ECLI:NL:PHR:2021:486

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02540

Zitting18 mei 2021

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,

hierna: de verdachte.

1.Inleiding

1.1.

De verdachte is bij arrest van 5 augustus 2020 door het gerechtshof Den Haag wegens 1. “overtreding van artikel 8, tweede lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994 (390 microgram)” en 2. “overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994” veroordeeld tot een geldboete van € 1.500,00 subsidiair 25 dagen hechtenis. Daarnaast is de verdachte door het hof wegens 3. “overtreding van artikel 5 van Pro de Wegenverkeerswet 1994” veroordeeld tot een voorwaardelijke ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van vier maanden met een proeftijd van twee jaren.

1.2.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Beide middelen richten zich tegen de verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer dat sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv dat dient te leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging dan wel tot strafvermindering. Ik geef hierna eerst de in dat verband relevante overwegingen van het hof weer.

2.Het bestreden arrest

2.1.

In het bestreden arrest heeft het hof het verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman van de verdachte heeft overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen naar voren gebracht dat de verbaliseringsplicht is geschonden (I) en dat bij de aanhouding van de verdachte disproportioneel geweld is gebruikt (II) hetgeen onder verwijzing naar artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering een onherstelbaar vormverzuim oplevert en het Openbaar Ministerie dientengevolge niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte dient te worden verklaard. Hiertoe is - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:

I. De verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben het onderzoek dat in het kader van het hoger beroep plaatsvond, gefrustreerd door onjuiste processen-verbaal op te stellen en dat onderling af te stemmen. Dit onderzoek betrof het gebruik van geweld door de politie. Voorts is uit dat onderzoek gebleken dat deze verbalisanten de verbaliseringsplicht van artikel 152 van Pro het Wetboek van Strafvordering opzettelijk hebben geschonden.

II. Voorts is sprake van foltering als bedoeld in het VN-folteringsverdrag. De volgende feiten zijn aan dit verweer ten grondslag gelegd.

Gegeven het procesdossier en het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast en oordeelt dientengevolge als volgt.

Ad I.

Blijkens het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1700-2016060386-4, opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , is laatstgenoemde rond 6:53 uur, nadat de bestuurder de plaats van het ongeval had verlaten, achter de bestuurder aangerend en is de bestuurder op 20 februari 2016 aangehouden. De bestuurder bleek te zijn [verdachte] . Vervolgens is de verdachte blijkens het proces-verbaal van bevindingen P1700-2016060386-13, om 6:55 uur overgenomen door [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , om de verdachte, over te brengen naar het politiebureau. Op 20 februari 2016 om 7:05 uur is de verdachte blijkens het proces-verbaal van aanhouding PL1700-2016060386-2, opgemaakt door [verbalisant 1] vervolgens aangehouden.

[verbalisant 2] en [verbalisant 1] hebben vervolgens op 17 respectievelijk 18 juni 2017, naar aanleiding van vragen van de verdediging een aanvullend proces-verbaal opgesteld waarin zij verwezen naar bovengenoemde processen-verbaal waarin de toepassing van het geweld niet staat vermeld. Voorts hebben zij gerelateerd dat de verdachte destijds niet door een arts is bezocht. Aangezien niet alle door de verdediging gestelde vragen beantwoord waren, is er - op aandringen van de raadsman - verzocht om dat alsnog te doen, hetgeen heeft geresulteerd in aanvullende processen-verbaal PL1700-2016060386-28/29, beiden gedateerd op 30 november 2017. In deze processen-verbaal is door de verbalisanten voor het eerst gerelateerd over het gebruik van geweld bij de aanhouding met dien verstande dat er in overleg met de hulpofficier geen geweldsrapportage zou zijn opgemaakt omdat het geweld vanuit het oogpunt van proportionaliteit en subsidiariteit rechtmatig was.

Tot slot zijn [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , alsmede [betrokkene 1] hulpofficier van justitie, op 3 oktober 2018 bij de raadsheer-commissaris gehoord. Uiteindelijk bleek dat er wel geweld was gemeld bij de hulpofficier en dat er wel een geweldsrapportage is opgemaakt die vervolgens in oktober 2018 aan de verdediging ter beschikking is gesteld, Voorts bleek - anders dan door genoemde verbalisanten ambtsedig was geantwoord - dat de verdachte wel door een FARR arts was onderzocht, waarbij het hof opmerkt dat dit artsenbezoek heeft plaatsgevonden buiten het zicht en, naar het hof aannemelijk acht, de wetenschap van de verbalisanten. Voorts is door [verbalisant 2] en [verbalisant 1] bij de raadsheer-commissaris onder meer onder ede verklaard dat zij de vragen van de raadsman samen hebben beantwoord. Een van de verbalisanten verklaarde dat zij dat deden omdat de vragen stom waren. Er is niet gecontroleerd of er een geweldsrapportage was en desgevraagd door de raadsheer-commissaris waarom er is opgeschreven dat er geen arts was geweest, werd door een van de verbalisanten geantwoord dat de vragen ‘een lachertje' waren. De andere verbalisant vond dat 50 procent van de antwoorden zich al in het dossier bevonden waardoor hij van mening was dat de vragen dus overbodig waren. Waar de processen-verbaal afzonderlijk zijn opgesteld is er wel vooraf overleg geweest, zo blijkt uit de verklaringen. Beide verbalisanten hebben verklaard dat zij geen herinnering hebben aan toegepast geweld.

Ad II

Blijkens eerder genoemd proces-verbaal van aanhouding PL1700-2016060386-2, had de verdachte transportboeien om. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen PL1700-2016060386-30 blijkt dat er op 20 februari 2016 in het arrestanten logboek in BVH opgenomen dat de arrestant een aanrijding heeft gehad en dat er een dokter langskwam. Vervolgens heeft [betrokkene 2] de arrestant gezien en advies gegeven, te weten paracatemol. Voorts blijkt uit dit proces-verbaal dat er geen andere vermeldingen waren omtrent verwondingen bij de verdachte of omtrent incidenten welke zich hadden afgespeeld in het arrestantencomplex.

Conclusies betreffende de gestelde vormverzuimen

Het hof stelt voorop dat artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering betrekking heeft op vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek, het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Dit betekent dat hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht ter zake van de eventuele onregelmatigheden in de processen-verbaal van respectievelijk 17 en 18 juni 2017, de aanvulling hierop van 30 november 2017, alsmede hetgeen blijkt uit de verklaringen van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afgelegd bij de raadsheer-commissaris op 3 oktober 2018 in beginsel buiten het bereik van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering valt nu dit onderzoek betreft dat op verzoek van de poort-raadsheer heeft plaatsgevonden (zie over de reikwijdte van het vooronderzoek de conclusie van de advocaat- generaal van 30-06-2020 onder punt 80 e.v. ECLI:NL:PHR:2020:655).

Dit ligt anders waar het de beoordeling van de juistheid van de processen-verbaal in het voorbereidend onderzoek betreft.

Met de raadsman moet het hof constateren dat in het proces-verbaal van aanhouding PL1700-2016060386-2, niet staat vermeld dat jegens de verdachte geweld is toegepast. Dat levert naar het oordeel van het hof in dit geval geen schending van de verbaliseringsplicht op. Voorop staat dat een verbalisant in een ambtsedig proces-verbaal relateert hetgeen hij zelfstandig heeft waargenomen of ondervonden dan wel heeft verricht. Daarbij zal noodzakelijkerwijze aan de vermelding van feiten en omstandigheden in het proces-verbaal een zekere selectie ten grondslag liggen omdat niet alles wat is waargenomen of ondervonden in redelijkheid relevant kan worden geacht. Een specifieke rechtsplicht om een handeling in het proces-verbaal op te nemen doet zich, gelet op artikel 152 van Pro het Wetboek van Strafvordering, slechts voor indien het gaat om een opsporingshandeling.

Uit HR 19 december 1995, NJ 1996, 249, kan worden afgeleid, dat van een specifieke rechtsplicht om handelingen in een proces-verbaal te vermelden geen sprake is indien de opsporingshandeling niet relevant is. Het niet vermelden van opsporingshandelingen is wel strijdig met deze rechtsplicht als daardoor een vertekend beeld van de werkelijkheid ontstaat waardoor datgene wat wel verklaard is, het karakter van onwaarheid verkrijgt (zie: HR 07-02-2006 ECLI:NL:PHR:2006:AU5756). Van het in strijd met genoemde rechtsplicht achterwege laten van het vermelden van opsporingshandelingen, is in deze zaak geen sprake. Uit nader onderzoek in hoger beroep is gebleken dat het toegepaste geweld op de in de wet voorgeschreven wijze destijds is gemeld bij de hulpofficier van justitie. Dat volgt uit diens ten overstaan van de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring in samenhang met de (eveneens in hoger beroep aan het dossier toegevoegde) geweldsrapportage. Dat - zoals door de raadsman is gesteld - sprake is geweest van meer geweld dan destijds is gemeld, wordt door het hof niet aannemelijk geacht gelet op de inhoud van de geweldsrapportage in samenhang met hetgeen de arts heeft waargenomen. Dat betrof gering letsel dat passend was bij hetgeen volgens het proces-verbaal van aanhouding en de geweldsrapportage, was voorgevallen. Van foltering – een schending van artikel 3 EVRM Pro dan wel een schending van het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke en onterende behandeling of bestraffing, New York, 10-12-1984, is dan ook geen sprake. Het verweer wordt verworpen. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.

Ook overigens kan het verweer niet slagen omdat zo er al sprake zou zijn geweest van een schending van de verbaliseringsplicht, het vormverzuim in hoger beroep is hersteld en het gestelde verzuim niet van dien aard is dat daardoor het openbaar ministerie niet ontvankelijk is. Een en ander neemt niet weg dat de betreffende verbalisanten niet op een juiste wijze hebben gereageerd op het verzoek om de vragen van de raadsman te beantwoorden. In de strafmotivering zal daarop verder worden ingegaan.”

2.2.

In de strafmotivering heeft het hof vervolgens, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende overwogen:

“Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

[…]

Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat voor sanctionering van door de verdediging gestelde vormverzuimen op de voet van art. 359a van het Wetboek van Strafvordering geen plaats is. Desalniettemin heeft het hof moeten constateren dat de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] zeer onzorgvuldig hebben gehandeld door de wijze waarop zij met de vragen van de verdediging zijn omgegaan zoals hiervoor al uiteen is gezet. Van hen mag worden verwacht dat ze op een professionele wijze reageren op een verzoek om nader proces-verbaal op te maken, ook al lijkt dat verzoek op het eerste gezicht (hetgeen gelet op de waslijst aan vragen die door de raadsman is voorgelegd, wel voorstelbaar is) onredelijk. Het is niet aan hen om te oordelen over de relevantie van dergelijke vragen, noch mag dat aanleiding zijn om het hof onjuist/onzorgvuldig en onvolledig te informeren. Dit heeft mede bijgedragen aan de overschrijding van de redelijke termijn.

Gelet op deze vaststellingen zal het hof een lagere geldboete in combinatie met een geheel voorwaardelijke, in plaats van een deels voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid opleggen. Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat dit een passende en geboden reactie vormt.”

3.Eerste middel

3.1.

Het middel komt met twee klachten op tegen de verwerping van het verweer voor zover daaraan ten grondslag is gelegd dat bij de aanhouding van de verdachte buitenproportioneel geweld is gebruikt en de verdachte is gefolterd.

3.2.

De eerste klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat gelet op de inhoud van de geweldsrapportage in samenhang met hetgeen de arts heeft waargenomen niet aannemelijk is dat sprake is geweest van meer geweld dan in de geweldsrapportage is gemeld en dat van foltering dan ook geen sprake is, onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd met betrekking tot wat de verdachte en [betrokkene 3] over het door de opsporingsambtenaren toegepaste geweld hebben verklaard, terwijl het hof niet heeft geoordeeld dat die verklaringen ongeloofwaardig dan wel onbetrouwbaar zijn, en in het licht van hetgeen de verdediging overigens in dat verband heeft aangevoerd.

3.3.

In het kader van het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv is door de verdediging met betrekking tot de verklaringen van de verdachte en [betrokkene 3] over het bij de aanhouding toegepaste geweld het volgende aangevoerd:

“18. In deze zaak kan het volgende worden vastgesteld.

[…]

r. [betrokkene 3] is op 12 februari 2019 gehoord door de raadsheer-commissaris. Hij verklaart:

i. Dat hij en cliënt zwaar zijn mishandeld, veel klappen hebben gekregen. Dat hij heeft gezien dat cliënt klappen heeft gekregen. Hij zag dat cliënt een stoot kreeg en een klap met een vuist. Dat de agenten met hun knieën op zijn hoofd zaten (komt terug in de geweldsrapportage) en hij heeft gezien dat er een wapen werd getrokken.

s. Op 6 december 2018 heeft cliënt tegenover mij het volgende verklaard:

i. Hij raakte mij niet vol, maar wel op mijn linkerknie en hij raakte de deur van mijn auto die wagenwijd openstond. Door die botsing kon ik niet meer gaan rennen. Ik viel toen. [betrokkene 3] rende de andere kant op. Ik lag op de grond toen de agenten kwamen. Ik weet niet meer zeker of het er één of twee waren. In ieder geval één kwam uit het busje die de auto waarin ik reed had geramd.

Hij schopte mij direct en gaf mij klappen met een vuist. Hij riep daarbij toen iets als 'klote tering Marokkaan; ben je helemaal gek geworden'. Ik werd toen geboeid, maar tegelijkertijd geslagen door die agent die uit het busje kwam.

De boeien werden achter mijn rug gedaan. Ik werd strak aangeboeid. Ik werd opgetild alsof ik een vuilniszak was en in hetzelfde busje gezet die mij had aangereden. Ik werd boos van het geweid; ik schold en ik schreeuwde uit boosheid vanaf de achterbank. De chauffeur remde toen keihard. Ik vloog naar voren. Ik had geen gordel om. De agenten stapten uit, maakte de zijdeur open. Ze begonnen mij te slaan terwijl ik geboeid was. Ze sloegen mij overal, vooral op mijn achterhoofd en op mijn gezicht. Ik probeerde mij te verdedigen door een ineengedoken houding aan te nemen. Ze stapten toen weer in. Ze zeiden toen: "denk je dat je met Amsterdamse agenten te maken hebt?". Ik reed in een huurauto uit Amsterdam. Op het bureau stapte ik zelf uit de bus. Ik wilde niet door hen gefouilleerd worden. Ik was bang voor hen.

Ik werd toen door hen op de grond gesmeten en zij gingen dingen uit mijn broek halen. Er was daar een Surinaamse vrouw die daar werkte en die heeft het allemaal gezien. Ik riep toen "help mij; ik wil niet door hen gefouilleerd worden; ze hebben mij geslagen". Ik zag dat zij schrok van hoe ik werd aangepakt. Bij het fouilleren werden telefoons uit mijn zak gepakt, die heb ik nooit meer terug gezien, [dat wordt ook door [betrokkene 3] verklaart].

[…]

32. Uitgaande van de verklaring van cliënt, welke ondersteuning vindt in andere bewijsmiddelen en waaraan in mijn optiek meer bewijskracht moet worden toegekend dan aan de verhullende verklaringen van [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , hebben [verbalisant 2] en [verbalisant 1] cliënt willen vernederen en bestraffen door hem te slaan terwijl hij geboeid was.”

3.4.

In dit kader moet worden vooropgesteld dat indien ter terechtzitting het verweer wordt gevoerd dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan en dat dit moet leiden tot een van de in artikel 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen, de rechter moet beoordelen of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Bij dat onderzoek naar de feitelijke grondslag kan de rechter zich beperken tot die vaststellingen die in verband met de beslissing over het in het verweer genoemde rechtsgevolg noodzakelijk zijn.^[1]

3.5.

In deze zaak heeft het hof bij het vaststellen van de feiten en omstandigheden in het bijzonder acht geslagen op de inhoud van de geweldsrapportage. Met de geweldsrapportage doelt het hof kennelijk op het zich bij de stukken van het geding bevindende rapport meldingsformulier geweldsaanwending. Dit rapport is opgemaakt op 20 februari 2016, de dag van de aanhouding van de verdachte, en houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Soort geweldgebruik

Is waarschuwing voorafgegaan : Ja

Soort geweld : Fysiek geweld (zonder geweldsmiddelen)

(…)

Korte omschrijving van vermoedelijke toedracht :

Naar aanleiding van het negeren van een stopteken ontstond er een achtervolging op een personenauto. Onderweg ramde de vluchtauto enkele geparkeerd staande voertuigen. Nadat de bestuurder een stuurfout maakte en in botsing was gekomen met een betonnen rand in de weg, waarna hij doorschoot in de berm, kwam hij tot stilstand. [verbalisant 1] was de bestuurder van het achtervolgende dmv [
ik begrijp: dienstmotorvoertuig, DP]. Deze remde en gleed door op de vluchtauto. De twee inzittende van de vluchtauto gingen er te voet vandoor. [verbalisant 1] wist de bestuurder te overmeesteren. [verbalisant 1] zag dat de verdachte een trappende beweging maakte in zijn richting en riep hem toe dat hij was aangehouden en dat hij zijn verzet moest staken. Toen de man dit bevel niet onmiddellijk opvolgde heeft [verbalisant 1] hem met gebalde vuist een klap in het gelaat en nog een tegen zijn schouder gegeven. Hierop staakte de man zijn poging zich te verzetten en te vluchten. [verbalisant 1] heeft hem toen naar de grond gebracht en liet hem op zijn buik liggen. Terwijl de verdachte op de grond lag heeft [verbalisant 1] hem in bedwang gehouden door zijn knie bij de verdachte in de nek te duwen. Hierna heeft hij de verdachte de transport boeien omgedaan.

(…)

Soort letsel bij betrokken burger:

rode plek in gelaat. Hij had ook een schaafwond en een gezwollen linker enkel. Dit laatste was kennelijk ontstaan door de aanrijding. Tijdens zijn vlucht te voet, is hij ook een schoen verloren.”

3.6.

Verder heeft het hof acht geslagen op de waarnemingen van de arts die de verdachte heeft onderzocht. Deze heeft, zoals de raadsman van de verdachte bij pleidooi naar voren heeft gebracht, bij de verdachte een schaafwond, een zwelling aan de linkerenkel en moeite bij het lopen vastgesteld.^[2]

3.7.

Het hof heeft op basis van deze stukken geoordeeld dat niet aannemelijk is dat sprake is geweest van meer geweld dan destijds is gemeld, waarbij het hof in aanmerking heeft genomen dat hetgeen door de arts is waargenomen gering letsel betrof dat passend was bij hetgeen volgens het proces-verbaal van aanhouding en de geweldsrapportage was voorgevallen. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat het hof de andersluidende verklaringen van de verdachte en de getuige [betrokkene 3] , waaruit immers zou moeten volgen dat sprake is geweest van meer geweld, als niet aannemelijk ter zijde heeft geschoven. Dat oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat het door de arts waargenomen letsel beter past bij de inhoud van het proces-verbaal van aanhouding en de geweldsrapportage dan bij de verklaringen van de verdachte en de getuige [betrokkene 3] . Het oordeel kan in cassatie, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet verder worden getoetst.

3.8.

De eerste klacht faalt.

3.9.

De tweede klacht houdt in dat het hof de aard en de omvang van het jegens de verdachte bij zijn aanhouding gepleegde geweld in het midden heeft gelaten en/of heeft verzuimd te oordelen of en op welke gronden dit geweld proportioneel is geweest, zodat het verweer is verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen en/of deze verwerping ontoereikend is gemotiveerd en/of onbegrijpelijk is.

3.10.

In dat kader merk ik allereerst op dat in de overweging van het hof dat gelet op onder meer de inhoud van de geweldsrapportage niet aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van meer geweld dan destijds is gemeld, mijns inziens als vaststelling van het hof besloten ligt dat het in die geweldsrapportage gemelde geweld, zoals hiervoor weergegeven, heeft plaatsgevonden. Voor zover de tweede klacht inhoudt dat het hof de aard en de omvang van het jegens de verdachte bij zijn aanhouding gepleegde geweld in het midden heeft gelaten, berust de klacht daarmee op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. In zoverre ontbeert de tweede klacht aldus feitelijke grondslag.

3.11.

Verder komt uit de overwegingen van het hof naar voren dat het hof het verweer van de verdediging dat sprake was van buitenproportioneel geweld bij de aanhouding van de verdachte en dat de verdachte is gefolterd, kennelijk heeft opgevat als dat het berustte op de stelling dat meer geweld had plaatsgevonden dan het in de geweldsrapportage vermelde geweld. Die uitleg acht ik niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het verweer inhield dat verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] de verdachte wilden vernederen en bestraffen door hem te slaan terwijl hij geboeid was.^[3]

3.12.

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de aan het verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet aannemelijk zijn geworden, gelet op zijn oordeel dat niet aannemelijk is dat sprake is geweest van meer geweld dan destijds is gemeld, en heeft geoordeeld dat van foltering dan ook geen sprake is. Daarmee heeft het hof de verwerping van het verweer mijns inziens toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat door het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van meer geweld dan destijds is gemeld aan het verweer dat sprake was van buitenproportioneel geweld bij de aanhouding van de verdachte en dat de verdachte is gefolterd de feitelijke grondslag is komen te ontvallen. Het hof was niet gehouden (ook) te beoordelen of het door het hof vastgestelde, bij de aanhouding van de verdachte aangewende geweld, zoals weergegeven in het rapport meldingsformulier geweldsaanwending, proportioneel is geweest, aangezien het hof het gevoerde verweer kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus heeft uitgelegd dat dit niet inhield dat het in het rapport meldingsformulier geweldsaanwending gemelde geweld foltering zou opleveren. Ook in zoverre faalt de tweede klacht.

3.13.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

4.Tweede middel

4.1.

Het middel komt allereerst met twee klachten op tegen de verwerping van het verweer voor zover daaraan ten grondslag is gelegd dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] het onderzoek dat in het kader van het hoger beroep plaatsvond, hebben gefrustreerd, door onjuiste processen-verbaal op te stellen en dat onderling af te stemmen, en de verbaliseringsplicht opzettelijk hebben geschonden.

4.2.

De eerste klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat de eventuele onregelmatigheden in de processen-verbaal van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] van respectievelijk 17 en 18 juni 2017, de aanvulling hierop van 30 november 2017, alsmede hetgeen blijkt uit de verklaringen van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afgelegd bij de raadsheer-commissaris op 3 oktober 2018 in beginsel buiten het bereik van art. 359a Sv vallen nu dit onderzoek betreft dat op verzoek van de poortraadsheer heeft plaatsgevonden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, onbegrijpelijk is en/of ontoereikend is gemotiveerd. Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat het niet of ontoereikend verbaliseren van de toepassing van geweld en/of andere rond de aanhouding en insluiting plaatsgevonden hebbende handelingen van opsporingsambtenaren onder het voorbereidend onderzoek valt en dat dit niet alleen geldt voor het proces-verbaal waarin van die geweldshandelingen melding had moeten worden gemaakt, maar ook voor nadien in dezelfde zaak opgemaakte processen-verbaal over hetzelfde onderwerp.

4.3.

Het hof verwijst voor voormeld standpunt naar een van de conclusies van mijn ambtgenoot Bleichrodt^[4]voorafgaand aan de arresten van de Hoge Raad van 1 december 2020 met beschouwingen over de reikwijdte van het vooronderzoek. Deze conclusies houden onder meer het volgende in:^[5]

“77. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de beperking van het bereik van art. 359a Sv tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek daadwerkelijk als toegangsdrempel fungeert. Daarbij heeft de Hoge Raad de definitie van het voorbereidend onderzoek in art. 132 Sv Pro tot vertrekpunt genomen. In het afvoerpijparrest overwoog de Hoge Raad in dit verband:

“De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv Pro moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing.”

78. In het verlengde daarvan overwoog de Hoge Raad:

“'Het voorbereidend onderzoek' uit art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.”

79. Strikte toepassing van deze uitgangspunten heeft tot gevolg dat tal van schendingen van strafvorderlijke of rechtstreeks met de strafvordering verband houdende normen buiten het kader van art. 359a Sv vallen. Uit de wetsgeschiedenis volgt niet dat de wetgever dat voor ogen heeft gestaan, al wekt het in dit verband geen verwondering dat de Hoge Raad aansluiting zoekt bij de tekst van de wet, waarin de beperking tot het voorbereidend onderzoek nu eenmaal is neergelegd.

80. Ingevolge art. 132 Sv Pro wordt onder voorbereidend onderzoek het onderzoek verstaan dat aan het onderzoek ter terechtzitting voorafgaat. Wat de niet-naleving van zittingsvoorschriften betreft, heeft de wetgever deze beperking uitdrukkelijk beoogd. Zeker in omvangrijke en/of complexe strafrechtelijke onderzoeken komt het voor dat onder gezag van de officier van justitie nog onderzoek in de strafzaak wordt verricht nadat het onderzoek ter terechtzitting reeds is aangevangen. Ik zie geen goede grond bij zulke ‘parallelle opsporing’ begane vormverzuimen anders te beoordelen dan de vormverzuimen waarop art. 359a Sv wel van toepassing is. Steun voor dit standpunt is te ontlenen aan rechtspraak van de Hoge Raad. Keulen & Knigge vinden verdedigbaar ook hier van voorbereidend onderzoek (in de zin van art. 359a Sv) te spreken, omdat het onderzoek betreft dat een volgend onderzoek ter terechtzitting voorbereidt.

81. Ook de met de strafzaak in verband staande normschendingen die wél aan het onderzoek ter terechtzitting zijn voorafgegaan, worden niet altijd tot het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 132 Sv Pro gerekend. Naar de heersende opvatting omvat het voorbereidend onderzoek sinds de afschaffing van het gerechtelijk vooronderzoek nog het opsporingsonderzoek, het onderzoek door de rechter-commissaris op grond van Titel III van Boek II van het Wetboek van Strafvordering en het strafrechtelijk financieel onderzoek.

[…]

95. Zonder volledig te willen zijn, noem ik in dit verband daarnaast de arresten waarin art. 359a Sv niet van toepassing bleek op het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek, uitlatingen bij een persconferentie, de ten onrechte niet vernietigde maar in een databank opgeslagen vingerafdrukken of DNA-sporen, het verzuim van de officier van justitie van de in art. 311, eerste lid, Sv bedoelde mededeling, vormverzuimen door politie en justitie na het vonnis in eerste aanleg, de ontruiming op de voet van art. 551a Sv en het opnemen van telefoongesprekken in de penitentiaire inrichting. Ook in die gevallen zag de Hoge Raad (enige) ruimte om de in art. 359a Sv voorziene rechtsgevolgen aan een onrechtmatigheid te verbinden.”

4.4.

In zijn arresten van 1 december 2020^[6]heeft de Hoge Raad, voor zover voor de beoordeling van deze klacht van belang, het volgende overwogen:

“
Vormverzuimen “bij het voorbereidend onderzoek” en daarbuiten

2.2.1 De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv Pro moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.)

2.2.2 Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311 lid 1 Sv Pro het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken (HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297 en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251), het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544) en het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501). Genoemd kan ook worden de rechtspraak waarin met betrekking tot onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is aanvaard dat de Nederlandse strafrechter mag onderzoeken of het gebruik van de resultaten van dat onderzoek in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).

Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad die in de conclusie van de advocaat-generaal onder 76-99 is besproken, volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.”

4.5.

Bij zijn opmerking dat art. 359a Sv volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad niet van toepassing bleek op vormverzuimen door politie en justitie na het vonnis in eerste aanleg, verwijst Bleichrodt in zijn voormelde conclusies naar HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:639,
NJ2014/190.^[7]In die zaak werd onder meer geklaagd dat het hof had verzuimd om te beslissen op een verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard in zijn strafvervolging van de verdachte, aangezien het door de verbalisant opgemaakte proces-verbaal van het (na het vonnis van de rechtbank en voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep plaatsgevonden hebbend) verhoor van een getuige niet een correcte zakelijke weergave bevatte en deels in strijd met de waarheid was, nu het proces-verbaal ‘een sturende vraag [bevat] en het geverbaliseerde antwoord (...) het [doet] voorkomen alsof de getuige antwoordt met een eigen waarneming’. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 18 maart 2014, voor zover hier van belang, het volgende:

“2.4.2. Een tweede in het middel bedoeld verweer houdt in dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn strafvervolging van de verdachte, aangezien het door de betreffende verbalisant opgemaakte proces-verbaal van het (na het vonnis van de Rechtbank en voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep plaatsgevonden hebbend) verhoor van [betrokkene 2] als getuige niet een correcte zakelijke weergave bevat en deels in strijd met de waarheid is, nu het proces-verbaal “een sturende vraag [bevat] en het geverbaliseerde antwoord (…) het [doet] voorkomen alsof de getuige antwoordt met een eigen waarneming”.

2.5. Bij de beoordeling van het middel staat voorop dat, zoals het Hof terecht als maatstaf heeft aangelegd, de omstandigheid dat een onjuist proces-verbaal is opgemaakt slechts tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging kan leiden, indien aannemelijk is dat door toedoen van de met opsporing en vervolging belaste functionarissen een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.

(…)

2.7. Het middel behelst voorts de klacht dat het Hof heeft verzuimd in het bestreden arrest een oordeel te geven over het hiervoor in 2.4.2 aangeduide verweer. Deze klacht kan, hoewel op zichzelf terecht voorgesteld, niet tot cassatie leiden, omdat het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. Hetgeen door de verdediging te dier zake is aangevoerd is niet van dien aard dat daaraan de gevolgtrekking kan worden verbonden dat zich het uitzonderlijke, hiervoor in 2.5 bedoelde geval voordoet. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat de verdediging, blijkens hetgeen zij op dit punt bij pleidooi heeft aangevoerd, op grond van de audioregistratie van het desbetreffende verhoor en op grond van het verhoor van [betrokkene 1] bij de Rechter-Commissaris het Hof heeft gewezen op de volgens haar aan het proces-verbaal klevende gebreken, de inhoud van welk proces-verbaal het Hof ook niet voor het bewijs heeft gebezigd.“

4.6.

In de onderhavige zaak betreft het gestelde vormverzuim een schending van de verbaliseringsplicht bestaande uit het onder meer onjuist opmaken van aanvullende processen-verbaal gedateerd 17 en 18 juni 2017 en 30 november 2017. Deze aanvullende processen-verbaal zijn eerst na het instellen van het hoger beroep, maar voorafgaand aan de eerste terechtzitting in hoger beroep opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] . Het hof heeft geoordeeld dat deze processen-verbaal buiten het bereik van art. 359a Sv vallen nu het gaat om onderzoek dat op verzoek van de poortraadsheer heeft plaatsgevonden en art. 359a Sv betrekking heeft op vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek, het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting.

4.7.

In dit kader stel ik vast dat uit de arresten van 1 december 2020 naar voren komt dat geen verandering is gebracht in de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de toepassing van art. 359a Sv is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte en dat onder het voorbereidend onderzoek moet worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Het onderzoek dat op verzoek van de poortraadsheer heeft plaatsgevonden, heeft eerst in hoger beroep plaatsgevonden en dus niet voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting. Eventuele vormverzuimen begaan in het kader van dit onderzoek kunnen daarom niet worden aangemerkt als vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Dat het hier onderzoek betreft naar bij en na de aanhouding van de verdachte gebruikt geweld, welke aanhouding uiteraard wel onder het voorbereidend onderzoek valt, maakt dat mijns inziens niet anders. De enkele omstandigheid dat het onderzoek op verzoek van de poortraadsheer niet binnen het bereik van art. 359a Sv valt, betekent overigens niet dat de rechter aan eventuele vormverzuimen begaan in het kader van dit onderzoek geen gevolgen kan verbinden. Een onjuist opgemaakt proces-verbaal kan ook dan tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging leiden, maar – gelet op het hiervoor aangehaalde arrest van 18 maart 2014 – slechts indien aannemelijk is dat door toedoen van de met opsporing en vervolging belaste functionarissen een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak (het Zwolsman-criterium).

4.8.

Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof dat hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht ter zake van de eventuele onregelmatigheden in de processen-verbaal van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] van respectievelijk 17 en 18 juni 2017, de aanvulling hierop van 30 november 2017 alsmede hetgeen blijkt uit de verklaringen van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afgelegd bij de raadsheer-commissaris op 3 oktober 2018 in beginsel buiten het bereik van art. 359a Sv valt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

4.9.

De eerste klacht faalt.

4.10.

De tweede klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van schending van de verbaliseringsplicht blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is en/of het verweer is verworpen op gronden die daartoe niet toereikend zijn. Aan deze klacht is allereerst ten grondslag gelegd dat het oordeel van het hof dat bij de aanhouding toegepaste geweld niet zou hoeven te worden geverbaliseerd omdat bij de verbaliseringsplicht een zekere selectie naar relevantie mag plaatsvinden en er daarbij geen sprake is van een rechtsplicht omdat wat betreft de geweldstoepassing van een opsporingshandeling niet gesproken kan worden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het geweld en de verbalisering daarvan zijn aan te merken als handeling van opsporing. Verder is aan de klacht ten grondslag gelegd dat het oordeel van het hof een vrijbrief zou vormen voor het toepassen van (overheids)geweld zonder verbalisering en daarmee zonder verantwoording. Daarnaast is aan deze klacht ten grondslag gelegd dat het opmaken van een geweldsrapportage niet maakt dat vermelding van geweldshandelingen en/of het bestaan van die geweldsrapportage in het proces-verbaal van aanhouding achterwege had mogen blijven. Ten slotte is aan het middel ten grondslag gelegd dat het hof ten overvloede heeft overwogen dat als al sprake zou zijn van een schending van de verbaliseringsplicht het vormverzuim in hoger beroep is hersteld, terwijl bezwaarlijk van een herstel kan worden gesproken.

4.11.

Ik stel voorop dat opsporingsambtenaren op grond van art. 152, eerste lid, Sv ten spoedigste proces-verbaal dienen op te maken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden. Deze bepaling heeft twee doelen. Allereerst is het proces-verbaal bestemd voor de officier van justitie die het gebruikt bij zijn beslissing over de vraag wat ter zake verder moet worden ondernomen en bij het door hem (en later eventueel door de rechter) uitgeoefende toezicht op de rechtmatigheid van het politieoptreden. Het tweede doel is het leveren van bewijs.^[8]Deze doelen brengen mee dat het proces-verbaal in elk geval dient te bevatten “alle bevindingen van de verbalisant, die van belang kunnen zijn voor de onderzoeks- en bewijstechnische beoordeling van de zaak, eerst door de officier van justitie en later eventueel door de rechter”, alsmede “een beschrijving van alle bij het onderzoek tegen de verdachte door hem verrichte ambtshandelingen, voor zover dat van belang kan zijn voor de beoordeling van de rechtmatigheid ervan”.^[9]

4.12.

Het hof zoekt in deze zaak allereerst aansluiting bij het arrest van de Hoge Raad van 19 december 1995. Daarin is overwogen dat een redelijke uitleg van art. 152 Sv Pro meebrengt dat het opsporingsambtenaren slechts vrij staat het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing. Ingeval het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft, zal evenwel dienen te worden voorzien in een zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrichtingen en bevindingen, dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek van de rechter in het eindonderzoek tot nadere verantwoording omtrent dat gedeelte van het opsporingsonderzoek.^[10]

4.13.

In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat deze rechtspraak ook geldt in geval wel een proces-verbaal is opgemaakt, maar daarin bepaalde informatie niet is opgenomen. Het hof verwijst tevens naar een arrest van de Hoge Raad van 7 februari 2006. In de onderliggende zaak was een opsporingsambtenaar veroordeeld wegens meineed, bestaande uit het valselijk opmaken van een proces-verbaal van aanhouding van een verdachte door daarin niet te vermelden dat hij bij gelegenheid van de aanhouding van de verdachte zijn dienstwapen op de medeverdachte had gericht. In zijn eerste arrest in deze zaak, gewezen op 21 januari 2003, overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende:

“3.4. Gelet op de tekst van art. 207 Sr Pro en de wetsgeschiedenis moet als uitgangspunt gelden dat onder een valse verklaring in de zin van die bepaling is te verstaan een verklaring die voor wat betreft haar inhoud in strijd is met de waarheid (vgl. H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, 1881, Tweede deel, blz. 225).

In een geval als het onderhavige wordt de verklaring niet afgelegd in antwoord op vragen van een rechter, doch relateert de verbalisant in een ambtsedig proces-verbaal zelfstandig hetgeen hij heeft waargenomen of ondervonden en heeft verricht. Daarbij zal noodzakelijkerwijze aan de vermelding van feiten en omstandigheden in het proces-verbaal een zekere selectie ten grondslag liggen omdat niet alles wat is waargenomen of ondervonden in redelijkheid relevant kan worden geacht. Die tot op zekere hoogte bestaande beoordelingsvrijheid en hetgeen hiervoor als uitgangspunt is vooropgesteld in aanmerking genomen, kan evenwel niet worden uitgesloten dat in bijzondere gevallen de omstandigheid dat een of meer feiten niet in het relaas zijn opgenomen, tot gevolg heeft dat hetgeen wel is opgenomen een valse verklaring in de zin van art. 207 Sr Pro oplevert. Daarvan kan sprake zijn indien een rechtsplicht bestaat tot het vermelden van een bepaald feit en die plicht - opzettelijk - is geschonden.”^[11]

Na verwijzing van de zaak werd de opsporingsambtenaar wederom voor meineed veroordeeld. Het hof oordeelde, kort weergegeven, dat voor de opsporingsambtenaar de rechtsplicht bestond in het proces-verbaal van aanhouding van de verdachte het trekken van en dreigen met het dienstvuurwapen jegens de medeverdachte op te nemen en dat de opsporingsambtenaar deze rechtsplicht opzettelijk heeft geschonden, omdat hij heeft moeten begrijpen dat dit proces-verbaal redelijkerwijs van belang kon zijn voor de door de officier van justitie te nemen beslissing omtrent de vervolging van de verdachte en/of de medeverdachte en de door de rechter in een strafzaak van verdachte en/of de medeverdachte te nemen eindbeslissing, nu het hier gaat om openlijke geweldpleging, en het in dat kader van belang is dat het geweld van de medeverdachte zich slechts liet keren toen verdachte zijn dienstvuurwapen op hem richtte. In het arrest van 7 februari 2006 overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende:

“'s Hofs oordeel dat onder de door het Hof vastgestelde omstandigheden voor de verdachte een rechtsplicht bestond in het proces-verbaal van aanhouding van [betrokkene 1] melding te maken van het richten van het dienstwapen op [betrokkene 2] getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof - naar aanleiding van verdachtes verklaring ter terechtzitting in hoger beroep van 15 maart 2004 - heeft geoordeeld dat het richten van het dienstwapen op [betrokkene 2] redelijkerwijs van belang kon zijn voor de door de Officier van Justitie te nemen beslissing omtrent de vervolging van [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] ter zake van het misdrijf van art. 141 Sr Pro en voor de door de rechter in een strafzaak tegen [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] te nemen eindbeslissing.”^[12]

4.14.

In de onderhavige zaak hebben de verbalisanten een proces-verbaal opgemaakt van de aanhouding van de verdachte wegens, kort gezegd, verkeersovertredingen. Daarin is wel melding gemaakt van het gebruik van transportboeien, maar is niet vermeld dat jegens de verdachte geweld is toegepast. Dat geweld is, zoals het hof heeft vastgesteld, wel op de in de wet voorgeschreven wijze gemeld bij de hulpofficier van justitie. Dat volgt uit het rapport meldingsformulier geweldsaanwending dat door hulpofficier van justitie [betrokkene 1] op 20 februari 2016, de dag van de aanhouding van de verdachte, is opgemaakt. Ik merk daarbij op dat het hof met de verwijzing naar de wet kennelijk het oog heeft gehad op art. 17 (oud) Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren (hierna: de Ambtsinstructie), welke bepaling tot 1 juli 2020 als volgt luidde:

“1. De ambtenaar die geweld heeft aangewend, meldt de feiten en omstandigheden dienaangaande, alsmede de gevolgen hiervan, onverwijld aan zijn meerdere.

2. De melding, bedoeld in het eerste lid, wordt door de meerdere terstond vastgelegd op een daartoe door Onze Minister vastgestelde wijze.

3. De melding, bedoeld in het tweede lid, wordt door de politiechef binnen 48 uur ter kennis gebracht van de officier van justitie in het arrondissement waarin de rechtbank is gelegen waarbinnen het geweld is aangewend, dan wel door de commandant van de Koninklijke Marechaussee van de officier van justitie te Arnhem belast met militaire zaken ingeval het een militair betreft, indien:

a. de gevolgen van het aanwenden van geweld daartoe naar het oordeel van de politiechef of de commandant aanleiding geven,

b. het aanwenden van geweld lichamelijk letsel van meer dan geringe betekenis dan wel de dood heeft veroorzaakt, of

c. gebruik is gemaakt van een vuurwapen en daarmee één of meer schoten zijn gelost.”

4.15.

In het oordeel van het hof dat van het in strijd met de rechtsplicht achterwege laten van het vermelden van opsporingshandelingen in deze zaak geen sprake is, ligt als oordeel van het hof besloten dat de verbalisanten bij het opmaken van het proces-verbaal van aanhouding hebben kunnen oordelen dat de omstandigheid dat bij de aanhouding geweld was toegepast niet relevant was voor de door de officier van justitie te nemen beslissing omtrent de vervolging van de verdachte en voor de door de rechter in een strafzaak tegen de verdachte te nemen beslissingen. In dat licht bezien geeft het oordeel van het hof dat van het in strijd met de rechtsplicht achterwege laten van het vermelden van opsporingshandelingen in deze zaak geen sprake is naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.16.

Verder komt het kennelijke oordeel van het hof dat de verbalisanten bij het opmaken van het proces-verbaal van aanhouding hebben kunnen oordelen dat de omstandigheid dat bij de aanhouding geweld was toegepast niet relevant was voor de door de officier van justitie te nemen beslissing omtrent de vervolging van de verdachte en voor de door de rechter in een strafzaak tegen de verdachte te nemen beslissingen mij niet onbegrijpelijk voor. Daarbij neem ik allereerst in aanmerking dat de hulpofficier van justitie in het op de dag van de aanhouding opgemaakte rapport meldingsformulier geweldsaanwending geen verder onderzoek had geadviseerd en had geoordeeld dat het geweld proportioneel en subsidiair was. Verder neem ik in aanmerking dat door het niet relateren van het toegepaste geweld in deze zaak geen sprake is van een vertekend beeld van de werkelijkheid. Het proces-verbaal van aanhouding houdt immers niet in dat bij de aanhouding geen geweld zou zijn gebruikt.^[13]Daarnaast neem ik in aanmerking dat de verdachte in deze zaak werd verdacht van en is vervolgd wegens, kort gezegd, verkeersovertredingen en niet wegens bijvoorbeeld wederspannigheid. Daarmee wijkt deze zaak af van de zaak die leidde tot de arresten van de Hoge Raad van 21 januari 2003 en 7 februari 2006, waar het door de politie aangewende geweld door het hof als relevant was beoordeeld in het licht van de geweldplegingen (tegen de politie) ter zake waarvan de aanhoudingen hadden plaatsgevonden. Ten slotte neem ik in aanmerking dat het geweld op de voorgeschreven wijze is gemeld en is geregistreerd, waardoor is voorzien “in een zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrichtingen en bevindingen, dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek van de rechter in het eindonderzoek tot nadere verantwoording omtrent dat gedeelte van het opsporingsonderzoek”, zoals door de Hoge Raad in zijn arrest van 19 december 1995 werd vereist.

4.17.

Voor zover aan de klacht ten grondslag is gelegd dat het oordeel van het hof een vrijbrief zou vormen voor het toepassen van (overheids)geweld zonder verbalisering en daarmee zonder verantwoording merk ik op dat ik de steller van het middel daarin niet kan volgen. In de Ambtsinstructie is immers voorzien in een regeling voor de melding van door opsporingsambtenaren aangewend geweld. Deze geweldsmelding kan, zoals Naeyé schrijft, aanleiding geven tot nader onderzoek dat kan uitlopen op een tuchtrechtelijke of strafrechtelijke procedure.^[14]Daarbij merk ik op dat de regeling van het melden, registeren, beoordelen en terugkoppelen van een geweldsaanwending in art. 17 tot Pro en met 19 Ambtsinstructie met ingang van 1 juli 2020 is gewijzigd, onder meer naar aanleiding van de aanbevelingen uit het rapport “Verantwoord politiegeweld” van de Nationale ombudsman. Thans dient de ambtenaar die geweld heeft aangewend (dan wel de meerdere, indien de ambtenaar onder diens leiding heeft opgetreden en geweld heeft aangewend na diens uitdrukkelijke last) schriftelijk de aard, waaronder het gebruikte geweldmiddel, en de gevolgen daarvan en mondeling de feiten en omstandigheden, waaronder de redenen die tot het aanwenden van geweld hebben geleid, te melden aan de hulpofficier van justitie. De hulpofficier van justitie registreert de melding indien het aanwenden van geweld de dood dan wel lichamelijk letsel van meer dan geringe betekenis heeft veroorzaakt of gebruik is gemaakt van een vuurwapen of het aanwenden van geweld naar het oordeel van de hulpofficier van justitie daartoe aanleiding geeft, en brengt de geweldsregistratie ter kennis van de functionaris die het aangewende geweld gaat beoordelen. De functionaris die het aangewende geweld gaat beoordelen, veelal de korpschef, geeft vervolgens kennis van de geweldsregistratie aan het openbaar ministerie indien het aanwenden van geweld de dood of zwaar lichamelijk letsel heeft veroorzaakt dan wel er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat het aanwenden van geweld zwaar lichamelijk letsel heeft veroorzaakt, gebruik is gemaakt van een vuurwapen met enig lichamelijk letsel tot gevolg of het aanwenden van geweld naar het oordeel van de functionaris daartoe aanleiding geeft.^[15]

4.18.

Het niet relateren van het bij de aanhouding gebruikte geweld in het proces-verbaal van aanhouding betekent gelet op het voorgaande geenszins dat het geweld niet wordt vastgelegd dan wel dat daarover geen verantwoording wordt afgelegd. Bovendien zullen de schriftelijke melding van het geweld en een eventuele geweldsregistratie door de hulpofficier van justitie op grond van art. 149a, tweede lid, Sv tot de processtukken behoren indien zij voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Maken zij geen deel uit van de processtukken, dan kan de verdachte op grond van art. 34, eerste lid, Sv de officier van justitie verzoeken deze stukken bij de processtukken te voegen dan wel ter terechtzitting op grond van art. 328 Sv Pro in verbinding met art. 315, eerste lid, Sv de rechter verzoeken de overlegging van deze stukken te bevelen.

4.19.

Gelet op het voorgaande concludeer ik dat het oordeel van het hof dat van het in strijd met de rechtsplicht achterwege laten van het vermelden van opsporingshandelingen in deze zaak geen sprake is, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Hetzelfde geldt voor het daarin besloten liggende oordeel dat van schending van de verbaliseringsplicht geen sprake is, terwijl dit oordeel de verwerping van dit onderdeel van het verweer dat sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv zelfstandig draagt.

4.20.

De tweede klacht faalt.

4.21.

Ten slotte keert het middel zich nog tegen het oordeel van het hof dat het verweer niet kan slagen omdat zo er al sprake zou zijn geweest van een schending van de verbaliseringsplicht, het vormverzuim in hoger beroep is hersteld en het gestelde verzuim niet van dien aard is dat daardoor het openbaar ministerie niet ontvankelijk is. Deze overweging betreft echter, zoals ook in de toelichting op het middel wordt onderkend, een overweging ten overvloede. Het middel richt daarmee in zoverre tegen een grond waarop de bestreden beslissing in wezen niet berust en faalt in zoverre reeds daarom.^[16]

4.22.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

5.Slotsom

5.1.

Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

5.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt verwerping vormverzuimverweer bij aanhouding ondanks onvolledige verbalisering geweld