ECLI:NL:PHR:2021:928

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/03443

Zitting1 oktober 2021

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

[eiser]

Tegen

Gemeente Terneuzen

Inleiding

Eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) is met zijn bromfiets tegen een voor hem aan de linkerzijde van een fietspad staande boom gereden. Volgens [eiser] heeft het ongeval plaatsgevonden doordat hij door oneffenheden door boomwortelopgroei in het wegdek van het fietspad in disbalans is geraakt. Hij acht verweerster in cassatie (hierna: de gemeente) onder meer aansprakelijk op grond van art. 6:174 BW Pro. Centraal staat de vraag of het fietspad ten tijde van het ongeval voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en het fietspad een gevaar opleverde voor weggebruikers.

1.Feiten en procesverloop

De feiten^[1]

1.1

Op 25 april 2014, omstreeks 20:30 uur, reed [eiser] (geboren op [geboortedatum] 1997) met zijn bromfiets over het met asfaltbeton verharde fietspad^[2]van de Westkade te Sas van Gent. Hij is daar met de bromfiets tegen een voor hem aan de linkerzijde van het fietspad staande boom gereden (hierna: het ongeval).

1.2

Ten gevolge van het ongeval heeft [eiser] ernstig letsel opgelopen, bestaande uit onder meer fracturen van bovenbeen en bekken, scheuren in de milt en een nier en kneuzingen van hart en longen.

1.3

In het wegdek van het fietspad waren, op respectievelijk circa 81, 75 en 21,5 meter vóór de plaats van het ongeval, overdwars een drietal oneffenheden ten gevolge van boomwortelopgroei op die plaatsen (hierna: de oneffenheden). Het fietspad lag ter plaatse van de oneffenheden en het ongeval in de bebouwde kom, waar voor bromfietsen een maximum snelheid van 30 km/uur geldt.

1.4

De gemeente is de wegbeheerder van het fietspad.

Het procesverloop^[3]

1.5

[eiser] heeft bij inleidende dagvaarding van 8 oktober 2015 de gemeente gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg. Hij heeft daarbij – samengevat – gevorderd voor recht te verklaren dat de gemeente aansprakelijk is voor de door hem als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, en tot betaling van € 25.000,– als voorschot op de schadevergoeding, vermeerderd met kosten.

1.6

Aan deze vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat de gemeente primair op grond van art. 6:174 BW Pro en subsidiair op grond van art. 6:162 BW Pro aansprakelijk is voor de schade die hij ten gevolge van het ongeval heeft geleden en mogelijk nog zal lijden. Volgens [eiser] voldeed het fietspad niet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen doordat het wegdek van dit fietspad op meerdere plaatsen over de (gehele) breedte van het fietspad omhoog is gekomen als gevolg van onder het wegdek groeiende boomwortels. [eiser] stelt dat het fietspad door deze oneffenheden een gevaar voor weggebruikers opleverde en dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt. De gemeente diende ervoor te zorgen dat het fietspad in een goede staat verkeert, zodat zij aansprakelijk is. Daarnaast is de gemeente aansprakelijk omdat zij heeft nagelaten om door middel van borden te waarschuwen tegen het gevaar, zo stelt [eiser] .^[4]

1.7

De gemeente heeft de vordering gemotiveerd betwist en zich subsidiair beroepen op medeschuld van [eiser] aan het ongeval.^[5]

1.8

Na bij tussenvonnis van 3 februari 2016 een comparitie van partijen te hebben gelast, die op 13 september 2016 heeft plaatsgevonden, en na verdere aktewisseling, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 22 februari 2017 de vorderingen van [eiser] op de primaire grondslag gegrond bevonden en het beroep van de gemeente op medeschuld van [eiser] afgewezen.^[6]In het dictum heeft de rechtbank, voor zover thans van belang,:

- voor recht verklaard dat de gemeente aansprakelijk is voor de door [eiser] als gevolg van het ongeval van 25 april 2014 geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade;
- de gemeente veroordeeld tot vergoeding van voornoemde schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- de gemeente veroordeeld om binnen acht dagen na betekening van dit vonnis tegen voldoende bewijs van kwijting aan [eiser] een voorschot op de voornoemde schadevergoeding te betalen van € 25.000,–;
- het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard voor zover dit de veroordelingen betreft; en
- het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.9

De gemeente is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Het hof heeft bij tussenarrest van 31 oktober 2017 een comparitie na aanbrengen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 23 januari 2018.

1.1

Daarna heeft de gemeente bij memorie van grieven vier grieven aangevoerd en, voor zover thans van belang, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis, afwijzing alsnog van de vorderingen van [eiser] en veroordeling van [eiser] tot terugbetaling van het bedrag van € 25.000,– dat de gemeente ter voldoening aan het eindvonnis aan [eiser] heeft voldaan.^[7]

1.11

[eiser] heeft de grieven bestreden.

1.12

Het hof heeft bij eindarrest van 11 augustus 2020 het eindvonnis van de rechtbank vernietigd, en opnieuw rechtdoende, verkort weergegeven, de vorderingen van [eiser] afgewezen en hem veroordeeld tot terugbetaling aan de gemeente van het bedrag van € 25.000,–, vermeerderd met wettelijke rente.

1.13

[eiser] heeft tijdig^[8]cassatieberoep ingesteld.
De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd. De gemeente heeft afgezien van dupliek.^[9]

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen.
Bij de behandeling van deze onderdelen dient het volgende te worden betrokken.

2.2

Deze zaak betreft de aansprakelijkheid van de gemeente als wegbeheerder van het fietspad waarop het ongeval heeft plaatsgevonden.
Dienaangaande heeft de Hoge Raad in het arrest
X/Gemeente Nijmegen^[10]zijn eerdere rechtspraak als volgt in kaart gebracht:

“3.5.2 Op de wegbeheerder rust de plicht ervoor te zorgen dat de toestand van de weg de veiligheid van personen en zaken niet in gevaar brengt (vgl. onder meer het nog onder het oude recht gewezen HR 20 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0549, NJ 1993/547 (Bussluis)). Deze verplichting is in art. 6:174 lid 1 en Pro 2 BW verwoord als een risicoaansprakelijkheid. Deze aansprakelijkheid dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven die zijn ontwikkeld in HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155 (Wilnis), rov. 4.4.3 (vgl. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831, NJ 2014/368 (Reaal/Deventer)).

3.5.3

Bij het antwoord op de vraag of de weg voldoet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld, en dus niet gebrekkig is, komt het derhalve aan op de – naar objectieve maatstaven te beantwoorden – vraag of deze, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn (het arrest Wilnis, rov. 4.4.4). Deze maatstaven komen overeen met de ‘kelderluikcriteria’ (HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079, NJ 1966/136 (Kelderluik) en HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:47, NJ 2013/366).

3.5.4

De aansprakelijkheid van de wegbeheerder op grond van art. 6:174 BW Pro betreft (de toestand van) de openbare weg, waaronder ingevolge art. 6:174 lid 6 BW Pro mede zijn te verstaan het weglichaam en de weguitrusting. Die aansprakelijkheid is beperkt tot gebreken die samenhangen met de verkeersfunctie van de openbare weg. De aanwezigheid op een openbare weg van een voorwerp dat niet behoort tot de weg in de zin van art. 6:174 BW Pro en dat gevaar schept voor personen of zaken, is derhalve niet een gebrek van de weg als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW Pro (vgl. met betrekking tot ijzel op de weg HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2202, NJ 2002/465 ( […] /Staat), rov. 3.3).

3.5.5

De wegbeheerder kan echter, mede uit hoofde van zijn algemene zorgplicht ten aanzien van de veiligheid van weggebruikers, wel aansprakelijk zijn voor de aanwezigheid van – niet van de weg, het weglichaam of weguitrusting deel uitmakende – voorwerpen op de weg op grond van art. 6:162 BW Pro. Terzake zal hem dan het verwijt moeten kunnen worden gemaakt dat hij in de nakoming van deze plicht is tekortgeschoten.”

2.3

Voor aansprakelijkheid is dus vereist dat de zaak niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, en dit gevaar zich verwezenlijkt.^[11]Er rust op de bezitter van een zaak evenwel geen garantienorm.^[12]Aansprakelijkheid voor zaken wordt niet steeds aangenomen als het gevaar dat is verbonden aan de toestand waarin die zaak verkeerde zich verwezenlijkt. Met andere woorden: het optreden van schade is onvoldoende om de gebrekkigheid van de zaak in de zin van art. 6:174 BW Pro vast te stellen.^[13]Niet iedere kans op schade verplicht tot het treffen van voorzorgsmaatregelen. Zo leidt de omstandigheid dat een weg een oneffenheid bevat, (daarom) niet zonder meer tot de slotsom dat de weg gebrekkig is.^[14]Dit geldt ook voor de omstandigheid dat de kans op letsel (of zaakschade) door de toestand van de weg wordt verhoogd (alleen als de toestand een gebrekkige was vindt de bepaling toepassing).^[15]

2.4

Uit de arresten
Wilnisen
X/Gemeente Nijmegenvolgt dat de vraag of een weg gebrekkig is, wordt beantwoord op basis van de omstandigheden van het geval.^[16]Het antwoord is daarmee van feitelijke aard.

2.5

Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 lid 1 BW Pro is in beginsel vereist dat de eiser (benadeelde) stelt en, bij voldoende gemotiveerde tegenspraak, bewijst (i) dat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen (anders gezegd: dat zij gebrekkig is), (ii) dat zij daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, en (iii) dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt. De gedaagde (de wegbeheerder) kan in beginsel ermee volstaan de toepasselijkheid van deze drie cumulatieve voorwaarden voor aansprakelijkheid te betwisten. Hij kan daarnaast – of uitsluitend – het bevrijdende verweer voeren en bij betwisting bewijzen dat, zelfs al zou aan deze voorwaarden voor aansprakelijkheid zijn voldaan, van aansprakelijkheid desondanks geen sprake is omdat in de concrete omstandigheden van het geval aansprakelijkheid op grond van de tenzij-clausule ontbreekt.^[17]

2.6

Het hof heeft het bovenstaande mede tot uitgangspunt genomen in zijn, in cassatie niet bestreden, rov. 6.3.1, die als volgt luidt:

“Bij de beoordeling neemt het hof tot uitgangspunt dat op grond van artikel 6:174 BW Pro de gemeente als wegbeheerder aansprakelijk is voor schade die het gevolg is van een gebrek aan de openbare weg of de weguitrusting. Van een gebrek is sprake indien de weg, in dit geval het fietspad, naar objectieve maatstaven gemeten niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor een gevaar oplevert voor personen of zaken. Of dit het geval is hangt volgens vaste jurisprudentie af van het antwoord op de vraag of die weg, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans is op verwezenlijking van het gevaar en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs van de gemeente te verlangen zijn (HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831).

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot feiten en omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan een op artikel 6:174 BW Pro gebaseerde vordering rusten op [in] beginsel op de eiser. Op [eiser] rust dus de bewijslast van het gestelde gebrek aan de weg en van zijn stelling dat het ongeval door dat gebrek is veroorzaakt.”

2.7

Ten aanzien van de weggebruiker heeft het hof – in cassatie eveneens niet bestreden – in rov. 6.5.1 het volgende geoordeeld:

“Het hof zal thans eerst ingaan op de vraag of het fietspad ten tijde van het ongeval al dan niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.

Van een fietspad als het onderhavige mag worden verwacht dat fietsers en bromfietsers dit veilig kunnen gebruiken. Daarbij mag van fietsers en bromfietsers wel worden verwacht dat zij ook zelf oplettend zijn, zich aan de ter plaatse geldende regels houden en zich bewust zijn van hun eigen verantwoordelijkheid als weggebruiker voor de veiligheid op de weg, zowel die van henzelf als die van medeweggebruikers. Een (brom)fietser die gebruik maakt van een (geasfalteerd) fietspad in een omgeving waar bomen groeien, zal geen volledig egaal wegdek mogen verwachten. Hij zal in een dergelijke situatie rekening moeten houden met de mogelijkheid van oneffenheden van het wegdek en zijn verkeersgedrag daaraan moeten aanpassen. De enkele aanwezigheid van oneffenheden in het wegdek, veroorzaakt door gegroeide (boom)wortels brengt dus nog niet mee dat het betreffende fietspad niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mag stellen.”

2.8

In de literatuur wordt erop gewezen dat ook de eigen verantwoordelijkheid van de gebruiker een rol speelt, in die zin dat deze tot op zekere hoogte zal moeten anticiperen op ‘normale’ gebreken, waarvan de (potentiële) aanwezigheid algemeen bekend mag worden verondersteld.^[18]Een weggebruiker zal er bij zijn weggedrag rekening mee moeten houden dat wegen niet steeds in perfecte staat verkeren^[19], bijvoorbeeld wat betreft de gelijkmatigheid van het wegdek, waarbij de aard van de weg een rol zal kunnen spelen.^[20]Aangenomen wordt dat de wegbeheerder op grond van art. 6:174 BW Pro weliswaar gehouden is om – afgezien van zijn verplichting tot onderhoud van het wegdek – weggebruikers te waarschuwen voor bijzondere gevaren op de weg, maar dat deze waarschuwingsplicht zich in ieder geval niet uitstrekt tot gevaren die bij weggebruikers genoegzaam bekend mogen verondersteld.^[21]Volgens Oldenhuis wordt de verantwoordelijkheid van de weggebruiker steeds zwaarder gewogen en woog de eigen verantwoordelijkheid van de weggebruiker reeds in de rechtspraak vóór de publicatie van het
Wilnis-arrest in bepaalde gevallen zwaarder dan de plicht van de wegbeheerder om maatregelen treffen.^[22]

2.9

Bij de behandeling van de middelonderdelen neem ik verder het volgende in aanmerking.

2.1

Het hof heeft in rov. 6.4.1 de door [eiser] gestelde toedracht van het ongeval weergegeven, te weten het in onbalans raken en met zijn bromfiets beginnen te slingeren als gevolg van oneffenheden in het wegdek van het fietspad. Ten bewijze van deze toedracht heeft [eiser] twee schriftelijke getuigenverklaringen overgelegd, waarvan de kern is opgenomen in rov. 6.4.2.
Met betrekking tot de door hem gestelde oneffenheden in het wegdek heeft [eiser] de volgende stukken overgelegd: (i) foto’s, (ii) de bevindingen van 19 mei 2014 van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), verkeersongevallendeskundige bij MVOA, die door de ouders van [eiser] was ingeschakeld (rov. 6.4.3) en (iii) een verdere analyse/advies van [betrokkene 1] van 28 oktober 2016 met als bijlage enkele pagina’s uit het Handboek visuele inspectie 2011 van CROW^[23](rov. 6.4.5). In laatstgenoemde rechtsoverweging is tevens de visie van [betrokkene 1] uit diens tweede analyse vermeld.

2.11

Het standpunt van de gemeente is opgenomen in rov. 6.4.4. De gemeente heeft aangevoerd dat het desbetreffende fietspad op 18 juni 2013 is geïnspecteerd door een onafhankelijk gecertificeerd bedrijf aan de hand van de toen recentste richtlijnen van CROW opgenomen in het Handboek visuele inspectie 2011. De gemeente heeft het logboek van die inspectie in het geding gebracht. Daarnaast heeft de gemeente een analyse van het ongeval overgelegd van ing. [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) van OAN (Ongevallen Analyse Nederland) van 28 juni 2018, die is uitgevoerd op verzoek van de verzekeraar van de gemeente (rov. 6.4.7). De kern van diens analyse is eveneens weergegeven in rov. 6.4.7.

2.12

Geen van de onder 2.10 en 2.11 genoemde rechtsoverwegingen is in cassatie bestreden.

2.13

Zowel de analyses van [betrokkene 1] van 19 mei 2014 en 28 oktober 2016 als de analyse van [betrokkene 2] van 28 juni 2018 zijn te beschouwen als een deskundigenrapport dat is uitgebracht in opdracht van een partij. Voor de bewijswaardering van een partijdeskundigenrapport gelden geen bijzondere wettelijke voorschriften, zodat de bewijswaardering op grond van art. 152 lid 2 Rv Pro is overgelaten aan het oordeel van de rechter.^[24]Gelet hierop staat het de rechter vrij om bij zijn beoordeling van het geschil een partijdeskundigenrapport tot uitgangspunt te nemen (ook als in het partijdebat bezwaren zijn geuit tegen de wijze van totstandkoming of de inhoud daarvan). Het daaropvolgende bewijsoordeel van de rechter is van feitelijke aard en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden onderzocht.^[25]

2.14

De CROW-richtlijnen hebben geen wettelijke status, maar vormen wel een factor van betekenis voor de vraag of de weg aan de eisen voldoet die daaraan in de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld. Afwijking van de richtlijnen betekent niet automatisch dat de wegbeheerder aansprakelijk is en anderzijds is niet gezegd dat wanneer een toepasselijke richtlijn wel is nageleefd de wegbeheerder niet aansprakelijk is.^[26]Aan de CROW-richtlijnen wordt doorgaans geen per definitie doorslaggevende betekenis gegeven aangezien het immers aankomt op de waardering van alle omstandigheden van het geval.^[27]Volgens Rijnhout kan het zonder (begrijpelijke) motivering voorbij gaan aan de normen die staan genoemd in het CROW-handboek, een grond voor cassatie zijn.^[28]

Behandeling cassatiemiddel

2.15

De onderdelen 1 tot en met 3 zijn gericht tegen rov. 6.5.2 en 6.5.3, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“6.5.2. Op de foto’s van het fietspad in de rapportage van [betrokkene 1] van 19 mei 2014 (prod. 4 inl. dagv., foto’s 1 en 2) zijn de oneffenheden met witte letters aangegeven. De op de foto’s zichtbare oneffenheden komen het hof niet voor als uitzonderlijk en/of als oneffenheden waarop een (brom)fietser op een fietspad als het onderhavige niet bedacht zou hoeven te zijn. Naar het oordeel van het hof blijkt voorts uit geen van de door elk van partijen overgelegde analyses van deskundigen dat het fietspad door de oneffenheden een gevaar oplevert. Volgens [betrokkene 2] is in de oneffenheden door de overdwarse ligging, het niet abrupte karakter van het hoogteverschil en de afstand waarop zij van elkaar zijn gelegen voor een tweewieler weinig risico voor tot een ongeval leidende onbalans gelegen. [betrokkene 1] verwijst in zijn analyse wel op de ernstklassen van de oneffenheden in het Handboek visuele inspectie en de toevoeging dat bij fietspaden lichte oneffenheden als matig dienen te worden genoteerd, doch over (de mate van) een in de oneffenheden gelegen risico voor ongevallen is hij niet concreet. [betrokkene 1] stelt niet meer dan dat het ‘heel goed mogelijk is’ dat een bromfietser door de eerste twee oneffenheden in onbalans raakt en dat de derde oneffenheid ertoe ‘kan leiden’ dat hij een (verkeerde) handeling verricht waardoor hij ten val komt of uit koers geraakt. [betrokkene 1] concludeert tot niet meer dan dat de oneffenheden een risico kunnen zijn geweest voor het kunnen ontstaan van het ongeval. Het hof acht dat onvoldoende om daaruit te concluderen dat ter plaatse sprake is geweest van een situatie dat (brom)fietsers het fietspad niet zonder gevaar konden gebruiken.

6.5.3.

De verwijzing door [betrokkene 1] naar de ernstklassen van oneffenheden bij asfaltbetonverhardingen en de toevoeging dat lichte oneffenheden bij vrij liggende fietspaden als matig dienen te worden geregistreerd (prod. 5 inl. dagv.), leidt niet tot een ander oordeel nu het van alle omstandigheden van het geval afhangt of en zo ja, in welke mate een oneffenheid door boomwortelopgroei gevaar oplevert voor het verkeer. De hoogte van de oneffenheid alleen is daarvoor niet bepalend. In de door [eiser] overgelegde productie 5 wordt naast de tabel waarnaar hij verwijst alleen vermeld dat ‘
in het algemeen mag worden verwacht dat de oneffenheid (vervorming of discontinuïteit) hinder oplevert voor het verkeer (voetgangers, fietsers).’ Tegenover het door [betrokkene 2] beschreven beperkte effect van de oneffenheden voor verkeer op het fietspad en het aan de foto’s te ontlenen beeld dat het hier gaat om voor een rijwielpad langs een bomenrij niet uitzonderlijke oneffenheden, heeft [eiser] naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die zijn stelling, dat het fietspad niet voldeed aan de eisen die hij daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen en dat het fietspad daardoor een gevaar opleverde voor weggebruikers, ondersteunen.”

2.16

Onderdeel 1klaagt over het oordeel van het hof in de tweede volzin van rov. 6.5.2, dat terugkeert in rov. 6.5.3. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist/onbegrijpelijk, omdat op de foto’s de hoogte van de oneffenheden en de onderlinge afstand daartussen niet (goed) valt waar te nemen^[29]en van algemene bekendheid is dat foto’s kunnen vertekenen. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom de oneffenheden niet uitzonderlijk voorkomen of waarom een (brom)fietser op dat fietspad daarop bedacht had hoeven te zijn.^[30]Dat klemt temeer, aldus de klacht, “gelet op de – niet voldoende gemotiveerd door de gemeente weersproken – hoogte van oneffenheden A en B die volgens deskundige [betrokkene 1] als ernstig moeten worden gekwalificeerd in de zin van de CROW-richtlijnen”.^[31]In elk geval is de indruk van het hof aan de hand van de foto’s in het licht van dat deskundig oordeel onvoldoende gemotiveerd, althans relevant voor het oordeel dat de weg niet gebrekkig was, aldus nog steeds het onderdeel.

2.17

Zoals hiervoor onder 2.7 geciteerd, luidt het – in cassatie niet bestreden – oordeel van het hof in de slotzin van rov. 6.5.1 dat de enkele aanwezigheid van oneffenheden in het wegdek, veroorzaakt door gegroeide (boom)wortels nog niet meebrengt dat het betreffende fietspad niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mag stellen.
In de bestreden rov. 6.5.2 beoordeelt het hof vervolgens de door partijen in het geding gebrachte bewijsmiddelen, te weten de foto’s en analyses van [betrokkene 1] enerzijds en de analyse van [betrokkene 2] anderzijds.
De waardering daarvan betreft een feitelijk oordeel.^[32]De klacht over de onjuistheid van het oordeel van het hof stuit daarop af.

2.18

Als argument voor de motiveringsklacht wordt in het onderdeel aangevoerd dat het algemeen bekend is dat foto’s kunnen vertekenen. Het onderdeel licht vervolgens evenwel niet toe waarom, in dit specifieke geval, de foto’s^[33], een vertekend beeld geven. De klacht voldoet dan ook niet aan de eisen.

2.19

Voor zover wordt betoogd dat het hof geen acht heeft geslagen op de verwijzing door [betrokkene 1] naar de ernstklassen van oneffenheden zoals opgenomen in de CROW-richtlijnen, mist de klacht feitelijke grondslag nu het hof daarover oordeelt in rov. 6.5.3.
Onderdeel 1 faalt dus.

2.2

Onderdeel 2is gericht tegen de overwegingen en oordelen in rov. 6.5.2 dat uit geen van de door elk van partijen overgelegde analyses van deskundigen blijkt dat het fietspad door de oneffenheden een gevaar oplevert, dat [betrokkene 1] tot niets meer concludeert dan dat de oneffenheden een risico kunnen zijn geweest voor het kunnen ontstaan van het ongeval en dat dat onvoldoende is om daaruit te concluderen dat ter plaatse sprake is geweest van een situatie dat (brom)fietsers het fietspad niet zonder gevaar konden gebruiken.
Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof in de eerste plaats onbegrijpelijk omdat uit de conclusies van [betrokkene 1] , onderbouwd met een beroep op de CROW-richtlijnen, concreet volgt dat het risico is verhoogd door de classificatie van de oneffenheden, alsmede dat het risico voorkomen had kunnen worden. Dat klemt volgens het onderdeel temeer daar de CROW-richtlijnen kunnen worden beschouwd als veiligheidsnormen die ten doel hebben het creëren van omstandigheden waardoor de ernst van eventuele ongevallen beperkt blijft. Het onderdeel verwijst met betrekking tot de conclusies van [betrokkene 1] op de volgende stellingen:

i. in rov. 6.4.6 heeft het hof overwogen dat in de CROW-richtlijnen objectieve aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor het antwoord op de vraag of een weg voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. [betrokkene 1] heeft in zijn rapportage gewezen op de ernstklassen van de oneffenheden en geconcludeerd dat deze binnen de klassen matig en ernstig uit de CROW-richtlijnen vallen, met een groter percentage in de klasse ernstig;

ii. [betrokkene 1] heeft in zijn rapportage aangegeven dat het risico voorkomen had kunnen worden door het (m.b.t. wortelgroei) niet tot klasse ‘ernstig’ te laten komen;^[34]

iii. bij akte in eerste aanleg, waarbij de rapportage van [betrokkene 1] in het geding is gebracht, heeft [eiser] er in nr. 3 als ‘toevoeging c.q. concretisering’ op gewezen dat moet worden aangenomen dat hoe ernstiger de classificatie is van de oneffenheden, hoe groter het risico op ongevallen;

iv. ook in de dagvaarding heeft [eiser] er al op gewezen dat wanneer een bromfietser met een zekere snelheid over ernstige oneffenheden rijdt, hij daarna niet rustig, in een rechte lijn verder rijdt, maar dat de kans groot is dat hij gaat stuiteren en/of slingeren, moeite heeft met zijn evenwicht te behouden en in het meest ongelukkige geval de macht over het stuur verliest.^[35]

2.21

Het bestreden oordeel van het hof in rov. 6.5.2 betreft in de eerste plaats een waardering van de analyse van [betrokkene 1] van 19 mei 2014. Dienaangaande heeft het hof, in cassatie niet bestreden, in rov. 6.4.3 vermeld dat [betrokkene 1] in een e-mail van 19 mei 2014 aan de advocaat van [eiser] heeft geschreven dat hij de oneffenheden heeft gemeten en dat [betrokkene 1] verder onder meer het volgende heeft gesteld:

“(…) Anderzijds kan ik mij goed voorstellen, dat de brommer tijdens de passage van deze twee oneffenheden in een zodanige onbalans is geraakt, dat hij in de fase daarna de grootste moeite heeft gehad om de rechtop te blijven (niet te vallen); mogelijk had hij het gered indien zich geen 3e oneffenheid aandiende. Deze oneffenheid kan ertoe hebben geleid dat de bromfietser (van schrik) weer handelingen heeft verricht om niet te vallen, dan kan elke handeling een verkeerde zijn (die mijns inziens niet verwijtbaar, maar eerder "menselijk" is) die uiteindelijk tot de naar links richting boom heeft geleid.”

Daarnaast heeft het hof acht geslagen op de tweede analyse van [betrokkene 1] van 28 oktober 2016. Daarover heeft het hof, in cassatie niet bestreden, in rov. 6.4.5 vermeld dat [betrokkene 1] zijn standpunt uit zijn eerste analyse herhaalt en daaraan toevoegt:

“Kortom deze oneffenheden kunnen mijns inziens wel als een risico voor het kunnen ontstaan van ongeval worden aangemerkt. (…)”

De overweging van het hof dat [betrokkene 1] tot niet meer concludeert dan dat de oneffenheden een risico kunnen zijn geweest voor het kunnen ontstaan van het ongeval, is in het licht van deze citaten voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.22

De stellingen onder (i) en (ii) hebben betrekking op hetgeen [betrokkene 1] in zijn tweede analyse (zie rov. 6.4.5) als antwoord heeft gegeven op de vraag “over de noodzaak om oneffenheden op te heffen”. In dat verband wees [betrokkene 1] “naar het risico van ongevallen, zoals hierboven omschreven. Dit risico had voorkomen kunnen worden door het niet tot de klasse 'ernstig' te laten komen”. De klacht ziet eraan voorbij dat het hof daarover heeft geoordeeld in rov. 6.5.3.
De stellingen onder (iii) en (iv) zijn afkomstig van [eiser] , en zien dus niet op de waardering door het hof van de analyse van [betrokkene 1] .

2.23

De eerste klacht van onderdeel 2 faalt dus.

2.24

Onderdeel 2 klaagt daarnaast^[36]dat het hof (i) niet heeft gerespondeerd op de stelling van [eiser] dat een hogere ernstklasse in de CROW-richtlijnen een hoger risico op ongevallen met zich meebrengt en (ii) evenmin op de stellingen van [eiser] over het grote risico op stuiteren en/of slingeren.

2.25

De klacht onder (i) ziet eraan voorbij dat het hof de stellingen van [eiser] over de CROW-richtlijnen heeft behandeld in rov. 6.5.3. Het hof heeft aldaar geoordeeld dat en waarom de CROW-richtlijnen niet afdoen aan de slotsom van het hof in rov. 6.5.2. De verwijzing door [betrokkene 1] naar de ernstklassen van oneffenheden bij asfaltbetonverhardingen leidt volgens het hof niet tot een ander oordeel, omdat het van alle omstandigheden van het geval afhangt of en zo ja, in welke mate een oneffenheid door boomwortelgroei gevaar oplevert voor verkeer en dat de hoogte van de oneffenheid alleen daarvoor niet bepalend is (rov. 6.5.3). In aansluiting hierop heeft het hof geoordeeld dat in de door [eiser] overgelegde productie 5, zijnde een publicatie 164c van CROW^[37], naast de tabel waarnaar hij verwijst, alleen wordt vermeld dat “in het algemeen mag worden verwacht dat de oneffenheid (vervorming of discontinuïteit) hinder oplevert voor het verkeer (voetgangers, fietsers).”. Het hof heeft hiermee invulling gegeven aan hetgeen het hof in rov. 6.4.6 heeft overwogen, te weten dat, gezien het karakter van de CROW-richtlijnen, in de CROW-richtlijnen objectieve aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor het antwoord op de vraag of een weg voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.

2.26

De klacht over het niet responderen op de stellingen van [eiser] met betrekking tot het in disbalans raken en gaan slingeren, faalt omdat het hof hierover in rov. 6.4.1 tot en met 6.4.3 heeft geoordeeld (zie hierboven, onder 2.10).

2.27

Onderdeel 2 faalt daarmee in zijn geheel.

2.28

Onderdeel 3, dat is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.5.3 dat [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de stelling ondersteunen dat het fietspad niet voldeed aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden gesteld mochten worden en dat het fietspad daardoor een gevaar opleverde voor weggebruikers, klaagt dat het hof niet (voldoende) heeft gerespondeerd op zes in het onderdeel genoemde essentiële stellingen.

2.29

Bij de bespreking van deze stellingen stel ik voorop dat om als essentieel te worden aangemerkt, een stelling relevant dient te zijn voor de aangevallen overweging en tevens verder van zodanig gewicht moet zijn dat het tot een andere beslissing kan leiden. In het middel zal moeten worden uiteengezet
daten
waaromeen stelling een essentiële stelling is.^[38]

2.3

Stelling I: de – niet betwiste – getuigenverklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , die hebben verklaard dat het fietspad ten tijde van het ongeval in slechte conditie/deplorabele staat verkeerde.^[39]

2.31

[eiser] heeft in de inleidende dagvaarding onder 6 verwezen naar genoemde schriftelijke getuigenverklaringen om zijn stelling te adstrueren dat het wegdek van het fietspad ten tijde van het ongeval gebrekkig was.
Deze stelling is door het hof beoordeeld in rov. 6.5.1 e.v. aan de hand van de vraag of het fietspad ten tijde van het ongeval aan de eisen voldeed die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en met inachtneming van de door [eiser] overgelegde foto’s en de door partijen in het geding gebrachte partijdeskundigenrapporten, waarin is ingegaan op de door [betrokkene 1] gemeten hoogteverschillen en afstanden tussen de oneffenheden in het wegdek van het fietspad die zijn veroorzaakt door gegroeide (boom)wortels.
Bij deze stand van zaken behoefde het hof niet expliciet stil te staan bij de getuigenverklaringen op dit punt.

2.32

Stelling II: de in het voorgaand onderdeel genoemde rapportage van [betrokkene 1] die wijst op het gecombineerde effect van de drie oneffenheden, waarvan de eerste twee (door de gemeente onbetwist) volgens de CROW-richtlijnen als ernstig en de laatste als matig te beschouwen vallen en dat het ongeval voorkomen had kunnen worden door het (m.b.t. de wortelgroei) niet tot klasse ‘ernstig’ te laten komen.^[40]

2.33

Het hof heeft deze stelling in zijn beoordeling betrokken in rov. 6.5.3 (zie hierboven onder 2.25).

2.34

Stelling III: de – door de gemeente niet betwiste en door de rechtbank in rov. 4.8 van het eindvonnis^[41]genoemde – getuigenverklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] dat zij [eiser] hebben zien slingeren, dat hij een mislukte poging tot correctie deed alvorens tegen de boom aan te botsen^[42], welke verklaringen de analyse van [betrokkene 1] en de stellingen van [eiser]^[43]bevestigen en kunnen bijdragen aan het bewijs dat de weg ter plaatse een gevaar opleverde.^[44]

2.35

Het hof heeft deze getuigenverklaringen in rov. 6.4.2 aangehaald als adstructie door [eiser] van zijn stelling dat hij ten gevolge van de oneffenheden in disbalans is geraakt, hij met zijn bromfiets is beginnen te slingeren, hij de controle verloor over het stuur, van het fietspad raakte en tegen een boom aankwam (zie hierboven, onder 2.10).

2.36

Stelling IV: dat de oneffenheden in het fietspad gemakkelijk over het hoofd konden worden gezien door verkeersdeelnemers, in het bijzonder bromfietsers die toch met enige snelheid over het fietspad, zijnde een rechte doorgaande weg rijden, alsmede dat [eiser] in de schemer reed waarin de gebreken slecht tot niet zichtbaar waren^[45]; en
Stelling V: dat [eiser] vrijwel nooit over het fietspad reed, waardoor hij niet op voorhand op de gebreken kon anticiperen en hij nergens werd gewaarschuwd voor de oneffenheden, hierdoor lag het voor hem niet in de rede een hogere mate van oplettendheid en voorzichtigheid dan vereist te betrachten.^[46]

2.37

Het hof heeft gerespondeerd op het eerste gedeelte van stelling IV alsmede op stelling V met zijn in cassatie niet bestreden rov. 6.5.1 dat een (brom)fietser die gebruik maakt van een (geasfalteerd) fietspad in een omgeving waar bomen groeien, geen volledig egaal wegdek zal mogen verwachten en dat hij in een dergelijke situatie rekening zal moeten houden met de mogelijkheid van oneffenheden van het wegdek en zijn verkeersgedrag daaraan zal moeten aanpassen.

2.38

Met betrekking tot het tweede gedeelte van stelling IV over het rijden in de schemer, geldt dat weersomstandigheden van invloed kunnen zijn voor de beoordeling of sprake is van een gebrek. Het gaat volgens Rijnhout dan veelal over de overzichtelijkheid van een verkeerssituatie in het donker, bij het vallen van de avond of bij slecht weer waardoor het zicht wordt verstoord. Deze weersomstandigheden kunnen de wegbeheerder ertoe nopen om aanvullende maatregelen te nemen, zoals waarschuwingen. De rechtspraak is hierover echter niet eenduidig, omdat in zaken ook is geoordeeld dat weersomstandigheden verkeersdeelnemers tot extra oplettendheid dwingen. In deze zaken zie je dan ook een weging van omstandigheden waarbij niet één factor (het weer) doorslaggevend is.^[47]Voor de vraag of in de onderhavige zaak sprake is van een gebrekkig fietspad en of het fietspad daardoor een gevaar opleverde voor weggebruikers, heeft het hof van doorslaggevende betekenis geacht dat het hier gaat om voor een rijwielpad langs een bomenrij niet uitzonderlijke oneffenheden en dat de kans op een ongeval ten gevolge van het in disbalans geraken door de oneffenheden op het fietspad, gering was. Gelet op deze gezichtspunten, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat genoemde stelling niet van zodanig gewicht is dat het tot een andere beslissing kan leiden. Bij deze stand van zaken behoefde het hof niet specifiek op deze stelling in te gaan.

2.39

Stelling VI: dat de gemeente door middel van duidelijke zichtbare waarschuwingsborden had kunnen aangeven dat het van belang was om snelheid te minderen en voorzichter te gaan rijden; aangezien er voldoende ruimte was rondom het fietspad kon een dergelijke voorzorgs-/veiligheidsmaatregel in geen opzicht als bezwaarlijk worden aangemerkt; daarnaast had de gemeente de gevaarlijke situatie kunnen opheffen door het fietspad opnieuw te asfalteren, hetgeen kennelijk niet bezwarend was omdat de gemeente in september 2014 het fietspad heeft gerepareerd.^[48]

2.4

Het hof heeft geoordeeld dat de enkele aanwezigheid van oneffenheden in het wegdek die zijn veroorzaakt door gegroeide boomwortels, nog niet betekent dat het desbetreffende fietspad gebrekkig is, en voorts dat de kans op een ongeval ten gevolge van het in disbalans geraken door de oneffenheden op het fietspad gering was. In dit oordeel ligt besloten dat er geen onveilige verkeerssituatie bestond, die de gemeente als wegbeheerder had dienen te beveiligen.^[49]In aanvulling daarop wijs ik met betrekking tot het tweede gedeelte van stelling VI op het betoog van Spruit, die met verwijzing naar feitenrechtspraak opmerkt dat het gegeven dat na een schadevoorval het gestelde gevaar is opgeheven nog niet maakt dat de inrichting van een weg niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.^[50]Bij deze stand van zaken, behoefde het hof niet specifiek in te gaan op deze, verder niet geconcretiseerde, stelling.

2.41

Uit het voorgaande volgt dat het hof geen essentiële stellingen van [eiser] onbesproken heeft gelaten. Onderdeel 3 faalt dus.

2.42

Onderdeel 4klaagt in de eerste plaats dat het hof in het bestreden arrest ten onrechte in het geheel niet ingaat op de hierboven genoemde stelling VI^[51], hetgeen ook geldt voor de in onderdeel 2 genoemde conclusie van [betrokkene 1] die in zijn rapportage aangeeft dat het risico voorkomen had kunnen worden door het (m.b.t. de wortelgroei) niet tot klasse ‘ernstig’ te laten komen.^[52]

2.43

Beide klachten zijn een herhaling van hierboven besproken klachten en delen derhalve in het lot daarvan.

2.44

Het onderdeel klaagt verder dat het hof heeft miskend dat de volgende stellingen van [eiser] reeds met zich brengen dat dient te worden beoordeeld of de gemeente op relatief eenvoudige en weinig bezwarende wijze voorzorgsmaatregelen had kunnen nemen:

i. er waren oneffenheden in de weg, waarvan de eerste twee (door de gemeente onbetwist) volgens de CROW-richtlijnen als ernstig zijn te beschouwen en de laatste als matig;

ii. waardoor de kans wordt geschapen dat mensen daardoor in gevaar komen;

iii. dit gevaar zich in dit geval heeft verwezenlijkt;

iv. hetgeen wordt bevestigd met getuigenverklaringen.

Volgens het onderdeel doet daaraan niet af (i) dat de oneffenheden het hof niet als uitzonderlijk voorkomen of (ii) dat [betrokkene 1] onvoldoende concreet zou zijn geweest over de mate van een in de oneffenheden gelegen risico voor ongevallen.^[53]Verder doet daaraan niet af, aldus het onderdeel, dat het fietspad volgens het hof in rov. 6.5.5 nog is geïnspecteerd^[54]dan wel of in de tussentijd al dan niet is geklaagd door derden zoals het hof heeft behandeld in rov. 6.5.6.

2.45

Ook deze klacht is grotendeels een herhaling van eerdere klachten die m.i. falen. De tegen rov. 6.5.5 en 6.5.6 gerichte klachten komen hierna aan de orde.

2.46

Onderdeel 5is gericht tegen rov. 6.5.5, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“De discussie tussen partijen over de precieze hoogte van de oneffenheden behoeft na het voorgaande verder geen bespreking of nader onderzoek. Vastgesteld kan worden dat in de visie van beide partijen de laatste oneffenheid voor de plaats van het ongeval (oneffenheid C op, volgens [betrokkene 1] , ca. 21,50 meter daarvoor) ten tijde van het ongeval in termen van de CROW richtlijnen in de categorie matig is te rangschikken.

[eiser] heeft niet de stelling van de gemeente betwist dat het fietspad op 18 juni 2013 door een onafhankelijke, gecertificeerde derde (Ingenieursbureau TBH BV) volgens de richtlijnen van CROW is geïnspecteerd en dat toen geen oneffenheden zijn geconstateerd die naar de richtlijnen van CROW aanleiding gaven tot ingrijpen van de gemeente. In aanmerking genomen het feit dat met het ontstaan en toenemen van oneffenheden de nodige tijd gemoeid is (naar ook [betrokkene 1] stelt in zijn schrijven van 28 oktober 2016, prod. 10, p.4), was er naar het oordeel van het hof voor de gemeente dan ook geen reden om minder dan een jaar daarna al tot een nadere inspectie over te gaan. Nu in dit geval tien maanden voor het ongeval een inspectie heeft plaatsgevonden, kan aan de stelling van [eiser] , dat een inspectie eens in twee jaren te weinig is, als niet relevant voorbij worden gegaan.”

2.47

Het onderdeel klaagt, samengevat en zakelijk weergegeven, dat het oordeel van het hof onjuist en onbegrijpelijk is omdat het hof aldus ongemotiveerd voorbij gaat aan de door [betrokkene 1] en de met de getuigenverklaringen onderbouwde stelling van [eiser] dat hij juist ten gevolge van de oneffenheden A en B is gaan slingeren en C de laatste zet heeft gegeven en het hof de gestelde specifieke hoogte en opeenvolging van oneffenheden in onderling verband diende te bezien en zich niet diende te beperken tot C. Het onderdeel betoogt verder dat de niet betwisting van het inspectieresultaat van 18 juni 2013 door [eiser] niet ter zake doet omdat de gemeente niet, althans onvoldoende heeft betwist dat de oneffenheden A en B ten tijde van het ongeval als ernstig kunnen worden geclassificeerd in de zin van de CROW-richtlijnen en de oneffenheden zich kennelijk in de desbetreffende periode tot ernstig/matig hebben kunnen ontwikkelen.

2.48

De klachten falen. Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – tot vertrekpunt genomen dat de enkele aanwezigheid van door boomwortels veroorzaakte oneffenheden op zichzelf nog niet meebrengen dat het fietspad niet aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen voldoet (rov. 6.5.1). Vervolgens heeft het hof in rov. 6.5.2 aan de hand van de overgelegde foto’s en de beide partijdeskundigenrapporten geconcludeerd dat ter plaatse geen sprake is geweest van een situatie dat (brom)fietsers het fietspad niet zonder gevaar konden gebruiken (slotzin). Het hof heeft zich daarbij vooral gebaseerd op het door [betrokkene 2] beschreven beperkte effect van de oneffenheden voor verkeer op het fietspad en de visie van [betrokkene 1] die met betrekking tot het door [eiser] gestelde disbalansscenario tot geen verdergaande conclusie komt dan dat de oneffenheden een risico kunnen zijn geweest. In rov. 6.5.3 heeft het hof met betrekking tot de ernstklassen van oneffenheden bij asfaltbetonverharding waarnaar door [betrokkene 1] is verwezen, geoordeeld dat de hoogte van de oneffenheden alleen niet bepalend is en is het hof, met inachtneming van de door [eiser] in het geding gebrachte produktie 5, de foto’s en de visie van [betrokkene 2] , tot de slotsom gekomen dat [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die zijn stelling ondersteunen dat het fietspad niet voldeed aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mochten worden gesteld en een gevaar opleverde voor de gebruikers.
Nu de tegen al deze overwegingen en oordelen gerichte klachten niet tot cassatie kunnen leiden (zie hierboven), is het oordeel van het hof in de eerste volzin van rov. 6.5.5 niet onjuist of onbegrijpelijk.

2.49

Onderdeel 6is gericht tegen rov. 6.5.6 en 6.6.3, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“6.5.6. [eiser] heeft verder nog gesteld dat in 2013 ook een [betrokkene 5] heeft geklaagd over de toestand van het fietspad waar haar scootmobiel dreigde om te vallen. [eiser] heeft over de klacht van [betrokkene 5] verder niets specifieks gesteld. Hij heeft niet gesteld wanneer en op welke locatie zich een en ander zou hebben voorgedaan en hij heeft het verweer van de gemeente, dat zij daarvan geen melding kent, niet weersproken. De stelling betreffende de klacht van [betrokkene 5] is daarmee te vaag om te kunnen bijdragen aan de stellingen van [eiser] over de gebrekkigheid en gevaarzettendheid van het wegdek ter plaatse van het ongeval. Bij gebreke van enige melding van de klacht aan de gemeente, is – voor zover [eiser] dat zou willen stellen – het gestelde incident evenmin relevant voor de vraag of tussen de inspectie van juni 2013 en het ongeval redelijkerwijze nog een inspectie van het fietspad ter plaatse van het ongeval had dienen plaats te vinden of dat er reden zou zijn geweest om aldaar enige waarschuwing voor mogelijke oneffenheden door boomwortelopgroei te plaatsen.

(…)

6.6.3.

Het hof gaat aan het aanbod van [eiser] tot nader bewijs van zijn stellingen voorbij nu door hem geen specifieke feiten en omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel kunnen leiden.”

2.5

Het onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de stelling betreffende de klacht van [betrokkene 5] te vaag is. Volgens het onderdeel zijn de overwegingen dat niets specifieks zou zijn gesteld over tijdstip en locatie en dat niet zou zijn weersproken dat de gemeente niet bekend is met de melding, onbegrijpelijk omdat [eiser] er in de memorie van antwoord (p. 10) op heeft gewezen dat de gemeente niet adequaat op de klacht van [betrokkene 5] reageerde, hetgeen bekendheid bij de gemeente impliceert.

2.51

[eiser] heeft in de memorie van antwoord op p. 10 het volgende gesteld:

“Los van het feit of gecontroleerd is daar waar door de Gemeente Terneuzen is gesteld, stelt [eiser] dat indien niet goed of niet zorgvuldig gecontroleerd is, dit in de risicosfeer van de wegbeheerder ligt. Daarnaast is het nog zo dat er getuigen zijn, waaronder de in het proces-verbaal naar voren gebrachte [betrokkene 5] , die aangeven dat de verkeerssituatie althans het wegdek gevaarlijk was door de slechte toestand van het wegdek en dat de Gemeente op klachten niet adequaat reageerde.”

2.52

Het proces-verbaal waarnaar wordt verwezen, is het proces-verbaal van de in eerste aanleg op 13 september 2016 gehouden comparitie van partijen. Daarin is ten aanzien van [betrokkene 5] op pag. 3 het volgende opgenomen (ik citeer het gehele tekstblok):

“Mr. Viragh en mr. Van den Berge:

[eiser] biedt bewijs aan van de juistheid van de metingen door middel van het horen van de VOA-deskundige.

Voor het ongeval, in 2013 heeft ene [betrokkene 5] ook al geklaagd over de toestand van het fietspad waar [eiser] is gevallen. Haar scootmobiel dreigde daarom om te vallen.

[eiser] stelt zich op het standpunt dat een controle in twee jaar te weinig is. Het gaat hier om een fietspad met kwetsbare verkeersdeelnemers.

[eiser] betwist niet dat de oneffenheid die de gemeente heeft gemeten de door de VOA-deskundige met C aangeduide oneffenheid betreft. Hij betwist wel de juistheid van de meting.

[eiser] betwist dat hij te hard heeft gereden.”

2.53

Gelet op deze citaten uit de memorie van antwoord en het proces-verbaal van de comparitie van partijen is het oordeel van het hof dat en waarom de stelling betreffende de klacht van [betrokkene 5] te vaag is, alleszins begrijpelijk. Uit het proces-verbaal blijkt niet meer dan dat [eiser] heeft gesteld dat [betrokkene 5] heeft geklaagd over de toestand van het fietspad waar [eiser] is gevallen, maar niet wanneer en bij wie. Verder ontbreekt enige specificatie van de stelling in de memorie van antwoord dat de gemeente niet adequaat op klachten reageerde, zodat in het vage blijft wanneer en door wie zou zijn geklaagd over het slechte wegdek ter plaatse.

2.54

Wat betreft de gestelde bekendheid van de gemeente met de melding blijkt uit meergenoemd proces-verbaal (pag. 3) het volgende (ik citeer wederom het gehele tekstblok):

“ [betrokkene 6] en [betrokkene 7] :

De gemeente kent de melding van [betrokkene 5] niet.

Wij horen [eiser] zeggen dat hij de avond van het ongeluk heen en weer op het fietspad is gereden. Hij was dus ter plekke bekend en moet op de heenweg de hobbels hebben opgemerkt.”

2.55

Uit dit citaat blijkt dat de gemeente in eerste aanleg heeft verklaard dat zij de desbetreffende melding niet kent. Het onderdeel vermeldt niet waar [eiser] dit verweer heeft weersproken. Op grond daarvan is de overweging van het hof niet onbegrijpelijk.

2.56

Het onderdeel klaagt daarnaast dat is aangeboden [betrokkene 5] te horen als getuige, hetgeen een specifiek en relevant bewijsaanbod betreft waaraan het hof (in rov. 6.6.3) niet, althans niet zonder nadere motivering voorbij had mogen gaan. Dat het bewijsaanbod relevant is vloeit reeds voort uit het belang dat het hof toekent aan de bekendheid van de gemeente met de klacht in het kader van voorzorgsmaatregelen, aldus de klacht.

2.57

In de beoordeling van de stelling als te vaag ligt het oordeel besloten dat [eiser] op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Het gevolg daarvan is dat aan bewijslevering niet meer wordt toegekomen. De klacht faalt op die grond.
Onderdeel 6 faalt daarmee in zijn geheel.

2.58

Onderdeel 7is gericht tegen rov. 6.6.3, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“Het hof gaat aan het aanbod van [eiser] tot nader bewijs van zijn stellingen voorbij nu door hem geen specifieke feiten en omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel kunnen leiden.”

2.59

Het onderdeel klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 6.6.3 voorbij is gegaan aan het relevante en specifieke bewijsaanbod van [eiser] om getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] te horen nu deze het ontstaan van het ongeval hebben waargenomen en tevens hebben verklaard over de staat van het wegdek ten tijde van het ongeval.^[55]Hetgeen zij kunnen verklaren had wel degelijk tot een ander oordeel kunnen leiden nu de toestand van het wegdek een relevante omstandigheid is bij een vordering op de voet van art. 6:174 BW Pro en hun verklaringen over het ontstaan van het ongeval kunnen bijdragen aan het bewijs dat de weg ter plaatse een gevaar opleverde, aldus het onderdeel.^[56]

2.6

Op grond van vaste rechtspraak^[57]geldt met betrekking tot het bewijsaanbod in hoger beroep het volgende.

 Uitgangspunt is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 Rv Pro in verbinding met art. 353 lid 1 Rv Pro, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden.

 Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert.

 In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard.

 Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.

 De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte zou vooruitlopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.

2.61

In het desbetreffende bewijsaanbod^[58]is opgenomen dat [eiser] van mening is dat hij voldoende argumenten, stellingen, maar ook informatie heeft aangedragen om zijn vordering te onderbouwen, maar dat hij onder protest van niet gehoudenheid echter wel bereid is indien het hof dat zou beslissen om getuigen te horen. Daarbij denkt [eiser] aan zijn ouders, [betrokkene 5] , en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] als de twee personen die het ongeval hebben zien gebeuren.

2.62

[eiser] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep over kennis van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] van de staat van het wegdek van het fietspad het volgende gesteld:

Inleidende dagvaarding, onder 6:

“ [betrokkene 3] , ter plaatste tijdens het ongeval, heeft voorts schriftelijk verklaard dat het wegdek destijds in slechte conditie verkeerde (
productie 1). [betrokkene 4] , ook getuige van het ongeval, heeft eveneens schriftelijk verklaard dat het fietspad in deplorabele staat verkeerde
(productie 2). Het fietspad was met andere woorden gebrekkig.”

Memorie van antwoord, p. 10:

“Ook de verklaring van [betrokkene 4] [ [betrokkene 4]^[59]] onder punt zes van een aan haar verzonden formulier is duidelijk. Zij constateert dat het wegdek erg slecht was en veronderstelt (als leek) dat de Gemeente aansprakelijk zou moeten zijn
(productie 3).”

2.63

Het hof heeft het door [eiser] gedane bewijsaanbod als niet specifiek genoeg aangemerkt. Gelet op de algemene bewoordingen van het aanbod en op het feit dat van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] reeds schriftelijke getuigenverklaringen zijn overgelegd (producties 1 en 2 bij de inleidende dagvaarding), is dit oordeel niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Onderdeel 7 faalt.

2.64

Onderdeel 8behelst een voortbouwklacht en faalt in het voetspoor van de voorgaande onderdelen.

2.65

Uit het voorgaande volgt dat alle onderdelen falen.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt afwijzing aansprakelijkheid gemeente voor ongeval door oneffenheden fietspad