ECLI:NL:PHR:2021:688

• Datum uitspraak: 2 juli 2021
• Publicatiedatum: 6 juli 2021
• Zaaknummer: 20/04401
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 25 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bevoegdheid gezinsvoogd tot tijdelijke wijziging zorgregeling tijdens ondertoezichtstelling

Partijen, ouders van twee minderjarige kinderen onder toezicht van een gezinsvoogdijinstelling, waren in geschil over de zorgregeling na hun echtscheiding. Het hof had de beschikking van de rechtbank bekrachtigd waarbij de zorgregeling een 50/50 verdeling betrof, maar gaf de gezinsvoogd de bevoegdheid om tijdelijk wijzigingen aan te brengen in het belang van het kind met psychische problemen, met behoud van regelmatig contact met de moeder.

De vrouw stelde in cassatie dat het hof ten onrechte een deel van de zorgregeling aan de gezinsvoogd had overgelaten. De Hoge Raad oordeelde dat de rechter verantwoordelijk blijft voor de vaststelling van de zorgregeling, maar binnen een door de rechter bepaalde bandbreedte kan de gezinsvoogd nadere invulling geven, vooral bij tijdelijke ondertoezichtstellingen. Dit kan in het belang van het kind zijn en de rechtsbescherming van ouders is gewaarborgd doordat zij zich tot de rechter kunnen wenden bij onenigheid.

Daarnaast klaagde de vrouw dat het hof bij de vaststelling van de draagkracht voor kinderalimentatie geen rekening had gehouden met het inkomen uit vermogen van de man. De Hoge Raad bevestigde dat de feitenrechter hierover oordeelt en dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd was.

Het cassatieberoep werd verworpen en de bestreden beschikking bekrachtigd.

Uitkomst: Het cassatieberoep wordt verworpen en de beschikking van het hof wordt bekrachtigd waarbij de gezinsvoogd tijdelijk wijzigingen in de zorgregeling mag aanbrengen binnen een door de rechter vastgestelde bandbreedte.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/04401

Zitting 2 juli 2021

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de vrouw] ,

advocaat: mr. N.C. van Steijn,

tegen

[de man] ,

niet verschenen.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als de vrouw respectievelijk de man.

1. Inleiding en samenvatting

1.1

In het kader van hun echtscheiding hebben partijen verzocht een regeling voor de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken over hun twee minderjarige kinderen, die onder toezicht gesteld zijn van een gezinsvoogdijinstelling (GI), vast te stellen. Geklaagd wordt dat het hof ten onrechte een deel van de invulling van deze zorgregeling heeft overgelaten aan de GI. Verder wordt geklaagd dat het hof, bij de vaststelling van de draagkracht van de man voor kinderalimentatie, ten onrechte geen rekening heeft gehouden met inkomen van de man uit vermogen.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[1]

2.2

Partijen zijn op 22 mei 2010 gehuwd. De vrouw heeft de Colombiaanse nationaliteit, de man heeft de Nederlandse nationaliteit. Bij beschikking van de rechtbank Limburg (Maastricht) (hierna: de rechtbank) van 19 juni 2019 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 19 november 2019 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

2.3

Partijen zijn de ouders van:

- [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 2007 (hierna: [betrokkene 1] ); en

- [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 2011 (hierna: [betrokkene 2] ).

Partijen hebben gezamenlijk het ouderlijk gezag over [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wonen, conform de voorlopige zorgregeling zoals bepaald bij beschikking van de rechtbank van 8 maart 2018, de ene week bij de man en de andere week bij de vrouw. Voornoemde beschikking van de rechtbank van 8 maart 2018 is bekrachtigd door het hof ’s-Hertogenbosch bij beschikking van 9 mei 2019.

2.4

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn bij beschikking van de rechtbank van 16 juni 2016 onder toezicht gesteld van de GI. ^[2] Bij beschikking van de rechtbank van 10 juni 2020 is hun ondertoezichtstelling laatstelijk verlengd tot 16 juni 2021.

2.5

Bij beschikking van 19 juni 2019 heeft de rechtbank:

- het hoofdverblijf van [betrokkene 1] bepaald bij de man;

- het hoofdverblijf van [betrokkene 2] bepaald bij de vrouw;

- bepaald dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in het kader van de verdeling van zorg- en opvoedingstaken de ene week bij de man verblijven en de andere week bij de vrouw, waarbij de ouder waar de kinderen verblijven de kinderen op maandag naar school of andere opvang brengt en de andere ouder de kinderen van school of andere opvang ophaalt en dat zij gedurende de helft van de vakanties en feestdagen bij ieder der partijen verblijven, in onderling overleg te bepalen.

De verzoeken van de vrouw respectievelijk de man om vaststelling van kinderalimentatie en partneralimentatie zijn afgewezen.

2.6

De vrouw heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 19 juni 2019. Zij heeft verzocht:

- de zorgregeling tussen partijen en de kinderen gedurende de vakanties, feestdagen en overige bijzondere momenten vast te stellen zoals omschreven in punt 36 van haar beroepschrift;

- te bepalen dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] met ingang van 7 maart 2017 een bedrag van € 600,- per kind per maand zal betalen, althans een zodanig bedrag met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht;

- te bepalen dat de man met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand aan de vrouw als bijdrage in de kosten van levensonderhoud voldoet een bedrag van € 870,- bruto per maand, althans een zodanig bedrag met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht.

2.7

De man heeft eveneens hoger beroep ingesteld van de beschikking van de rechtbank van 19 juni 2019. In (incidenteel) hoger beroep heeft hij verzocht:

- primair te bepalen dat de man wordt belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen;

- subsidiair – voor zover het hof het gezamenlijk gezag in stand zou laten – te bepalen dat beide kinderen hun hoofdverblijf bij de man zullen hebben en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zo vast te stellen dat zij minimaal om de week een weekend alsmede de helft van de vakanties en feestdagen bij de vrouw verblijven, dan wel een zodanige zorgregeling te bepalen als het hof juist acht;

- de vrouw te veroordelen tot betaling aan de man van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 185,- per kind per maand, dan wel een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht.

2.8

Het hof ‘s-Hertogenbosch (hierna: het hof) heeft de zaak mondeling behandeld op 12 februari 2020. Bij de mondelinge behandeling zijn verschenen en gehoord:

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat en vergezeld van een tolk;

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- een vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad);

- een vertegenwoordiger van de gecertificeerde instelling Stichting Bureau Jeugdzorg Limburg (hierna: de GI).

2.9

Het hof heeft in zijn bestreden beschikking het volgende overwogen:

“5.6.1. Zowel de GI als de raad hebben ter mondelinge behandeling aangegeven geen aanleiding te zien om de huidige regeling inzake de verdeling van zorg- en opvoedingstaken ingrijpend te wijzigen, met de kanttekening dat [betrokkene 1] wellicht iets meer tijd bij haar vader zou kunnen doorbrengen, gelet op de wensen van [betrokkene 1] zelf.

5.6.2. Het hof overweegt als volgt.

De thans geldende zorgregeling heeft, zoals de rechtbank reeds heeft overwogen, geruime tijd redelijk gelopen. Het hof ziet ten aanzien van [betrokkene 2] geen aanleiding hierin veranderingen aan te brengen.

Ten aanzien van [betrokkene 1] zijn echter ernstige psychische problemen gebleken. Zo heeft [betrokkene 1] uitspraken van suïcidale aard gedaan, naar aanleiding waarvan zij door [de] huisarts is doorverwezen naar Youz. Inmiddels zou, volgens het bericht van de vrouw, Youz ten aanzien van [betrokkene 1] de diagnose ouderverstoting hebben gesteld. [betrokkene 1] heeft zelf tijdens het gesprek bij het hof de wens uitgesproken om meer tijd bij haar vader door te brengen.

[betrokkene 1] kampt al jaren met de situatie van heftige strijd tussen de ouders en ervaart als gevolg hiervan inmiddels ernstige psychische problemen. Het hof is van oordeel dat het belang van [betrokkene 1] leidend moet zijn voor de te treffen zorgregeling. Voor het hof is echter op dit moment niet duidelijk wat haar belang vergt. Op dit moment is de gezinsvoogd degene die het beste kan overzien welke regeling het meest in het belang van [betrokkene 1] is. De GI heeft aangegeven een behandelplan voor ogen te hebben. Dit traject moet echter nog starten en het resultaat hiervan is vooralsnog niet duidelijk. Gelet op het feit dat dit behandeltraject nog moet starten en het in dat kader van belang is dat er geen procedures meer lopen, ziet het hof aanleiding om te bepalen dat de gezinsvoogd, mede op geleide van het behandeltraject voor [betrokkene 1] en haar ouders, kan bepalen of [ [betrokkene 1] ] in meerdere mate bij de vader zal verblijven en in mindere mate bij de moeder. In dit kader ziet het hof ook geen aanleiding om reeds nu een gedetailleerde regeling ten aanzien van vakanties en feestdagen vast te leggen.

Het hof zal de bestreden beschikking derhalve bekrachtigen ten aanzien van de verdeling van zorg- en opvoedingstaken, maar wel ten aanzien van [betrokkene 1] aanvullend bepalen dat de gezinsvoogd in het belang van [betrokkene 1] – tijdelijk, voor de duur van de ondertoezichtstelling – wijziging in de zorgregeling kan aanbrengen, met dien verstande dat er in ieder geval een regelmatig contact tussen [betrokkene 1] en de moeder zal blijven bestaan. Indien de ondertoezichtstelling eindigt zonder dat tussen de ouders overeenstemming zal bestaan over een eventueel gewijzigde zorgregeling zal de rechter, op verzoek van de GI, en dus nog tijdens de ondertoezichtstelling, een zorgregeling dienen vast te stellen.”

2.1

Het hof heeft bij beschikking van 1 oktober 2020:

- de beschikking van de rechtbank van 19 juni 2019 bekrachtigd;

- ten aanzien van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken aanvullend bepaald dat de gezinsvoogd in het belang van [betrokkene 1] voor de duur van de ondertoezichtstelling wijziging in de zorgregeling kan aanbrengen, met dien verstande dat er in ieder geval een regelmatig contact tussen [betrokkene 1] en de moeder zal blijven bestaan;

- het meer of anders verzochte afgewezen.

2.11

Namens de vrouw is van de beschikking van het hof van 1 oktober 2020 – tijdig ^[3] – beroep in cassatie ingesteld. De man is in cassatie niet verschenen. ^[4]

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het
eerste onderdeel betreft de zorgregeling en klaagt – in essentie – dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door de wijziging van een door de rechtbank vastgestelde zorgregeling, over te laten aan de gezinsvoogd, in plaats van zelf een beslissing te nemen.

3.2

De vrouw heeft de Colombiaanse nationaliteit, de man heeft de Nederlandse nationaliteit. Nu de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden (en nog steeds hebben) ten tijde van het verzoek, is de Nederlandse rechter bevoegd kennis te nemen van de verzoeken ten aanzien van de zorgregeling (art. 8 Brussel II bis ^[5] ). Het Nederlands recht is van toepassing op grond van art. 15 lid 1 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996. ^[6]

3.3

Partijen, die gezamenlijk het gezag hebben over de kinderen, hebben in deze procedure, als nevenvoorziening bij hun echtscheiding, onder meer aan het hof verzocht een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: zorgregeling) vast te stellen (art. 827 lid 1 onder c Rv). Bij de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Stb. 2008, 500) in werking getreden op 1 maart 2009 is in art. 1: 253a lid 2 BW bepaald dat de rechtbank op verzoek van een ouder een regeling kan vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan – voor zover hier relevant - omvatten een toedeling aan ieder van de ouders van de zorg- en opvoedingstaken. Art. 1:377h BW is bij de inwerkingtreding van voornoemde wet vervallen: de inhoud daarvan staat nu in art. 1:253a BW. De achterliggende gedachte daarvan is dat het vaststellen van een omgangsregeling impliceert dat de andere ouder verantwoordelijk is voor de opvoeding en de verzorging van het kind, terwijl beide ouders geacht moeten worden dat te zijn. ^[7]

3.4

Het hof heeft in deze zaak de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. De rechtbank had ten aanzien van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken bepaald dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de ene week bij de man verblijven en de andere week bij de vrouw, waarbij de ouder waar de kinderen verblijven de kinderen op maandag naar school of andere opvang brengt en de andere ouder de kinderen van school of andere opvang ophaalt en dat zij gedurende de helft van de vakanties en feestdagen bij ieder der partijen verblijven, in onderling overleg te bepalen. Het hof heeft
aanvullend bepaald dat de gezinsvoogd in het belang van [betrokkene 1]
voor de duur van de ondertoezichtstelling wijziging in de zorgregeling kan aanbrengen, met dien verstande dat er in ieder geval een regelmatig contact tussen [betrokkene 1] en de moeder zal blijven bestaan.

3.5

De vraag die zich nu voordoet, is in hoeverre de rechter (een deel van) de invulling van een zorgregeling mag overlaten aan een GI. In de praktijk is tot nu toe gebleken dat rechtbanken en hoven deze vraag verschillend beantwoorden. Hierbij varieert de rol die de rechter de GI toebedeelt tussen het hebben van ‘volledige regie’ en het invullen van de zorgregeling binnen een bepaalde bandbreedte of vanaf een bepaalde ondergrens. Zo heeft het hof Arnhem-Leeuwarden ^[8] in een geval waarin een kind onder toezicht was gesteld van een GI en door een vader om wijziging van een eerder vastgestelde omgangsregeling met de moeder was verzocht, bepaald dat de omgang tussen het kind en de moeder (volledig) onder regie van de GI plaatsvindt. Het hof Amsterdam ^[9] heeft in een vergelijkbare situatie (de kinderen waren onder toezicht gesteld van een GI en de moeder had wijziging van een eerder vastgestelde zorgregeling verzocht) een zorgregeling vastgesteld waarbij – kort gezegd – de man de kinderen eenmaal per twee weken op zondag van 10.00 uur tot 18.00 uur bij zich heeft, waarbij de GI de opbouw naar deze regeling mag invullen. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ^[10] heeft (in een situatie waarin de kinderen onder toezicht gesteld waren van een GI en de moeder heeft verzocht een zorgregeling vast te stellen) een zorgregeling bepaald waarbij, zolang sprake is van een ondertoezichtstelling van de kinderen, de omvang en frequentie van de contacten tussen de kinderen en hun niet-verzorgende ouder worden bepaald door de GI en de GI daarover de volledige regie heeft.

3.6

De Hoge Raad heeft in een uitspraak van 17 november 2000 ^[11] reeds bepaald dat art. 1:377a BW er niet aan in de weg staat dat, in het geval de beslissing over een te treffen omgangsregeling wordt aangehouden, een rechter voor die periode aan het recht op omgang zo inhoud geeft dat de met het gezag belaste ^[12] gecertificeerde instelling dient aan te geven met welke frequentie, op welke plaats en gedurende welke tijd de omgang tussen ouder en kind zal plaatsvinden. Deze uitspraak verschilt dus in zoverre van de huidige zaak, dat de voogdij (destijds) in de uitspraak uit 2000 werd uitgeoefend door de GI.

3.7

Ten aanzien van de nadere invulling van een (voorlopige) omgangsregeling door een ander (dan de rechter), heeft de Hoge Raad in een uitspraak van 28 maart 2014 ^[13] bepaald dat een rechter van partijen kan verlangen dat zij zich, bij de totstandkoming of uitvoering van een (voorlopige) omgangsregeling, laten begeleiden door een derde of een instelling die daartoe naar het oordeel van de rechter voldoende gekwalificeerd is. In deze uitspraak had het hof de moeder verplicht mee te werken aan een voorlopige omgangsregeling waarbij vorm, frequentie en duur van de omgang aan het Omgangshuis werden overgelaten. ^[14] Dit oordeel berustte op een wettelijke grondslag en was niet in strijd met art. 8 EVRM, zo oordeelde de Hoge Raad:

“De rechter aan wie wordt verzocht op de voet van art. 1:377a lid 1 BW een omgangsregeling vast te stellen, kan zijn beslissing zo nodig aanhouden in afwachting van (nader) onderzoek, een voorlopige omgangsregeling vaststellen, en partijen aanwijzingen geven om mee te werken aan de verdere voorbereiding van zijn beslissing op het verzoek (vgl. HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8360, NJ 2001/121). Werkt de met het gezag belaste ouder niet mee aan de totstandkoming of de uitvoering van een (voorlopige) omgangsregeling, dan kan de rechter desverlangd maatregelen treffen om die ouder te bewegen tot naleving van zijn verplichtingen die corresponderen met het recht op omgang van de andere ouder en het kind met elkaar (vgl. de beschikking van de Hoge Raad van 17 januari 2014, rov. 3.4). In dit verband kan de rechter onder meer van partijen verlangen dat zij zich bij de totstandkoming of de uitvoering van een (voorlopige) omgangsregeling laten begeleiden door een derde of een instelling die daartoe naar zijn oordeel voldoende gekwalificeerd is. Een en ander strookt met het belang van het kind dat een regeling betreffende zijn omgang met de niet met het gezag belaste ouder op zorgvuldige wijze tot stand komt.

3.3.3. Gelet op het voorgaande berust de beslissing van het hof om de moeder te verplichten medewerking te verlenen aan een voorlopige omgangsregeling waarbij vorm, frequentie en duur van de omgang aan het Omgangshuis worden overgelaten, op een wettelijke grondslag en is dit oordeel niet in strijd met art. 8 EVRM. Daarop stuit het onderdeel af.

Dit laat onverlet dat het in het algemeen aanbeveling verdient dat de rechter aanwijzingen geeft over frequentie en duur van de aldus te organiseren contacten tussen het kind en de niet-verzorgende ouder. Voorts kan iedere ouder zich tot de rechter wenden indien hij of zij meent dat de nadere vormgeving van de omgangsregeling door het Omgangshuis op enig punt niet aanvaardbaar is. De rechter die de nadere vormgeving van een voorlopige omgangsregeling overlaat aan een instantie als het Omgangshuis, blijft immers verantwoordelijk voor de vaststelling van de omgangsregeling en behoudt dan ook de mogelijkheid deze te veranderen.” ^[15]

3.8

Nu bovengenoemde uitspraken ingaan op de mogelijkheid en wijze waarop een andere instelling dan de rechter invulling geeft aan een omgangs- dan wel zorgregeling, al dan niet gedurende een periode waarin de kinderen onder toezicht zijn gesteld, meen ik dat deze ook kunnen worden toegepast op de onderhavige zaak. Uit voornoemde uitspraken volgt mijns inziens dat de rechter verantwoordelijk is voor de vaststelling van een omgangs- of zorgregeling tussen een kind en – in dit geval – de met het gezag belaste ouders, maar dat hij (delen van) de invulling daarvan kan overlaten aan de GI (of degene die de omgang begeleidt). Dit geldt temeer als sprake is van een tijdelijke regeling ^[16] , zoals in de onderhavige zaak het geval is (voor de duur van de ondertoezichtstelling). Zoals de Hoge Raad al in 2014 heeft geoordeeld, verdient het hierbij aanbeveling dat de rechter aanwijzingen geeft over de frequentie en duur van de omgangscontacten. De ‘bandbreedte’ van een zorgregeling moet dus, naar ik meen, door de rechter worden bepaald. Dat een deel van de invulling van een dergelijke zorgregeling wordt overgelaten aan een GI, kan bovendien in het belang van het kind zijn. De GI kan op deze wijze bepaalde details van de regeling afstemmen op de dagelijkse praktijk waarin de regeling wordt uitgevoerd.

3.9

In de onderhavige zaak is ook een bandbreedte bepaald; het hof heeft de beschikking van de rechtbank waarbij – kort gezegd – de 50/50 regeling is bepaald, bekrachtigd. Gezien de psychische problemen van [betrokkene 1] en haar wens om iets meer tijd bij haar vader door te brengen, heeft het hof de gezinsvoogd de taak gegeven om te bepalen of zij in meerdere mate bij haar vader en in mindere mate bij haar moeder kan verblijven. Hierbij heeft het hof bovendien het belang van [betrokkene 1] voorop gesteld door te overwegen dat de GI op dit moment het beste kan overzien welke regeling het meest in het belang van [betrokkene 1] is. In dat kader merk ik voorts op dat het hof heeft overwogen ^[17] dat een behandeltraject voor [betrokkene 1] moet gaan starten waarbij als voorwaarde is gesteld dat er “geen procedures meer lopen”. Het vaststellen van een specifiek bepaalde omgangsregeling voor [betrokkene 1] en het aanhouden van de procedure om te bezien of deze regeling zou functioneren, was dus in het belang van [betrokkene 1] niet mogelijk. Dit neemt niet weg dat partijen zich tot de rechter kunnen wenden als de nadere vormgeving van de omgangsregeling door de GI op enig punt niet aanvaardbaar is. ^[18] In die zin is de rechtsbescherming van partijen voldoende gewaarborgd. Ten slotte heeft het hof zich rekenschap gegeven van zijn verantwoordelijkheid voor de vaststelling van een omgangsregeling door te overwegen dat de rechter een zorgregeling zal dienen vast te stellen indien de ondertoezichtstelling eindigt zonder dat tussen de ouders overeenstemming zal bestaan over een eventueel gewijzigde zorgregeling. ^[19] Het onderdeel wijst er in punt 6 op dat, gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 14 december 2018 ^[20] , het hof de wijziging van een door de rechtbank vastgestelde zorgregeling, niet mag overlaten aan de gezinsvoogd. Hiermee miskent het onderdeel dat de GI, in de zaak die ten grondslag lag aan de uitspraak van 14 december 2018 – tijdens de ondertoezichtstelling – een verzoek tot wijziging van de zorgregeling had gedaan en door het geven van een schriftelijke aanwijzing (aan de vader) de zorgregeling tot aan de behandeling ter terechtzitting had opgeschort. De beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen strekt er (op dit punt) toe dat in een dergelijk geval de GI niet middels een schriftelijke aanwijzing een wijziging of beperking van de omgang kan bewerkstelligen. De GI dient hiervoor een verzoek aan de kinderrechter te doen op grond van art. 1:265g BW. Een dergelijke situatie is in deze zaak niet aan de orde, nu in deze zaak de regie voor het bepalen van een zorgregeling bij de rechter ligt (in tegenstelling tot de zaak die ten grondslag lag aan voornoemde uitspraak uit 2018, waar het initiatief tot wijziging van de zorgregeling van de GI kwam).

3.1

In de literatuur is opgemerkt dat de bevoegdheid van de GI om een zorgregeling in een schriftelijke aanwijzing neer te leggen, tegemoet komt aan haar behoefte om binnen een ondertoezichtstelling snel duidelijkheid te kunnen verschaffen over de zorgregeling. Gemeend wordt dat geen sprake is van strijd met de uitspraak van de Hoge Raad ^[21] als de GI, binnen de bandbreedte van de regie die haar door de rechter is gegeven, een schriftelijke aanwijzing op grond van artikel 1:263 BW geeft. ^[22] Ook in de praktijk wordt deze handelwijze wel door rechtbanken goedgekeurd. ^[23] Ik ben het eens met deze opvatting, zolang de regie voor het vaststellen van een zorgregeling steeds uitdrukkelijk bij de rechter ligt. Als de rechter een bandbreedte vaststelt waarbinnen de GI vervolgens nadere invulling kan geven aan de regeling, meen ik dat de GI – om in de praktijk tot een werkbare situatie te komen – een schriftelijke aanwijzing kan geven aan ouders. Op deze manier is de rechtsbescherming van ouders ook voldoende gewaarborgd, omdat zij – als zij het niet eens zijn met de schriftelijke aanwijzing – een procedure bij de kinderrechter kunnen starten.

3.11

Dit alles leidt ertoe dat het eerste onderdeel niet slaagt.

3.12

Het
tweede onderdeel klaagt dat het hof in rov. 5.9.5 van de bestreden beschikking ten onrechte geen rekening heeft gehouden met inkomen van de man uit vermogen. De man heeft gesteld een appartement in Polen te bezitten met een huuropbrengst van in elk geval € 430,- per maand, zodat met dit bedrag rekening gehouden had moeten worden.

3.13

Ook ten aanzien van de verzoeken over de kinderalimentatie is de Nederlandse rechter bevoegd (art. 3 onder a Alimentatieverordening nr. 4/2009, 18 december 2008 ^[24] ). Het Nederlandse recht is van toepassing op grond van art. 3 van het Protocol van 3 november 2007. ^[25]

3.14

Rov. 5.9.5 valt onder het kopje “Draagkracht” en heeft betrekking op de draagkracht van de man voor kinderalimentatie. Het hof heeft daarin het volgende overwogen:

“het hof houdt geen rekening met enig[e] inkomen uit vermogen, nu de man ter gelegenheid van de mondelinge behandeling onbetwist heeft gesteld dat zijn vermogen een pensioenvoorziening is. Bovendien is het rendement op vermogen momenteel te verwaarlozen. Interen op vermogen doet de man feitelijk al jaren, omdat hij al jaren geen arbeidsinkomen heeft.”

3.15

Bij de bespreking van deze klacht stelt ik voorop dat volgens vaste rechtspraak ^[26] de vaststelling en weging van de factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, voorbehouden zijn aan de rechter die over de feiten oordeelt. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Ook kunnen aan deze oordelen geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Zij moeten voldoende inzicht geven in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt, in het bijzonder hoe de rechter, gelet op het partijdebat, tot zijn beslissing is gekomen, zonder dat de rechter op alle stellingen van partijen behoeft in te gaan.

3.16

Het hof heeft in rov. 5.9.5 overwogen dat het geen rekening houdt met enig inkomen uit vermogen bij de bepaling van de draagkracht van de man, nu hij onbetwist heeft gesteld dat dit vermogen een pensioenvoorziening is, rendement op vermogen op dit moment te verwaarlozen is en de man al jaren inteert op zijn vermogen. Gelet op de omstandigheid dat de vaststelling en weging van de factoren die de draagkracht van een onderhoudsplichtige bepalen, is voorbehouden aan de feitenrechter, is het in dit licht niet onbegrijpelijk dat het hof geen rekening heeft gehouden met een door de vrouw gestelde huuropbrengst. Dit oordeel kan bovendien in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel van het hof is evenmin onvoldoende gemotiveerd.

3.17

Het voorgaande leidt ertoe dat het tweede onderdeel niet slaagt.

3.18

Het
derde onderdeel bevat alleen een voortbouwende klacht en stelt dat, bij slagen van één of meer van de voorgaande onderdelen, het dictum van de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. Nu onderdeel één en twee niet slagen, slaagt het derde onderdeel evenmin.

3.19

Dit leidt tot de volgende conclusie.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Vergelijk de bestreden beschikking van het hof onder 3 en 4.

2. Zie de door de vrouw bij de rechtbank ingediende producties bij het echtscheidingsverzoek, nr. 4.

3. Het cassatieverzoek is ingekomen op 28 december 2020.

4. De man heeft overigens zelf een brief geschreven aan de griffie van de Hoge Raad, gedateerd 17 februari 2021, waarin hij onder meer meedeelt zich in cassatie niet te laten vertegenwoordigen door een (cassatie)advocaat.

5. Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000.

6. Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen.

7. M.J.C. Koens, Personen- en Familierecht, Tekst en Commentaar BW, commentaar op art. 1:253a BW, aant. 3.

8. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:838.

9. Gerechtshof Amsterdam 8 januari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:50.

10. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 maart 2019, ECLINL:GHSHE:2019:1189.

11. HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8360, NJ 2001/121.

12. In de onderhavige zaak zijn de ouders belast met het gezag over de kinderen.

13. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:748, NJ 2014/237, m.nt. S. Wortmann.

14. In zijn conclusie voor HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:748, NJ 2014/237, m.nt. S. Wortmann, heeft A-G Langemeijer hierover opgemerkt dat het recht van de ouder die het gezag heeft om zelf de vorm, frequentie en duur van de omgang te bepalen, hier moet wijken voor het recht van de vader en het kind om omgang met elkaar te hebben (art. 8 lid 2 EVRM).

15. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:748, NJ 2014/237, m.nt. S. Wortmann, rov. 3.3.2 en 3.3.3.

16. Ook in HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8360, NJ 2001/121 betrof het een regeling voor een in de tijd beperkte periode (voor de duur waarvoor de beslissing over de te treffen omgangsregeling werd aangehouden).

17. Zie rov. 5.6.2 van de bestreden beschikking.

18. Zie HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:748, NJ 2014/237, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.3.3. Zie ten aanzien van het belang van voldoende rechtsbescherming ook HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2321, NJ 2019/88, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 4.2.4.

19. Zie rov. 5.6.2 van de bestreden beschikking.

20. HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2321, NJ 2019/88, m.nt. S.F.M. Wortmann.

21. HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2321, NJ 2019/88, m.nt. S.F.M. Wortmann.

22. Heuvelhorst c.s., De impact van een uitspraak van de Hoge Raad op de praktijk van de GI, FJR 2020/30, nr. 3.

23. Zie bijvoorbeeld rechtbank Midden-Nederland 12 juli 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:3183; rechtbank Midden-Nederland, 31 januari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:360; rechtbank Rotterdam 16 mei 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:4306.

24. Verordening (EG) nr. 4/2009 van de Raad van 18 december 2008 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen.

25. Protocol inzake het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen, ’s-Gravenhage, 23 november 2007.

26. Zie onder meer HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3478, NJ 2016/124, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 4.2.