Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/01690
Zitting20 april 2021
(bij vervroeging)
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958,
hierna: de verdachte.
Het cassatieberoep
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij arrest van 20 maart 2019 de verdachte van het in de zaak met parketnummer 16-652768-14 onder 1 ten laste gelegde vrijgesproken. Daarnaast heeft het hof de verdachte in de zaak met parketnummer 16-653495-13 wegens “
valsheid in geschrift”, in de zaak met parketnummer 16-652768-14 wegens 2.
“opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst”en 3. “
oplichting”en in de zaak met parketnummer 16-659620-16 wegens primair “
verduistering”veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertien maanden. Tot slot heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.
valsheid in geschrift”, in de zaak met parketnummer 16-652768-14 wegens 2.
“opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst”en 3. “
oplichting”en in de zaak met parketnummer 16-659620-16 wegens primair “
verduistering”veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertien maanden. Tot slot heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Er bestaat samenhang met de ontnemingszaak tegen de verdachte (19/01688). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. M.J. Lamers, advocaat te Utrecht, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
De zaak
4. In deze zaak gaat het onder meer om het volgende. De verdachte is als financieel manager werkzaam geweest bij [A] B.V. (hierna: [A] B.V.). Op 3 april 2013 is door Gerechtsdeurwaarders-Incassobureau [B] executoriaal derdenbeslag gelegd onder [A] B.V. op het inkomen van de verdachte. Nadat de directeur van [A] B.V., [betrokkene 1] , op 4 juni 2013 hiervan op de hoogte raakte, heeft hij de gerechtsdeurwaarder verzocht om hem kopieën toe te zenden van de correspondentie die had plaatsgevonden. [betrokkene 1] was niet bekend met dit loonbeslag. Bij de door hem ontvangen stukken bevond zich onder meer een brief van [A] B.V. van 2 mei 2013, gericht aan de gerechtsdeurwaarder, ondertekend door [betrokkene 1] , en voorzien van een handtekening, alsmede een op 2 mei 2013 ingevulde verklaring, ingevuld en ondertekend door [betrokkene 1] , en voorzien van een bedrijfsstempel van [A] B.V. Deze brief en verklaring hebben betrekking op het de verdachte betreffende loonbeslag. [betrokkene 1] heeft de brief en de verklaring echter niet ingevuld en ondertekend en hij heeft deze geschriften ook niet eerder onder ogen gekregen. Het hof heeft geoordeeld dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte degene is geweest die deze geschriften niet alleen grotendeels heeft ingevuld maar ook valselijk heeft voorzien van een handtekening.
Daarnaast heeft het hof bewezen verklaard dat de verdachte in de periode van 23 december 2009 tot en met 10 mei 2013 een bedrag van ruim € 170.000,- dat toebehoorde aan [A] B.V. en welk bedrag de verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich had, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend.
5. Voordat ik overga tot een bespreking van de middelen, zal ik hieronder eerst de bewezenverklaring en bewijsoverwegingen van het hof, voor zover relevant voor de bespreking van de middelen, weergeven.
Het bestreden arrest
6. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“16-653495-13
hij op in de periode van 2 april 2013 tot en met 4 juni 2013 te Utrecht een brief en een verklaring, afkomstig van [A] B.V. en gedateerd op 2 mei 2013, - zijnde geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers heeft verdachte valselijk een handtekening geplaatst op/onder bovenvermelde brief en verklaring en met het plaatsen van zijn handtekening heeft voorgewend dat hij gerechtigd was om voor/namens [betrokkene 1] een verklaring af te geven, zulks met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst door anderen te doen gebruiken.
16-659620-16 primair
hij in de periode van 23 december 2009 tot en met 10 mei 2013 in [plaats] telkens opzettelijk een hoeveelheid geld (wat gestort is op bankrekening [001] , in totaal ongeveer 167.516,74 euro) en een hoeveelheid geld (wat gestort is op bankrekening [002] , in totaal ongeveer 4375 euro), dat telkens toebehoorde aan [A] B.V., en welke goederen verdachte telkens uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als financieel manager en/of boekhouder, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”
7. De bewezenverklaring van het in de zaak met parketnummer 16-653495-13 ten laste gelegde en van het in de zaak met parketnummer 16-659620-16 primair ten laste gelegde steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“ZAAK A (parketnummer eerste aanleg 16/653495-13)
(…)
1. een proces-verbaal (pag. 5 e.v.) inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van aangever [betrokkene 1] , namens [A] B.V. te Utrecht, d.d. 27 juni 2013:
Op dinsdag 4 juni 2013 omstreeks 11:00 uur kreeg ik een brief gedateerd op 3 juni 2013 van gerechtsdeurwaarders-incassobureau [B] [b-straat 1] te Utrecht.
Ik zag in de brief staan dat er op 3 april 2013 executoriaal derdenbeslag was gelegd op het inkomen van een medewerker van mijn bedrijf te weten [A] gelegen aan de [a-straat 1] te Utrecht. Ik ben hier directeur. Ik zag dat dit beslag werd gelegd door [C] . Dit bedrijf had het executoriale beslag uit handen gegeven aan bovenstaand deurwaarders kantoor. Ik las dat dit beslag betrekking zou hebben op mijn financieel manager [verdachte] woonachtig aan de [c-straat 1] te [plaats] . [verdachte] was op dat moment ruim 3 jaar bij ons in dienst. [C] is de oude werkgever van [verdachte] . Ik las dat ik erop geattendeerd werd dat ik nog niet had voldaan aan mijn wettelijke verplichtingen om het loonbeslag in te houden van het salaris van [verdachte] .
Het is mij nooit bekend geweest dat [verdachte] schulden of beslagen had. Ik wist niets van het feit dat wij loonbeslag moesten leggen. Ik heb dezelfde middag gebeld met [betrokkene 2] van [B] met het verzoek mij verdere informatie te geven omtrent deze zaak gezien ik van niets afwist. Ik heb verzocht op kopieën van de correspondentie die plaats had gevonden volgens [betrokkene 2] .
Deze kopieën heb ik nog dezelfde dag op mijn email adres binnen gekregen. Ik zag dat er een brief gedateerd op 2 april 2013 was verstuurd door het gerechtsdeurwaarderskantoor. Ik las dat op executoriale titel er beslag gelegd moest worden. Ik zag dat het bijgevoegde formulier getekend en ingevuld had moeten worden door mij. Ik zag dat er uit mijn naam het bijgevoegde formulier was ingevuld. Ik zag dat iemand dit formulier had ingevuld op 2 mei 2013 met een stempel van ons bedrijf. Op dit formulier moest ingevuld worden of er al loonbeslag lag en wat [verdachte] verdiende et cetera.
Ik zag in mijn mailbox nog een bijlage met een brief. Deze brief is zogenaamd door mij verstuurd op 2 mei 2013. In deze brief zou ik hebben aangegeven dat in hierbij de stukken aangeleverd zou hebben. Aan deze brief zat tevens een formulier vast met de berekening van de beslagvrije voet en gegevens omtrent het inkomen van [verdachte] .
Ik zag dat er wederom uit mijn naam het formulier was ingevuld en dit keer ook was ondertekend. Deze handtekening is niet van mij en ik heb dit formulier nog nooit onder ogen gekregen. Ik heb niemand toestemming gegeven namens mij iets in te vullen of te ondertekenen. De datum waarop dit formulier is ingevuld staat op 2 mei 2013. Ik was op dat moment op vakantie in Rome.
Ik zag dat er nog een brief in de bijlage van de email zat. Deze brief was gedateerd op 13 mei 2013. Ik zag dat dit een brief was van [B] gericht wederom aan mij. Ik heb deze brief nooit onder ogen gekregen. Ik zag dat er in deze brief stond dat zij niet akkoord gingen met de beslagvrije voet omdat de gegevens van de partner van [verdachte] nog niet binnen waren en hij naar later blijkt het vakantiegeld niet heeft meegerekend.
Naar mijn idee heeft [verdachte] , opzettelijk correspondentie achtergehouden in zijn eigen voordeel. Ik ben hierdoor niet in staat geweest om het derden beslag uit te laten voeren. [verdachte] is zelf verantwoordelijk voor het overmaken van de lonen bij ons en alle financiële zaken hieromheen. Tevens deed hij de verwerking van de post waardoor hij alle ruimte had om de brieven te onderscheppen. De stempel van het bedrijf is ook in zijn bezit.
2. een geschrift: een kopie van een brief van [A] aan Gerechtsdeurwaarders-Incassobureau [B] te Utrecht, d.d. 02-05-2013 (pag 10) inhoudende:
BETREFT;
Uw dossier 136146-DB
DATUM 02-05-2013
Geachte heer/mevrouw
In de bijlage alle relevante stukken ingevuld retour.
Met vriendelijke groet,
[A] B.V.
[betrokkene 1]
Directeur (handtekening)
(opmerking hof: op de brief staat ook een stempel, klaarblijkelijk van geadresseerde: ONTVANGEN 03 MEI 2013)
3. een geschrift: een kopie van een Bijlage ten behoeve van Gerechtsdeurwaarders-Incassobureau [B] te Utrecht, d.d. 02-05-2013 (pag 14) inhoudende:
Betreft: OPGAVE UITKERING/SALARIS
Inzake: [C] B.V./ [verdachte]
Dossiernummer: 136146
Gegevens conform de artikelen 475b/475g Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering met betrekking tot;
[verdachte]
[c-straat 1]
[plaats]
geboortedatum [geboortedatum] -1958
BS-nummer [003]
(...)
Aldus Ingevuld door:
(bedrijfs)naam evt. stempel: [A] B.V., [a-straat 1] , [postcode] Utrecht (Bedrijfsstempel: [A] B.V.)
Plaats en datum: Utrecht 2-5-2013
4. een geschrift: een deel van een verklaring betreffende het gelegde beslag (pag 13) inhoudende:
Deze verklaring is naar waarheid op 2-5-13 afgelegd en verzonden aan:
de onder 1 genoemde advocaat
deurwaarder
ingeval van ondertekening voor een rechtspersoon of als vertegenwoordiger:
Naam: [betrokkene 1]
Voornaam: [betrokkene 1]
Functie: directeur
Ondertekening evt. firmastempel
(ondertekening en firmastempel [A] B.V.)
5. een proces-verbaal (pag. 5 e.v.) inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:
M: Ik toon u een brief "Opgave Uitkering/Salaris".
V: Herkent u deze brief?
A: Ja, die heb ik ingevuld. Dat is ook mijn handschrift.
M: Ik toon u een formulier, ingevuld op 2 mei 2013.
V: Herkent u dit formulier?
A: ja die heb ik ook ingevuld.
M: U heeft de twee brieven met als datum 2 mei 2013 gedateerd en verklaarde dat het [betrokkene 1] zijn handtekening was. [betrokkene 1] verklaarde, dat hij op 2 mei 2013 op vakantie was.
V: Wat kun je daarover verklaren?
A: Hij was inderdaad een paar dagen weg,
(bewijsoverweging: het hof begrijpt dat verdachte heeft verklaard dat hij de gegevens betreffende zijn salaris heeft ingevuld. De overtuiging dat verdachte ook de handtekening en het stempel heeft gezet baseert het hof op de overige bewijsmiddelen en de verklaring van verdachte voor zover die betrekking heeft op de vakantie van [betrokkene 1] ).
6. de verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het gerechtshof van 6 maart 2019, voor zover inhoudende:
De gegevens die op het derdenbeslag waren ingevuld, zijn (...) door mij ingevuld.
(...)
Ik heb het op kantoor ingevuld.
ZAAK C (parketnummer in eerste aanleg 16/659620-16)
(…)
13. een proces-verbaal (pag. e.v.) inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van aangever [betrokkene 1] , namens [A] B.V. te Utrecht, d.d. 24 juni 2013:
Ik ben namens de benadeelde gerechtigd tot het doen van aangifte.
21 december 2009 hebben wij [verdachte] aangenomen als Financieel manager op onze administratie. In deze functie beheerde hij de debiteuren, crediteuren en grootboek van onze bedrijf.
Vorige week 4 juni 2013 heb ik een brief ontvangen van Gerechtsdeurwaarders- Incassobureau [B] inzake [verdachte] . In de brief stond: "In bovenstaande zaak hebben wij op 3 april 2013 executoriaal derdenbeslag onder u gelegd. Voor zover kunnen nagaan hebben wij echter geen enkele betaling van u ontvangen." zie ook bijlage 1.
Ik wist van geen executoriaal derdenbeslag dus ik heb direct contact opgenomen met [B]
heeft op mijn verzoek het betreffende arrest toegestuurd en de correspondentie die met mij gevoerd zou zijn. Voor het gehele arrest zie bijlage 2 in de aangifte.
In het arrest op blad 3 staan onder andere dat [verdachte] van juni 2003 tot december 2008 naast zijn loon onregelmatig extra bedragen heeft ontvangen. Het ging daarbij om betalingen van de ING rekening van [C] met rekeningnummer [004] naar de Abn Amro van [verdachte] met rekeningnummer [001] . Ik heb toen het rekeningnummer [001] toen nagetrokken in onze boekhouding en heb gezien dat er vanaf 24-02-2012 tot 10-05-2013 betalingen zijn gestort naar dit nummer. Ik kan slechts 16 maanden digitaal terugkijken bij de ING. Ik heb contact opgenomen met [betrokkene 3] van de ING Utrecht en hij vertelde mij dat er vanaf 21-01-2011 bedragen naar dit rekeningnummer zijn doorgesluisd. Ik voeg een betaaloverzicht van de ING betaalrekening toe aan de aangifte. In het betaaloverzicht is duidelijk af te lezen dat [verdachte] betalingen doet onder valse namen steeds naar hetzelfde rekeningnummer [001] . Hij doet dit zelf of laat dit doen. Hij gebruikt hier de namen [D] , [E] , [F] . De betaalde bedragen zijn door [verdachte] in zijn functie als boekhouder geboekt op onjuiste grootboeknummers. Dit is door [betrokkene 4] van [G] bevestigd. De autobedrijven bestaan wel maar het rekeningnummer is bij de bedrijven niet bekend. Hij gebruikt hier als betalingskenmerk meestal: volgens afspraak [betrokkene 5] . [betrokkene 5] zijn de initialen van ons groot aandeelhouder [betrokkene 5] .
[betrokkene 5] is echter niet van deze betalingen op de hoogte. Uit controle van de boekhouding door [betrokkene 4] is gebleken dat het tot nu toe om een bedrag van ongeveer 160.000 euro blijkt te gaan.
14. een geschrift: een rekeningoverzicht van de INGbank (pag 21 e.v) inhoudende:
Afschrijvingen: [001]
1 maart 2007 t/m 1 maart 2016
(opmerking hof: de oudste afschrijving dateert van 23 december 2009, de meest recente van 10 mei 2013)
[A] BV
[005]
Totaal af: € 167.516,74
15. de verklaring van verdachte ter terechtzitting van het hof, zakelijk weergegeven:
Het klopt dat er een bedrag van honderdzevenenzestigduizend euro naar mijn rekening is geboekt.
16. een geschrift: een rekeningoverzicht van de INGbank (pag 24 e.v) inhoudende:
Af & Bij; [002]
02 september 2010 t/m 28 oktober 2012
[A] BV
[005]
Datum
Omschrijving
Bedrag (€)
08-12-2010
[verdachte]
FTF32034255 […]
31
THANKX [betrokkene 5]
2
11-11-2010
[verdachte] .
FTF32031543 […]
31
VOLGENS AFSPRAAK
700
28-09-2010
[verdachte]
FTF32027133
14
VOLGENS AFSPRAAK
[…]
850
10-09-2010
[verdachte]
FTF32025329 […]
62
VOLGENS AFSPRAAK
825
17. een geschrift: een brief van [A] d.d. 24 augustus 2015 (pag. 38 ongetekend, los in het dossier een ter terechtzitting van de rechtbank overgelegd ondertekend exemplaar), inhoudende:
[verdachte] heeft overboekingen naar zijn eigen bankrekeningnummer gedaan, naar de bankrekening van zijn vrouw en naar autobedrijven waaraan hij zijn rekeningnummer had gekoppeld. De omschrijving van een groot aantal overboekingen is de tekst opgenomen 'in overleg', 'bedankt voor je inzet', 'goedkeuring' door ' [betrokkene 5] ' of ‘ [betrokkene 5] ' of ' [betrokkene 5] '. Dat is gebaseerd op mijn initialen [betrokkene 5] . [betrokkene 5] is mijn roepnaam.
Als grootaandeelhouder was ik bestuurder, echter geen directeur en niet bij de dagelijkse gang van zaken betrokken. [betrokkene 6] was op dat moment directeur en zijn direct leidinggevende. Ik heb nooit toestemming of goedkeuring gegeven aan [verdachte] om geld over te boeken. Geen betalingsopdracht aan [verdachte] zelf, geen betalingsopdracht voor verdiensten die hij zou hebben verleend aan OnlineAfspraken (O.A.) en geen betalingsopdracht aan diverse autobedrijven of [verdachte] en/of zijn vrouw als begunstigde(n). Hij heeft mijn gefingeerde goedkeuring ogenschijnlijk gebruikt om argwaan bij administratieve medewerkers af te vangen.
Met vriendelijke groet,
Hoogachtend,
[betrokkene 5]
18. een proces-verbaal (los proces-verbaal nr. PL0900-2013137651-6 ) van verhoor inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van getuige [betrokkene 6]
V: Wat was in die periode, 2011 tot en met 2013, uw relatie tot dit bedrijf?
A: Ik ben vanaf 2008 tot, en met 2013 algemeen directeur en aandeelhouder geweest.
V: Wat waren in die periode uw taken en verantwoordelijkheden?
A: Personeelsmanagement, marketing en financiën.
V: Wie is [verdachte] ?
A: [verdachte] was onze financiële man. Eerst boekhouder en later geüpgraded naar financieel manager.
V: Wat voor werkzaamheden voerde [verdachte] uit?
A: Hij beheerde het gehele facturatie proces. Hij zette alle facturen klaar welke ik later kon accorderen.
V: In hoeverre werd er inhoudelijk nog een controle gedaan op deze facturen?
A: Achteraf heb ik dat niet goed gedaan. Ik controleerde de crediteringen. Ik controleerde het bedrijf, het bedrag en de reden waarom het bedrijf geld terug kreeg.
De rekeningnummers controleerde ik niet omdat ik dat destijds niet interessant vond.
Dit waren er immers ontzettend veel en dat was niet te controleren.
V: Is er sprake geweest over een lening welke [verdachte] zou krijgen?
A: Nee, niet met mij.
M: [verdachte] heeft over de hoogte van de lening verklaard, dat hierover geen afspraken zijn gemaakt en dat hij zich kon melden als hij geld nodig had.
V: Wat kunt u hierover verklaren?
A: Nee, dat kan ik mij echt niet herinneren.
M: [verdachte] heeft ook verklaard, dat aan hem is toegezegd dat er op enig moment een overeenkomst van lening opgesteld zou worden maar dat dit nooit is gebeurd.
V: Klopt dit?
A: Dat is absolute onzin.
V: Waarom is er geen overeenkomst opgesteld?
A: Er was helemaal geen geld voor om zoiets vanuit de BV te regelen.
M: Uit onderzoek bleek dat er in 2010 vier maal een bedrag werd overgemaakt op de rekening van de echtgenote van [verdachte] . Het gaat om de navolgende bedragen:
- 10 september 2010 een bedrag van 825,00 euro
- 28 september 2010 een bedrag van 850,00 euro
- 11 november 2010 een bedrag van 700,00 euro
- 8 december 2010 een bedrag van 2.000,00 euro
V: Herkent u deze bedragen?
A: Nee. Dat zijn wel gebruikte bedragen die overgemaakt werden naar autobedrijven. Dat waren altijd creditfacturen tussen de 500 en 2500 euro.
M: [verdachte] heeft verklaard, dat de bedragen die net genoemd zijn, voorschotten waren die hij aan u had gevraagd en dat u hiermee akkoord was gegaan.
V: Wat is hierop uw reactie?
A: Nee, dat is pertinent niet juist.
M: In het dossier is destijds een brief opgenomen van [betrokkene 5] . In die brief ontkent [betrokkene 5] dat hij ooit toestemming of goedkeuring heeft gegeven aan [verdachte] om geld over te maken op de rekening van [verdachte] .
V: Wat weet u hier van?
A: Ik ook niet. Behoudens het salaris.”
8. Het hof heeft daarnaast in het bestreden arrest, voor zover voor de bespreking van de middelen relevant, het volgende overwogen:
“De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep ontkend dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan de aan hem ten laste gelegde delicten.
Met betrekking tot de valsheid in geschrift bij [A] stelt verdachte dat hij bedoelde documenten weliswaar heeft ingevuld en van een plaatsnaam voorzien, maar dat hij daarop geen datum of handtekening heeft gezet.
(…)
Ter zake van de verduistering van geld van [A] heeft de verdachte meer in het bijzonder aangevoerd dat hij dat geld niet heeft verduisterd, maar dat het gaat om geld dat hij conform afspraak met [A] heeft geleend van [A] , dan wel om betaling(en) van [A] aan hem voor werk dat hij heeft verricht voor [A] .
In het verlengde hiervan heeft de verdediging integrale vrijspraak bepleit.
Het gerechtshof is van oordeel dat hetgeen door de verdachte en de verdediging is aangevoerd wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het gerechtshof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen en acht de andersluidende lezing van de verdachte over hetgeen is voorgevallen niet aannemelijk geworden.
Met betrekking tot de valsheid in geschrift bij [A] (16-653495-13) stelt het gerechtshof vast dat in het geheel niet is gebleken dat iemand anders dan de verdachte de in de tenlastelegging bedoelde geschriften, onder ogen heeft gehad. Alle daarover gehoorde personen ontkennen bij het ondertekenen van die geschriften betrokken te zijn geweest. Onder die omstandigheden kan het niet anders zijn geweest dan dat de verdachte, die als enige belang had bij deze gang van zaken, degene is geweest die bedoelde geschriften, niet alleen grotendeels heeft ingevuld, maar ook valselijk heeft voorzien van een handtekening.
(…)
Met betrekking tot de verduistering van geld van [A] overweegt het gerechtshof in het bijzonder dat het verhaal van de verdachte over leningen en voor [A] verricht werk geen enkele bevestiging vindt in een andere bron dan de verdachte. Alle door verdachte daarbij betrokken personen ontkennen het bestaan van een dergelijke titel voor de verweten betalingen. Het gerechtshof is dan ook van oordeel dat deze lezing van de verdachte op geen enkele wijze aannemelijk is geworden.
Anders dan de verdediging heeft aangevoerd, acht het gerechtshof bewezen dat de verdachte het in de tenlastelegging bedoelde geld van [A] onder zich heeft gehad. Aan het bestanddeel “onder zich heeft” in de zin van artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht mag immers - blijkens de daarop betrekking hebbende jurisprudentie, onder meer neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 23 april 2013, BZ8I71, - een ruime interpretatie worden gegeven.
Op grond van het bovenstaande verwerpt het gerechtshof de gevoerde bewijsverweren.”
Het eerste middel
9. Het eerste middel klaagt – in het licht van het door de verdediging gevoerde verweer – over de bewezenverklaring van het in de zaak met parketnummer 16-653495-13 ten laste gelegde feit, valsheid in geschrift.
10. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de brief en verklaring, gedateerd op 2 mei 2013, door de verdachte valselijk zijn ondertekend. Op basis van de bewijsmiddelen kan immers niet worden uitgesloten dat een ander dan [betrokkene 1] of de verdachte de brief en bijbehorende verklaring heeft ondertekend en verzonden, aldus de steller van het middel.
11. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Ingeval de verdachte het hem ten laste gelegde bestrijdt met een lezing van het voorval die niet strookt met een bewezenverklaring, zal de rechter – indien hij tot een bewezenverklaring komt – die alternatieve lezing moeten weerleggen. Dat kan geschieden door opneming van bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere bewijsoverweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die deze alternatieve lezing uitsluiten. Een dergelijke weerlegging is echter niet steeds vereist. In voorkomende gevallen zal de rechter ter weerlegging kunnen oordelen dat de alternatieve lezing niet aannemelijk is geworden dan wel dat die lezing als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. Ten slotte kunnen zich gevallen voordoen waarin de alternatieve lezing zo onwaarschijnlijk is dat zij geen uitdrukkelijke weerlegging behoeft. [1]
12. Voor zover het middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid op welk moment de verklaring door de verdachte is ingevuld en klaargelegd mist het feitelijke grondslag. Ten laste gelegd en bewezen verklaard is dat de verdachte
in de periodevan 2 april 2013 tot en met 4 juni 2013 een brief en een verklaring, afkomstig van [A] B.V. en gedateerd op 2 mei 2013 valselijk heeft opgemaakt door valselijk een handtekening te plaatsen op/onder deze brief en verklaring. Zoals de steller van het middel in de schriftuur ook uiteenzet, kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat de brief met de bijgevoegde verklaring op 2 april 2013 door het deurwaarderskantoor aan [A] B.V. is verzonden terwijl de brief en verklaring door de deurwaarder op 3 mei 2013 ingevuld en ondertekend retour zijn ontvangen. Derhalve kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat de brief en de verklaring in de ten laste gelegde periode valselijk zijn opgemaakt.
in de periodevan 2 april 2013 tot en met 4 juni 2013 een brief en een verklaring, afkomstig van [A] B.V. en gedateerd op 2 mei 2013 valselijk heeft opgemaakt door valselijk een handtekening te plaatsen op/onder deze brief en verklaring. Zoals de steller van het middel in de schriftuur ook uiteenzet, kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat de brief met de bijgevoegde verklaring op 2 april 2013 door het deurwaarderskantoor aan [A] B.V. is verzonden terwijl de brief en verklaring door de deurwaarder op 3 mei 2013 ingevuld en ondertekend retour zijn ontvangen. Derhalve kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat de brief en de verklaring in de ten laste gelegde periode valselijk zijn opgemaakt.
13. Het hof heeft geoordeeld dat het niet anders kan dan dat het de verdachte is geweest die niet alleen de betreffende brief en verklaring heeft ingevuld maar deze ook valselijk heeft voorzien van een handtekening. In dat oordeel ligt besloten dat het hof de verklaring van de verdachte dat hij de betreffende verklaring slechts heeft ingevuld maar niet heeft ondertekend en dat hij de stukken bij [betrokkene 1] op zijn bureau heeft gelegd met een briefje erbij om deze te controleren en te ondertekenen als ongeloofwaardig terzijde heeft geschoven. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Uit de bewijsvoering blijkt immers dat de verdachte heeft verklaard dat hij de betreffende verklaring heeft ingevuld (bewijsmiddel 5 en 6). Daarnaast kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat de brief en de verklaring zijn gedateerd op 2 mei 2013 en dat deze stukken op 3 mei 2013 door de deurwaarder zijn ontvangen (bewijsmiddel 2, 3 en 4). Op dat moment verbleef de heer [betrokkene 1] in het buitenland en was hij niet op kantoor aanwezig. Bovendien kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat [betrokkene 1] ook voor die tijd de brief en de verklaring niet onder ogen heeft gehad of heeft ondertekend maar deze stukken eerst op 4 juni 2013 voor het eerst heeft gezien (bewijsmiddel 1). Tot slot heeft het hof overwogen dat niet is gebleken dat iemand anders dan de verdachte de stukken onder ogen heeft gehad. Het daarin besloten liggende oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat een ander dan de verdachte of [betrokkene 1] de brief en de verklaring zou hebben ondertekend, is dan ook evenmin onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
14. Het eerste middel faalt.
Het tweede middel
15. Het tweede middel klaagt – in het licht van het door de verdediging gevoerde verweer – over de bewezenverklaring van het in de zaak met parketnummer 16-659620-16 ten laste gelegde feit, verduistering. In het bijzonder klaagt het middel over de bewezenverklaring van de bestanddelen ‘onder zich hebben’ en ‘zich (opzettelijk) wederrechtelijk toe-eigenen’ van de geldbedragen. Het middel valt uiteen in twee deelklachten, die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking.
16. De eerste deelklacht luidt dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte de geldbedragen ‘onder zich heeft gehad’ en zich deze ‘(wederrechtelijk) heeft toegeëigend’. Daartoe betoogt de steller van het middel dat namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd dat de verdachte uit hoofde van zijn functie als financieel manager geen betalingen kon doen. De verdachte kon enkel facturen in het betalingssysteem klaarzetten, maar betaling kon eerst plaatsvinden nadat deze facturen door [betrokkene 6] , (destijds) algemeen directeur en aandeelhouder van [A] B.V., waren geaccordeerd. Aangezien de verdachte niet over de gelden op de rekening van [A] B.V. kon beschikken, is er geen sprake geweest van onder zich hebben of zich wederrechtelijk toe-eigenen van die gelden, aldus de steller van het middel.
17. De tweede deelklacht luidt dat uit de bewijsmiddelen slechts kan worden afgeleid dat de verdachte de geldbedragen
door misdrijfonder zich heeft gekregen, hetgeen aan een veroordeling wegens verduistering in de weg staat. Als ik de steller van het middel goed begrijp, betoogt hij daartoe dat uit de vaststellingen van het hof kan worden afgeleid dat de verdachte de betalingsopdrachten met een onjuiste vermelding van werkzaamheden en bedrijfsnamen in combinatie met een onjuist rekeningnummer, namelijk zijn eigen rekeningnummer dan wel het rekeningnummer van zijn echtgenote, heeft klaargezet. Daarmee heeft de verdachte de geldbedragen door misdrijf, namelijk door oplichting of bedrog, onder zich gekregen.
door misdrijfonder zich heeft gekregen, hetgeen aan een veroordeling wegens verduistering in de weg staat. Als ik de steller van het middel goed begrijp, betoogt hij daartoe dat uit de vaststellingen van het hof kan worden afgeleid dat de verdachte de betalingsopdrachten met een onjuiste vermelding van werkzaamheden en bedrijfsnamen in combinatie met een onjuist rekeningnummer, namelijk zijn eigen rekeningnummer dan wel het rekeningnummer van zijn echtgenote, heeft klaargezet. Daarmee heeft de verdachte de geldbedragen door misdrijf, namelijk door oplichting of bedrog, onder zich gekregen.
Algemene vooropstellingen over verduistering
18. De tenlastelegging in de zaak met parketnummer 16-659620-16 is primair toegesneden op ‘verduistering’, strafbaar gesteld in artikel 321 Sr. Om die reden moet worden aangenomen dat de in de tenlastelegging gebruikte woorden 'zich wederrechtelijk toe-eigenen' en ‘(enig goed) anders dan door misdrijf onder zich hebben’ zijn gebezigd in dezelfde betekenis als de betekenis die daaraan toekomt in de genoemde strafbepaling. [2]
19. Voor een veroordeling wegens verduistering is vereist dat de verdachte zich een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft wederrechtelijk toe-eigent. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is van ‘zich toe-eigenen’ in de zin van artikel 321 Sr sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. [3] De toe-eigening is wederrechtelijk wanneer de gedragingen van de verdachte verder gaan dan is toegestaan krachtens het recht op grond waarvan de verdachte het goed onder zich heeft. [4]
20. Anders dan bij diefstal laat zich in het geval van verduistering de vraag naar het bestaan van een 'toe-eigeningswil' van de verdachte minder makkelijk beantwoorden. Bij diefstal kan de wil om zich het goed toe te eigenen in de regel worden opgemaakt uit de wegnemingshandeling. Door die handeling wordt het goed feitelijk onttrokken aan de heerschappij van de rechthebbende. Bij verduistering ontbreekt vaak een specifieke daad die heeft te gelden als manifeste uiting van de wil tot toe-eigening. Het desbetreffende goed heeft de verdachte tenslotte op rechtmatige wijze reeds onder zich gekregen. Dit maakt dat de wil tot toe-eigening uit een andere omstandigheid moet kunnen worden afgeleid. Wanneer een dergelijke intentie niet blijkt uit de verklaring van de verdachte zelf, dan zal moeten blijken uit de feiten en omstandigheden van het geval (en met name het gedrag van de verdachte) of de verdachte te eigen bate of ten bate van een ander 'als heer en meester' over het goed is gaan beschikken. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer het goed zonder toestemming van de rechthebbende wordt verkocht, uitgeleend, wordt geschonken aan een ander, verborgen of wanneer een goed wordt vernietigd. [5]
21. Verduistering kan slechts gepleegd worden van een goed dat de dader
onder zich heeft. Voor ‘onder zich hebben’ is een enkele feitelijke machtsverhouding niet steeds voldoende. Meestal zal sprake zijn van een toevertrouwd zijn, of van een rechtsverhouding waaruit noodzakelijk voortvloeit dat de verdachte de goederen onder zich had. [6] Ook de omstandigheid dat de verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking – en dus anders dan door misdrijf – in staat is met betrekking tot het betreffende goed beschikkingshandelingen te verrichten, zal in de regel de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van ‘onder zich hebben’. [7]
onder zich heeft. Voor ‘onder zich hebben’ is een enkele feitelijke machtsverhouding niet steeds voldoende. Meestal zal sprake zijn van een toevertrouwd zijn, of van een rechtsverhouding waaruit noodzakelijk voortvloeit dat de verdachte de goederen onder zich had. [6] Ook de omstandigheid dat de verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking – en dus anders dan door misdrijf – in staat is met betrekking tot het betreffende goed beschikkingshandelingen te verrichten, zal in de regel de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van ‘onder zich hebben’. [7]
22. Het bestanddeel ‘goed (...) dat hij
anders dan door misdrijfonder zich heeft’ uit artikel 321 Sr moet aldus worden uitgelegd dat niet enig door de verdachte begaan misdrijf ertoe heeft geleid dat hij het desbetreffende goed onder zich heeft gekregen. [8] De omstandigheid dat de verdachte de geldbedragen door misdrijf, eventueel door oplichting, heeft verkregen, impliceert derhalve dat niet bewezen kan worden dat de verdachte deze geldbedragen heeft verduisterd.
anders dan door misdrijfonder zich heeft’ uit artikel 321 Sr moet aldus worden uitgelegd dat niet enig door de verdachte begaan misdrijf ertoe heeft geleid dat hij het desbetreffende goed onder zich heeft gekregen. [8] De omstandigheid dat de verdachte de geldbedragen door misdrijf, eventueel door oplichting, heeft verkregen, impliceert derhalve dat niet bewezen kan worden dat de verdachte deze geldbedragen heeft verduisterd.
23. In deze zaak ligt de vraag voor of de in de bewijsmiddelen vervatte feiten en omstandigheden dwingen tot de gevolgtrekking dat de verdachte de geldbedragen door oplichting heeft verkregen dan wel dat sprake is van verduistering. Daarbij moet worden vooropgesteld dat de enkele omstandigheid dat de verdachte reeds vóór de verkrijging van de geldbedragen de bedoeling had zich deze toe te eigenen, onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat de verdachte de geldbedragen door oplichting heeft verkregen. [9] Om het bewezen verklaarde te kunnen kwalificeren als oplichting in de zin van artikel 326 Sr is vereist dat iemand door het aanwenden van de oplichtingsmiddelen door de verdachte is
bewogentot de in artikel 326 lid 1 Sr bedoelde handeling.
bewogentot de in artikel 326 lid 1 Sr bedoelde handeling.
24. De jurisprudentie van de Hoge Raad laat zien dat het soms moeilijk is verduistering en oplichting steeds duidelijk van elkaar af te grenzen. Ter illustratie bespreek ik enkele arresten. In HR 13 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4573, was de verdachte veroordeeld wegens verduistering van een auto. De verdachte had bij het aangaan van een leaseovereenkomst als naam van de ‘cliënt’ de naam van zijn zoon (immers beider achternaam met de voorletters van zijn zoon) opgegeven en de leaseovereenkomst ondertekend met een valse handtekening. Het hof verwierp het verweer van de verdediging dat de verdachte de auto had verkregen door een misdrijf, namelijk valsheid in geschrift. De Hoge Raad casseerde echter en oordeelde dat het hof bij zijn verwerping van het verweer niet in het midden had mogen laten of de leasemaatschappij door de valsheid was bewogen haar toestemming te verlenen tot de afgifte van de auto aan de verdachte. Daardoor was de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid opengebleven dat de verdachte de auto onder zich had door enig misdrijf, te weten oplichting of het gebruikmaken van een vals opgemaakt geschrift.
25. In Hoge Raad 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:576, hadden de verdachte en zijn mededader alvorens zij met een auto een proefrit gingen maken een vervalst rijbewijs overgelegd. Zij kregen de auto mee en brachten deze daarna niet meer terug. De verdediging had aangevoerd dat het overleggen van een vals rijbewijs een misdrijf is en dat de verdachte derhalve diende te worden vrijgesproken van de ten laste gelegde verduistering. Het hof veroordeelde de verdachte echter voor verduistering en de Hoge Raad liet die veroordeling in stand. De Hoge Raad oordeelde:
”In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het Hof besloten dat niet een misdrijf, ook niet het onder 2 bewezenverklaarde misdrijf, ertoe heeft geleid dat de verdachte en zijn medeverdachte de personenauto onder zich hebben gekregen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof blijkens de bewijsvoering heeft vastgesteld dat het overhandigen van het vervalste rijbewijs in dit geval niet de wezenlijke oorzaak heeft gevormd van het door de verdachte en zijn medeverdachte onder zich krijgen van de personenauto, nu de aangever niet is bewogen tot het toevertrouwen van de personenauto voor een proefrit door het gebruik dat de verdachte heeft gemaakt van het vervalste rijbewijs, maar zijn toestemming tot het maken van een proefrit heeft verleend zonder acht te slaan op het overhandigde rijbewijs. Anders dan in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, heeft het Hof uit de voor het bewijs gebezigde verklaring van de aangever niet behoeven af te leiden dat deze zijn toestemming tot het maken van een proefrit uitsluitend afhankelijk heeft gesteld van overhandiging van een (onvervalst) rijbewijs. De enkele omstandigheid dat, zoals de verdediging heeft aangevoerd, het rijbewijs is verstrekt "alvorens" de verdachte met de auto een proefrit ging maken, maakt dat niet anders.”
26. Tot slot wijs ik nog op HR 10 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5575,
NJ2012/265, waarin de Hoge Raad zelfs tot het oordeel kwam dat het in die zaak voorliggende feitencomplex zowel (medeplegen van) verduistering als (medeplegen van) oplichting oplevert.
NJ2012/265, waarin de Hoge Raad zelfs tot het oordeel kwam dat het in die zaak voorliggende feitencomplex zowel (medeplegen van) verduistering als (medeplegen van) oplichting oplevert.
27. Mijns inziens kan uit de jurisprudentie van de Hoge Raad in ieder geval worden afgeleid dat indien de door de verdachte gebruikte oplichtingsmiddelen niet de wezenlijke oorzaak zijn geweest van het door de verdachte onder zich krijgen van het betreffende goed, de omstandigheid dat de verdachte oplichtingsmiddelen heeft gebruikt niet in de weg staat aan een veroordeling wegens verduistering.
Toepassing van deze beschouwingen op de voorliggende zaak
28. Deze zaak bevindt zich op de grens tussen verduistering en oplichting. Ik geef hier het primaat aan de feitenrechter. Ik acht het oordeel van het hof dat in dit geval sprake is van verduistering al met al niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in het bijzonder het volgende in aanmerking.
29. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte als financieel manager bij [A] B.V. de debiteuren, crediteuren en het grootboek van [A] B.V. beheerde (bewijsmiddel 13). De verdachte beheerde het gehele facturatieproces bij [A] B.V. en alle facturen werden door de verdachte in het betaalsysteem klaargezet (bewijsmiddel 18). [betrokkene 6] , (indertijd) algemeen directeur en aandeelhouder van [A] B.V. en verantwoordelijk voor het controleren en accorderen van de facturen, heeft verklaard de inhoudelijke controle op de facturen niet goed te hebben gedaan. Hij controleerde weliswaar het bedrijf, het bedrag en de reden waarom het bedrijf geld terugkreeg echter, de rekeningnummers werden door hem niet gecontroleerd. Dat vond hij niet interessant.
30. Daaruit kon het hof mijns inziens afleiden dat de door de verdachte gebruikte misleiding [betrokkene 6] niet (uitsluitend) hebben bewogen tot afgifte van de geldbedragen. In de bewijsvoering ligt besloten dat het controleren en accorderen van de betalingen voor een belangrijk deel een automatisme was en dat de verdachte misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat hij genoot als financieel manager binnen [A] B.V. De verdachte kon zodoende uit hoofde van zijn functie beschikkingshandelingen verrichten ten aanzien van geldbedragen die aan [A] B.V. toebehoorden. De wezenlijke oorzaak waardoor de verdachte in effect kon beschikken over de gelden bestond dus niet in de misleiding, maar in de persoonlijke dienstbetrekking van de verdachte en het daaraan verbonden, in hem gestelde vertrouwen. Het oordeel van het hof dat de verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking – en dus:
anders dan door misdrijf– het geld van [A] B.V.
onder zich had, getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
anders dan door misdrijf– het geld van [A] B.V.
onder zich had, getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
31. Daarnaast kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte zonder toestemming van zijn werkgever betalingsopdrachten met daarbij door hem gefingeerde omschrijvingen in het betalingssysteem heeft klaargezet en zodoende heeft bewerkstelligd dat verschillende geldbedragen vanaf de bankrekening van zijn werkgever werden overgemaakt naar zijn eigen bankrekening of naar de bankrekening van zijn echtgenote (bewijsmiddel 17). Het kennelijke oordeel van het hof dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte als heer en meester over het geld van zijn werkgever is gaan beschikken en zich derhalve de geldbedragen van zijn werkgever wederrechtelijk heeft toegeëigend acht ik derhalve evenmin onbegrijpelijk.
32. Het tweede middel faalt in al zijn onderdelen.
Het derde middel
33. Het derde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
34. Namens de verdachte is op 2 april 2019 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 12 juni 2020 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Ik wijs er voorts ambtshalve op dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaar zijn verstreken. Ook in dat opzicht is de redelijke termijn overschreden. Dit zal moeten leiden tot strafvermindering.
35. Het derde middel slaagt.
Slotsom
36. Het eerste en tweede middel falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende overweging. Het derde middel slaagt. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf naar de gebruikelijke maatstaf wegens de geconstateerde inbreuk op het in artikel 6 EVRM gegarandeerde recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG