Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/02274
Zitting21 december 2021
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,
hierna: de verdachte.
I. Inleiding
1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 29 april 2019 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden, met aftrek van het voorarrest, wegens 1 “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, derde lid, van de Opiumwet.”, 2 “stoffen en voorwerpen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, derde lid, van de Opiumwet strafbaar gestelde feiten, meermalen gepleegd”, en 3 “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod”. Daarnaast heeft het hof de in beslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen (een personenauto en een geldbedrag van € 25.500,-) verbeurdverklaard, en de teruggave gelast van twee in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen (geldbedragen van € 3.300,- en € 9.000,-).
2. Namens de verdachte heeft mr. B.A.A. Postma, advocaat te Rotterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
II. Bespreking van de middelen
Het eerste middel
3. Het eerste middel klaagt over het oordeel van het hof dat volstaan kan worden met de enkele constatering dat een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM heeft plaatsgevonden.
4. In de bestreden uitspraak heeft het hof met betrekking tot de berechting binnen een redelijke termijn het volgende overwogen:
“Het hof heeft zich tevens rekenschap gegeven van de redelijke termijn. Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Deze termijn vangt aan vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem of haar ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. Bij de vraag of sprake is van een schending van de redelijke termijn moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.
[…]
In de onderhavige zaak is de redelijke termijn aangevangen op 10 november 2015, de dag waarop verdachte in verzekering is gesteld. De rechtbank heeft op 9 maart 2017 vonnis gewezen. Hiertegen is op 20 maart 2017 hoger beroep ingesteld namens verdachte. Het hof wijst dit arrest op 29 april 2019. Hieruit volgt dat de behandeling in hoger beroep niet wordt afgerond met een eindarrest binnen twee jaar na het instellen van het hoger beroep. In hoger beroep is dan ook sprake van schending van de redelijke termijn en wel met een periode van bijna 6 weken. Echter, wanneer de totale duur van het strafproces in ogenschouw wordt genomen, dus zowel de eerste aanleg als het hoger beroep, is er geen sprake van een schending van de redelijke termijn. Gelet hierop, zal het hof aan de geconstateerde schending van de redelijke termijn in hoger beroep dan ook geen consequentie verbinden, maar volstaan met de constatering dat die termijn in hoger beroep is geschonden.”
5. In cassatie kan niet met vrucht worden geklaagd over de overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van het tijdsverloop voor de bestreden uitspraak wanneer de zaak in laatste feitelijke aanleg in tegenwoordigheid van de verdachte en/of diens raadsman is behandeld en ter terechtzitting een dergelijk verweer niet is gevoerd. [1]
6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 april 2019 is de zaak behandeld in aanwezigheid van de verdachte en diens raadsman. Uit dat proces-verbaal volgt niet dat door of namens de verdachte een verweer is gevoerd omtrent de overschrijding van de redelijke termijn. Dat blijkt evenmin uit de aan dat proces-verbaal gehechte pleitnota.
7. Het eerste middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
Het tweede middel
8. Het tweede middel klaagt over de verbeurdverklaring van het inbeslaggenomen geldbedrag van € 25.500,-. In de kern behelst het middel de klacht dat de bewijsvoering geen geldstromen inhoudt waaruit kan volgen dat het verbeurdverklaarde bedrag uitsluitend of grotendeels, direct of indirect, door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde feit is verkregen dan wel aan de beperkte pleegperiode (vier maanden) van feit 2 kan worden toegeschreven.
9. Het hof heeft ten aanzien van de verbeurdverklaring van dat geldbedrag het volgende overwogen:
“Anders dan de rechtbank, komt het hof wel tot verbeurdverklaring van het in beslag genomen geldbedrag van € 25.500,-, nu is gebleken dat dit geldbedrag, volgens opgave van verdachte aan hem toebehorend, handelsgeld betreft, dat verdachte geheel of ten dele te eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van de strafbare feiten zijn verkregen, te weten de handel in goederen bestemd voor de hennepteelt.”
10. Uit deze overweging kan worden afgeleid dat het hof de verbeurdverklaring heeft doen steunen op art. 33a, eerste lid aanhef en onder a, Sr, luidend:
“Vatbaar voor verbeurdverklaring zijn:
a. voorwerpen die aan de veroordeelde toebehoren of die hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen.”
11. Op grond van deze bepaling zijn vatbaar voor verbeurdverklaring voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als het product of de opbrengst van het feit dat is begaan. Onder ‘het strafbare feit’, ‘het feit’ en ‘het misdrijf’ in art. 33a, eerste lid, Sr moet telkens het bewezenverklaarde feit worden verstaan. [2] De vatbaarheid voor verbeurdverklaring hoeft niet te blijken uit bewijsmiddelen, maar moet wel berusten op gegevens die zijn gebleken bij het onderzoek ter terechtzitting. [3]
12. Het geldbedrag van € 25.500,-, dat het hof heeft verbeurdverklaard, is volgens het hof afkomstig uit de handel in goederen die bestemd waren voor de hennepteelt. Daaruit kan worden opgemaakt dat deze bijkomende straf is opgelegd op grond van het onder 2 bewezenverklaarde feit. Ten laste van de verdachte is onder 2 namelijk bewezenverklaard dat:
“hij in de periode gelegen tussen 1 maart 2015 tot en met 30 juni 2015 in Nederland, meermalen, telkens om een feit, bedoeld in het derde van artikel 11 van Pro de Opiumwet, te weten: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk stoffen of voorwerpen te koop heeft aangeboden en/of verkocht en/of afgeleverd en/of vervoerd, waarvan hij wist dat zij bestemd waren tot het plegen van die feiten hebbende hij, verdachte, chemicaliën en grondstoffen en hardware bestemd voor het telen en verwerken van hennep voorhanden gehad en gekocht en vervoerd.”
13. Het (contante) geldbedrag dat het hof heeft verbeurdverklaard, is aangetroffen in een kluis bij de ING Bank. De steller van het middel betoogt dat uit de bewijsvoering van het hof niet kan volgen dat het geldbedrag handelsgeld is, maar dat daaruit juist volgt dat het spaargeld uit het bedrijf van de verdachte betrof. De vraag is dus of het hof op grond van het verhandelde ter terechtzitting heeft kunnen oordelen dat het geldbedrag
geheel of grotendeelsis verkregen door middel van of uit de baten van het onder 2 bewezenverklaarde strafbare feit en in de bewezenverklaarde periode.
geheel of grotendeelsis verkregen door middel van of uit de baten van het onder 2 bewezenverklaarde strafbare feit en in de bewezenverklaarde periode.
14. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 april 2019 houdt onder meer in:
blad 5
“U zegt mij dat ik wel spulletjes leverde aan de andere mensen die in het dossier voorkomen. Ja, ik heb een bedrijf gehad. Ik heb vóór 11 april 2015 spullen aan mensen verkocht. Dat was legaal. U vraagt mij of dat spullen waren die ook voor de hennepteelt gebruikt konden worden. Je kon die spullen daarvoor gebruiken, maar ik heb niet aan die mensen gevraagd waar zij die spullen voor gebruikten.
[…]
[…]
blad 8
U zegt mij dat ik bij de rechtbank heb verklaard dat ik vóór 1 maart 2015 niet precies op de hoogte was van de wetgeving en dat ik bij een advocaat heb geïnformeerd wat ik na die datum nog mocht verkopen. U vraagt mij wat ik van de wetgeving wist van na 1 maart 2015 en wat die advocaat heeft gezegd. De advocaat heeft gezegd dat de wetgeving nog niet officieel bekend was of aangegeven was. Daarom wist de advocaat niet precies wat ik wel of wat ik niet mocht verkopen. U vraagt mij welke advocaat dat was. Mensen van de groothandel waar ik spullen van gekocht heb, hebben gezegd wat ik mocht verkopen. U houdt mij voor dat ik eerder heb gezegd dat ik bij een advocaat had geïnformeerd. Dat was een advocaat in Enschede. Zijn naam weet ik niet meer uit mijn hoofd. Het was onduidelijk wat ik mocht verkopen. U vraagt mij of ik na 1 maart 2015 nog spullen heb verkocht. Ik herinner mij facturen en verkopen, maar ik weet het niet precies. Het zou kunnen.
[…]
blad 10
De voorzitter deelt mede:
Verder ligt er beslag op drie geldbedragen, namelijk een bedrag van 25.500 euro dat bij u thuis in de kluis [4] is gevonden en een bedrag van 3:300 euro en een bedrag van 9.000 euro. Weet u waar die laatste twee geldbedragen zijn aangetroffen?
Verder ligt er beslag op drie geldbedragen, namelijk een bedrag van 25.500 euro dat bij u thuis in de kluis [4] is gevonden en een bedrag van 3:300 euro en een bedrag van 9.000 euro. Weet u waar die laatste twee geldbedragen zijn aangetroffen?
De verdachte verklaart:
Nee, dat weet ik niet.
U vraagt mij wat dat voor geld was. Ik weet dat niet meer. Deze bedragen weet ik niet meer. Ik had dat geld toen ik het bedrijf nog had, maar ik weet dat nu niet meer.
U vraagt mij wat dat voor geld was. Ik weet dat niet meer. Deze bedragen weet ik niet meer. Ik had dat geld toen ik het bedrijf nog had, maar ik weet dat nu niet meer.
U vraagt mij of ik niet meer weet of dat bedrijfsgeld of privégeld was. Op dit moment kan ik niets zeggen over dat geld, want ik ben heel erg moe en heb veel last van hoofdpijn. U vraagt mij of ik er een verklaring voor heb dat dat geldbedrag van 25.500 euro allemaal in briefjes van 500 euro was. Nee, dat weet ik niet.
[…]
Ik weet niet meer waar het geld dat in beslag is genomen uit de kluis van afkomstig is. Ik ben nu erg moe. U houdt mij voor dat ik eerder heb verklaard dat het bedrag van 25.500 euro handelsgeld was.”
[…]
Ik weet niet meer waar het geld dat in beslag is genomen uit de kluis van afkomstig is. Ik ben nu erg moe. U houdt mij voor dat ik eerder heb verklaard dat het bedrag van 25.500 euro handelsgeld was.”
15. De aanvulling op het bestreden arrest bevat in verband met de kluis waarin het geldbedrag van € 25.500,- werd aangetroffen onder meer de volgende bewijsmiddelen:
blad 82-83
“
14. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 26 februari 2016, voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte] (verdachte) (ordner persoonsdossier [verdachte] , pag. 274-287):
14. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 26 februari 2016, voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte] (verdachte) (ordner persoonsdossier [verdachte] , pag. 274-287):
[…]
V: Waarom heeft u een kluis gehuurd bij de ING-Bank in Enschede?
A: Ja, sommige klanten betaalden cash. Ik wilde geen geld thuis bewaren, daarom heb ik een kluis gehuurd.
V: Waarom is [betrokkene] gemachtigde van deze kluis?
A: Niemand komt in mijn kluis. Degene, wiens naam u noemt, is degene die bij de kluis kan als er iets met mij gebeurt.
A: Niemand komt in mijn kluis. Degene, wiens naam u noemt, is degene die bij de kluis kan als er iets met mij gebeurt.
V: Zij gebruikte samen met u deze kluis?
A: Ja toen wel, niemand kan daar komen want ik ben nu degene die de sleutel heeft.
A: Ja toen wel, niemand kan daar komen want ik ben nu degene die de sleutel heeft.
V: [betrokkene] weet niets waarom zij gemachtigde is voor die kluis?
A: Zij is gemachtigd voor als mij wat overkomt.
A: Zij is gemachtigd voor als mij wat overkomt.
V: Volgens de lijst van de bank ben u samen bij de kluis geweest?
A: Misschien in het begin, toen ik de kluis net had, maar ik denk het niet. U kunt het controleren, wanneer ik daar geweest ben en met wie.
O: Die lijst hebben wij ook.
A: Ik ben de laatste twee jaar alleen geweest, maar het is lang geleden.
A: Ik ben de laatste twee jaar alleen geweest, maar het is lang geleden.
[…]
V: Wat is [A] voor bedrijf?
A: Mijn bedrijf verkoopt spullen voor de tuin, voeding voor planten en bloemen. Ik ken mensen uit Tsjechië, die aan mij vroegen of ik spullen aan hen kon verkopen. Dat waren Philips lampen. Zodoende ben ik begonnen met mijn bedrijf en ben ik in contact gekomen met [B] .
A: Mijn bedrijf verkoopt spullen voor de tuin, voeding voor planten en bloemen. Ik ken mensen uit Tsjechië, die aan mij vroegen of ik spullen aan hen kon verkopen. Dat waren Philips lampen. Zodoende ben ik begonnen met mijn bedrijf en ben ik in contact gekomen met [B] .
[…]
V: Wat doet u bedrijf nog meer?
A: Verder niets, ik heb alles legaal verkocht.
A: Verder niets, ik heb alles legaal verkocht.
[…]
V: Wat is [B] voor bedrijf?
A: Ik wilde een andere naam. Ik heb de naam veranderd. Voordat ik aangehouden werd, heb ik drie maanden ervoor de naam veranderd.
A: Ik wilde een andere naam. Ik heb de naam veranderd. Voordat ik aangehouden werd, heb ik drie maanden ervoor de naam veranderd.
[…]
V: De activiteiten van het bedrijf zijn ook niet veranderd?
A: Nee.
A: Nee.
[…]
V: Wanneer is [A] opgericht?
A: Volgens mij bestond het bedrijf in november vorig jaar 3 jaar.”
A: Volgens mij bestond het bedrijf in november vorig jaar 3 jaar.”
blad 86“V: Wat is het percentage contante betalingen van de totale omzet?
A: De meeste klanten betalen contant.
A: De meeste klanten betalen contant.
V: Wat bedoelt u met de meeste?
A: Alle klanten betalen contant. Ook klanten die eigen bedrijven hebben betaalden contant, ze wilden niet per bank betalen.
A: Alle klanten betalen contant. Ook klanten die eigen bedrijven hebben betaalden contant, ze wilden niet per bank betalen.
V: Waarom niet?
A: Ik weet het niet. Dat maakt mij niet uit, ik betaalde [B] dan gewoon contant.
A: Ik weet het niet. Dat maakt mij niet uit, ik betaalde [B] dan gewoon contant.
V: Hoe verloopt het geldverkeer?
A: De laatste maanden had ik spullen verkocht op afbetaling. Ik stort geld op mijn bankrekening en ik bewaarde geld in mijn kluis.
A: De laatste maanden had ik spullen verkocht op afbetaling. Ik stort geld op mijn bankrekening en ik bewaarde geld in mijn kluis.
V: Maar u ging naar uw kluis en legde daar u geld in. Waarom stortte u het niet gewoon op de rekening?
A: Ik deed het ook wel, geld storten, maar het meeste bewaarde ik in de kluis.
A: Ik deed het ook wel, geld storten, maar het meeste bewaarde ik in de kluis.
A: Als er een nieuwe bestelling, een nieuwe klant, was dan stortte ik het geld op mijn bank. Hiermee bedoel ik mijn klanten. Ik ging uit mijn kluis geld ophalen en stortte dit op mijn bankrekening en betaalde vervolgens [B] .
V: Uw standaard bewaarplaats was uw kluis?
A: Ja dat klopt, meestal wel.”
A: Ja dat klopt, meestal wel.”
blad 88
“V: U bent wettelijk-verplicht om een deugdelijke administratie te houden. Hoe ziet u dat met betrekking tot het registreren van kasgeld?
A: Ik heb alles bewaard wat ik verkocht heb. Ik heb de facturen. Als u wilt kunt u navragen bij [B] .
O: Dat hebben wij ook gedaan.
A: Dan weet u dat alles betaald is via de bank?
A: Ik heb alles bewaard wat ik verkocht heb. Ik heb de facturen. Als u wilt kunt u navragen bij [B] .
O: Dat hebben wij ook gedaan.
A: Dan weet u dat alles betaald is via de bank?
O: Ja, maar ook veel contant!
A: Vanaf 1 maart ja, via de bank.”
A: Vanaf 1 maart ja, via de bank.”
blad 90
“
Aantreffen geld
Aantreffen geld
V: Van wie was het contante geld van € 25.500 dat in de kluis bij de ING Bank lag opgeslagen?
A: Van mijn bedrijf. Drie jaar heb ik gewerkt. Spaargeld van mijn bedrijf.”
A: Van mijn bedrijf. Drie jaar heb ik gewerkt. Spaargeld van mijn bedrijf.”
blad 93
“O: Wij stellen dat u gebruik maakt van het ontvangen contante geld door verder te investeren in goederen die noodzakelijk zijn voor de hennepteelt en voor privé-uitgaven.
V: Wat is uw reactie daarop?
A: Ik heb contant geld gekregen en dat stortte ik op de bankrekeningen.
V: Wat is uw reactie daarop?
A: Ik heb contant geld gekregen en dat stortte ik op de bankrekeningen.
V: U ontvangt contant geld en investeert dit vervolgens in hennepkwekerijen en privé-uitgaven.
A: Ik heb wel spullen verkocht aan de mensen.”
A: Ik heb wel spullen verkocht aan de mensen.”
blad 99
“
16. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 7 maart 2016, voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte] (verdachte) (ordner persoonsdossier [verdachte] , pag. 333-336):[…]
16. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 7 maart 2016, voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte] (verdachte) (ordner persoonsdossier [verdachte] , pag. 333-336):[…]
O: Op 11 april 2015 om 09.58 uur belt u uit naar uw vrouw. U vraagt naar los geld, want u heeft alleen maar groot geld. Uw vrouw ziet alleen stapels 5 en een stapel 2. Uw vrouw zegt op een gegeven moment 'Niet thuis in ieder geval. Misschien in je kluis.'
V: Waarvoor gebruikt u een kluis?
A: Meestal betaalden de meeste klanten contant aan mij. Ik wilde geen contant geld in huis hebben dus deed ik het in een kluis.”
A: Meestal betaalden de meeste klanten contant aan mij. Ik wilde geen contant geld in huis hebben dus deed ik het in een kluis.”
Vooreerst is gelet op de bewijsvoering niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het in de kluis aangetroffen geldbedrag handelsgeld is van de verdachte. [5] Dat de verdachte met ‘spaargeld’ iets anders bedoelt dan het hof met ‘handelsgeld’, lijkt immers niet het geval nu het in beide gevallen gaat om geld dat afkomstig is uit of wordt gebruikt voor zijn bedrijfsmatige handel. Uit de bewijsvoering van het hof, dan wel het verhandelde ter terechtzitting, volgt echter niet dat dit geldbedrag geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde feit is verkregen. Daarbij neem ik onder meer in aanmerking dat het door de verdachte gepleegde strafbare feit waarop de verbeurdverklaring is gebaseerd zich uitstrekt over een periode van vier maanden, terwijl de verdachte – aldus blijkt uit de inhoud van de aanvulling op het bestreden arrest en het proces-verbaal van de terechtzitting – de kluis al minimaal twee jaar huurde, dat hij zijn bedrijf al ruim drie jaar had, dat (al dan niet vooral vóór 1 maart 2014) klanten contant betaalden en dat hij met zijn bedrijf kennelijk óók een legale handel voerde. Zodoende is het oordeel van het hof dat het geldbedrag van € 25.500,- uit de kluis
geheel of grotendeelsdoor middel van of uit de baten van de strafbare handel in goederen bestemd voor de hennepteelt zijn verkregen, zonder nadere motivering, niet begrijpelijk. [6]
geheel of grotendeelsdoor middel van of uit de baten van de strafbare handel in goederen bestemd voor de hennepteelt zijn verkregen, zonder nadere motivering, niet begrijpelijk. [6]
17. Het middel slaagt.
Het derde middel
18. Het derde middel klaagt over de overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase.
19. Namens de verdachte is op 7 mei 2019 beroep in cassatie ingesteld. Op dat moment was de verdachte in verband met de onderhavige strafzaak gedetineerd. De stukken van het geding zijn op 7 oktober 2020 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de inzendtermijn van zes maanden overschreden met elf maanden. Het middel klaagt daarover terecht.
20. Ook het derde middel slaagt. Indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het tweede middel gegrond is en in zoverre terugwijzing moet volgen, behoeft het derde middel geen bespreking en kan het hof de overschrijding van de redelijke termijn betrekken bij de hernieuwde berechting voor zover het de strafoplegging betreft.
III. Slotsom
21. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
21. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel en het derde middel slagen.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing naar het gerechtshof ’s Hertogenbosch opdat de zaak in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG