ECLI:NL:PHR:2021:1252

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/04105

Zitting10 december 2021

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

[eiser]

Tegen

[verweerder]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk [verweerder] .

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Het gaat hier om een zaak over beroepsaansprakelijkheid van een notaris. Notaris [verweerder] heeft de instructie gekregen om bij de levering van een pand 6% overdrachtsbelasting te hanteren. In deze procedure stelt de verkrijger van het pand, [eiser] , dat een tarief van 2% moest worden toegepast. [eiser] vordert daarom schadevergoeding van [verweerder] .

1.2

De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dat vonnis bekrachtigd. Volgens het hof behoefde [verweerder] gezien de omstandigheden van dit geval (waaronder de instructie met betrekking tot de overdrachtsbelasting en de betrokkenheid van een fiscaal adviseur) alleen nader onderzoek te doen naar het percentage overdrachtsbelasting als hij aanwijzingen had dat de instructie onjuist was. Naar het oordeel van het hof volgt uit de feiten en de stellingen van [eiser] niet dat [verweerder] over zodanige aanwijzingen beschikte.

1.3

In cassatie voert [eiser] aan dat een notaris de juistheid van een instructie over het percentage overdrachtsbelasting sowieso moet onderzoeken. Verder bestrijdt hij het oordeel dat [verweerder] geen aanwijzingen had dat de instructie onjuist was. Tot slot klaagt hij dat het hof geen beslissing heeft gegeven over een subsidiaire grondslag inhoudende dat [verweerder] aan [eiser] nadere informatie had moeten verstrekken. Mijns inziens falen de klachten.

2.Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 6.1 onder a t/m h van het bestreden arrest.^[1]

2.1

[eiser] en zijn vader [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]) zijn (mondeling) overeengekomen dat [betrokkene 1] het registergoed, in de akte van levering omschreven als kantoorpand met verdere aanhorigheden, gelegen te [plaats] aan de [a-straat 1 en 2] (hierna: het
pand), ook wel bekend als [het gebouw], aan [eiser] verkoopt.

2.2

Het pand ontstond in de late 17e eeuw toen een lid van de familie [naam] twee woonhuizen samenvoegde tot één woonhuis. In 1953 is het pand door de provincie Limburg aangekocht ten behoeve van de planologische dienst. Sinds 2002 is het pand in gebruik bij de Universiteit Maastricht (producties 1 en 2 bij inleidende dagvaarding).

2.3

Op 1 juni 2016 heeft [betrokkene 1] in een e-mail gericht aan [verweerder] onder meer het navolgende geschreven (productie 1 bij conclusie van antwoord):

“Amice,

Ik zou U willen verzoeken het pand [a-straat 1 en 2] zo spoedig mogelijk te verkopen aan mijn jongste zoon, [eiser] , (…).

(…)

De koopsom bedraagt de door 3 taxateurs op verzoek van de Rechtbank Limburg bepaalde taxatiewaarde in verhuurde staat, zoals blijkt uit bijgaand taxatierapport, zijnde € 1.150.000,- k.k.

Het taxatierapport kunt U downloaden via de navolgende link (…).

(…)

[eiser] blijft de koopsom aan mij schuldig, inclusief de overdrachtsbelasting en Uw kosten (in het concept overzicht begroot op € 1.220.500,-) (…).

U gelieve een 1e hypothecaire inschrijving te willen vestigen op mijn naam voor de koopsom, inclusief de overdrachtsbelasting (6%) (…)

(…)

De akte is in principe een herhaling van de [b-straat 1], [b-straat 2] akte,

(…)

Kunt u mij nog een kostenopgave doen toekomen op projecttariefbasis?

(…)

[betrokkene 1]

Advocaat”.

2.4

[betrokkene 1] heeft [verweerder] bij e-mail van 9 juni 2016 als volgt bericht (productie 3 bij conclusie van antwoord):

“Amice,

Zie onderstaand bericht van [betrokkene 2].

Dat betekent dat de akte van [eiser] ([a-straat 1 en 2]) zo spoedig mogelijk [dient, A-G] te worden gepasseerd, met de normale overdrachtsbelasting. (…)”

Het bericht (van 8 juni 2016, eveneens overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord) waarnaar [betrokkene 1] verwijst, luidt als volgt:

“Ik heb in een casus die enigszins vergelijkbaar is overleg gehad met de belastingdienst. De door mij toegepaste systematiek is door de inspecteur akkoord bevonden.”

2.5

In de akte van levering van 10 juni 2016 (productie 4 bij conclusie van antwoord) is onder het kopje “omschrijving registergoed” opgenomen:

“het kantoorpand met verdere aanhorigheden (…) staande en gelegen te (…)
[a-straat 1 en 2](…)”

[vetgedrukt in origineel, A-G]

en is onder het kopje “overdrachtsbelasting” onder meer het navolgende bepaald:

“(…) Op de onderhavige verkrijging dient door de koper mitsdien te worden voldaan aan overdrachtsbelasting zes [procent, A-G] (6%) over (…) € 1.150.000,00 zijnde (…) € 69.000,00 (…).”

De tekst is (op deze onderdelen) volledig gelijkluidend met de tekst van de concept-akte van levering (toegezonden bij e-mail van 9 juni 2016 en overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord).

2.6

Op 28 maart 2017 is door [verweerder] , namens [eiser] , een bezwaarschrift ingediend bij de belastingdienst. Hierin is door [verweerder] onder meer het navolgende vermeld:

“(…) Op 10 juni 2016 heb ik een akte gepasseerd (…), door de koper is betaald en aan de belasting is afgedragen een bedrag (…) zijnde 6% van de koopsom. Zulks is, naar thans blijkt, niet juist en dezerzijds is abusievelijk een verkeerd percentage gehanteerd. Immers, het betreft een woning, als bedoeld in art 14, 2e lid van de Wet op de Belastingen van Rechtsverkeer 1970 (WBR), waardoor de verkrijging belast is met het tarief van 2%. (…)”

2.7

De Belastinginspecteur heeft het bezwaarschrift op 18 mei 2017 niet-ontvankelijk verklaard, omdat het niet binnen de wettelijke termijn is ingediend en het bezwaarschrift opgevat als een verzoek om ambtshalve herziening. De aanslag werd, gezien de geldende jurisprudentie ten tijde van de verkrijging van de onroerende zaak, door de belastingdienst gehandhaafd (productie 7 bij dagvaarding).

2.8

[betrokkene 1] heeft bij brief van 27 juli 2017, daarbij optredend als advocaat van [eiser] (productie 6 bij dagvaarding), onder meer het navolgende aan [verweerder] bericht:

“(…) is door mijn zoon (…) € 69.000,-, zijnde 6% van de koopsom, ten titel van overdrachtsbelasting (…) betaald, welk bedrag u hebt doorgeleid aan de belastingdienst.

In deze was echter sprake van de overdracht van een woning in de zin van artikel 14 lid 2 WBR Pro, ter zake van welke overdracht een bijzonder tarief van 2% van toepassing is.

Dat er sprake was van de overdracht van een woning was u bekend c.q. had u bekend moeten zijn, temeer [nu] u in het bezit bent van de omschrijving van voornoemde registergoederen, genaamd [het gebouw] (…).”

[betrokkene 1] heeft [verweerder] in deze brief gesommeerd tot betaling van € 46.000,--.

3.Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

[eiser] heeft [verweerder] op 2 juli 2018 in rechte betrokken. Hij vordert (samengevat) veroordeling van [verweerder] tot betaling van € 46.000,-- vermeerderd met rente en kosten.

3.2

[eiser] heeft aan zijn vordering primair ten grondslag gelegd dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en subsidiair dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens [eiser] heeft [verweerder] een beroepsfout gemaakt door een onjuist tarief aan overdrachtsbelasting te hanteren: 6% in plaats van 2% van de koopsom. Het pand zou namelijk voldoen aan de criteria voor een woning in de zin van art. 14 lid 2 van Pro de Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 (hierna: de
Wbr), zoals geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:290. [eiser] stelt dat de schade bestaat uit het verschil tussen beide tarieven (6% en 2%), zijnde € 46.000,--.

3.3

Tevens heeft [eiser] [verweerder] verwijten gemaakt die zien op de periode na de levering en die verband houden met het maken van bezwaar tegen de opgegeven overdrachtsbelasting. Die verwijten spelen in cassatie geen rol meer^[2]en laat ik daarom verder buiten beschouwing.

3.4

Bij vonnis van 22 mei 2019 heeft de rechtbank Limburg de vordering van [eiser] afgewezen.^[3]De rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerder] kon afgaan op de gegeven instructie en het tarief kon hanteren behorend bij een kantoorpand, aangezien deze instructie correspondeerde met de onderliggende stukken waarin ook die aanduiding werd gebruikt en niet is gebleken van aanwijzingen dat (mogelijk) een ander tarief van toepassing was. Naar het oordeel van de rechtbank kan daarom niet worden gezegd dat [verweerder] bij de van hem te verwachten advisering anders heeft gehandeld dan van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in vergelijkbare omstandigheden mocht worden verwacht (rov. 4.13).

In hoger beroep

3.5

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 1 oktober 2019 heeft het hof Den Bosch een comparitie van partijen gelast.^[4]Na deze zitting heeft [eiser] een memorie van grieven genomen, waarop [verweerder] bij memorie van antwoord heeft gereageerd.

3.6

Bij arrest van 15 september 2020 heeft het hof het vonnis bekrachtigd.^[5]De overwegingen van het hof kunnen, voor zover in cassatie nog van belang, als volgt worden samengevat. In rov. 6.5-6.6 heeft het hof de standpunten van partijen over het optreden van [verweerder] ten tijde van de levering weergegeven. Bij de beoordeling heeft het hof vooropgesteld dat een notaris als beroepsbeoefenaar bij de uitvoering van een opdracht de zorgvuldigheid moet betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (rov. 6.7). Verder heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [betrokkene 1] bij de opdracht in kwestie (het leveren van het pand) [eiser] vertegenwoordigde (rov. 6.8).

3.7

Daarna heeft het hof als volgt overwogen:

“6.9. [betrokkene 1] benaderde [verweerder] met een gedetailleerde instructie (e-mail 1 juni 2016). Die instructie bepaalde ook dat [verweerder] voor de overdrachtsbelasting een percentage van 6% moest hanteren. [betrokkene 1] was advocaat, presenteerde zich ook als zodanig, en kwam vaker met vastgoedtransacties bij [verweerder] , getuige de e-mail van 1 juni 2016 waarin hij verwijst naar eerdere vergelijkbare transacties. Daar komt bij dat [betrokkene 1] werd bijgestaan door een fiscaal adviseur, [betrokkene 2] van Loyens & Loeff, wat voor [verweerder] kenbaar was (e-mail 9 juni 2016). De instructie was dus duidelijk wat betreft het te hanteren percentage overdrachtsbelasting, en was tevens afkomstig van een professionele en ervaren gevolmachtigde die daarbij werd geadviseerd door een fiscalist. Onder die omstandigheden mocht [verweerder] er in beginsel van uitgaan dat de instructie om een percentage van 6% voor de overdrachtsbelasting te gebruiken een weloverwogen instructie was. De gedetailleerde en gedecideerde instructie van [betrokkene 1], alsmede de verwijzing naar het fiscale advies, wekte bovendien niet de indruk dat van [verweerder] nog een oordeel of advies werd verwacht over de overdrachtsbelasting. Integendeel, de akte moest zo snel mogelijk worden gepasseerd. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mocht onder die omstandigheden op dat moment niet zonder meer worden verwacht dat hij uit eigen beweging een nader onderzoek zou instellen naar de juistheid van het namens de opdrachtgever opgegeven percentage voor de overdrachtsbelasting.

6.10.

Het voorgaande zou anders zijn wanneer, ondanks de expliciete instructie, [verweerder] aanwijzingen had dat die instructie mogelijk onjuist was omdat het pand moest worden aangemerkt als woning in de zin van artikel 14 lid 2 Wbr Pro.

6.11.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017 volgt dat bij de vraag of sprake is van een woning bepalend is of het bouwwerk naar zijn aard bestemd is voor bewoning. Bij beantwoording van die vraag moet worden aangeknoopt bij de kenmerken van het bouwwerk zelf door aansluiting te zoeken bij het doel waarvoor het oorspronkelijk is ontworpen en gebouwd. Indien dat doel bewoning is geweest maar het bouwwerk nadien is verbouwd om het geschikt te maken voor een andere vorm van gebruik, kan het alleen worden geacht zijn aard van woning te hebben behouden indien niet meer dan beperkte aanpassingen nodig zijn om het weer voor bewoning geschikt te maken. Indien dit niet leidt tot een duidelijke slotsom, komt mede betekenis toe aan de eisen of beperkingen die voor het (gebruik van het) bouwwerk voortvloeien uit publiekrechtelijke voorschriften.

6.12.

Het arrest van de Hoge Raad is gewezen na levering van het pand. Indien echter, met [eiser] , veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat deze maatstaf ook ten tijde van de levering van het pand al, ten minste als verdedigbaar standpunt, uit de (casuïstische) lagere jurisprudentie kenbaar was voor [verweerder] (overzicht: A-G Wattel, ECLI:NL:PHR:2016:1218 en ECLI:NL:PHR:2016:1222, 23 november 2016), volgt uit de stellingen van [eiser] niet zonder meer dat [verweerder] als redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris uit de aan hem op dat moment beschikbare gegevens de conclusie had moeten trekken dat hij te maken had met een woning in plaats van met een kantoorpand. Het pand was weliswaar oorspronkelijk gebouwd als woning, en partijen zijn het erover eens dat [verweerder] dat wist, maar het pand was al meer dan 60 jaar geleden als kantoorpand in gebruik genomen door de Provincie Limburg. [verweerder] wist dat, en wist als buurman van het pand ook dat de Universiteit Maastricht al sinds 2002 een faculteit in het pand had gevestigd. [verweerder] mocht op basis daarvan ervan uitgaan, zoals hij stelt te hebben gedaan, dat dit gebruik als kantoorpand / onderwijslocatie gepaard was gegaan met aanpassingen om het pand voor dat gebruik geschikt te maken en dat meer dan beperkte aanpassingen nodig waren om het weer voor bewoning geschikt te maken. Dat mocht [verweerder] temeer, nu [betrokkene 1] bij het geven van de instructie [verweerder] had voorzien van taxatierapporten waarin het pand werd aangeduid als kantoor (productie 8 bij conclusie van antwoord), en [om]dat het pand – zo heeft [eiser] [bedoeld zal zijn: [verweerder] , A-G] onbetwist gesteld – ook in het kadaster en bij voorafgaande verkrijgingen als kantoor werd aangeduid. Raadpleging van het monumentenregister waaruit kennelijk de oorspronkelijke woonfunctie van het pand blijkt, had dit niet anders gemaakt want met die oorspronkelijke functie was [verweerder] bekend.

[verweerder] heeft het pand vervolgens in de concept-leveringsakte als “kantoorpand” aangeduid met 6% overdrachtsbelasting, waarna [betrokkene 1] – onder verwijzing naar het fiscaal advies dat hij heeft ingewonnen – de instructie heeft gegeven om de leveringsakte zo snel mogelijk te passeren. [betrokkene 1] heeft toen geen concrete feitelijke informatie over het pand verstrekt die wees in een andere richting dan dat fiscale advies.

Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat [verweerder] over aanwijzingen beschikte dat het pand mogelijk niet als kantoorpand maar als woning moest worden aangemerkt zodat slechts 2% overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn, en dat de aan hem gegeven instructie dus onjuist was. Evenmin kan worden geoordeeld dat [verweerder] gehouden was nader onderzoek te doen. Het door [eiser] gestelde laat daarom niet de conclusie toe dat [verweerder] bij het uitvoeren van de opdracht, conform die instructie, niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht.

Hieruit volgt dat grieven I tot en met VIII falen.”

In cassatie

3.8

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten. Daarna heeft [eiser] nog gerepliceerd.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatieberoep bestaat uit een inleiding en twee middelen (hierna:
onderdelen).

4.2

Het
eerste onderdeelbestrijdt het oordeel dat [verweerder] niet gehouden was om nader onderzoek in te stellen naar de toestand van het pand met het oog op de overdrachtsbelasting.

4.3

Het onderdeel valt uiteen in subonderdelen 1a tot en met 1f.
Subonderdeel 1abevat geen klacht. De
subonderdelen 1b en 1clenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4.4

Subonderdelen 1b en 1cbetogen in de kern dat het hof heeft miskend dat het de verantwoordelijkheid van de notaris is om het juiste percentage overdrachtsbelasting te hanteren^[6]en dat de notaris een standpunt of instructie van zijn cliënt daarover op juistheid moet onderzoeken.^[7]

4.5

Daartoe stelt
subonderdeel 1bdat een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris ingevolge art. 17 lid 1 van Pro de Wet op het notarisambt een zelfstandige en onafhankelijke positie dient in te nemen en verplicht is om een cliënt te behoeden voor misstappen en handelingen die zijn eigen belangen schaden. Die verplichting zou temeer gelden bij een rechtshandeling met betrekking tot een registergoed. De notaris moet dan namelijk een zodanig onderzoek instellen dat over de rechtstoestand van het registergoed zo min mogelijk onzekerheid bestaat en bovendien toezien op een juiste financiële afwikkeling (art. 11 leden Pro 1 en 3 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011). Volgens het subonderdeel blijkt uit deze bepalingen, waarop [eiser] in hoger beroep (grief I) een beroep heeft gedaan, dat de juiste vermelding van de verschuldigde overdrachtsbelasting een eigen verantwoordelijkheid is van de notaris.
Subonderdeel 1cvoegt daaraan toe dat het hof een te strenge maatstaf heeft gehanteerd door te overwegen dat de notaris alleen in strijd met zijn zorgplicht heeft gehandeld als hij aanwijzingen had dat de instructie van de cliënt mogelijk onjuist was (rov. 6.10). Een notaris dient volgens het subonderdeel immers altijd de juistheid van de instructie te controleren.

4.6

Bij de bespreking van deze klachten stel ik voorop dat een notaris de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.^[8]Art. 17 lid 1 van Pro de Wet op het Notarisambt bepaalt in dat verband het volgende:

“De notaris oefent zijn ambt in onafhankelijkheid uit en behartigt de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid.”

4.7

De notaris heeft een zogenoemde
“zwaarwegende zorgplicht”ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen. In dat kader moet hij controleren of de akte overeenstemt met de wil van partijen en voldoen aan zijn onderzoeksplicht aangaande (i) hun identiteit,^[9](ii) de vermelde feiten, (iii) de toepasselijke rechtsregels en, zoals blijkt uit art. 11 Verordening Pro beroeps- en gedragsregels 2011, (iv) de rechtstoestand van registergoederen.^[10]Ook moet de notaris de zakelijke inhoud van de akte mededelen en daarop een toelichting geven (art. 43 lid 1 Wet Pro op het notarisambt).^[11]Deze verplichtingen vloeien voort uit de rechtszekerheid-bevorderende taak van de notaris.^[12]

4.8

De zorgplicht van de notaris kan zich verder uitstrekken en onder meer betrekking hebben op de gevolgen die uit de akte voortvloeien (art. 43 lid Pro 1, derde zin, Wet op het notarisambt).^[13]Die zorg houdt verband met de rechtsbeschermende functie van de notaris.^[14]Onder de gevolgen van de akte kunnen tevens fiscale aspecten vallen.^[15]Een
bijzondere waarschuwingsplichtgeldt wanneer misbruik dreigt van juridische onkunde en feitelijk overwicht.^[16]De reikwijdte van de zorgplicht in het kader van de rechtsbeschermende taak van de notaris is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, zoals de verstrekte opdracht, de aard van de transactie en de ervaring, deskundigheid en juridische bijstand van de betrokken partijen.^[17]Uit rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de zorgplicht haar grens kan vinden waar de notaris goede grond heeft om erop te vertrouwen dat de partij zichzelf al op de hoogte had gesteld.^[18]

4.9

[eiser] heeft niet betoogd dat de rechtsgevolgen die met de in de akte opgenomen rechtshandelingen werden beoogd (te weten verkrijging van het desbetreffende pand dat als bedrijfspand te gebruiken is) zijn uitgebleven. Het gaat in deze zaak dus niet om een “zwaarwegende zorgplicht” ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van met de in de akte opgenomen rechtshandelingen beoogde rechtsgevolgen.

4.1

In onze zaak is in geschil of [verweerder] had moeten onderzoeken of het pand kon worden aangemerkt als woning, zodat het bijzondere belastingtarief voor woningen (2%) kon worden toegepast (rov. 6.5-6.6). Het is naar mijn mening afhankelijk van de omstandigheden van het geval of een dergelijk onderzoek van een notaris kan worden verlangd (zie onder 4.8 hiervoor).

4.11

Dienovereenkomstig heeft het hof onderzocht of in de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris mocht worden verwacht dat hij onderzoek zou doen naar de verschuldigde overdrachtsbelasting. Daarbij heeft het hof eerst vastgesteld dat [verweerder] erop mocht vertrouwen dat [eiser] bij de opdracht in kwestie – het leveren van het pand – door [betrokkene 1] werd vertegenwoordigd (rov. 6.8) en dat [betrokkene 1] een gedetailleerde instructie aan [verweerder] heeft gegeven die onder meer inhield dat voor de overdrachtsbelasting een percentage van 6% moest worden gehanteerd (rov. 6.9).

4.12

Vervolgens heeft het hof overwegingen gewijd aan de deskundigheid van [betrokkene 1] (die advocaat was en vaker met vastgoedtransacties bij [verweerder] kwam) en de bijstand door een fiscaal adviseur ([betrokkene 2] van Loyens & Loeff). Over de aard van de opdracht heeft het hof overwogen dat de akte zo snel mogelijk moest worden gepasseerd en dat de instructie niet de indruk wekte dat van [verweerder] een advies werd verwacht over de overdrachtsbelasting (rov. 6.9).

4.13

Het hof heeft geoordeeld dat onder die omstandigheden niet zonder meer van de notaris mocht worden verwacht dat hij nader onderzoek zou instellen naar de juistheid van het opgegeven percentage voor de overdrachtsbelasting (rov. 6.9). Dit zou volgens het hof anders zijn wanneer [verweerder] , ondanks de expliciete instructie, aanwijzingen had dat die instructie mogelijk onjuist was, omdat het pand moest worden aangemerkt als woning in de zin van art. 14 lid 2 Wbr Pro (rov. 6.10). In rov. 6.12 heeft het hof gemotiveerd waarom uit de feiten en de stellingen van [eiser] niet volgt dat [verweerder] over zodanige aanwijzingen beschikte.

4.14

In mijn ogen kunnen deze overwegingen over de deskundigheid van [betrokkene 1], de bijstand door een fiscaal adviseur, de aard van de opdracht aan [verweerder] en het ontbreken van aanwijzingen dat de instructie niet klopte, het oordeel van het hof dragen dat [verweerder] niet gehouden was om nader onderzoek te doen naar het opgegeven belastingtarief.

4.15

Subonderdelen 1b en 1c vinden hierin hun weerlegging. Anders dan die subonderdelen stellen, bestaat er geen regel dat de notaris altijd de juistheid moet onderzoeken van het opgegeven tarief voor de overdrachtsbelasting. Zo’n regel ligt niet besloten in art. 17 lid 1 Wet Pro op het Notarisambt, dat alleen een algemene zorgvuldigheidsnorm bevat (zie onder 4.6 hiervoor), en volgt ook niet uit art. 11 Verordening Pro beroeps- en gedragsregels 2011, dat ziet op de “zwaarwegende zorgplicht” (zie onder 4.7 hiervoor). Het hof heeft dus terecht op basis van de concrete omstandigheden beoordeeld of dit onderzoek van [verweerder] kon worden verlangd.

4.16

Evenmin heeft het hof, zoals subonderdeel 1c stelt, een te strenge maatstaf gehanteerd door te overwegen dat de notaris alleen in strijd met zijn zorgplicht heeft gehandeld wanneer hij aanwijzingen had dat de instructie mogelijk onjuist was. Die overweging is niet in algemene zin gegeven, maar geformuleerd in het licht van de vaststellingen in rov. 6.9 over de deskundigheid van [betrokkene 1], de bijstand door een fiscaal adviseur en de aard van de opdracht.

4.17

Dit betekent dat ik de subonderdelen 1b en 1c ongegrond acht.

4.18

Subonderdelen 1d tot en met 1fbestrijden het oordeel dat [verweerder] geen aanwijzingen had dat de instructie om een overdrachtsbelasting van 6% te hanteren mogelijk onjuist was.

4.19

Subonderdeel 1dstelt dat dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is, maar bevat verder geen klacht.
Subonderdeel 1ewijst erop dat het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat de maatstaf uit het HR-arrest van 24 februari 2017 ten tijde van de levering al uit de lagere rechtspraak kenbaar was voor [verweerder] . Verder refereert het subonderdeel aan de vaststelling van het hof dat [verweerder] wist dat het pand oorspronkelijk was gebouwd als woning.

4.2

Subonderdeel 1fformuleert de volgende klacht. Gezien de in
subonderdeel 1egenoemde omstandigheden had het hof moeten oordelen dat [verweerder] gehouden was te onderzoeken of het pand als woning in de zin van art. 14 lid 2 Wbr Pro kon worden aangemerkt. Het hof is tot een ander oordeel gekomen, omdat [verweerder] wist dat het pand al ruim 60 jaar als kantoor-/onderwijspand werd gebruikt. Het subonderdeel acht dit onbegrijpelijk. Dat een gebouw (geruime tijd) in gebruik is als kantoor-/onderwijspand zou niets zeggen over de bouwkundige toestand. Ook wordt erop gewezen dat [verweerder] wist dat het een rijksmonument betrof. Algemeen bekend zou zijn dat rijksmonumenten niet willekeurig mogen worden aangepast.

4.21

Deze klachten gaan volgens mij niet op. Het hof heeft onder ogen gezien dat [verweerder] wist dat het pand oorspronkelijk was gebouwd als woning. Naar de vaststelling van het hof was het [verweerder] echter ook bekend dat het pand al meer dan 60 jaar geleden als kantoorpand door de provincie Limburg in gebruik was genomen en dat de Universiteit Maastricht al sinds 2002 een faculteit in het pand had gevestigd. Gezien dit langdurige gebruik als kantoorpand/onderwijspand mocht het hof mijns inziens oordelen dat [verweerder] , zoals hij stelt te hebben gedaan, ervan kon uitgaan dat het pand voor dit gebruik geschikt is gemaakt. [eiser] heeft geen beroep gedaan op verdere feiten en omstandigheden waaruit [verweerder] kon opmaken dat slechts beperkte aanpassingen nodig waren om het pand weer voor bewoning geschikt te maken. Bij die stand van zaken acht ik niet onbegrijpelijk dat [verweerder] naar het oordeel van het hof geen aanwijzingen had dat het pand mogelijk als woning kon worden aangemerkt, zodat slechts 2% overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn. De omstandigheid dat het hier gaat om een rijksmonument brengt mij niet tot een andere slotsom. Ook een rijksmonument mag worden verbouwd mits daarvoor een vergunning is verkregen; deze wordt verleend indien het belang van de monumentenzorg zich daartegen niet verzet.^[19]

4.22

Tot slot doet subonderdeel 1f een beroep op het volgende betoog in grief XI
:

“Alle oorspronkelijke ruimtes zijn er nog, met de oorspronkelijke betegeling en lambrisering. Zelfs de oorspronkelijke keuken is er nog. Het pand zoals het destijds was gebouwd kende geen badkamer en ook geen inpandig toilet. Dat is er natuurlijk later wel ingebouwd en hoort bij de staat van bewoning. Het pand voldeed dus aan de criteria.”

[verweerder] zou daar alleen in algemene zin tegenover hebben gesteld dat er rigoureuze verbouwingen waren geweest.

4.23

Ook in zoverre acht ik het subonderdeel ongegrond. Bij de beoordeling in rov. 6.12 gaat het niet om de feitelijke toestand van het pand, maar om hetgeen [verweerder] ten tijde van de levering over de toestand van het pand wist dan wel mocht veronderstellen. De genoemde stellingen hebben hierop geen betrekking en het hof behoefde daar dus niet op in te gaan.

4.24

Onderdeel 1treft naar mijn mening daarom geen doel.

4.25

Het
tweede onderdeel, dat bestaat uit de subonderdelen 2a tot en met 2d, betoogt dat het hof ten onrechte geen beslissing heeft gegeven op een subsidiaire grondslag, die inhoudt dat [verweerder] nadere informatie met betrekking tot de overdrachtsbelasting had moeten geven.

4.26

Subonderdeel 2astelt dat [eiser] in eerste aanleg en in hoger beroep heeft aangevoerd dat [verweerder] niet alleen gehouden was de overdrachtsbelasting te onderzoeken, maar ook informatie had moeten verstrekken over de toepasselijke regels met betrekking tot de overdrachtsbelasting en de jurisprudentie daarover. Verwezen wordt naar par. 34, 38, 39 en 44 van de inleidende dagvaarding, zoals gehandhaafd in appel (derde alinea mvg), en grieven VI en VII. Volgens
subonderdeel 2bheeft het hof in strijd met art. 23 en Pro 24 Rv geen beslissing gegeven op deze subsidiaire grondslag. Die beslissing zou ook niet in het arrest besloten liggen, aangezien het oordeel dat de notaris geen onderzoek naar de overdrachtsbelasting hoefde te doen niet impliceert dat hij op dat punt geen informatieplicht had.
Subonderdeel 2cbrengt naar voren dat belang bestaat bij de geformuleerde klachten, kort gezegd omdat de subsidiaire grondslag kan leiden tot toewijzing van de vordering. In
subonderdeel 2dwordt erop gewezen dat [eiser] bij de transportakte niet door [betrokkene 1] werd vertegenwoordigd (rov. 6.8, slot), zodat hem geen kennis van een ander kan worden toegerekend.

4.27

Deze subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Daarbij is het volgende van belang. Het hof heeft in rov. 6.5 het standpunt van [eiser] over het optreden van [verweerder] ten tijde van de levering weergegeven. Deze weergave vermeldt niet dat [eiser] zich (subsidiair) op het standpunt heeft gesteld dat [verweerder] informatie had moeten verstrekken ten aanzien van de overdrachtsbelasting. In rov. 6.7-6.12 heeft het hof niet (uitdrukkelijk) beoordeeld of [verweerder] [eiser] op dit punt nader moest informeren. Ik maak hieruit op dat het hof de bedoelde (subsidiaire) grondslag niet in de stukken heeft gelezen.

4.28

Voor zover wordt betoogd dat het hof die (subsidiaire) grondslag in stellingen uit de inleidende dagvaarding had moeten lezen, gaat het onderdeel volgens mij om procesrechtelijke redenen niet op. Deze stellingen maken als zodanig geen deel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep. [eiser] is namelijk in eerste aanleg in het ongelijk gesteld en hij moest dus voldoende duidelijke en kenbare grieven formuleren om zijn stellingen aan het hof voor te leggen.^[20]

4.29

De vraag is daarom of het hof de (subsidiaire) grondslag in alinea 3 en grieven VI en VII van de memorie van grieven had moeten lezen. Ik beantwoord die vraag ontkennend. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden onderzocht.^[21]Daarbij kan mede een rol spelen hoe de wederpartij deze stukken heeft begrepen.^[22]In alinea 3 van de memorie van grieven verwijst [eiser] in algemene zin naar al hetgeen hij in eerste aanleg heeft gesteld. In grieven VI en VII wordt in enkele bijzinnen zonder toelichting gesteld dat [verweerder] [eiser] had moeten informeren.^[23]Uit de memorie van antwoord blijkt niet dat [verweerder] die passages heeft begrepen als een (subsidiaire) grondslag van de vordering. In dat licht acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof in de genoemde passages geen (subsidiaire) grondslag van de vordering heeft gelezen.

4.3

Overigens lijkt het mij niet waarschijnlijk dat de beslissing anders zou zijn uitgevallen als deze grondslag in hoger beroep wel naar voren was gebracht. De vaststellingen van het hof over de deskundigheid van [betrokkene 1], de bijstand door een fiscaal adviseur, de aard van de opdracht aan [verweerder] en het ontbreken van aanwijzingen dat de instructie niet klopte, kunnen de conclusie dragen dat [verweerder] niet gehouden was om nadere informatie over de overdrachtsbelasting te verstrekken. Het standpunt in subonderdeel 2d dat de kennis van [betrokkene 1] niet aan [eiser] kan worden toegerekend, lijkt mij gezien de aan [betrokkene 1] verstrekte volmacht en het bepaalde in art. 3:66 lid 2 BW Pro niet (zonder meer) juist.^[24]

4.31

Onderdeel 2slaagt volgens mij daarom ook niet.

4.32

Daarmee acht ik alle klachten van het cassatieberoep ongegrond.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Aansprakelijkheid notaris voor onjuist gehanteerd percentage overdrachtsbelasting bij levering pand