ECLI:NL:PHR:2021:759

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/02421

Zitting26 juli 2021

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[betrokkene] ,

advocaat: mr. C. Reijntjes-Wendenburg,

tegen

de Officier van Justitie in het arrondissement Rotterdam,

niet verschenen.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als betrokkene respectievelijk de officier van justitie.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

In deze zaak is, in aansluiting op het aflopen van een tbs-maatregel, een zorgmachtiging verleend ten aanzien van betrokkene. Geklaagd wordt dat het zorgplan niet voldoet aan de eisen die de Wvggz daaraan stelt, en dat de zorgmachtiging is verleend voor alle in de wet genoemde vormen van verplichte zorg, ondanks daartegen gevoerd verweer waar de rechtbank niet op in is gegaan. Vanwege deze ruime omvang biedt de zorgmachtiging te weinig rechtszekerheid. Voorts wordt geklaagd dat de rechtbank heeft miskend dat een reëel risico op ‘ernstig nadeel’ moet bestaan en nagelaten een risicotaxatie te maken, althans deze gebaseerd op omstandigheden uit het verleden. Ten slotte wordt geklaagd dat geen zorgmachtiging verleend had mogen worden vanwege het ontbreken van verzet tegen gedwongen zorg bij betrokkene.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

Bij beschikking van 24 april 2008 is de terbeschikkingstelling (hierna: tbs) van betrokkene gelast en is zijn verpleging van overheidswege (dwangverpleging) bevolen.^[1]De termijn van de tbs is aangevangen op 9 mei 2008. De rechtbank heeft de vordering van het openbaar ministerie van 15 maart 2021 tot verlenging van de tbs van betrokkene bij beslissing van 16 april 2021 afgewezen.

2.2

Bij verzoekschrift van 24 maart 2021 heeft de officier van justitie de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) verzocht, met toepassing van art. 2.3 Wfz en onder verwijzing naar de bijlagen, een zorgmachtiging te verlenen voor betrokkene voor de duur van zes maanden. De officier van justitie stelt voor de volgende vormen van verplichte zorg in de zorgmachtiging op te nemen:

- aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat betrokkene iets moet doen of nalaten, waaronder het gebruik van communicatiemiddelen;

- beperken van de bewegingsvrijheid;

- beperken van het recht op het ontvangen van bezoek;

- controleren op de aanwezigheid van gedrag-beïnvloedende middelen;

- insluiten;

- onderzoek aan kleding of lichaam;

- onderzoek van de woon- of verblijfsruimte op gedrag-beïnvloedende middelen en gevaarlijke voorwerpen;

- opnemen in een accommodatie;

- toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening;

- uitoefenen van toezicht op betrokkene.

Voor alle bovengenoemde vormen van verplichte zorg is voorgesteld deze in een zorgmachtiging op te nemen voor de duur van zes maanden.

2.3

Als bijlage bij het verzoek van de officier van justitie is onder meer een medische verklaring, opgemaakt en ondertekend op 9 maart 2021 door psychiater [betrokkene 1], gevoegd. In de rubriek ‘Psychiatrisch onderzoek’ onder e. van de medische verklaring is de (vermoedelijke) diagnose van de psychische stoornis beschreven: “schizofrenie, een autisme spectrumstoornis en een stoornis in het gebruik van middelen in (deels gedwongen) remissie”. In rubriek ‘Psychiatrisch onderzoek’ onder f. is de diagnose in de volgende DSM afgeleide classificatie geplaatst: “1. Neurobiologische ontwikkelingsstoornissen (o.a. verstandelijke beperkingen en autismespectrumstoornissen), 2. Schizofreniespectrum- en andere psychotische stoornissen, 6. Middelgerelateerde en verslavingsstoornissen’. In rubriek ‘Maatregelen ter afwending van ernstig nadeel als gevolg van de psychische stoornis’ is vermeld:

“b. Ziet u mogelijkheden om de noodzakelijke zorg op vrijwillige basis te verlenen?

Nee

c. Toelichting:

Betrokkene is momenteel voornemens zijn medicatie te blijven voortzetten en geen drugs te gaan gebruiken, ook zonder een maatregel. Gezien de voorgeschiedenis en met name de ernst van het indexdelict waarvoor hij TBS kreeg, lijkt een zorgmachtiging als vangnet echter wel wenselijk, om tijdig in te kunnen grijpen als betrokkene toch van gedachten verandert of als hij desondanks toch weer een psychose zou krijgen.”

2.4

Voorts is (onder meer) als bijlage bij het verzoek van de officier van justitie een Zorgplan/behandelplan van betrokkene gevoegd, opgesteld op 25 februari 2021 en ondertekend door zorgverantwoordelijke [betrokkene 2] .

2.5

Op 16 april 2021 heeft de zitting van de raadkamer van Team straf 2 van de rechtbank plaatsgevonden. Hierbij zijn verschenen en gehoord:

- betrokkene en zijn advocaat;

- de officier van justitie;

- reclasseringswerker [betrokkene 3] ;

- behandelend psychiater [betrokkene 2] .

2.6

Bij mondelinge beslissing van 16 april 2021^[2], heeft de rechtbank per 9 mei 2021^[3]een zorgmachtiging verleend ten aanzien van betrokkene voor de vormen van verplichte zorg zoals opgenomen in rechtsoverweging 4.5, overeenkomstig de daarin vermelde duur, en bepaald dat deze geldt tot en met 9 november 2021.

2.7

Rechtsoverweging 4.5 van de bestreden beschikking vermeldt de vormen van verplichte zorg die door de officier van justitie in zijn verzoekschrift zijn voorgesteld (zie ook nr. 2.2 hierboven), alle voor de (eveneens verzochte) duur van zes maanden.

2.8

In rov. 4.4 heeft de rechtbank overwogen:

“De Tbs-maatregel, in het kader waarvan betrokkene de afgelopen 13 jaar is behandeld en ondersteund, eindigt op 9 mei 2021. De rechtbank is van oordeel dat uit de stukken genoegzaam blijkt dat aansluitend een zorgmachtiging is aangewezen. Op dit moment is betrokkene voornemens om zijn medicatie voort te zetten en geen middelen te gebruiken. Of hij dat ook na beëindiging van de Tbs-maatregel volhoudt is nu nog niet in te schatten. Gebleken is dat betrokkene met name het risico van het gebruik van alcohol, waarvan hij niet wil afzien, nog onvoldoende inziet. Met de zorgmachtiging kan aansluitend op de Tbs-maatregel nog enige controle plaatsvinden en kan betrokkene nog worden ondersteund. Daarnaast biedt de zorgmachtiging de instrumenten om direct in te kunnen grijpen als destabilisatie dreigt. Een vrijwillig kader is daartoe, anders dan de raadsman stelt, op dit moment nog niet toereikend. Om die reden is verplichte zorg nodig. (…).”

2.9

In rov. 4.6 heeft de rechtbank overwogen:

“De in het verzoekschrift genoemde vormen van zorg zijn gebaseerd op het zorgplan, de medische verklaring en het advies van de geneesheer-directeur en zijn voldoende actueel en onderbouwd. Zij zijn evenredig en naar verwachting effectief en voldoen aan de eisen van proportionaliteit. Anders dan de raadsman acht de rechtbank al deze vormen van verplichte zorg noodzakelijk voor de hiervoor bedoelde doelen van monitoren en als vangnet dienen. (…)”

2.1

Namens betrokkene is – tijdig^[4]– beroep in cassatie ingesteld. De officier van justitie is niet verschenen.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het
eerste onderdeelklaagt dat de rechtbank heeft miskend dat niet is voldaan aan de eisen die de wet stelt aan de stukken die bij een verzoekschrift dienen te worden overgelegd, meer specifiek het zorgplan (art. 5:17 Wvggz Pro). Het zorgplan voldoet niet aan de eisen van art. 5:14 lid 1 onder Pro b en f Wvggz, omdat daarin niet de vormen van zorg en de afzonderlijke duur daarvan zijn vermeld, die noodzakelijk zijn om het ernstige nadeel weg te nemen. Gelet op art. 5 lid 1 aanhef Pro en onder e EVRM en art. 15 lid 1 Grondwet Pro had de rechtbank ambtshalve moeten constateren dat niet aan de eisen is voldaan.^[5]De rechtbank heeft nagelaten te bepalen dat een ander zorgplan moet worden opgesteld, dan wel zelf het zorgplan aan te vullen met de noodzakelijk geachte vormen van verplichte zorg (art. 6:4 lid 2 Wvggz Pro).

Het zorgplan

3.2

Art. 5:17 Wvggz Pro bepaalt in lid 1 dat indien de officier van justitie beslist dat is voldaan aan de criteria voor verplichte zorg, hij onverwijld een verzoekschrift voor een zorgmachtiging indient bij de rechter, onder gelijktijdige uitvoering van art. 5:16 Wvggz Pro.

3.3

Het tweede lid van art. 5:17 Wvggz Pro bepaalt dat de officier van justitie in het verzoekschrift gemotiveerd aangeeft waarom deze van oordeel is dat aan de criteria van verplichte zorg is voldaan, wat het doel is van de verplichte zorg, welke vormen van verplichte zorg in de zorgmachtiging moeten worden opgenomen en op welke wijze is voldaan aan de uitgangspunten van art. 2:1 Wvggz Pro. In lid 3 van art. 5:17 Wvggz Pro is bepaald dat de Officier van Justitie bij het verzoekschrift in elk geval voegt a) de medische verklaring, b) de zorgkaart inclusief de bijlagen, c) het zorgplan inclusief de bijlagen, (…), e) de verklaring van de geneesheer-directeur, bedoeld in art. 5:15 (…). In de tweede Nota van Wijziging is hierover opgemerkt:

“Uitgangspunt is dat de officier van justitie zorgdraagt voor een zo volledig mogelijk verzoekschrift waarmee de rechter op basis van een zo breed mogelijk beeld van de betrokkene een beslissing kan nemen. Noodzakelijkerwijs is er sprake van een samenwerking door meerdere betrokken partijen, waarbij in het bijzonder de GGZ. De officier van justitie zal in nauwe samenwerking met de geneesheer-directeur bij het verzoekschrift onderbouwen waarom verplichte zorg noodzakelijk is. (…)”^[6]

3.4

In art. 5:14 Wvggz Pro is bepaald dat het zorgplan in elk geval vermeldt: a) een door de zorgverantwoordelijke gestelde diagnose van de psychische stoornis van betrokkene en het gedrag dat voortvloeit uit de psychische stoornis en leidt tot een ernstig nadeel, b) de zorg die noodzakelijk is om het ernstig nadeel weg te nemen, c) het doel van verplichte zorg, (…), f) de maximale duur van de afzonderlijke vormen van verplichte zorg, (…). In de memorie van toelichting is hier het volgende over opgemerkt:

“In het zorgplan (…) wordt opgenomen welke zorg noodzakelijk is voor het wegnemen van het risico op ernstige schade onder normale omstandigheden en welke zorg noodzakelijk kan zijn in voorzienbare crisissituaties van betrokkene. In lijn met het uitgangspunt van zorg op maat achten wij het wenselijk dat de rechter zich ook vooraf uitspreekt over de vormen van verplichte zorg die mogen worden toegepast in voorzienbare crisissituaties. Als de situatie van betrokkene zodanig verslechtert dat er een onvoorzienbare crisissituatie ontstaat, kan het noodzakelijk zijn om een vorm van verplichte zorg te verlenen, waar de zorgmachtiging niet in voorziet. In deze uitzonderlijke noodsituatie kan dan gebruik worden gemaakt van de mogelijkheid van tijdelijke verplichte zorg in onvoorziene situaties (…).”^[7]

3.5

Art. 6:4 lid 2 Wvggz Pro bepaalt dat indien de rechter van oordeel is dat aan de criteria voor verplichte zorg is voldaan, maar met de in het zorgplan of de medische verklaring opgenomen zorg het ernstig nadeel niet kan worden weggenomen, hij in de zorgmachtiging in afwijking van het zorgplan andere verplichte zorg of doelen van verplichte zorg kan opnemen, alsmede in de zorgmachtiging bepalen dat een ander zorgplan moet worden opgesteld.

3.6

Dijkers heeft hierover het volgende opgemerkt:

“Het in de art. 5:13 en Pro 5:14 beschreven zorgplan vermeldt de diagnose en een beschrijving van het gevaarlijke gedrag, alsmede de noodzakelijke zorg gerelateerd aan doel en duur van de afzonderlijke (mogelijke) dwanginterventies. De geneesheer-directeur toetst het zorgplan; zijn advies kan afwijken. De officier van justitie baseert zijn verzoek vervolgens mede op plan en advies. Onder meer het zorgplan wordt ter informatie aan de rechter voorgelegd, maar diens opdracht is niet om dat plan te toetsen, slechts om – mede in ogenschouw nemende het zorgplan - te beoordelen of de door de officier aangedragen vormen van zorg als verplichte zorg kunnen worden gekwalificeerd.

In het licht van dit een en ander is het in de wet opnemen van de optie van wijziging van het zorgplan onterecht en overbodig. Onterecht omdat de rechter niet wordt verzocht om het zorgplan goed te keuren en overbodig omdat de zorgverantwoordelijke de zorg die hij op grond van de rechterlijke uitspraak
magtoepassen ook daadwerkelijk
wiltoepassen, zelf in het plan
moetopnemen.”^[8]

3.7

Op dit moment is een wetsvoorstel^[9]aanhangig waarin wordt voorgesteld in artikel 6:4, tweede lid de zinsnede “in afwijking van het zorgplan” te vervangen door “, in afwijking van het verzoekschrift, bedoeld in artikel 5:17, eerste lid, of de bijlagen, bedoeld in artikel 5:17, derde tot en met vijfde lid,”. In de memorie van toelichting is daarover opgemerkt:

“Zo wordt ook geborgd dat de rechter bij zijn beoordeling omtrent de afgifte van de zorgmachtiging rekening kan houden met de informatie die tijdens de zitting naar voren komt, waaronder door de betrokkene ingebrachte rapporten van een deskundige, of verklaringen van deskundigen of familieleden van de betrokkene ter zitting. Van de gelegenheid wordt gebruik gemaakt om te expliciteren dat dit tevens afwijking van de bijlagen behorende bij het verzoekschrift kan betekenen, omdat ter zitting incongruenties tussen de verschillende bijlagen of het verzoekschrift kunnen worden geconstateerd, bijvoorbeeld doordat daarin vastgelegde bevindingen door ontwikkelingen in de zorgbehoefte van betrokkene of het verstrijken van de tijd tot de behandeling ter zitting inmiddels achterhaald zijn. Hoewel de bijlagen bij het verzoekschrift niet leidend zijn en de rechter zich daarover niet inhoudelijk hoeft uit te laten, kan hij deze wel als onderdeel van het verzoekschrift in zijn overwegingen betrekken.”^[10]

3.8

Uit deze memorie van toelichting volgt dat de rechter zich niet inhoudelijk hoeft uit te laten over de bijlagen bij het verzoekschrift voor een zorgmachtiging, waaronder dus het zorgplan.^[11]Nu de memorie van toelichting spreekt van “expliciteren”, meen ik dat deze verduidelijking ook van toepassing is op de thans geldende wet. Dit is in lijn met de visie van Dijkers, die meent dat het dus niet aan de rechter is om het zorgplan te toetsen, maar aan de geneesheer-directeur.^[12]Dit is voorts in overeenstemming met art. 5:15 Wvggz Pro waarin immers in het eerste lid is bepaald, voor zover hier van belang, dat de geneesheer-directeur beoordeelt of het zorgplan voldoet aan de uitgangspunten van art. 2:1. In het tweede lid wordt bepaald dat de geneesheer-directeur zijn bevindingen als bedoeld in het eerste lid, vergezeld van de zorgkaart en het zorgplan, overdraagt aan de officier van justitie. De officier van justitie beslist vervolgens of hij een verzoekschrift voor een zorgmachtiging indient, zie art. 5:17 Wvggz Pro dat hierboven (in 3.2) is beschreven.

3.9

In deze zaak heeft de geneesheer-directeur inderdaad het zorgplan beoordeeld, dit volgt uit de bevindingen^[13]die hij aan de officier van justitie heeft gestuurd. Op blz. 4 van de ‘bevindingen’ heeft de geneesheer-directeur toegelicht dat hij niet volledig aansluit bij het zorgplan en de medische verklaring. Hij noemt onder “Ten derde” dat in het zorgplan vormen van verplichte zorg ontbreken, die volgens hem van toepassing zijn en ook in de medische verklaring worden aangegeven. Hij noemt op dit punt dat “onderzoek aan kleding of lichaam” en “onderzoek van woon-/verblijfruimte op gedrag-beïnvloedende middelen en gevaarlijke voorwerpen” zijn toegevoegd en “aanbrengen beperkingen het eigen leven in te richten” is vervangen door “aanbrengen van beperkingen om het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat betrokkene iets moet doen of nalaten, waaronder het gebruik van communicatiemiddelen”. Ook is “beperken van het recht op het ontvangen van bezoek” toegevoegd, omdat de modaliteit “insluiten” is opgenomen. In het zorgplan zoals dat is overgelegd bij het verzoekschrift in cassatie, zijn – zoals het eerste onderdeel terecht stelt – echter in het geheel geen vormen van verplichte zorg opgenomen. De bladzijden van het zorgplan zijn niet genummerd, maar onderaan blz. 3 eindigt de tekst bij het kopje “Benodigde zorg om het (dreigend) ernstig nadeel weg te nemen” onder “a. Wat is (zijn) de doelstelling(en) van de verplichte zorg?” met (…) “2. Ernstig nadeel af te wenden”. De volgende bladzijde begint in het midden van een zin met “hij meer vijandig en staat hij niet meer open voor zorg op vrijwillige basis. (…)” Vervolgens gaat de tekst verder bij onderdeel e. Dit doet vermoeden dat een deel van het zorgplan ontbreekt, dat (ook blijkens de bevindingen van de geneesheer-directeur) eerder wel aanwezig was.^[14]Mogelijk is een bladzijde weggevallen bij het kopiëren. Niet duidelijk is of dit al het geval was tijdens de procedure bij de rechtbank of pas in cassatie aan de orde is gekomen. Voor de beoordeling doet dit ook niet ter zake. In de bevindingen van de geneesheer-directeur van 15 maart 2021 zijn de vormen van verplichte zorg genoemd (op blz. 2 en 3) en ook in de medische verklaring onder het kopje “Maatregelen ter afwending van ernstig nadeel als gevolg van de psychische stoornis” onder e. zijn deze vormen genoemd. De officier van justitie heeft onder meer op basis van de bevindingen van de geneesheer-directeur en de medische verklaring geoordeeld dat voldaan is aan de criteria voor verplichte zorg en een verzoekschrift voor een zorgmachtiging ingediend (art. 5:17 Wvggz Pro). Vervolgens diende de rechtbank te beoordelen welke vormen van verplichte zorg in de zorgmachtiging opgenomen moesten worden, hetgeen de rechtbank – in afwijking van het zorgplan – heeft gedaan. Zoals ook uit de memorie van toelichting bij het reparatiewetsvoorstel^[15]volgt, was het dus niet aan de rechtbank om te bepalen dat een ander zorgplan zou moeten worden opgesteld, dan wel zelf het zorgplan aan te vullen met de noodzakelijk geachte vormen van verplichte zorg (art. 6:4 lid 2 Wvggz Pro).

3.1

Alhoewel het zorgplan dus – in de vorm waarin het in cassatie is overgelegd – niet voldoet aan de eisen van art. 5:14 lid 1 onder Pro b en f, kan de klacht hierover niet tot cassatie leiden.

3.11

Onderdeel IIbestaat uit twee verschillende klachten. De eerste klacht heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat sprake is van ‘ernstig nadeel’ in de zin van art. 1:1 lid 2 Wvggz Pro. De rechtbank heeft miskend dat een reëel risico op dat nadeel moet bestaan en nagelaten een risicotaxatie te maken. De risicoanalyse is gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich vóór die tbs-behandeling hebben voorgedaan, in plaats van op thans aanwezige feiten en omstandigheden. Hierdoor schiet de motivering op dit punt tekort. Voorts is de zorgmachtiging bedoeld als toezichtinstrument en vangnet.

3.12

In de tweede klacht wordt erop gewezen dat de rechtbank een zorgmachtiging heeft verleend voor alle in de wet genoemde vormen van verplichte zorg (art. 3:2 lid 2 Wvggz Pro) en voor de maximale duur van zes maanden (per afzonderlijke vorm van verplichte zorg). Geklaagd wordt dat een dergelijke zorgmachtiging het doel van de wet – zorg op maat – voorbij schiet, zeker nu de zorgmachtiging in deze zaak als vangnet is verleend. Ook is een dergelijke zorgmachtiging moeilijk verenigbaar met de wetssystematiek die de mogelijkheid geeft tot interventies in een noodsituatie en tot wijziging van een zorgmachtiging. Voorts biedt deze zorgmachtiging te weinig rechtszekerheid vanwege de ruime omvang. Nu verweer is gevoerd tegen zeven verzochte vormen van verplichte zorg, had de rechtbank hierover een eigen oordeel moeten geven in plaats van slechts te verwijzen naar het zorgplan, de medische verklaring en het advies van de geneesheer-directeur.

Zorgmachtiging voor alle vormen van verplichte zorg

3.13

Nu de tweede klacht het meest verstrekkend is, zal ik met de bespreking van deze klacht beginnen. Art. 6:4 lid 1 Wvggz Pro bepaalt dat de rechter een zorgmachtiging verleent indien naar zijn oordeel is voldaan aan de criteria voor verplichte zorg, bedoeld in art. 3:3, en het doel van verplichte zorg, bedoeld in art. 3:4, onderdelen b tot en met e Wvggz. Dijkers heeft hierover opgemerkt:

“Een zorgmachtigingsverzoek beoogt een fiat te verkrijgen voor interventies die redelijkerwijs voorzienbaar noodzakelijk zijn voor de behandeling. De door de rechter verleende machtiging vermeldt de geaccordeerde vormen van zorg. Dit betekent dat een zorgmachtiging een breed arsenaal aan interventies kan omvatten. Art. 8:9 schrijft Pro voor dat na het verstrekt zijn van de machtiging elke vorm van door de rechter gefiatteerde verplichte zorg alsnog met terughoudendheid wordt toegepast en altijd getoetst dient te worden aan de algemene beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit, veiligheid en effectiviteit (art. 2:1). De zorgverantwoordelijke zal zijn keuze uit het arsenaal aan mogelijkheden dat de zorgmachtiging biedt, moeten verantwoorden; hij dient onder meer te kunnen motiveren dat met een lichtere interventie niet kan worden volstaan.”^[16]

3.14

In deze zaak is een zorgmachtiging verleend voor een wel heel, in de woorden van Dijkers, “breed arsenaal aan interventies”, namelijk alle vormen van verplichte zorg die zijn opgenomen in art. 3:2 lid 2 Wvggz Pro^[17]. De verplichte zorg waarvoor een machtiging is verleend, is (in precies dezelfde bewoordingen) verzocht door de officier van justitie.^[18]Ook zijn alle vormen van verplichte zorg waarvoor een machtiging is verleend opgenomen in de medische verklaring als zijnde van toepassing.^[19]Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 5 juni 2020^[20]kan worden afgeleid dat de rechter dient te motiveren dat voor de vormen van verplichte zorg waarvoor de machtiging wordt verleend, wordt voldaan aan de voorwaarde (zie art. 3:4) dat deze vormen van zorg noodzakelijk zijn om het doel (zo mogelijk) te bereiken. Voorts volgt uit deze uitspraak dat, indien in de medische verklaring is vermeld dat een vorm van zorg noodzakelijk is om het in de beslissing genoemde doel (zo mogelijk) te bereiken, de rechter kan volstaan met een verwijzing naar die medische verklaring. Dat heeft de rechtbank ook gedaan in deze beschikking (zie rov. 4.6). Hoewel de bewoordingen van de uitspraak van de Hoge Raad zijn toegespitst op een procedure over de voortzetting van een crisismaatregel, meen ik dat zij van toepassing kunnen zijn voor alle soorten machtigingen. Ook Dijkers is deze opvatting toegedaan.^[21]Het cassatiemiddel wijst er echter terecht op dat namens betrokkene tegen zeven vormen van de verzochte verplichte zorg verweer is gevoerd. Uit de bestreden beschikking^[22]en het proces-verbaal van de zitting^[23]blijkt dat de raadsman van betrokkene zich subsidiair op het standpunt heeft gesteld dat de volgende vormen van verplichte zorg disproportioneel zijn en moeten worden afgewezen: beperkingen op het gebied van het gebruik van communicatiemiddelen, onderzoek aan kleding en lichaam, onderzoek van de woon- of verblijfplaats op gedragsbeïnvloedende middelen, toedienen van vocht en voeding, insluiting, beperken van het ontvangen van bezoek, opnemen in een accommodatie.

Bezwaar tegen vorm van verplichte zorg

3.15

Indien bezwaar wordt gemaakt tegen een bepaalde vorm van zorg, zo valt uit de uitspraak van 5 juni 2020 af te leiden^[24], zal de rechter zijn beslissing op dat punt moeten motiveren:

“Indien in de medische verklaring van de psychiater is vermeld dat een vorm van zorg waarvoor een machtiging tot voortzetting van een crisismaatregel wordt verzocht, noodzakelijk is om de crisissituatie af te wenden (art. 7:2 lid Pro 1, aanhef en onder a, Wvggz), kan de rechter volstaan met een verwijzing naar die medische verklaring. Indien echter de betrokkene bezwaar maakt tegen een bepaalde vorm van zorg, zal de rechter zijn beslissing op dat punt moeten motiveren. Zodanig bezwaar kan ertoe leiden dat de rechter de noodzakelijk geoordeelde zorg binnen een categorie van zorg zoals genoemd in art. 3:2 lid 2 Wvggz Pro, nader specificeert of beperkt, in het bijzonder indien het gaat om de ruim geformuleerde categorie genoemd onder a van die bepaling.”^[25]

3.16

Hoewel het bezwaar van de raadsman tegen de genoemde vormen van gedwongen zorg niet verder is onderbouwd dan dat deze disproportioneel zijn, heeft de rechtbank ook niet (verder) gemotiveerd waarom zij specifiek deze zorgvormen toch noodzakelijk oordeelt. Hierdoor is niet duidelijk waarom de rechtbank, gelet op het hiertegen gerichte bezwaar, deze vormen van verplichte zorg niet disproportioneel acht. Nu het volgens de toelichting in de bestreden beschikking bij de zorgvorm ‘toedienen van vocht, voeding en medicatie (…)’ alleen gaat om – kort gezegd – (meewerken aan) medicatiegebruik, en er blijkens de medische verklaring en het zorgplan geen sprake van is dat betrokkene vocht en voeding zou weigeren, of dat dit een risico is in de toekomst, valt bijvoorbeeld niet in te zien waarom de rechtbank ook voor deze vorm (‘toedienen van vocht, voeding’) van verplichte zorg een machtiging heeft gegeven. De klacht die het middel hiertegen richt, slaagt dus.

Biedt zorgmachtiging te weinig rechtszekerheid?

3.17

Het middel klaagt voorts dat de zorgmachtiging zoals in deze zaak is verleend, te weinig rechtszekerheid biedt vanwege de ruime omvang. Ook deze klacht, die samenhangt met de klacht gericht tegen het opnemen van alle vormen van verplichte zorg, is terecht voorgesteld. Als de rechtbank, zoals in dit geval een te ruime zorgmachtiging geeft, ligt de beslissing over welke vorm van gedwongen zorg op een bepaald moment in de praktijk moet worden toegepast, te veel bij de zorgverantwoordelijke.^[26]Dit is niet in overeenstemming met het uitgangspunt van de Wvggz, waarbij vooraf door de rechter wordt getoetst of bepaalde vormen van gedwongen zorg noodzakelijk zijn.^[27]Dijkers heeft hierover opgemerkt:

“Verzoekschriften van het OM presenteren doorgaans aan de rechter een ‘waslijst’ van zorgvormen, waarbij verdere specificatie achterwege blijft. De rechter zal hier door nadere omschrijvingen de dwangtoepassing op voorhand in meerdere of mindere mate moeten clausuleren. Als hij de geplande verplichte zorg fiatteert door middel van overneming van de ‘waslijst’, waarop dan ook nog eens dit soort ruime frasen staan, heeft zijn tussenkomst onvoldoende waarde: de ratio van de machtigingsprocedure (wenselijkheid van preventieve toetsing van ingrijpende overheidsinterventies) brengt immers met zich mee dat de nadruk moet liggen op het waar nodig
voorafbegrenzen van de zeggenschap van de behandelaar.”^[28]

Juist in het geval van psychiatrische patiënten is er aanleiding voor zulke toetsing, omdat zij door hun stoornis veelal in een kwetsbare positie verkeren en niet of in mindere mate in staat zijn de eigen belangen adequaat te behartigen.^[29]

Zorgmachtiging als vangnet

3.18

Hierbij merk ik op dat, zoals het onderdeel terecht stelt, in dit geval de zorgmachtiging (mede) als doel heeft betrokkene te monitoren en als vangnet voor hem te dienen, nadat de tbs-maatregel is afgelopen.^[30]In de zorgmachtiging is wel, overeenkomstig het verzoek van de officier van justitie, een toelichting opgenomen bij elke vorm van verplichte zorg. Zo is bij de vorm van verplichte zorg ‘opnemen in een accommodatie’, het volgende opgenomen: “indien ambulante verplichte zorg niet langer proportioneel, subsidiair, doelmatig en/of veilig is, is opname noodzakelijk”. Bij ‘aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten (…)’ is in de toelichting daarop onderscheid gemaakt tussen ‘ambulant’ en klinisch’. Bij de andere vormen van verplichte zorg is soms in de toelichting opgenomen dat het gaat om toepassing ‘in geval van opname op een gesloten afdeling’ (bij beperken van de bewegingsvrijheid) of ‘in het ziekenhuis’ (bij beperken van het recht op het ontvangen van bezoek). In die zin is er sprake van (enige vorm van) het verbinden van voorwaarden aan de vormen van gedwongen zorg.^[31]Een beperking in tijdsduur, zoals het onderdeel stelt, had gelet op het ‘vangnet-karakter’ wellicht ook beter gepast. Door voorwaarden te verbinden aan de inzet van bepaalde vormen van gedwongen zorg, kan de rechter immers terughoudender omgaan met het verlenen van toestemming voor dwang, die alleen toegepast mag worden als bepaalde omstandigheden zich voordoen.^[32]

Bevindingen geneesheer-directeur

3.19

Terzijde merk ik nog op dat uit de bevindingen van de geneesheer-directeur valt af te leiden dat hij twee vormen van gedwongen zorg (primair) heeft voorgesteld, te weten het toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening, en het aanbrengen van beperkingen om het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat betrokkene iets moet doen of nalaten, waaronder het gebruik van communicatiemiddelen.^[33]De overige vormen van gedwongen zorg achtte hij blijkbaar alleen noodzakelijk in het geval van een gedwongen opname van betrokkene:

“Gezien de psychiatrische voorgeschiedenis van betrokkene is het noodzakelijk om onderstaande vormen van verplichte zorg toe te voegen om zo een veilige opname bij dreigende decompensatie mogelijk te maken. Door de mogelijkheid van opname, en de bijbehorende modaliteiten van verplichte zorg die nodig zijn om een opname veilig te laten verlopen, in de zorgmachtiging op te nemen hoeft bij dreigende decompensatie niet eerst een noodsituatie te worden afgewacht.”^[34]

De officier van justitie heeft kennelijk geen reden gezien om een dergelijk onderscheid tussen de vormen van verplichte zorg aan te brengen in zijn verzoekschrift. De rechtbank heeft hier evenmin een overweging aan gewijd en het verzoek zoals dat door de officier van justitie is gedaan, toegewezen.

Ernstig nadeel

3.2

De eerste klacht van onderdeel II stelt dat de rechtbank heeft miskend dat de ‘risicoanalyse’ als bedoeld in art. 1:1 lid 2 Wvggz Pro gebaseerd moet zijn op feiten en omstandigheden die thans aanwezig zijn. Art. 3:3 bepaalt Pro dat indien het gedrag van een persoon als gevolg van zijn psychische stoornis, niet zijnde een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap, leidt tot ernstig nadeel als uiterste middel verplichte zorg als bedoeld in art. 3:1 kan Pro worden verleend, indien: a. er geen mogelijkheden voor zorg op basis van vrijwilligheid zijn; b. er voor betrokkene geen minder bezwarende alternatieven met het beoogde effect zijn; c. het verlenen van verplichte zorg, gelet op het beoogde doel van verplichte zorg evenredig is; en d. redelijkerwijs te verwachten is dat het verlenen van verplichte zorg effectief is.

3.21

Art. 1:1 lid 2 Wvggz Pro bepaalt dat voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen onder ‘ernstig nadeel’ wordt verstaan het bestaan van of het aanzienlijk risico op: a. levensgevaar, ernstig lichamelijk letsel, ernstige psychische, materiële, immateriële of financiële schade, ernstige verwaarlozing of maatschappelijke teloorgang, ernstig verstoorde ontwikkeling voor of van betrokkene of een ander; b. bedreiging van de veiligheid van betrokkene al dan niet doordat hij onder invloed van een ander raakt; c. de situatie dat betrokkene met hinderlijk gedrag agressie van anderen oproept; d. de situatie dat de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar is.

3.22

Uit de wetsgeschiedenis^[35]volgt dat de term schade niet los gezien kan worden van het criterium voor verplichte zorg. Iemand kan alleen verplichte zorg opgelegd krijgen als sprake is van ernstig nadeel voor betrokkene of een ander, dan wel het aanzienlijk risico daarop. Met dit laatste wordt bedoeld dat het ernstig nadeel zich nog niet hoeft te hebben voorgedaan om verplichte zorg op te kunnen leggen, wel moet een aanzienlijke kans bestaan dat het zich voor zal doen.

“De kans moet aanzienlijk zijn, omdat het hier gaat om een inbreuk in grondrechten. Of die kans aanzienlijk is, zal de rechter aan de hand van de feiten en omstandigheden van de individuele zaak moeten beoordelen, waar hij vanuit verschillende perspectieven over betrokkene — en in voorkomende gevallen ook door betrokkene — wordt geïnformeerd. Serieuze plannen of dreiging, feiten die zich in het verleden hebben voorgedaan, kunnen aanwijzingen vormen over de mate van waarschijnlijkheid waarin het ernstig nadeel zich zal (kunnen) voordoen. (…)”^[36]

3.23

Dijkers heeft opgemerkt dat hierbij ‘risico-taxatie’ (voorspelling van toekomstig gevaarvol gedrag) een centrale rol speelt, waarbij de inbreng van deskundige (psychiatrische) zijde onontbeerlijk is.^[37]Een zorgmachtiging is slechts geoorloofd als de interventies die worden gefiatteerd, redelijkerwijs voorzienbaar noodzakelijk zijn.^[38]

3.24

De rechtbank heeft in rov. 4.2 overwogen dat de stoornis van betrokkene tot ernstig nadeel leidt dat onder meer is gelegen in levensgevaar voor zichzelf en schade/verwaarlozing/teloorgang voor anderen. Hierbij heeft de rechtbank verwezen naar de medische verklaring en de veroordeling van betrokkene, kort gezegd, terzake van mishandeling van zijn moeder, waarvan hij is ontslagen van rechtsvervolging omdat hij volledig ontoerekeningsvatbaar werd geacht. In rov. 4.4 heeft de rechtbank voorts overwogen dat betrokkene voornemens is om zijn medicatie voort te zetten en geen middelen te gebruiken. Of hij dat ook na beëindiging van de tbs-maatregel volhoudt, is nu nog niet in te schatten. Gebleken is dat betrokkene met name het risico van het gebruik van alcohol, waarvan hij niet wil afzien, nog onvoldoende inziet.

3.25

Uit de medische verklaring volgt (onder de rubriek ‘Ernstig nadeel’ onder c.) dat ook de psychiater die de verklaring heeft opgesteld zijn oordeel baseert op omstandigheden die zich in het verleden van betrokkene hebben voorgedaan, te weten (onder meer) de veroordeling van betrokkene, de omstandigheid dat betrokkene na een opname in 2005 sterk vermagerd was en niet wilde eten, en het in 2017 herhaaldelijk gebruiken (kort gezegd) van Ritalin zonder dat dit voorgeschreven was. In het zorgplan van betrokkene is opgenomen dat betrokkene voornemens is om na het beëindigen van de tbs-maatregel op regelmatige basis een biertje te gaan drinken. “Omdat wij, mede gezien de voorgeschiedenis, niet goed kunnen inschatten wat betrokkene na het beëindigen van de tbs-maatregel nog meer graag zou willen, vragen wij als vangnet een zorgmachtiging aan.”^[39]

3.26

De rechtbank heeft in dit geval haar oordeel dat sprake is van ernstig nadeel (een aanzienlijk risico op – kort gezegd – schade voor betrokkene) gebaseerd op feiten uit het verleden (zijn veroordeling) gecombineerd met huidige omstandigheden (het risico dat ontstaat bij gebruik van alcohol, waarvan betrokkene niet wil afzien). Voor zover de klacht bedoelt te stellen dat de rechtbank geen ‘risicoanalyse’ heeft gemaakt of deze alleen heeft gebaseerd op omstandigheden uit het verleden, gaat het dus uit van een onjuiste lezing van de beschikking. Gelet op het hiervoor besprokene is evenmin onbegrijpelijk waarom de rechtbank heeft geoordeeld dat de stoornis van betrokkene leidt tot ernstig nadeel. Dit oordeel is ook niet onvoldoende gemotiveerd, zodat deze klacht niet slaagt.

3.27

Onderdeel IIIklaagt dat de rechtbank geen zorgmachtiging had mogen verlenen, omdat bij betrokkene geen sprake was van verzet tegen zorg in de zin van art. 1:4 Wvggz Pro. Het oordeel dat er geen mogelijkheden zijn voor zorg op vrijwillige basis, als bedoeld in art. 3:3 onder Pro a Wvggz, is onbegrijpelijk. De rechtbank heeft enerzijds vastgesteld dat betrokkene op dit moment voornemens is zijn medicatie voort te zetten, en anderzijds vastgesteld dat een vrijwillig kader op dit moment ontoereikend is, hetgeen tegenstrijdig lijkt.

Verzet

3.28

Art. 1:4 lid 3 Wvggz Pro bepaalt dat indien betrokkene de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt en geen vertegenwoordiger optreedt, er sprake is van: a. instemming, indien betrokkene instemt; b. verzet, indien betrokkene zich verzet. Lid 5 van dit artikel bepaalt dat indien betrokkene de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt, geen vertegenwoordiger optreedt en betrokkene geen blijk geeft van instemming of verzet, art. 1:3 vierde Pro lid van overeenkomstige toepassing is en sprake is van a. instemming, indien de vertegenwoordiger instemt; b. verzet, indien de vertegenwoordiger zich verzet. Art. 1:3 lid 4 Wvggz Pro bepaalt dat indien betrokkene niet tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake van de uitoefening van zijn rechten en plichten op grond van deze wet in staat is en geen vertegenwoordiger als bedoeld in de vorige leden optreedt, de zorgaanbieder een verzoek voor een mentorschap als bedoeld in art. 1: 451 lid 2 BW doet. Art. 3:1 Wvggz Pro bepaalt dat verplichte zorg zorg is die ondanks verzet als bedoeld in art. 1:4 kan Pro worden verleend op grond van een a. zorgmachtiging (…). Een zorgmachtiging is dus pas aan de orde als betrokkene zich tegen verplichte zorg verzet.

3.29

De rechtbank heeft in rov. 4.4. van de bestreden beschikking overwogen dat betrokkene op dit moment voornemens is om zijn medicatie voort te zetten en geen middelen te gebruiken, maar dat nu nog niet in te schatten is of hij dat ook na beëindiging van de tbs-maatregel volhoudt.

“Gebleken is dat betrokkene met name het risico van het gebruik van alcohol, waarvan hij niet wil afzien, nog onvoldoende inziet. Met de zorgmachtiging kan aansluitend op de Tbs-maatregel nog enige controle plaatsvinden en kan betrokkene nog worden ondersteund. Daarnaast biedt de zorgmachtiging de instrumenten om direct in te kunnen grijpen als destabilisatie dreigt. Een vrijwillig kader is daartoe, anders dan de raadsman stelt, op dit moment nog niet toereikend. Om die reden is verplichte zorg nodig. (…)”^[40]

In de medische verklaring is de vraag of sprake is van verzet, niet ingevuld door de psychiater.^[41]In de bevindingen van de geneesheer-directeur is hierover het volgende opgemerkt:

“Ten vierde heeft de onafhankelijk psychiater in de medische verklaring geen antwoord gegeven op de vraag of sprake is van verzet. Mocht het zo zijn dat er hiervan geen sprake is dan is dit mogelijk correct ten tijde van het opstellen van de medische verklaring. Verplichte zorg wordt echter ingezet wanneer de overeenstemming, tijdens een decompensatie, komt te vervallen.”^[42]

De raadsman van betrokkene heeft volgens het proces-verbaal van de zitting van 16 april 2021^[43]aangevoerd dat de door betrokkene benodigde zorg voldoende verantwoord verleend kan worden binnen een vrijwillig kader.

3.3

Plomp heeft het volgende opgemerkt:

“Een belangrijk uitgangspunt van de Wvggz is dat zoveel mogelijk gezocht wordt naar mogelijkheden om de zorg op basis van vrijwilligheid te verlenen; verplichte zorg is een ultimum remedium (art. 2:1 leden Pro 1 en 2 Wvggz). Hoewel de wet dit niet expliciet noemt, is aannemelijk dat slechts sprake kan zijn van vrijwilligheid als sprake is van instemming als bedoeld in dit artikel.”^[44]

En:

“De toelichting vermeldt dat de Wvggz aansluit bij de invulling van verzet, zoals deze in de praktijk handen en voeten heeft gekregen. Dit komt erop neer dat er enige eisen van consistentie en persistentie aan verzet kunnen worden gesteld; er moet sprake zijn van ‘reëel’ verzet. Het aanknopen bij het verzetscriterium brengt tegelijkertijd echter ook mee dat scherp moet worden bewaakt dat verzet ook wordt herkend en ‘gehonoreerd’. Onder de Wet Bopz werd een zeer ruime interpretatie van verzet gehanteerd; elke feitelijke verbale of non-verbale uiting van verzet moest als verzet worden gekwalificeerd. Hoewel de toelichting dit niet expliciet vermeldt, lijkt aannemelijk dat de wetgever bedoelt dat in de Wvggz een vergelijkbare ruime uitleg moet worden gehanteerd.”^[45]

3.31

Hoewel dus aannemelijk is dat een ruime interpretatie van verzet moet worden gehanteerd, valt uit de medische verklaring en bevindingen van de geneesheer-directeur niet eenduidig op te maken of betrokkene zich verzet tegen gedwongen zorg. Ook valt niet duidelijk op te maken of betrokkene hiermee instemt. In een dergelijk geval zou volgens art. 1:4 lid 5 in Pro verbinding met art. 1:3 lid 4 een Pro mentor moeten worden benoemd, indien betrokkene niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen terzake.^[46]Uit de stukken in het dossier blijkt niet dat dit gebeurd is. De Hoge Raad heeft in een uitspraak van 10 juli 2020 overwogen dat de wet niet voorziet in de situatie dat ook geen mentor is benoemd. In dat geval moet worden aangenomen dat zekerheidshalve een machtiging voor gedwongen zorg kan worden verzocht en verleend.^[47]Voorts zou ook betoogd kunnen worden dat uit het dossier wel voldoende blijkt van verzet, omdat betrokkene aangeeft alcohol te willen blijven gebruiken. Dit alles leidt ertoe dat deze klacht niet slaagt.

3.32

Nu onderdeel II deels slaagt, kan de bestreden beschikking niet in stand blijven. Dit leidt tot de volgende conclusie.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 16 april 2021 en tot terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad vernietigt zorgmachtiging wegens onvoldoende motivering en rechtszekerheid