ECLI:NL:PHR:2021:37

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00418

Zitting19 januari 2021

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de verdachte.

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 5 februari 2020 de verdachte wegens 1 “poging tot moord, meermalen gepleegd” en wegens 2 en 3 “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr. Verder heeft het hof op de vorderingen van de benadeelde partijen beslist en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals in het arrest omschreven.

Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt over de motivering van de verwerping door het hof van het namens de verdachte gevoerde verweer dat de verklaring van de aangever [benadeelde 1] , inhoudende dat hij heeft waargenomen dat de verdachte degene is die de betreffende schoten heeft gelost, niet voor het bewijs van de ten laste gelegde poging tot moord kan worden gebezigd.

4. Dat het inderdaad de verdachte is geweest die tijdens het incident op 24 mei 2018 in Rotterdam de schutter was, vindt ruim bevestiging in andere door het hof gebruikte bewijsmiddelen, waaronder een proces-verbaal van bevindingen van een opsporingsambtenaar die de camerabeelden van het schietincident heeft bekeken en daarop heeft gezien dat de persoon die later (door tenminste een andere opsporingsambtenaar) is herkend als [verdachte] met een pistool in beide handen in de richting van de auto loopt en meerdere schoten lost. Daarmee heeft de verdachte – in weerwil van hetgeen door de stellers van het middel wordt betoogd – naar mijn oordeel in cassatie onvoldoende belang bij een bespreking van zijn klacht.

5. Voor zover de Hoge Raad hierover anders oordeelt, behandel ik hierna het voorgestelde middel.

6. Het in het middel bedoelde verweer luidt als volgt:

“2.
Getuigenverklaring [benadeelde 1] (aangever)

Allereerst de verklaring van de aangever [benadeelde 1] . Deze is cruciaal voor de zaak.

De rechtbank heeft in het vonnis opgenomen en meegenomen dat de aangever cliënt heeft gezien en hem heeft herkend. Maar dit is pertinent onjuist.

Aangever verklaart in eerste instantie bij de politie wisselend. Hij weet niet wie op hem heeft geschoten, hij heeft het ook niet gezien. Hij zag wazig op dat moment. Verderop in zijn verklaring zegt hij dan out of the blue
'ik weet van de dader dat hij zes of zeven tanden mist'. De grote vraag is natuurlijk hoe hij dat weet nu hij niet heeft gezien wie er heeft geschoten. Mede hierom is de aangever bij de RC nader gehoord op verzoek van de verdediging.

Desgevraagd bij de rechter-commissaris verklaart de aangever dat hij niet heeft gezien wie er heeft geschoten, dat hij niet eens zag welke mensen er allemaal bij de portiek stonden, en dat hij niet weet door wie op hem is geschoten. Op de vraag waarom hij bij de politie heeft verklaard dat degene die heeft geschoten zijn tanden mist zegt hij dat hij dat heeft gehoord, maar dat er zoveel verhalen de ronde gingen. Dat van die missende tanden had hij bovendien gehoord vóór de schietpartij. Oftewel, hij heeft kennelijk vóór de schietpartij met iemand gesproken die hem heeft verteld, dat er een donkere man is die zijn tanden mist. Cruciaal is echter dat de aangever en ook de overige getuigen, niet hebben gezien dat dát ook de persoon is die heeft geschoten. Sterker nog, geen enkele getuige verklaart dat het de verdachte is geweest die heeft geschoten, niemand noemt zijn naam en ook op foto's wordt hij niet herkend, ook al zegt een deel van de getuige dat ze de schutter wel zouden herkennen als ze een foto zouden zien. Opvallend dat dit kennelijk vervolgens niet is gebeurd. De vraag is dan, waarom niet? Hebben deze getuige de verdachte aan de hand van een foto toch niet herkend? Of is hen überhaupt nooit een foto van de verdachte getoond? Heel opvallend, want dit had de zaak juist sterker kunnen maken voor justitie.

Terug naar de aangever. Deze getuige [benadeelde 1] zegt bij de RC: 'Het klopt dat ik deze persoon zelf nooit heb gesproken maar dat ik hem wel een paar keer heb gezien.'

Op zich is dit al vreemd dat aangever verklaart dat hij deze persoon niet heeft gezien, want hij weet niet wie op hem heeft geschoten, zo verklaart hij meermaals. Maar als hij 'deze persoon' heeft gezien eerder, hoe weet hij dat dan van de tanden, aangezien hij niet met hem heeft gesproken. Alleen dan kan je tanden duidelijk zien.

Kortom, de verklaringen van aangever kunnen niet voor het bewijs worden gebezigd.

(…)”^[1]

7. Het hof heeft hieromtrent het volgende overwogen (onderstreept en cursief in het origineel):

“
Nadere bewijsoverwegingen

De betrouwbaarheid van herkenningen en verklaringen

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw zich – overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnota – op het standpunt gesteld dat de verdachte van het ten laste gelegde onder 1 en 2 dient te worden vrijgesproken. (…) Voorts heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de verklaring van aangever [benadeelde 1] niet voor het bewijs kan worden gebezigd, nu de aangever de verdachte niet heeft gezien en daarom niet heeft kunnen herkennen. (…)

Met betrekking tot de verklaring van aangever [benadeelde 1] overweegt het hof als volgt.

Aangever [benadeelde 1] heeft bij de politie verklaard dat hij de persoon die op hem heeft geschoten, verschillende keren voorafgaand aan het schietincident heeft gezien.

Dat hij ook ten tijde van het schietincident de schutter heeft gezien, volgt naar het oordeel van het hof uit zijn omschrijving van een persoon met een donkere huidskleur, rastaharen/dreads en een sik. Voorts heeft hij verklaard dat de schutter een scooter- dan wel motorongeluk heeft gehad waarbij hij meerdere tanden heeft verloren. De aangever heeft ook bij de politie verklaard dat hij, na te zijn beschoten en uit de auto waarin hij zat te zijn gevlucht, een blik heeft geworpen op de schutter.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij inderdaad een motorongeluk heeft gehad waarbij hij meerdere tanden heeft verloren.

Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat aangever [benadeelde 1] bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat hij niet heeft gezien wie er heeft geschoten. Het hof is van oordeel dat dit niets aan zijn verklaring zoals kort na het incident afgelegd bij de politie afdoet, temeer nu naar het oordeel van het hof de verklaring zoals afgelegd tegenover de rechter-commissaris, de verklaring zoals afgelegd bij de politie niet tegen spreekt. Aldus acht het hof de verklaring van getuige [benadeelde 1] betrouwbaar.

(…)”

8. Ten laste van de verdachte is vervolgens – voor zover hier relevant – onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij op 24 mei 2018 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade een of meer (pers(o)n(en) genaamd [benadeelde 1] en/of [betrokkene 2] en/of [benadeelde 2] van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, met een vuurwapen meermalen, heeft geschoten op die [benadeelde 1] en/of [betrokkene 2] en/of [benadeelde 2] , terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

9. De bewezenverklaring steunt op de (19) bewijsmiddelen zoals opgenomen in de bijlage bij het bestreden arrest en op de (overige) nadere bewijsoverwegingen als genoemd in dat arrest. Tot het bewijs is onder meer gebezigd de verklaring van de aangever [benadeelde 1] (vetgedrukt in het origineel):

“1.

Een proces-verbaal van aangiftevan de Politie Eenheid Rotterdam, d.d. 27 mei 2018, met nr. PL1700-2018154058-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (pg. 1-4):

Als de op 26 mei 2018 afgelegde verklaring van
[benadeelde 1]:

Ik wil aangifte doen van een poging doodslag cq poging moord gepleegd op 24 mei 2018 ter hoogte van de winkel [A] gevestigd aan de [a-straat] te Rotterdam.

Ik ben neergeschoten door een voor mij onbekend persoon, deze heeft mij in mijn rechterzij raak geschoten. De kogel heeft in mijn lichaam verschillende organen geraakt waaronder mijn lever en milt.

Toen ik daar was bij [A] heb ik de auto weggezet op de stoep/drempel, [betrokkene 2] en die Nederlandse collega zijn eerst bij de winkel naar binnen gegaan, toen zij terug gelopen kwamen naar de auto ben ik naar binnen gegaan bij [A] . Ik ben weer terug gelopen naar de auto, ben gaan zitten en heb mijn gordel vastgemaakt. Ik wilde de auto starten toen ik schoten hoorde, volgens mij een stuk of 5.

Toen ik was uitgestapt ben ik weggerend naar de overkant van de [a-straat] in de richting van de tandartspraktijk, ik heb daar gezegd bel een ambulance want ik voelde dat ik geraakt was. ik voelde namelijk druk in mijn zij, ik heb mijn hand daar gezet. Ik zag toen bloed, ook mijn shirt zat bloed.

Toen ik uit de auto wegrende heb ik even achterom gekeken en zag ik de persoon die op ons geschoten had staan.

Degene die geschoten heeft heb ik alleen maar gezien verschillende keren maar nooit mee gesproken. Ik kan hem als volgt omschrijven: rasta haar, ik bedoel hiermee dreads. Deze droeg hij volgens mij niet los. Donkere huiskleur net als mij. Hij heeft en sik. Hij is volgens mij even lang als mij, ik ben 1.82 lang.

Ik weet van de dader dat hij een ongeluk heeft gehad met een motor/brommer waarbij hij zes of zeven tanden is verloren. Hij ziet er onverzorgd uit.”

10. De steller van het middel klaagt in het bijzonder over de overweging van het hof, dat de tegenover de rechter-commissaris door de getuige [benadeelde 1] afgelegde verklaring, inhoudende dat hij de schutter niet heeft waargenomen, zijn andere verklaring als aangever dat hij een blik heeft geworpen op de schutter en dat deze eerder een scooter dan wel een motorongeluk heeft gehad,
niettegenspreekt. Daartoe wordt in de toelichting op het middel aangevoerd: “Degene die een schutter [
ik begrijp: niet, D.P.] waarneemt zal immers ook niet een ander als schutter kunnen identificeren”. De verwerping van het verweer en/of de bewezenverklaring is daarmee onvoldoende met redenen omkleed, aldus het middel.

11. Aangever [benadeelde 1] heeft twee dagen na het schietincident tegenover de politie verklaard dat hij tijdens het schieten de schutter niet heeft gezien, maar dat hij wel vlak daarna bij het even achterom kijken de persoon die heeft geschoten, heeft zien staan. Hij verklaart deze persoon niet persoonlijk te kennen, maar kan van hem wel de volgende omschrijving geven: “rasta haar, ik bedoel hiermee dreads. Deze droeg hij volgens mij niet los. Donkere huiskleur net als mij. Hij heeft en sik. Hij is volgens mij even lang als mij, ik ben 1.82 lang.” Verder geeft hij aan te weten dat de dader een ongeluk heeft gehad met een motor/brommer waarbij hij zes of zeven tanden is verloren en dat hij er onverzorgd uitziet.

12. Het hof is van oordeel dat de verklaring van [benadeelde 1] bij de rechter-commissaris dat hij niet heeft gezien wie er heeft geschoten, niets aan zijn verklaring zoals kort na het incident afgelegd bij de politie afdoet, temeer nu naar het oordeel van het hof de verklaring zoals afgelegd tegenover de rechter-commissaris, de verklaring zoals afgelegd bij de politie niet tegenspreekt. Deze overweging is – anders dan de steller van het middel betoogt – niet onbegrijpelijk nu [benadeelde 1] immers ook tegenover de politie heeft verklaard dat hij de schutter tijdens het daadwerkelijke schieten niet heeft gezien, en dus niet heeft gezien wie er heeft geschoten. Tegenover de politie heeft [benadeelde 1] verder verklaard dat hij wel vlak ná het schieten, bij het even achterom kijken, de persoon die heeft geschoten, heeft zien staan. Kennelijk heeft [benadeelde 1] dus uit hetgeen hij direct na het schieten waarnam, afgeleid dat de persoon die hij zag de schutter was. Van die persoon heeft hij vervolgens een omschrijving gegeven die past bij de verdachte. Gelet hierop is de verwerping van het verweer dus niet ontoereikend gemotiveerd en heeft het hof de verklaring van [benadeelde 1] voor het bewijs kunnen gebruiken.

13. Het middel faalt.

14. Het
tweede middelklaagt dat het hof ten aanzien van de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen de (totale) duur van de gijzeling ten onrechte op meer dan 360 dagen heeft bepaald.

15. Voor zover relevant voor de beoordeling van het middel heeft het hof het volgende vastgesteld en overwogen:

“
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1]

(…)

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde 1] , ter zake van het in de zaak met parketnummer 10-690244-18 onder 1 bewezen verklaarde een bedrag te betalen van € 48.523,71 (achtenveertigduizend vijfhonderddrieëntwintig euro en eenenzeventig cent) bestaande uit € 33.523,71 (drieëndertigduizend vijfhonderddrieëntwintig euro en eenenzeventig cent) materiële schade en € 15.000,00 (vijftienduizend euro) immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden toegepast op 277 (tweehonderd zevenenzeventig) dagen, met dien verstande dat de toepassing van die gijzeling de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte aan een van beide betalingsverplichtingen heeft voldaan, de andere vervalt.

(…)

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 2]

(…)

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde 2] , ter zake van het in de zaak met parketnummer 10-690244-18 onder 1 bewezen verklaarde een bedrag te betalen van € 5.000,00 (vijfduizend euro) als vergoeding voor immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden toegepast op 60 (zestig) dagen, met dien verstande dat de toepassing van die gijzeling de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

(…)

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 3] t.a.v. [betrokkene 1]

(…)

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde 3] t.a.v. [betrokkene 1] , ter zake van het in de zaak met parketnummer 10-690244-18 onder 1 bewezen verklaarde een bedrag te betalen van € 1.525,17 (duizend vijfhonderdvijfentwintig euro en zeventien cent) als vergoeding voor materiële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden toegepast op 25 (vijfentwintig) dagen, met dien verstande dat de toepassing van die gijzeling de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.”

16. De steller van het middel betoogt dat de rechter ingevolge art. 36f, vijfde lid, Sr bij de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel de duur van de gijzeling dient te bepalen en dat die duur ten hoogste één jaar dient te belopen. Art. 88 Sr bepaalt vervolgens dat onder een jaar 12 maanden en onder een maand 30 dagen dient te worden verstaan. Een jaar levert dus 360 dagen op, terwijl het hof in het onderhavige geval de totale duur van de gijzeling op 362 dagen heeft gesteld. Dat is langer dan wettelijk is toegestaan, aldus het middel.

17. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Sinds de inwerkingtreding van de wet USB op 1 januari 2020 heeft de rechter – voor het geval geen volledige betaling of volledig verhaal volgt – niet langer de mogelijkheid om vervangende hechtenis te verbinden aan de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel. In plaats daarvan kan de rechter het dwangmiddel van de gijzeling opleggen, die net als voorheen de vervangende hechtenis ten hoogste één jaar kan duren.^[2]

18. Art. 36f, vijfde lid, (oud) Sr [schadevergoedingsmaatregel] luidde bij de bewezenverklaring op 5 februari 2020 als volgt:

“5. De rechter bepaalt bij de oplegging van de maatregel de duur volgens welke met toepassing van artikel 6:4:19 van het Wetboek van Strafvordering gijzeling kan worden toegepast. Bij het bepalen van de duur wordt voor elke volle € 25 van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste één jaar.”^[3]

19. Art. 60a Sr luidt als volgt:

“Bij samenloop op de wijze in de artikelen 57 en 58 bedoeld, geldt voor de maatregel genoemd in artikel 36f dat de vervangende vrijheidsstraffen gezamenlijk het maximum, bepaald in artikel 24c, derde lid, niet mogen overschrijden.”

20. Art. 24c, derde lid, Sr, luidt als volgt:

“De vervangende hechtenis beloopt ten minste één dag en ten hoogste een jaar. Voor elke volle € 25 van de geldboete wordt niet meer dan één dag opgelegd.”

21. Art. 36f, achtste lid, (oud) Sr verklaarde art. 24c Sr (vervangende hechtenis) van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de toepassing van de vervangende hechtenis de verplichting ingevolge de maatregel tot schadevergoeding ten behoeve van het slachtoffer niet opheft. De aan een maatregel van schadevergoeding verbonden vervangende hechtenis is gezien art. 36f, vijfde lid, Sr sinds 1 januari 2020 vervangen door gijzeling. De maximale duur van gijzeling is gelijk gebleven aan die van vervangende hechtenis.^[4]Er is echter verzuimd art. 60a Sr hieraan aan te passen, in die zin dat dit artikel nog van ‘vervangende vrijheidsstraffen’ spreekt en niet van ‘gijzeling’. Nu verder niet blijkt dat de wetgever hier afstand van heeft willen nemen, moet het er niettemin voor worden gehouden dat ook bij samenloop de duur van de gijzeling kan worden bepaald op ten hoogste één jaar in totaal.^[5]

22. Het hof heeft arrest gewezen op 5 februari 2020. Art. 88 Sr luidde ten tijde van de bewezenverklaring (tussen 1 januari 2020 en 25 juli 2020)^[6]als volgt:

“Onder jaar wordt verstaan een tijd van twaalf maanden, onder maand een tijd van dertig dagen, onder dag, behoudens voor de toepassing van de Algemene termijnenwet, een tijd van vierentwintig uren.”

23. Ten tijde van de bewezenverklaring werd onder een maand een tijd van dertig dagen en onder een jaar een tijd van twaalf maanden en dus 360 dagen verstaan. Vóór 1 januari 2020 en ná 25 juli 2020 wordt onder een jaar een kalenderjaar van 365 dagen verstaan.^[7]Ten tijde van de bewezenverklaring was sprake van een regeling met betrekking tot de sanctieoplegging die voor de verdachte gunstiger was. Die regel moet daarom op het onderhavige geval worden toegepast.^[8]

24. Aan de schadevergoedingsmaatregelen van – respectievelijk - € 48.523,71, € 5.000,00 en € 1.525,17 heeft het hof gijzelingen verbonden van – respectievelijk – 277, 60 en 25 dagen. Dat is in totaal 362 dagen, waarmee de totale duur van de opgelegde gijzeling de toegestane maximale duur van een jaar met 2 dagen overschrijdt. Het middel klaagt daarover terecht. Tot cassatie behoeft dit evenwel niet te leiden nu de Hoge Raad zelf de duur van de gijzeling kan verminderen in die zin dat is voldaan aan het wettelijk maximum van één jaar.^[9]

25. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

26. Het eerste middel dient buiten bespreking te blijven, dan wel faalt en kan in het laatste geval worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel is terecht voorgesteld en dient te leiden tot gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het hof, waarna de Hoge Raad de zaak in zoverre zelf kan afdoen.

27. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de beslissingen inzake de duur van de gijzeling, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De duur van de gijzeling inzake de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen kan de Hoge Raad verminderen in die zin dat is voldaan aan het wettelijk bepaalde maximum van één jaar.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden