Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/00531
Zitting14 september 2021
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,
hierna: de verdachte.
Inleiding
De verdachte is bij arrest van 28 januari 2019 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd op de openbare weg door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr. Ook heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en voor het toegewezen bedrag een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
Er bestaat samenhang met de zaak 19/00413. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.
De middelen
4. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof niet heeft beraadslaagd op de grondslag van de tenlastelegging, omdat niet is tenlastegelegd dat de poging tot afpersing op de openbare weg heeft plaatsgevonden en dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat toepassing kon worden gegeven aan het strafverzwarende bestanddeel ‘gedurende de voor nachtrust bestemde tijd’, terwijl niet bewezen is verklaard dat het feit is gepleegd in een woning of op een erf waarop een woning staat.
eerste middelbehelst de klacht dat het hof niet heeft beraadslaagd op de grondslag van de tenlastelegging, omdat niet is tenlastegelegd dat de poging tot afpersing op de openbare weg heeft plaatsgevonden en dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat toepassing kon worden gegeven aan het strafverzwarende bestanddeel ‘gedurende de voor nachtrust bestemde tijd’, terwijl niet bewezen is verklaard dat het feit is gepleegd in een woning of op een erf waarop een woning staat.
4.1.
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
“hij op of omstreeks 08 maart 2017, gedurende voor de nachtrust bestemde tijd, te 's-Hertogenbosch, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een geldbedrag, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededaders, en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan, te doen vergezellen en/of te doen volgen van geweld en/of bedreiging met geweld tegen voornoemde [benadeelde] , te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededaders hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, met voornoemde oogmerk voornoemde [benadeelde] meermalen heeft geslagen en/of gestompt en/of met een mes, althans een scherp en/of puntig voorwerp, heeft gestoken/gesneden en/of heeft gesommeerd geld af te staan en/of te pinnen en/of (daarbij/vervolgens) heeft gezegd: "geef mij je geld, pinnen of wij maken je kapot", althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
en/of
hij op of omstreeks 08 maart 2017, gedurende voor de nachtrust bekende tijd, te 's-Hertogenbosch, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, door geweld en/of bedreiging met geweld [benadeelde] te dwingen tot de afgifte van een geldbedrag, in elk geval van enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededaders, met voornoemde oogmerk voornoemde [benadeelde] meermalen heeft geslagen en/of gestompt en/of met een mes, althans een scherp en/of puntig voorwerp, heeft gestoken/gesneden en/of heeft gesommeerd geld af te staan en/of te pinnen en/of (daarbij/vervolgens) heeft gezegd: "geef mij je geld, pinnen of wij maken je kapot", althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
4.2.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 8 maart 2017, gedurende voor de nachtrust bekende tijd, te ’s-Hertogenbosch, tezamen en in vereniging met een of ander, ter uitvoering van het door verdachte en zijn mededader voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, door geweld en bedreiging met geweld [benadeelde] te dwingen tot de afgifte van een geldbedrag toebehorende aan [benadeelde] , voornoemde [benadeelde] meermalen heeft geslagen en met een scherp voorwerp heeft gestoken/gesneden en heeft gesommeerd geld af te staan en te pinnen en daarbij heeft gezegd: “geef mij je geld, pinnen of wij maken je kapot”, althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
4.3.
Ten aanzien van de op te leggen sanctie heeft het hof voorzover voor de beoordeling van het middel van belang het volgende overwogen:
“Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft samen met zijn mededader in de nacht van 8 maart 2017 op de openbare weg een onschuldige voorbijganger proberen af te persen. Daarbij is geweld gebruikt, onder meer door het slachtoffer in het been te steken met een scherp en/of puntig voorwerp.
Gebeurtenissen als de onderhavige behoren tot de categorie strafbare feiten die niet alleen een ernstige inbreuk maken op de integriteit van het slachtoffer, maar ook op de rechtsorde in zijn geheel. Dit soort strafbare feiten veroorzaken gevoelens van angst, onveiligheid en onrust bij het slachtoffer en in de samenleving.
Het hof rekent het verdachte en zijn mededader zwaar aan dat zij zich hier niets aan gelegen hebben laten liggen en dat zij zich bij hun handelen slechts door eigen belang en financieel gewin hebben laten leiden.
(…)”
4.4.
Art. 350 Sv Pro brengt mee dat de rechter niet volledig vrij is bij zijn beslissing of de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, maar dat hij is gebonden aan de grondslag van de tenlastelegging. De rechter mag dus bij de beslissing of hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd kan worden bewezenverklaard niet kijken naar wat daadwerkelijk gebeurd is, maar naar de gebeurtenis zoals die volgens de tenlastelegging heeft plaatsgevonden. [1]
4.5.
In de onderhavige zaak is aan de verdachte tenlastegelegd en door het hof bewezenverklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan – kort gezegd – poging tot afpersing gedurende voor de nachtrust bekende tijd door twee of meer verenigde personen. Toch kwalificeert het hof deze bewezenverklaring als “poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd op de openbare weg door twee of meer verenigde personen”. De tenlastelegging bevat echter niet de omstandigheid dat het feit is begaan op de openbare weg en die omstandigheid is evenmin bewezenverklaard. Het hof heeft deze omstandigheid aldus ten onrechte, zoals ook door de steller van het middel is aangevoerd, opgenomen in de kwalificatie van het bewezenverklaarde feit en hiermee niet beraadslaagd op de grondslag van de tenlastelegging. [2]
4.6.
Daarover klaagt het middel terecht.
4.7.
Tot cassatie behoeft dit evenwel niet te leiden. Daartoe is het volgende van belang.
4.8.
Allereerst volgt uit ’s hofs strafmotivering niet dat de omstandigheid dat het strafbare feit is gepleegd gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd heeft geleid tot toepassing van het ingevolge art. 317 lid 3 Sr Pro jo. art. 312 lid 2 onder Pro 1°, Sr strafverzwarende bestanddeel ‘gedurende de voor nachtrust bestemde tijd’. Aan de verdachte is immers ook als strafverzwarende omstandigheid in de zin van art. 312 lid 2 onder Pro 2° Sr tenlastegelegd en door het hof bewezenverklaard dat het feit wordt gepleegd door “twee of meer verenigde personen”. Daardoor is het strafmaximum op het bewezenverklaarde handelen al op twaalf jaar uitgekomen.
4.9.
Bovendien miskent de steller van het middel dat ook al is een strafverzwarende omstandigheid niet tenlastegelegd, de rechter bij de strafoplegging wel degelijk ten nadele van de verdachte rekening kan houden met bij het onderzoek ter terechtzitting gebleken feiten, die een dergelijke strafverzwarende omstandigheid opleveren. De rechter is dan bij de strafoplegging wel gebonden aan het maximum van de op het bewezenverklaarde feit gestelde straf. [3] Het staat de rechter dus vrij om naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting bij de strafoplegging rekening te houden met feiten en omstandigheden die niet zijn tenlastegelegd maar die door de rechter zijn vastgesteld en een nadere uitwerking vormen van de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit is begaan. [4] Met de – in cassatie niet bestreden – vaststelling door het hof dat het feit zich op de openbare weg heeft afgespeeld mocht het hof dus bij zijn strafoplegging wel degelijk rekening houden, mits daarmee het wettelijke strafmaximum niet wordt overschreden. Dat laatste is, zo bleek reeds, niet het geval.
4.10.
Een en ander brengt met zich mee dat de klacht in het middel voldoende belang ontbeert.
4.11.
Het middel kan niet tot cassatie leiden.
5. Het
tweede middelbehelst de klacht dat de aan de verdachte in het kader van de schadevergoedingsmaatregel opgelegde vervangende hechtenis door gijzeling dient te worden vervangen.
tweede middelbehelst de klacht dat de aan de verdachte in het kader van de schadevergoedingsmaatregel opgelegde vervangende hechtenis door gijzeling dient te worden vervangen.
5.1.
Het hof bij het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel bepaald dat bij gebreke van betaling en verhaal vervangende hechtenis van 29 dagen wordt toegepast. Gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914,
NJ2020/409, m.nt. Ten Voorde kan de Hoge Raad bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling zal worden toegepast.
NJ2020/409, m.nt. Ten Voorde kan de Hoge Raad bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling zal worden toegepast.
5.2.
Het middel slaagt.
6. Het
derde middelbehelst de klacht dat de inzendtermijn is geschonden.
derde middelbehelst de klacht dat de inzendtermijn is geschonden.
6.1.
Namens de verdachte is op 1 februari 2019 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 22 juni 2020 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. [5] Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort niet meer tot de mogelijkheden. Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf.
6.2.
Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte cassatie is ingesteld op 1 februari 2019 en de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan vierentwintig maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Ook in dat opzicht is de redelijke termijn als bedoeld in art 6 lid 1 EVRM Pro geschonden. Dit dient eveneens te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf. [6]
6.3.
Het middel slaagt.
Conclusie
7. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede en derde middel slagen.
8. Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat de duur van de opgelegde gevangenisstraf betreft, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijk maatstaf en voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is toegepast, tot het bepalen door de Hoge Raad dat gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG