ECLI:NL:PHR:2021:1263

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00424

Zitting7 december 2021

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

De verdachte is bij arrest van 29 januari 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens:

in de zaak met parketnummer 19-810113-11 onder:

- 1 subsidiair “feitelijke leiding geven aan oplichting, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd”,

- 2 primair “feitelijke leiding geven aan oplichting, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd”,

- 3 “als oprichter en leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”,

- 4 “feitelijke leiding geven aan opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en/of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd”,

- 5 “opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en/of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd” en

- 6 “feitelijke leiding geven aan bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd”;

en in de zaak met parketnummer 18-930330-13 onder:

- 1 primair onder A “feitelijke leiding geven aan (medeplegen van) oplichting, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd”,

- 1 primair onder B “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd”,

- 2 primair onder A “feitelijke leiding geven aan opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalt geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd”,

- 2 primair onder B “medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd” en

- 3 primair “feitelijke leiding geven aan oplichting, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd”
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van het voorarrest.

1.2.

Er bestaat samenhang met de zaken 20/00439 en 20/01142. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

1.3.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mrs. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben vijf middelen van cassatie voorgesteld die kort samengevat de volgende klachten bevatten.
De eerste drie middelen houden in dat de bewezenverklaring in de zaak met parketnummer 19-810113-11 onder 1 subsidiair en 2 primair en in de zaak met parketnummer 18-930330-13 onder 1, 2 en 3 primair onvoldoende met redenen is omkleed nu i) wel bewezen is verklaard dat de
verdachtede betreffende (oplichtings)gedragingen heeft verricht, maar niet dat hetzelfde geldt voor de in de bewezenverklaring genoemde
bedrijvenwaarin de verdachte feitelijk leiding had, ii) het zich als bonafide afnemer (of koper) voordoen geen valse hoedanigheid oplevert en iii) door het hof ten onrechte geen keuze is gemaakt tussen het ten laste gelegde ‘alleen plegen’ dan wel ‘medeplegen’.

Het vierde middel keert zich tegen de bewezenverklaring en kwalificatiebeslissing van het plegen van bedrieglijke bankbreuk ex art. 341 (oud) Sr zoals onder feit 6 van de zaak met parketnummer 19-810113-11 is tenlastegelegd.
Tot slot wordt in het vijfde middel geklaagd dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, aangezien de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

2.Samenvatting feiten

2.1.

De feiten in deze zaak kunnen als volgt worden samengevat. De verdachte is door het hof veroordeeld voor het zich zelfstandig en met zijn medeverdachte in een criminele organisatie gedurende meerdere jaren veelvuldig schuldig maken aan een reeks frauduleuze handelingen, waarbij de verdachte een leidinggevende en sturende rol heeft gehad. Door de verdachte en de medeverdachte werden diverse rechtspersonen opgericht of overgenomen, waarna een of meer personen werden aangezocht om de onderneming in naam over te nemen. De feitelijke zeggenschap over- en bedrijfsvoering van de ondernemingen bleven daarbij bij de verdachte dan wel zijn medeverdachte rusten. Vervolgens werden in naam van de nieuwe bestuurder en/of de opgerichte c.q. overgenomen onderneming onder meer bestellingen geplaatst zonder (de intentie om) de bestelde goederen te betalen, goederen gehuurd en vervolgens toegeëigend, bij twee payrollbedrijven een onjuiste opgave van arbeidsuren en vergoeding van (zogenaamde) medewerkers gedaan om vervolgens de facturen van de uitzendbureaus niet te voldoen en op grond van valse/vervalste opdrachtbonnen/ontvangstbonnen en inkooporders, onjuiste facturen opgemaakt naar aanleiding waarvan aanzienlijke geldbedragen zijn overgemaakt naar de ondernemingen die daar geen recht op hadden. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat de verdachte zich als feitelijk leidinggever schuldig heeft gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk en zich meermalen schuldig heeft gemaakt aan het doen van een onjuiste aangifte inkomstenbelasting en omzetbelasting bij de Belastingdienst, zowel als natuurlijk persoon als in de hoedanigheid van feitelijk leidinggever.

3.Het eerste, tweede en derde middel

3.1.

De eerste drie middelen klagen over de bewezenverklaring van de feiten 1 subsidiair en 2 in de zaak met parketnummer 19-810113-11 en over de bewezenverklaring van de feiten 1 primair, 2 primair en 3 primair in de zaak met het parketnummer 18-930330-13. Deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Als eerste zal ik de bewezenverklaring weergeven van de feiten waarop de middelen zijn gericht.

“Bewezenverklaring
Het hof stelt voorop dat de verdediging ter terechtzitting van het hof het standpunt heeft ingenomen dat zij geen verweren heeft ten aanzien van het ten laste gelegde en dat zij zich voor wat betreft de bewezenverklaring volledig achter het vonnis van de rechtbank schaart. Om die reden zal het hof in dit arrest volstaan met de hierna volgende bewezenverklaring.”

(…)

Zaak met parketnummer 19-810113-11

“1. Subsidiair
[A] B.V. en [B] B.V. en [C] op verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 14 juli 2008 tot en met 24 augustus 2011 in Nederland en/of België en/of Duitsland, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels,
( [A] BV.)
[D] heeft bewogen tot afgifte van 18 autobanden en 4 velgen,
en
( [B] BV.)
[E] heeft bewogen tot afgifte van bouwmatten en/of betonstaal
en
( [C] )
[F] B.V. heeft bewogen tot afgifte van 60 metalen rijplaten met een totale waarde van 48.000 euro
en
[G] heeft bewogen tot afgifte van twee containers met een totale waarde van 18.000 euro
en
[H] BV. heeft bewogen tot afgifte van twee zeecontainers,
hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid zich voorgedaan als bonafide afnemer, gebruiker en/of huurder en/of (daartoe) brieven, opdrachtbevestigingen en/of nota's opgemaakt en/of (telefonische) orders geplaatst, waardoor die [D] , [E] , [F] B.V., [G] B.V. en [H] B.V. werden bewogen tot bovenomschreven afgifte,
zulks terwijl hij, verdachte, al dan niet in vereniging met een of meer ander(en), feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen;
2.
[A] B.V. op verschillende tijdstippen omstreeks de periode van 15 mei 2009 tot en met 22 juni 2009 in Nederland met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels,
[I] B.V. heeft bewogen tot afgifte van 81.417,46 euro,
en
[J] heeft bewogen tot afgifte van 21.037,63 euro,
hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid de personeelsadministratie en salarisverwerking met betrekking tot door [A] B.V. opgegeven personen, door [I] B.V. en [J] uit laten voeren, waarbij de arbeidsuren en vergoeding zijn opgegeven in strijd met de waarheid en vervolgens de facturen van voornoemde bedrijven niet zijn voldaan,
waardoor [I] B.V. en [J] werden bewogen tot bovenomschreven afgifte,
zulks terwijl hij, verdachte, al dan niet in vereniging met een of meer ander(en), feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen;”

(…)

Zaak met parketnummer 18-930330-13 (gevoegd):

“1. primair
A.
de rechtspersonen [K] B.V. en [L] B.V. in de periode van 25 februari 2009 tot en met 10 november 2010 in Nederland, meermalen
telkens tezamen en in vereniging met een of meer natuurlijke perso(o)n(en),
telkens met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen
telkens door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen, een of meer medewerkers van het/de bedrijf/bedrijven [M] B.V en/of [N] B.V. hebben bewogen tot de afgifte van een hoeveelheid geld, in totaal ongeveer 370.000 euro,hebbende die rechtspersonen [K] B.V. en/of [L] B.V. toen aldaar telkens tezamen en in vereniging met een of meer natuurlijke perso(o)n(en), althans alleen, met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid telkens
- een valse opdrachtbon of ontvangstbon, waarop een te hoog/onjuist geldbedrag was vermeld, op naam van/vanwege die [M] B.V en/of [N] B.V. en gericht aan die rechtspersonen [K] B.V. en/of [L] B.V. opgemaakt of doen/laten opmaken, en aan die rechtspersonen [K] B.V. en/of [L] B.V. toegestuurd of doen/laten toekomen, en

- (vervolgens) op basis van die valse en/of onjuiste opdrachtbon of ontvangstbon een valse en/of onjuiste factuur op naam van/vanwege die rechtspersonen [K] B.V. en/of [L] B.V. opgemaakt of doen/laten opmaken en/of gericht aan en/of toegestuurd of doen/laten toekomen aan die [M] B.V. en/of [N] B.V., waarbij die valse en/of onjuiste opdrachtbon of ontvangstbon als zogenaamd bewijsstuk was bijgesloten/toegevoegd,
waardoor die werknemer(s) van dat/die bedrijven [M] B.V. en/of [N] B.V. telkens werd(en) bewogen tot bovenomschreven afgifte,
zulks terwijl verdachte, al dan niet tezamen en in vereniging met een of meer ander(e) perso(o)n(en) feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen;
EN
B.
hij in de periode van 25 februari 2009 tot en met 10 november 2010 in Nederland, meermalen, telkens tezamen en in vereniging met een of meerdere rechtspers(o)n(en) en/of natuurlijke perso(o)n(en),
telkens met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen
telkens door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen,
een of meer medewerkers van het/de bedrijf/bedrijven [M] B.V. en/of [N] B.V. heeft/hebben bewogen tot de afgifte van een hoeveelheid geld, in totaal ongeveer 370.000 euro,
hebbende verdachte toen aldaar tezamen en in vereniging met een of meer rechtsperso(o)n(en) en/of natuurlijke perso(o)n(en),
met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid telkens
- een valse opdrachtbon of ontvangstbon, namelijk waarop een te hoog/onjuist geldbedrag was vermeld, op naam van/vanwege die [M] B.V en/of [N] B.V. en gericht aan het bedrijf [K] of rechtspersonen [K] B.V. en/of [L] B.V. opgemaakt of doen/laten opmaken, en aan (een aan verdachte gelieerd) bedrijf [K] en/of rechtspersonen n [K] B.V. en/of [L] B.V. toegestuurd of doen/laten toekomen, en
- (vervolgens) op basis van die valse en/of onjuiste opdrachtbon of ontvangstbon een valse en/of onjuiste factuur op naam van/vanwege het bedrijf [K] of de rechtspersonen [K] B.V. en/of [L] B.V. opgemaakt of doen/laten opmaken en/of gericht aan en/of toegestuurd of doen/laten toekomen aan die [M] B.V. en/of [N] B.V.,
waarbij die valse en/of onjuiste opdrachtbon of ontvangstbon als zogenaamd bewijsstuk was bijgesloten/toegevoegd, waardoor die werknemer(s) van dat/die bedrijven [M] B.V. en/of [N] B.V. telkens werd(en) bewogen tot bovenomschreven afgifte;
2. Primair
A.
de rechtspersonen [K] B.V. en [L] B.V. in de periode van 1 oktober 2009 tot en met 1 augustus 2010 in Nederland, meermalen, telkens opzettelijk gebruik heeft gemaakt van valse of vervalste inkooporders, - (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware die/dat geschrift(en) telkens echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat die rechtspersonen [K] B.V. en [L] B.V. die inkooporders, afkomstig (zogenaamd) van [O] B.V., hebben ontvangen en gebruikt ten behoeve van het opmaken van een of meer factu(u)r(en) op naam van [K] of [K] B.V. of [L] B.V, en gericht aan [O] B.V. en als (zogenaamd) bewijsstuk hebben gevoegd bij die factu(u)r(en), en
bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat die inkooporders, op naam van [O] B.V. en gericht aan het bedrijf [K] en/of [K] B.V. en/of [L] B.V., geheel valselijk en fictief waren opgemaakt,
zulks terwijl verdachte, al dan niet tezamen en in vereniging met een of meer ander(e) perso(o)n(en) feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen;
EN
B.
hij in de periode van 1 oktober 2009 tot en met 1 augustus 2010 in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), meermalen, telkens opzettelijk gebruik heeft gemaakt van valse of vervalste inkooporders, - elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware die geschriften telkens echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat verdachte en/of een of meer van zijn medeverdachte(n) die inkooporders, afkomstig (zogenaamd) van [O] B.V., heeft ontvangen en gebruikt ten behoeve van het opmaken van een of meer factu(u)r(en) op naam van [K] en/of [K] B.V. en/of [L] B.V., en gericht aan [O] B.V. en als (zogenaamd) bewijsstuk heeft gevoegd bij die factu(u)r(en),
en
bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat die inkooporders, op naam van [O] B.V. en gericht aan het bedrijf [K] of [K] B.V. of [L] B.V., geheel valselijk en fictief waren opgemaakt;
3. Primair
[Q] B.V. en [R] B.V. op verschillende tijdstippen in de periode van 1 juni 2011 tot en met 1 januari 2012 in Nederland en/of Duitsland, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels,
[S] heeft bewogen tot afgifte van 1.100m2 straatklinkers met een waarde van 10.000 euro,
en
[T] heeft bewogen tot afgifte van een container met een waarde van 8.000 euro,
hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid zich voorgedaan als bonafide afnemer, gebruiker en/of huurder en/of(daartoe) brieven, opdrachtbevestigingen en/of nota's opgemaakt en/of (telefonische) orders geplaatst,
waardoor die [S] en [T] werden bewogen tot bovenomschreven afgifte,
zulks terwijl hij, verdachte, al dan niet in vereniging met een of meer ander(en), feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen.”

De bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen zoals in het arrest genoemd.”^[1]

3.2.

Voordat ik de middelen bespreek wil ik erop wijzen dat het hof heeft vooropgesteld dat de verdediging ter terechtzitting van het hof het standpunt heeft ingenomen dat zij geen verweren heeft ten aanzien van het ten laste gelegde en dat zij zich voor wat betreft de bewezenverklaring volledig achter het vonnis van de rechtbank schaart. Daarom heeft het hof volstaan met de bewezenverklaring, die overigens op enkele details na, die niets afdoen aan de inhoud van de bewezenverklaring waar de middelen op zijn gericht, identiek is aan de bewezenverklaring door de rechtbank in eerste aanleg. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 20 december 2019 blijkt dat de raadsman van de verdachte, desgevraagd heeft medegedeeld:

“De verdachte wordt in de gelegenheid gesteld zijn bezwaren tegen het vonnis van de rechtbank kenbaar te maken.

De raadsman deelt mede: Het hoger beroep ziet uitsluitend op de straftoemeting. Mijn cliënt en ik scharen ons achter het vonnis voor zover het de bewezenverklaring betreft. De verdachte bevestigt dat door instemmend te knikken.”

3.3.

Gelet op de proceshouding van de verdediging in hoger beroep heeft het mij wel enigszins verbaasd dat thans in cassatie uitvoerig wordt ingegaan op gestelde tekortkomingen in de bewezenverklaring, terwijl deze nagenoeg identiek is aan de bewezenverklaring door de rechtbank, waarmee de verdediging zo uitdrukkelijk heeft ingestemd. Wat daar ook van zij, in cassatie kan slechts de deugdelijkheid van de bewijsconstructie worden getoetst en met het oog daarop zal ik de middelen bespreken.

3.4.

Ik zal eerst een overzicht geven van de klachten in de eerste drie middelen en deze vervolgens thematisch behandelen. Een aantal klachten verdeeld over de drie middelen komen namelijk met elkaar overeen.

Overzicht klachten eerste drie middelen

3.5.

Het
eerste middel, dat zich richt tegen de bewezenverklaring van het onder feit 1 subsidiair en feit 2 primair tenlastegelegde in de zaak met parketnummer 19-810113-11, bevat drie deelklachten.

De eerste klacht keert zich, als ik het goed begrijp, tegen de bewezenverklaring door het hof dat [A] B.V., [B] B.V. en [C] zich schuldig hebben gemaakt aan oplichting, die eruit bestaat dat
de verdachtevalselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid zich heeft voorgedaan als bonafide afnemer, gebruiker en/of huurder en/of (daartoe) brieven, opdrachtbevestigingen en/of nota’s heeft opgemaakt en/of (telefonische) orders heeft geplaatst, waardoor verschillende bedrijven zijn bewogen tot afgifte van goederen, terwijl verdachte weer aan die gedragingen feitelijk leiding heeft gegeven. Hieruit leiden de stellers van het middel af dat er wel bewezen is verklaard dat de verdachte de betreffende handelingen heeft verricht, maar niet dat de verdachte ‘al dan niet in vereniging met een ander of anderen’ feitelijk leiding heeft gegeven aan de oplichting door de bedrijven. Dit geldt volgens de stellers van het middel ook voor het onder feit 2 primair bewezenverklaarde.
In de tweede klacht wordt gesteld dat het zich als bonafide afnemer (of koper) voordoen geen valse hoedanigheid oplevert. De presentatie van de bonafide partij kan slechts relevant zijn in het kader van de ten laste gelegde oplichting indien die presentatie berust op voldoende specifieke andere gedragingen in de desbetreffende context.
Als derde klacht wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte geen keuze heeft gemaakt tussen het ten laste gelegde plegen dan wel medeplegen, nu bewezen is verklaard dat de verdachte, al dan niet in vereniging met een (of meer) ander(en), feitelijk leiding heeft gegeven aan oplichting. Gelet hierop heeft het hof niet beraadslaagd naar aanleiding van de tenlastelegging, zodat het arrest volgens de stellers van het middel nietig is.
Het
tweede middelklaagt over de bewezenverklaring van feit 1 en 2 in de zaak met parketnummer 18-930330-13 en behelst de klacht dat het hof telkens ten onrechte geen keuze heeft gemaakt tussen het tenlastegelegde plegen dan wel medeplegen, nu (telkens) bewezen is verklaard dat de verdachte, al dan niet in vereniging met een of meer ander(e) perso(o)n(en), feitelijk leiding heeft gegeven aan de door de rechtspersonen begane feiten. Gelet hierop heeft het hof niet beraadslaagd naar aanleiding van de tenlastelegging, zodat het arrest nietig is.
Het
derde middelziet op feit 3 in de zaak met parketnummer 18-930330-13. Dit middel kent drie deelklachten die – toegespitst op het onder 3 tenlastegelegde feit – overeenkomen met de klachten van het eerste middel.

Feitelijk leidinggeven

3.6.

Hetgeen centraal staat in de eerste deelklacht van het eerste middel en in de eerste deelklacht van het derde middel is dat door het hof wel bewezen is verklaard dat de verdachte de betreffende gedragingen heeft verricht, maar niet dat de in de bewezenverklaring opgenomen bedrijven zich daaraan schuldig hebben gemaakt.

3.7.

Het is juist dat bij de vraag of iemand feitelijk leiding heeft gegeven aan een strafbaar feit van een rechtspersoon, eerst aan de orde komt of de rechtspersoon zich daaraan schuldig heeft gemaakt. Dan pas kan de vraag worden beantwoord of iemand als feitelijk leidinggever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is.^[2]

Anders dan de stellers van het middel lees ik de bewezenverklaring van het hof wel zo dat de betreffende bedrijven een strafbaar feit hebben begaan. De namen van deze bedrijven zijn immers opgenomen in de bewezenverklaring en uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen is ook af te leiden dat de strafbare feiten door de betrokken rechtspersonen zijn begaan.

3.8.

Zo is ten aanzien van feit 1 subsidiair onder meer opgenomen bewijsmiddel 3 met daarin een verklaring inhoudende dat er “door [D] banden en velgen zijn geleverd aan personen welke zich uitgaven als eigenaren van de [A] B.V”.^[3]Ook volgt uit een verklaring van de verdachte dat er goederen zijn geleverd door [D] aan personen die zich uitgaven als eigenaren van [A] B.V., waarop de verdachte beaamt daar op enig moment te zijn geweest.^[4]Uit de bewijsmiddelen kan voorts worden afgeleid dat de bestellingen bij [E] werden gedaan door [betrokkene 1] (de bestuurder van de rechtspersoon) uit naam van [B] B.V.,^[5]terwijl de verdachte feitelijk alle zaken regelde met betrekking tot [B] B.V.^[6]Ook voor [C] geldt dat uit de bewijsmiddelen duidelijk naar voren komt dat de strafbare feiten zijn gepleegd door het bedrijf.^[7]Ten aanzien van feit 2 primair laten de bewijsmiddelen 44 tot en met 66 voorts geen twijfel bestaan over de vraag of de rechtspersoon [A] B.V. [I en J] heeft bewogen tot afgifte van de in de bewezenverklaringen opgenomen bedragen.^[8]

3.9.

Hetzelfde kan gezegd worden over hetgeen bewezen is verklaard onder feit 3 van de zaak met parketnummer 18-930330-13.^[9]Uit de bewijsmiddelen 165 tot en met 174 komt een duidelijk beeld naar voren dat de strafbare feiten door de twee in de bewezenverklaring opgenomen rechtspersonen, zijn gepleegd.

3.10.

In de door het hof gebezigde bewijsmiddelen ligt dan ook besloten dat de rechtspersonen zich schuldig hebben gemaakt aan oplichting, nu de gedragingen van de verdachte als feitelijk leidinggever redelijkerwijs aan deze bedrijven kunnen worden toegerekend. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

3.11.

Voor zover het eerste en het derde middel klagen over de bewezenverklaring van de door de verdachte dan wel de rechtspersonen betreffende gedragingen, falen zij.

Aannemen valste hoedanigheid

3.12.

In de tweede deelklacht van het eerste middel en de tweede deelklacht van het derde middel wordt gesteld dat het zich als bonafide afnemer (of koper) voordoen, geen valse hoedanigheid oplevert en dat de bedrijven die door de verdachte zijn benaderd daardoor dus ook niet kunnen zijn bewogen tot afgifte van goederen of diensten.

3.13.

Het door het stellers van het middel geformuleerde uitgangspunt, dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bonafide koper die in staat en voornemens is de door hem gekochte goederen te betalen, niet het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr Pro oplevert, is juist.^[10]

3.14.

Maar in het oordeel van het hof ligt besloten dat de verdachte zich niet alleen heeft voorgedaan als een bonafide koper, maar zich ook heeft bediend van de oplichtingsmiddelen “het aannemen van een valse naam”, “een of meer listige kunstgrepen” en “een samenweefsel van verdichtsels”.

3.15.

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte met zijn handelen een onjuiste voorstelling van zaken in het leven heeft geroepen met betrekking tot zijn persoon met het doel daar misbruik van te maken. Het gaat dan met name om het op papier aanstellen van een bestuurder (katvanger) van het betrokken bedrijf, terwijl de verdachte zelf de feitelijke zeggenschap over- en de bedrijfsvoering van het bedrijf behield en terwijl uit naam van die katvanger strafbare feiten werden gepleegd. Daarnaast heeft de verdachte ook nog andere oplichtingsmiddelen gebruikt, namelijk meerdere duidelijk van elkaar te onderscheiden leugens en misleidende feitelijke handelingen, waaronder het bestellen en huren van goederen op naam van de betrokken bedrijven, het bij [I en J] doen van een onjuiste opgave van arbeidsuren en vergoeding van (zogenaamde) medewerkers om vervolgens de facturen van de uitzendbureaus niet te voldoen en in zijn hoedanigheid van feitelijk leidinggever door middel van valse/vervalste opdrachtbonnen/ontvangstbonnen en inkooporders, valse facturen op te maken naar aanleiding waarvan aanzienlijke geldbedragen zijn overgemaakt naar de betrokken rechtspersonen die daar geen recht op hadden.

3.16.

Ik ben dan ook van mening dat het hof – zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting – niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd heeft kunnen oordelen dat er sprake is geweest van het aannemen van een valse naam en/of een valse hoedanigheid en/of een of meer listige kunstgrepen en/of een samenweefsel van verdichtsels.^[11]

3.17.

Daar komt bij dat in de door het hof gebruikte bewijsmiddelen ligt besloten dat de aangevers mede onder invloed van deze oplichtingsmiddelen tot levering van de goederen en diensten zijn overgegaan. Immers zonder de overgenomen c.q. opgerichte ondernemingen zou er niets geleverd zijn. De hele constructie van het aanstellen van katvangers bij de betreffende ondernemingen is opgezet om derden om de tuin te leiden met het doel dat de verdachte daarbij buiten schot zou blijven. Daarbij is door de verdachte een vaste werkwijze gehanteerd. Identieke gedragingen werden meermaals herhaald in relatie tot telkens weer andere slachtoffers, waarbij sprake was van een vooropgezette constructie. De overgenomen dan wel opgerichte rechtspersonen werden gebruikt door natuurlijke personen die daardoor gemakkelijk en zonder betaling aan de geleverde goederen konden komen.

3.18.

Het oordeel van het hof dat de verdachte door het aannemen van een valse naam en/of het aannemen van een valse hoedanigheid, en/of een samenweefsel van verdichtsels en/of listige kunstgrepen, bij de aangevers een onjuiste voorstelling van zaken in het leven heeft geroepen waardoor deze zijn bewogen tot de afgifte van de goederen en diensten, getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts acht ik dit oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

3.19.

Voor zover de middelen hierover klagen, falen zij.

Keuze tussen plegen en medeplegen

3.20.

De stellers van het middel snijden wel een terecht punt aan voor zover in de bewezenverklaring van de feiten 1 subsidiair en 2 primair in de zaak met parketnummer 19-810113-11 en in de bewezenverklaring van de feiten 1, 2 en 3 in de zaak met parketnummer 18-930330-13 door middel van de overweging ‘al dan niet in vereniging met een of meer ander(en)’/’al dan niet tezamen en in vereniging met een of meer ander(e) perso(o)n(en)’ geen keuze is gemaakt tussen plegen dan wel medeplegen. Nu het hier onverenigbare alternatieven betreft, was het hof hier wel toe gehouden.^[12]In zoverre zijn de derde deelklacht van het eerste middel, middel twee en de derde deelklacht van middel drie terecht voorgesteld.

3.21.

Ik meen echter dat dit niet tot cassatie hoeft te leiden omdat de Hoge Raad dit verbeterd kan lezen, nu naar mijn mening de bewijsmiddelen en de kwalificatie duiden op een kennelijke vergissing.^[13]De kwalificatie van het hof van de twee feiten in de zaak met parketnummer 19-810113-11 duidt erop dat het hof, anders dan de rechtbank, is uitgegaan van het
plegenvan de strafbare feiten door de verdachte. Ook bij de kwalificatie van het in de zaak met parketnummer 18-930330-13 onder feit 1 primair onder A, feit 2 primair onder A en feit 3 primair bewezen verklaarde lijkt het hof in tegenstelling tot de rechtbank uit te gaan van
plegen.

3.22.

De stellers van het middel hebben kennelijk zien aankomen dat deze omissie verbeterd kan worden gelezen. Zij hebben aangevoerd dat niet kan worden gesteld dat de verdachte niet in zijn belangen is geschaad nu uit de kwalificatie afgeleid moet worden dat het hof abusievelijk ten onrechte het bestanddeel ten aanzien van het medeplegen niet heeft doorgestreept zodat sprake is van een kennelijke misslag die verbeterd dient te worden gelezen. Zij wijzen erop dat het hof ten aanzien van de strafoplegging uitdrukkelijk heeft aangegeven uit te zijn gegaan van het door verdachte ‘al dan niet in vereniging met anderen’ plegen van de betreffende feiten. Ik meen dat dit berust op een verkeerde lezing van het arrest, nu ik onder het hoofd ‘Oplegging van straf en/of maatregel’ daarover niets terug vind.^[14]

3.23.

Al met al kom ik tot de conclusie dat de Hoge Raad deze onderdelen van de bewezenverklaring, nu het hier gaat om een kennelijke misslag, verbeterd dient te lezen.

3.24.

De eerste drie middelen falen.

4.Het vierde middel en de beoordeling daarvan

4.1.

Het vierde middel komt op tegen de bewezenverklaring van parketnummer 19-810113-11, feit 6. Door de stellers van het middel wordt geklaagd dat “het niet meer voldoen van schulden” geen gedraging is die valt onder de delictsomschrijving van art. 341 (oud) Sr, nu geen sprake is van het niet verantwoorden van baten en/of onttrekking van goederen aan de boedel.

4.2.

Ten laste van de verdachte is, voor zover van belang voor de beoordeling van het middel, in de zaak met parketnummer 19-810113-11 bewezenverklaard:

“6. [U] B.V. in de periode van 01 januari 2009 tot en met 22 juni 2010 in Nederland, terwijl die rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Assen van 22 juni 2010 (faillissementsnummer F. 10/159), in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers, baten niet heeft verantwoord en enig goed aan de boedel heeft onttrokken, immers heeft verdachte
- geldbedragen die gestort zijn op de rekening van [U] (op dezelfde dag) contant opgenomen dan wel laten storten naar de bankrekeningen van [mededader] en/of [verdachte] en

- haar schulden niet meer voldaan, terwijl verdachte tezamen en in vereniging met een of meer ander(en) feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging(en);”

4.3.

Ook hier steunt de bewezenverklaring op de bewijsmiddelen zoals in de aanvulling op het arrest genoemd.^[15]

4.4.

Onder het hoofd ‘Oplegging van straf en/of maatregel’ overweegt het hof ten aanzien van dit feit als volgt:

“Daarnaast heeft verdachte zich als feitelijke leidinggevende van [U] B.V. met zijn medeverdachte schuldig gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk door grote geldbedragen buiten de boedel van [U] B.V. te houden en door schulden van [U] B.V. niet meer te voldoen, terwijl het faillissement van [U] B.V. voorzienbaar was. Hierdoor hebben verdachte en zijn medeverdachte de schuldeisers van die [U] B.V. in ernstige mate benadeeld.
Dit frauduleuze handelen is buitengewoon kwalijk te noemen. Niet alleen omdat de gedupeerde aangevers en schuldeisers financiële schade lijden, maar ook omdat dergelijke vormen van fraude het algemene vertrouwen tussen ondernemers onderling, dat van essentieel belang is voor een goed functionerend handelsverkeer, aantasten.”

4.5.

Art. 341 (oud) Sr luidde ten tijde van de bewezenverklaarde gedragingen en voor zover relevant voor de beoordeling van het middel:

“Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:

a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

1°. hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2°. enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;
3°. ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt;
4°. niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld;”

4.6.

Art. 341 (oud) Sr beoogde onder meer alle handelingen van de in staat van faillissement verklaarde, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers verricht, te treffen waardoor hetgeen rechtens onder bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorde te komen, buiten diens bereik en beheer werd gehouden. In verband hiermee moesten tot de boedel in de zin van dit artikel niet slechts worden gerekend de vermogensbestanddelen van de schuldenaar die feitelijk onder het bereik en het beheer van de curator in het faillissement waren, maar ook die vermogensbestanddelen die daaronder behoorden te komen. Het doel van de faillissementswet is door het faillissement een gemeenschappelijk verhaal op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers te verwezenlijken.^[16]

Het begrip ‘enig goed’ ziet daarbij op een of meer vermogensbestanddelen. De ruime uitleg hiervan volgt uit de wetsgeschiedenis en rechtspraak. Onttrekking aan de boedel houdt in het verbergen van goederen en daardoor het buiten bereik en beheer van de curator stellen.^[17]

De in art. 341 (oud) Sr gebezigde bewoordingen "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers" brengen tot uitdrukking dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.^[18]

4.7.

De stellers van het middel trekken terecht de bewezenverklaring niet in twijfel voor zover deze ziet op het onderdeel ‘geldbedragen die gestort zijn op de rekening van [U] (op dezelfde dag) contant opgenomen dan wel laten storten naar de bankrekeningen van [mededader] en/of [verdachte] ’. Voor zover het middel klaagt over het feit dat ‘het niet meer voldoen van schulden’ geen gedraging is die valt onder de delictsbepaling van art. 341 (oud) Sr, is die klacht terecht. Nu echter met het wegdenken van het onderdeel “haar schulden niet meer voldaan” de aard en ernst van het bewezen verklaarde, in zijn geheel beschouwd, niet aantast, kan cassatie achterwege blijven. Dat het hof, zoals de stellers van het middel aanvoeren, deze zinssnede van de bewezenverklaring meeweegt door de overweging in de strafmotivering te herhalen maakt dit mijns inziens niet anders. De veroordeling voor art. 341 (oud) Sr blijft immers overeind en betreft enkel een onderdeel van een reeks bewezenverklaringen waarvoor het hof de verdachte heeft veroordeeld.

4.8.

Ten overvloede merk ik nog op dat voor zover het middel klaagt over een eventuele innerlijke tegenstrijdigheid in het arrest, ik het belang van de verdachte bij cassatie op dit punt niet zie.

4.9.

Het vierde middel behoeft niet tot cassatie te leiden.

5.Het vijfde middel en de beoordeling daarvan

5.1.

Het vijfde middel bevat de klacht dat de inzendtermijn is overschreden.

5.2.

Namens de verdachte is op 7 februari 2020 cassatie ingesteld. De stukken van de zaak zijn ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 12 februari 2021. Dit betekent dat de inzendtermijn van acht maanden met (afgerond) vier maanden is overschreden. Daarover wordt dus terecht geklaagd. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden, hetgeen dient te leiden tot strafvermindering.

6.Conclusie

6.1.

De eerste drie middelen falen en het vierde middel is tevergeefs voorgesteld. Deze middelen kunnen met een aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan. Het vijfde middel slaagt.

6.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Leidinggevende rol verdachte in langdurige criminele organisatie met fraude en bedrieglijke bankbreuk