadecomponent is van een andere orde dan de door [de huurder] gevorderde verloren goodwill, dus in de afwijzing daarvan kan niet tevens de afwijzing van vergoeding van de schadepost ‘misgelopen salaris’ besloten liggen. Ook kan het door [de huurder] gevorderde misgelopen salaris niet worden gezien als een door het hof genoemde “
alternatieve berekeningswijze” van de schade, waarop het hof in zijn beoordeling niet expliciet hoefde in te gaan. Van een ‘alternatieve berekeningswijze’ is bij deze schadepost geen sprake. [de huurder] heeft € 558.200 aan misgelopen salaris tot aan zijn pensionering gevorderd als onderdeel van zijn primaire vordering. Het hof had moeten beoordelen of en zo ja, in hoeverre deze schadepost/dit deel van de vordering van [de huurder] voor toewijzing in aanmerking kwam. Nu het hof dat heeft nagelaten zal, na vernietiging van het bestreden eindarrest, het verwijzingshof alsnog moeten beoordelen of en zo ja, in hoeverre deze schadecomponent voor vergoeding in aanmerking komt.

3.2

De klachten in de onderdelen 3.1, 3.2 en 3.3 falen voor zover ze betrekking hebben op de door [de huurder] gevorderde schadecomponent ‘goodwill’. Uit rov. 2.29. en 2.30. van het bestreden tussenarrest en rov. 2.5. van het bestreden eindarrest blijkt dat het hof deze schadecomponent inhoudelijk heeft beoordeeld. Dat het hof dit zou hebben gedaan in het kader van de beoordeling van de
subsidiairevordering van [de huurder] – en niet in het kader van zijn
primairevordering – blijkt nergens uit en is ook niet relevant. Het gaat erom óf het hof de betreffende schadecomponent heeft beoordeeld en dat is evident het geval. Overigens is ook onjuist dat het verweer van [de verhuurder] niet op de primaire vordering van [de huurder] zou zien. [de verhuurder] heeft (in het algemeen) verweer gevoerd tegen (de begrotingswijze van) de schadecomponent ‘goodwill’ en zijn verweer niet beperkt tot de subsidiaire vordering van [de huurder] .

3.21

Ten aanzien van de klacht van [de huurder] dat het hof (ambtshalve) had moeten beoordelen in hoeverre er een kans bestond dat het café zijn populariteit zou hebben herwonnen en [A] weer winstgevend zou zijn geworden, geldt het volgende. Het hof heeft in de slotzin van rov. 2.5. van het bestreden eindarrest geoordeeld dat het op de weg van [de huurder] had gelegen om te concretiseren dat de goodwillwaarde van [A] hóger uitkwam dan de negatieve waarde van het (negatief) eigen vermogen in het scenario dat de oorzaak van de verlieslatende exploitatie uit het verleden per de datum van de waardering geacht zou worden niet meer aanwezig te zijn. Naar het oordeel van het hof heeft [de huurder] dit niet gedaan/geconcretiseerd. Het hof heeft daarbij overwogen dat het een drukkend effect zal hebben op de waarde van [A] als klanten moeten worden (terug)gewonnen. Dit oordeel van het hof, dat in grote mate is verweven met waarderingen van feitelijke aard, is niet onjuist of onbegrijpelijk.

Onderdeel 8: de schadecomponenten van [de huurder]

3.22

klaagt dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof de schadecomponenten, die hij in het petitum van zijn memorie van grieven had gespecificeerd, niet kenbaar heeft beoordeeld maar in plaats daarvan ongemotiveerd heeft afgewezen door het vonnis van de kantonrechter te bekrachtigen. Volgens [de huurder] is [de verhuurder] op grond van art. 6:96 lid Pro 2, onder b, BW aansprakelijk voor de kosten van het rapport van [C] , zelfs indien in dat rapport de schade van [de huurder] niet toereikend zou zijn onderbouwd.

3.23

Deze klachten bouwen mijns inziens voort op de slagende klachten van onderdeel 3 (randnummers 3.16 e.v. hiervoor) en slagen derhalve eveneens.

3.24

Zoals uiteengezet in randnummer 3.17 hiervoor, bestaat de primaire vordering van [de huurder] uit vier schadecomponenten. Het hof heeft schadecomponent (i) inhoudelijk beoordeeld (de schade ten gevolge van de verloren goodwill, randnummer 3.20 hiervoor), maar schadecomponent (ii) niet (het misgelopen salaris, randnummer 3.19 hiervoor). Het verwijzingshof zal deze schadecomponent alsnog moeten beoordelen.

3.25

Ten aanzien van de schadecomponenten onder (iii) en (iv) heeft [de huurder] in zijn memorie van grieven het volgende gesteld:

“
Grief V

3.6 Gezien het hiervoor vermelde moeten ook de buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 lid 2 BW Pro betreffende de rapporten van [C] ad in totaal € 15.000,- worden toegewezen. Indien de schade van [de huurder] in rechte zou komen vast te staan dienen ook de door hem gemaakte kosten in het kader van het executiegeschil te worden toegewezen, omdat [de verhuurder] misbruik van recht heeft gemaakt.”

3.26

Uit de bestreden arresten blijkt niet dat het hof afzonderlijk heeft beoordeeld of deze door [de huurder] gevorderde schadecomponenten voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof heeft volstaan met de slotsom dat de vorderingen van [de huurder] dienen te worden afgewezen (rov. 2.6. van het bestreden eindarrest) en de grieven voor het overige geen bespreking behoeven (rov. 2.7. van het bestreden eindarrest). Het hof was kennelijk van oordeel dat, nu de door [de huurder] gevorderde ‘hoofdsom’ niet voor vergoeding in aanmerking komt, ook de ‘nevenvorderingen’ – de schadecomponenten (iii) en (iv) – niet kunnen worden toegewezen.

3.27

Gelet op het gedeeltelijk slagen van de klachten in onderdeel 3 (randnummers 3.16 e.v. hiervoor), zal het verwijzingshof echter moeten beoordelen of en zo ja, in hoeverre schadecomponent (ii) – het misgelopen salaris – alsnog voor toewijzing in aanmerking komt. Het slagen van de klachten in de onderdelen 4 tot en met 7, zorgt er waarschijnlijk voor dat het verwijzingshof ook schadecomponent (i) – de verloren goodwill – opnieuw moet beoordelen (randnummers 3.38 e.v. hierna), omdat die schadecomponent hoger kan uitvallen indien ook (de schade in) de periode 2002 tot mei 2006 in ogenschouw wordt genomen. Het verwijzingshof zal eveneens moeten beoordelen of (dat meebrengt dat) de schadecomponenten (iii) en (iv) al dan niet gedeeltelijk moeten worden toegewezen.

Onderdelen 4 tot en met 7: inleiding

3.28

De klachten in de onderdelen 4 tot en met 7 zien alle op de uitleg die het hof heeft gegeven aan het dictum in het eindvonnis van 29 augustus 2007, dat de kantonrechter heeft gewezen in de hoofdprocedure tussen [de huurder] en [de verhuurder] . In dat dictum heeft de kantonrechter [de verhuurder] veroordeeld tot vergoeding aan [de huurder] van de door deze geleden schade “
als gevolg van het moeten sluiten van [het café] door het toerekenbaar tekortschieten van [de verhuurder] in zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet” (randnummer 1.4 hiervoor). Het hof heeft in hoger beroep in de hoofdprocedure het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd ten aanzien van deze verwijzing naar de schadestaatprocedure (randnummer 1.5 hiervoor). Dat arrest heeft kracht van gewijsde (randnummer 1.6 hiervoor).

3.29

Als uitgangspunt geldt dat de rechter in de hoofdprocedure de grondslag voor aansprakelijkheid vaststelt en dat de rechter in de schadestaatprocedure aan dat oordeel is gebonden. Daartoe zal de rechter in de schadestaatprocedure de uitspraak in de hoofdprocedure moeten uitleggen.^[16]

3.3

Uw Raad heeft enkele uitlegregels geformuleerd, die voorschrijven op welke wijze het dictum van een uitspraak en daarin opgenomen veroordelingen moeten worden uitgelegd.^[17]In de eerste plaats moet de rechter het dictum van een uitspraak uitleggen met inachtneming van de overwegingen die tot die beslissing hebben geleid.^[18]Bij de uitleg van een veroordeling moet het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer worden genomen, in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.^[19]De uitleg die de rechter met gebruikmaking van deze maatstaf aan het dictum geeft, is feitelijk van aard.^[20]In cassatie kan de juistheid daarvan dus niet worden onderzocht; de gegeven uitleg kan slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.^[21]

3.31

Het hof heeft in rov. 2.26. van het bestreden tussenarrest overwogen dat het uiteindelijk erop aankomt wat de woorden “
het moeten sluiten van [het café]” in het dictum van het eindvonnis in de hoofdprocedure betekenen. Duiden deze woorden (slechts) op het besluit van de Milieudienst in 2006 dat het café daadwerkelijk moest worden gesloten, zoals [de verhuurder] betoogt? Of gaat het in wezen om alle in de hoofdprocedure als normschendend aangemerkte activiteiten van [de verhuurder] sinds 2002, startend met het aanvragen van bestuursdwang, die onvermijdelijk maakten dat het café uiteindelijk zou moeten worden gesloten, zoals [de huurder] betoogt?

3.32

Het hof heeft overwogen dat de door [de verhuurder] bepleite uitleg van het dictum – er is niet naar de schadestaatprocedure verwezen voor de schade die is ontstaan vóór sluiting van het café in mei 2006 – op zichzelf niet wordt uitgesloten door het enkele gegeven dat de kantonrechter en in haar voetspoor het hof in de hoofdprocedure hebben geoordeeld dat [de verhuurder] al vanaf 2002 wanprestatie pleegde. Naar het oordeel van het hof is de uitleg van [de verhuurder] immers op zichzelf niet strijdig met toewijzing – met verwijzing naar de schadestaatprocedure – van niet alle (nu) gestelde schade, maar van slechts een specifieke schadepost, te weten de schade ten gevolge van het daadwerkelijk (publiekrechtelijk) moeten sluiten van het café (rov. 2.26., tweede en derde volzin, van het bestreden tussenarrest).

3.33

Het hof heeft verder overwogen dat voor de beantwoording van de vraag wat moet worden verstaan onder de woorden “
het moeten sluiten van [het café]” in het dictum in de hoofdprocedure relevant lijkt te kunnen zijn wat partijen in de hoofdprocedure ten aanzien van de schade en de oorzaken daarvan hebben aangevoerd. Volgens het hof dient het dictum van de kantonrechter en het hof (in de hoofdprocedure) allicht in de context van dat partijdebat te worden uitgelegd. Het hof heeft daarom [de huurder] opgedragen het procesdossier uit de hoofdprocedure in het geding te brengen en partijen in de gelegenheid gesteld om zich over de uitlegvraag uit te laten (rov. 2.26., slot, van het bestreden tussenarrest).

3.34

In rov. 2.3. van het bestreden eindarrest heeft het hof, na een aktewisseling, geoordeeld dat het de woorden “
het moeten sluiten van [het café]” in het dictum in de hoofdprocedure uitlegt op de door [de verhuurder] voorgestane wijze. Naar het oordeel van het hof is er in de conclusie van antwoord/eis in reconventie in de hoofdprocedure geen stelling te vinden die ertoe strekt dat [de huurder] in de periode 2002 tot 17 mei 2006 schade heeft geleden. In het eindvonnis in de hoofdprocedure is hierover volgens het hof ook niets terug te vinden. Het hof heeft geoordeeld dat dit rechtvaardigt om het dictum van het eindvonnis op dit punt letterlijk te nemen. Dit betekent volgens het hof dat de in het dictum uitgesproken veroordeling en verwijzing naar de schadestaatprocedure
nietde schade in de periode 2002 tot 17 mei 2006 omvat.

3.35

In rov. 2.4. van het bestreden eindarrest heeft het hof vervolgens overwogen dat het hof in de hoofdprocedure het eindvonnis van de kantonrechter heeft bekrachtigd, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. Naar het oordeel van het hof kan het arrest in de hoofdprocedure bezwaarlijk anders worden gelezen dan dat de gevorderde schadevergoeding in de periode tussen 2002 en 17 mei 2006 daarin ook niet is toegewezen, en evenmin voor de begroting van die schade naar de schadestaatprocedure is verwezen. Dit betekent volgens het hof dat de schade in de periode 2002 tot 17 mei 2006 niet voor begroting in deze schadestaatprocedure in aanmerking komt.

3.36

Deze door het hof gegeven uitleg aan het dictum in het eindvonnis van 29 augustus 2007 en de bekrachtiging daarvan door het hof in de hoofdprocedure is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst (randnummer 3.30 hiervoor).

3.37

Na deze algemene inleiding op de onderdelen 4 tot en met 7, ga ik nu over tot gezamenlijke beoordeling van de klachten in die onderdelen.

Onderdelen 4 tot en met 7: beoordeling van de klachten

3.38

De klachten in de onderdelen 4 tot en met 7 zien, als gezegd, alle op de uitleg die het hof in rov. 2.26. van het bestreden tussenarrest en rov. 2.3. en 2.4. van het bestreden eindarrest heeft gegeven aan het dictum in het eindvonnis van 29 augustus 2007, dat de kantonrechter in eerste aanleg heeft gewezen in de hoofdprocedure tussen [de huurder] en [de verhuurder] . [de huurder] valt de betreffende rechtsoverwegingen aan met diverse klachten, die zijn gericht tegen verschillende onderdelen van het uiteindelijke oordeel van het hof. In de kern komen de klachten erop neer dat het hof een onjuiste dan wel onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het dictum in het eindvonnis van 29 augustus 2007.

3.39

Mijns inziens slagen deze klachten.

3.4

Het hof lijkt inderdaad te hebben miskend dat het dictum van een uitspraak in de eerste plaats moet worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot die beslissing hebben geleid en dat daarbij het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer moeten worden genomen (randnummer 3.30 hiervoor). Het hof heeft in dit kader slechts overwogen dat “
in het eindvonnis in de hoofdzaak(…)
niets[is]
terug te vinden” dat ertoe strekt dat [de huurder] in de periode 2002 tot 17 mei 2006 schade heeft geleden (rov. 2.3. van het bestreden eindarrest). Het hof lijkt doorslaggevend te hebben geacht dat [de huurder] in zijn conclusie van antwoord/eis in reconventie geen stelling heeft ingenomen die ertoe strekt dat hij in die periode schade heeft geleden. Het hof lijkt aldus meer gewicht te hebben toegekend aan de stellingen die [de huurder] in de hoofdprocedure heeft ingenomen, dan aan de overwegingen (van de kantonrechter) die tot het dictum hebben geleid.

3.41

Voor zover het hof niet van een onjuiste maatstaf is uitgegaan bij de uitleg van het dictum in het eindvonnis van 29 augustus 2007, heeft het hof in elk geval aan dit dictum een onbegrijpelijke uitleg gegeven.

3.42

Het hof heeft bij de uitleg van het dictum namelijk weliswaar verwezen naar het eindvonnis van 29 augustus 2007 van de kantonrechter, maar alvorens dit eindvonnis te wijzen, heeft de kantonrechter op 15 november 2006 een tussenvonnis gewezen.^[22]Dit tussenvonnis werpt – anders dan het eindvonnis – wél meer licht op de wijze waarop het dictum in het eindvonnis moet worden uitgelegd. Het hof lijkt dit tussenvonnis echter bij zijn beoordeling buiten beschouwing te hebben gelaten, althans heeft daaraan geen kenbare aandacht besteed.

3.43

Op p. 3 van het tussenvonnis staat dat [de huurder] in de hoofdprocedure heeft gevorderd om [de verhuurder] te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, primair op basis van toerekenbare tekortkoming (in de nakoming van de huurovereenkomst):

“In reconventie vordert [de huurder] c.s. veroordeling van [de verhuurder] tot vergoeding van schade op te maken bij staat, primair op basis van toerekenbare tekortkoming en subsidiair op grond van onrechtmatig handelen jegens [de huurder] c.s., met een beroep op verrekening met de verschuldigde huurpenningen.”

3.44

De kantonrechter heeft onder meer geoordeeld dat [de verhuurder] zich jegens [de huurder] niet als goed verhuurder heeft gedragen (p. 4 van het tussenvonnis), dat hij is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst en dat hij aansprakelijk is voor de schade die [de huurder] “
daardoor” heeft geleden (p. 5 van het tussenvonnis, onderstreping van mij, A-G):

“De hoofdverplichting van [de verhuurder] als verhuurder bestaat uit het verschaffen van het huurgenot aan [de huurder] c.s. of [A] als huurder.

Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting kan niet anders worden afgeleid, dan dat [de verhuurder] er – zonder duidelijk belang – alles aan heeft gedaan om de exploitatie van [de huurder] c.s. c.q. [A] in het gehuurde onmogelijk te maken en haar aldus het huurgenot te ontnemen.

Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is immers gebleken dat
[de verhuurder](cursivering kantonrechter) bij de Milieudienst heeft gemeld dat er sprake was van geluidsoverlast in de bovenwoning door exploitatie van het café en dat uitsluitend [de verhuurder] heeft bewerkstelligd dat het café uiteindelijk gesloten moest worden. (…)

(…)

Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat [de verhuurder] is tekort geschoten in zijn verplichtingen als verhuurder en dus aansprakelijk is voor de
daardoordoor [de huurder] c.s. / [A] geleden en te lijden schade. De vordering tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat zal dan ook worden toegewezen.”

3.45

In het eindvonnis van 29 augustus 2007 heeft de kantonrechter wat betreft de hiervoor genoemde schadevergoedingsvordering van [de huurder] volstaan met verwijzing naar hetgeen de kantonrechter daarover in het tussenvonnis had geoordeeld:^[23]

“11. In het voetspoor van hetgeen in het tussenvonnis werd overwogen, zal de kantonrechter de vordering van [de huurder] tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, toewijzen. De mede gevorderde verrekening met de nog verschuldigde huurpenningen is, zoals in conventie al is overwogen, niet toewijsbaar.”

3.46

Uit de overwegingen van de kantonrechter in het tussenvonnis, die tot de uiteindelijke beslissing hebben geleid (het dictum in het eindvonnis), blijkt aldus dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat (i) [de verhuurder] is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst en hij aansprakelijk is voor schade die [de huurder]
daardoorheeft geleden en (ii) de schadevergoedingsvordering van [de huurder] zal worden toegewezen. Uit de overwegingen van de kantonrechter blijkt in het geheel niet dat de kantonrechter heeft beoogd naar de schadestaatprocedure te verwijzen voor de begroting van slechts bepaalde schadecomponenten of slechts voor de schade die is ontstaan door (lees: ná) de sluiting van het café in mei 2006. Als de kantonrechter wél had beoogd om bij voorbaat bepaalde schade buiten de (verwijzing naar de) schadestaatprocedure te houden, dan had het voor de hand gelegen dat de kantonrechter in de overwegingen van het tussen- en/of eindvonnis had gemotiveerd
waaromslechts naar de schadestaatprocedure zal worden verwezen ten aanzien van bepaalde schade(componenten). Dat de kantonrechter over een dergelijke beperking niets heeft opgemerkt in het tussen- en/of eindvonnis, is wat mij betreft een sterke aanwijzing dat de kantonrechter
nietheeft bedoeld de verwijzing naar de schadestaatprocedure op die manier te beperken.

3.47

Het is mijns inziens dan ook onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de woorden “
als gevolg van het moeten sluiten van [het café]” in het dictum in het eindvonnis letterlijk moeten worden genomen, in die zin dat de kantonrechter niet naar de schadestaatprocedure heeft verwezen voor de schade die [de huurder] heeft geleden in de periode van 2002 tot 17 mei 2006.

3.48

Aangezien het hof het dictum in het vonnis van 29 augustus 2007 aan de hand van een onjuiste maatstaf heeft uitgelegd (randnummer 3.40 hiervoor) en in ieder geval een onbegrijpelijke uitleg aan dit dictum heeft gegeven (randnummers 3.41 e.v. hiervoor), behoeven de overige klachten in de onderdelen 4, 5, 6 en 7 – die verschillende onderdelen van de motivering van het (onjuiste/onbegrijpelijke) oordeel van het hof bestrijden – geen behandeling. Na vernietiging van het bestreden tussenarrest en het bestreden eindarrest zal het verwijzingshof het dictum in het eindvonnis van 29 augustus 2007 opnieuw moeten uitleggen.

Slotsom

3.49

De slotsom luidt dat [de huurder] niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep tegen het bestreden herstelarrest (randnummer 3.14 hiervoor). De klachten in de onderdelen 3 en 8 slagen gedeeltelijk (randnummers 3.16 e.v. en 3.23 e.v. hiervoor). Ook de klachten in de onderdelen 4, 5, 6 en 7 slagen in de kern genomen (randnummers 3.39 e.v. hiervoor). Dit betekent dat het bestreden tussenarrest en het bestreden eindarrest moeten worden vernietigd.

3.5

Na vernietiging zal het verwijzingshof de door [de huurder] gevorderde schadevergoedingscomponent ‘misgelopen salaris’ alsnog moeten beoordelen (randnummer 3.19 hiervoor), net als de componenten ‘kosten van het executiegeschil’ en de ‘kosten van de rapporten van [C] ’ (randnummer 3.27 hiervoor). Het verwijzingshof zal ook het dictum in het vonnis van 29 augustus 2007 opnieuw moeten uitleggen (randnummers 3.39 e.v. hiervoor), waarna het hof – aan de hand van de uitleg die het aan het dictum geeft – waarschijnlijk tevens de schadevergoedingscomponent ‘verloren goodwill’ opnieuw moet beoordelen (randnummer 3.27 hiervoor).

4.Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [de huurder] in het cassatieberoep tegen het bestreden herstelarrest, tot vernietiging van het bestreden tussenarrest en het bestreden eindarrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Schadestaatprocedure over sluiting café door toerekenbare tekortkoming verhuurder en uitleg dictum hoofdprocedure