ECLI:NL:PHR:2022:1203

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/04562 P

Zitting20 december 2022

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2003,

hierna: de betrokkene

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 21 oktober 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 40.000,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van € 4.000,00 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 0 dagen

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. M. Kuipers, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelbevat de klacht dat het hof van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de betrokkene geen voordeel heeft genoten is afgeweken, zonder daarbij in voldoende mate de redenen op te geven die tot afwijking van dat standpunt hebben geleid. De onderbouwing van dat standpunt houdt, zo volgt uit de toelichting, in dat de betrokkene de door diefstal verkregen goederen niet tot zijn beschikking heeft gehad en dat de betrokkene niet de persoon was die getracht heeft deze goederen te verkopen.

Uit het bestreden arrest volgt dat de betrokkene bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 oktober 2021 is veroordeeld ter zake van diefstal in vereniging gepleegd op 25 januari 2020. Dat arrest is gepubliceerd.^[1]De bewezenverklaring houdt in dat de betrokkene ‘op 25 januari 2020 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander een grote hoeveelheid telefoons en iPads en Earpods (met een totale waarde van ongeveer 54.666,64 euro), toebehorende aan de [winkel], heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen’. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.

5. Het hof heeft in het in de strafzaak gewezen arrest met betrekking tot het bewezenverklaarde het volgende overwogen:

‘De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte wordt veroordeeld voor de onder 1 primair ten laste gelegde afpersing. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de stukken in het dossier geen aanknopingspunten bieden die het alternatieve scenario van de verdachte, inhoudende dat de medewerkers van de [winkel] -winkel in het complot zaten en dat dus jegens hen geen sprake is geweest van geweld of bedreiging met geweld, ondersteunen.

De raadsman van de verdachte heeft bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 primair tenlastegelegde en de onder 1 subsidiair ten laste gelegde geweldshandelingen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het geschetste alternatieve scenario van de verdachte steun vindt in de stukken in het dossier.

Het hof overweegt als volgt.

De verdachte heeft, net als in eerste aanleg, ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de aangevers en tevens medewerkers van de [winkel] -winkel, [benadeelde 1] en [benadeelde 2] , op de hoogte waren van het plan de winkel te overvallen. Zij zouden hebben geweten dat de verdachte en de medeverdachte naar de winkel zouden komen en hebben hun medewerking verleend door onder andere de winkel voor hen te openen en de te vervreemden goederen in te pakken.

Uit de stukken in het dossier, de camerabeelden en het onderzoek ter terechtzitting is gebleken van meerdere omstandigheden die – in onderlinge samenhang bezien – in die mate steun bieden aan het alternatieve scenario zoals door de verdachte geschetst, dat het hof niet buiten redelijke twijfel tot bewezenverklaring van – kortgezegd – afpersing en/of diefstal met geweld kan komen.

Het hof slaat daarbij onder meer acht op het volgende.

Op de camerabeelden is te zien dat medeverdachte [medeverdachte 1] en aangever [benadeelde 2] over geruime afstand, ogenschijnlijk gezamenlijk oplopen in de richting van de [winkel] -winkel. Ook is op de camerabeelden de gang van zaken rondom het betreden van de winkel door medeverdachte [medeverdachte 1] en aangever [benadeelde 2] te zien, waarbij het er in sterke mate op lijkt dat [benadeelde 2] vrijwillig zijn medewerking verleent aan [medeverdachte 1] om deze – ruim buiten de officiële openingstijden – toegang tot de winkel te geven. Verder acht het hof het opmerkelijk dat de verdachte en zijn medeverdachte de telefoons van aangevers direct om de hoek op de grond bij de deur van de kluisruimte hebben achtergelaten, alwaar deze door de aangevers ook direct en zonder aarzelen na het verlaten van de kluisruimte werden opgeraapt, hetgeen de indruk wekt dat zij door de verdachte en zijn medeverdachten van deze plek op de hoogte zijn gebracht. De omstandigheid dat de verdachte en de medeverdachte geen tassen hadden meegebracht, terwijl zij voornemens waren een groot aantal goederen uit de [winkel] -winkel te ontvreemden, biedt naar het oordeel van het hof voorts steun aan de verklaring van de verdachte dat de aangevers een deel van de goederen reeds hadden ingepakt in al in de winkel aanwezige vuilniszakken.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de onder 1 primair ten laste gelegde afpersing en de onder 1 subsidiair ten laste gelegde geweldshandelingen.’

6. De rechtbank heeft in het op 27 oktober 2020 gewezen vonnis de ontnemingsvordering afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank het volgende overwogen:

‘
4.3. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank gaat bij de beoordeling en de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van het vonnis van 27 oktober 2020, waarin [betrokkene ] , onder meer, is veroordeeld voor de diefstal in vereniging van de KPN.

[betrokkene ] heeft ter zitting een verklaring afgelegd met betrekking tot het bewezenverklaarde feit. [betrokkene ] heeft verklaard dat hij direct na de overval de gestolen goederen heeft moeten afgeven aan anderen. Vervolgens zijn zij vast komen te zitten in de box die behoort bij de woning van [betrokkene 1] . Er bevindt zich ondersteuning voor de verklaring van [betrokkene ] in het dossier, namelijk dat de gestolen goederen niet bij de veroordeelden zijn aangetroffen bij hun aanhouding in de box vlak na de overval en de tapgesprekken van [betrokkene 1] waaruit blijkt dat hij de gestolen goederen probeert te verkopen. [betrokkene ] heeft verklaard dat hij voor de overval 200 euro zou krijgen, maar dat hij dit uiteindelijk nooit heeft gekregen. Nu bij [betrokkene ] en zijn mededader geen gestolen goederen zijn aangetroffen en hij verklaard heeft dat hij de goederen direct na de overval heeft afgegeven aan anderen, is de rechtbank van oordeel dat [betrokkene ] geen voordeel heeft genoten van de bewezenverklaarde diefstal.

De ontnemingsvordering zal daarom worden afgewezen.’

7. Het hof heeft in het bestreden arrest onder het kopje ‘Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel’ het volgende overwogen:

‘De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 18.222,21 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de totale waarde van de weggenomen goederen € 54.666,64 betreft. Dit wederrechtelijk verkregen voordeel dient volgens de advocaat-generaal verdeeld te worden over de betrokkene, de medeverdachte [betrokkene 2] en de medeverdachte [betrokkene 1] . Derhalve schat zij het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene op € 18.222,21.

De raadsman van de betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de vordering dient te worden afgewezen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat uit de stukken in het dossier niet blijkt dat de betrokkene enig voordeel heeft genoten uit het bewezen verklaarde feit.

Het hof overweegt als volgt.

Op 25 januari 2020 is in een KPN-winkel in Amsterdam een diefstal in vereniging gepleegd. Uit de stukken in het dossier blijkt dat daarbij goederen met een totale waarde van € 54.666,64 zijn weggenomen. Het hof heeft in de strafzaak bewezenverklaard dat de betrokkene medepleger is van deze diefstal.

Op grond van artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht heeft het hof de bevoegdheid de marktwaarde van de gestolen goederen lager te schatten dan de totale waarde van de weggenomen goederen. De marktwaarde van de gestolen goederen wordt in redelijkheid geschat op € 40.000,00. Dat betrokkene van het wegnemen van deze goederen geen of slechts zeer beperkt voordeel zou hebben genoten, acht het hof ongeloofwaardig. De omstandigheden waaronder de betrokkene en zijn mededader kort na het misdrijf zijn aangetroffen maken dat niet anders. Op grond van de stukken in het dossier is naar het oordeel van het hof wel aannemelijk geworden dat meer dan drie, mogelijk vijf personen, betrokken zijn geweest bij deze diefstal. Derhalve schat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel door betrokkene op € 8.000,00. Eveneens aan artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht ontleent het hof de bevoegdheid het door de betrokkene te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte wederrechtelijke voordeel. Gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte stelt het hof het te betalen bedrag lager vast dan het geschatte voordeel, te weten op € 4.000,00.’

8. Het in de aanvulling opgenomen bewijsmiddel houdt in (met weglating van een verwijzing):

‘1. Een proces-verbaal van bevindingen van 25 januari 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] (…). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van verbalisant:

Op 25 januari 2020 ontving de meldkamer van de politie de melding van een diefstal met geweld bij de telecomwinkel KPN te Amsterdam.

De totale schade aan weggenomen telefoontoestellen betrof € 54.045,12 verkoopwaarde.

De totale schade aan weggenomen airpods met bijbehorende accessoires betrof € 621,52.

De totale schade aan weggenomen goederen betrof € 54.666,64.’

9. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 7 oktober 2021 heeft de betrokkene in verband met de ontnemingsvordering het volgende verklaard:

‘De persoon die mij heeft benaderd voor de overval heeft mij uitgelegd dat [betrokkene 2] en ik niets hoefden te doen. Hij vertelde mij dat er mensen in de winkel van KPN zouden zijn, die alles in scène zouden zetten. In het magazijn hadden [betrokkene 3] en [betrokkene 4] de tassen al voor de helft gevuld. Mij is € 5.000,00 aangeboden om mee te doen aan de overval. Ik heb niets ontvangen.’

10. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 7 oktober 2021 heeft de raadsman van de betrokkene het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van overlegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden voor zover van belang het volgende in:

‘
Ontnemingsvordering

19. Ten aanzien van [betrokkene ] is voorts een ontnemingsvordering aanhangig. Deze vordering bedraagt 54.666,64 en correspondeert met de waarde aan weggenomen goederen bij de KPN winkel. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en daartoe overwogen dat het procesdossier ondersteuning biedt voor de verklaring van [betrokkene ] dat hij niet de beschikking heeft gehad over de gestolen goederen, omdat medeverdachte [betrokkene 1] probeert de gestolen goederen te verkopen. Daarbij zijn bij [betrokkene ] heel kort na de overval geen spullen aangetroffen.

20. In de eerste plaats merkt de verdediging op dat de regeling genoemd in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht een maatregel betreft. Het is zodoende geen straf en mag ook niet als zodanig uitpakken. De maatregel is enkel bedoelt om de situatie te repareren die bestond voor het strafbare feit. In de appelschriftuur wordt door de officier van justitie gesteld dat [betrokkene ] de beschikking heeft gehad over de goederen en daarom ook in staat moet zijn om de waarde die de goederen vertegenwoordigen te betalen. De officier van justitie merkt voorts op dat het feit dat [betrokkene ] de goederen heeft afgegeven niet maakt dat hij geen voordeel heeft genoten van de diefstal.

21. Met dit standpunt wordt de ratio achter de maatregel miskend. Zoals hiervoor opgemerkt kan worden vastgesteld dat [betrokkene ] kort na de overval niet meer over de gestolen goederen beschikt en dat hij deze goederen ook niet heeft geprobeerd te verkopen (maar dat dit iemand anders was). Tegen die achtergrond kan onmogelijk gezegd worden dat [betrokkene ] wel voordeel heeft genoten van de diefstal.’

11. De steller van het middel voert aan dat door de verdediging expliciet is betoogd dat de betrokkene geen voordeel heeft genoten uit het misdrijf en dat de verdediging daarbij nadrukkelijk als argument heeft aangevoerd dat de betrokkene de goederen niet tot zijn beschikking had. Daarnaast heeft de verdediging benadrukt dat de betrokkene niet de persoon was die de goederen heeft getracht te verkopen. Door het hof zou niet of in ieder geval onvoldoende duidelijk zijn gemotiveerd waarom de omstandigheid dat de betrokkene de goederen niet tot zijn beschikking heeft gehad en deze ook niet heeft geprobeerd te verkopen, geen enkel gewicht in de schaal legt bij de beoordeling van het standpunt van de verdediging dat de betrokkene geen voordeel heeft genoten. Ook uit het enige bewijsmiddel dat in de ontnemingszaak is gebezigd zou geen weerlegging volgen van het argument dat de betrokkene geen voordeel heeft genoten. Voor zover het hof duidelijk zou hebben willen maken dat bij een dergelijke (hoge) marktwaarde van de goederen – ook in het geval dat men niet zelf over de goederen kon beschikken – het niet anders kan dan dat voordeel is genoten, zou deze stelling zonder nadere toelichting eveneens niet begrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd zijn.

12. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende voorop worden gesteld. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e Sr dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.^[2]Indien de verdediging ter terechtzitting een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inneemt inzake de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient de rechter, indien de beslissing daarvan afwijkt, op grond van art. 511e, eerste lid, Sv en art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv in zijn uitspraak in het bijzonder de redenen op te geven die tot afwijking van dat standpunt hebben geleid.^[3]Van een standpunt dat de verplichting tot beantwoording schept kan slechts sprake zijn indien dat standpunt ‘duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie’ ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht. De motivering van de verwerping van het standpunt kan ook besloten liggen in gebezigde bewijsmiddelen of in een aanvullende motivering in de bestreden uitspraak.^[4]

13. Uit een arrest van Uw Raad van 30 november 2004 kan worden afgeleid dat de omstandigheid dat de betrokkene op enig moment niet meer de beschikking heeft gehad over de gestolen goederen, niet meebrengt dat de door diefstal verkregen goederen geen door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vormen.^[5]Het hof had overwogen dat ‘de omstandigheid, dat de veroordeelde en zijn mededaders, naar zij stellen, zijn beroofd van de door hen gestolen partij kobalt, geheel voor rekening en risico van de veroordeelde en zijn mededaders’ kwam en niet aan toewijzing van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de weg stond. Volgens Uw Raad getuigde ’s hofs kennelijk oordeel ‘dat de juistheid van de stelling dat de betrokkene op zijn beurt is beroofd van de partij kobalt in het midden kon blijven, omdat door de betrokkene op het moment van de voltooiing van het ten laste van hem bewezenverklaarde delict wederrechtelijk voordeel is verkregen en dat daaraan niet kan afdoen dat de kobalt later uit de door betrokkene gebruikte opslagplaats zou zijn ontvreemd’ niet van een onjuiste rechtsopvatting en was het evenmin onbegrijpelijk.

14. Ook de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld dat de betrokkene de door de diefstal verkregen goederen daadwerkelijk in handen heeft gehad, staat er niet aan in de weg deze voorwerpen als (mede) door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken. Ik wijs in dit verband op een arrest van Uw Raad van 7 december 2004 inzake de toerekening van voordeel in situaties waarin verschillende personen (als deelnemer) bij het begaan van een strafbaar feit betrokken zijn.^[6]Uw Raad overwoog dat de rechter in die situatie ‘op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen (zal) moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend.’ Het aantreffen van voordeel bij een dader is derhalve één van de factoren die in aanmerking kunnen worden genomen; er kan ook voordeel worden toegerekend aan een dader bij wie geen voordeel is aangetroffen.^[7]

15. Het hof heeft in de strafzaak bewezenverklaard dat de betrokkene tezamen en in vereniging met een ander een grote hoeveelheid telefoons en iPads en Earpods die aan een ander toebehoorden heeft weggenomen met het oogmerk om zich deze goederen wederrechtelijk toe te eigenen. Voor een veroordeling ter zake van (voltooide) diefstal van een aan een ander toebehorend goed is volgens Uw Raad ‘onder meer vereist dat de dader zich een zodanige feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden’.^[8]In deze omschrijving ligt – meen ik - besloten dat een veroordeling wegens het plegen van diefstal (in vereniging) in de strafzaak, waar de ontnemingsrechter aan gebonden is, (in beginsel) meebrengt dat de gestolen goederen voor de (mede)plegers van de diefstal wederrechtelijk verkregen voordeel vormen.

16. De betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard: ‘Mij is € 5.000,00 aangeboden om mee te doen aan de overval. Ik heb niets ontvangen.’ De raadsman van de betrokkene heeft – kort gezegd - aangevoerd dat kan worden vastgesteld dat de betrokkene kort na de overval niet meer over de gestolen goederen beschikte en dat hij deze goederen ook niet heeft geprobeerd te verkopen (maar dat dit iemand anders was). Anders dan de steller van het middel meen ik dat aldus niet is aangevoerd dat de betrokkene de goederen niet tot zijn beschikking heeft gehad. De raadsman heeft er alleen de aandacht op gevestigd dat de betrokkene kort na de overval niet meer over de goederen beschikte. Dat door de diefstal goederen met een totale waarde van € 54.666,64 zijn verkregen heeft het hof uit het gebezigde bewijsmiddel kunnen afleiden.

17. Het hof heeft onder meer overwogen dat het de verklaring van de betrokkene dat hij van het wegnemen van de gestolen goederen ‘geen of slechts zeer beperkt voordeel zou hebben genoten’ ongeloofwaardig acht. En dat de omstandigheden waaronder de betrokkene en zijn mededader kort na het misdrijf zijn aangetroffen dat niet anders maken. Daarmee doelt het hof, zo begrijp ik, op de omstandigheden die door de rechtbank in het ontnemingsvonnis zijn vastgesteld, inhoudend dat de betrokkene en zijn mededader kort na de gepleegde diefstal in een box zijn aangehouden en dat bij hen op dat moment geen gestolen goederen zijn aangetroffen. In ’s hofs overweging ligt naar het mij voorkomt besloten waarom de omstandigheid dat de betrokkene de goederen kort na de diefstal niet tot zijn beschikking had er volgens het hof niet aan in de weg staat dat de betrokkene door de diefstal wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Die overweging is mede in het licht van de bewezenverklaring in de strafzaak, waar het hof ook op wijst, niet onbegrijpelijk.^[9]

18. Dat de betrokkene niet de persoon was die de goederen heeft proberen te verkopen doet aan die begrijpelijkheid niet af. Het hof heeft geoordeeld dat op grond van de stukken in het dossier aannemelijk is geworden dat meer dan drie, mogelijk vijf personen, betrokken zijn geweest bij de diefstal. Dat één of meer van die personen niet bij de verkoop betrokken waren, betekent niet dat deze personen geen wederrechtelijk voordeel hebben verkregen. Uit ’s hofs overwegingen blijkt voorts niet dat aan ’s hofs oordeel ten grondslag zou liggen dat bij een dergelijke (hoge) marktwaarde van de goederen ‘het niet anders kan dan dat voordeel is genoten’. Het middel mist in zoverre feitelijke grondslag.

19. Het hof heeft naar het mij voorkomt toereikend beargumenteerd waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inhoudend dat de betrokkene door de diefstal die hij tezamen en in vereniging met een mededader heeft gepleegd geen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

20. Het middel faalt. In verband met de afdoening van deze klacht attendeer ik erop dat de rechtbank de ontnemingsvordering heeft afgewezen. De vraag kan rijzen of uit de zienswijze van het VN-mensenrechtencomité van 2 september 2022, CCPR/C/135/D/3256/2018 (Jaddoe/Nederland) ook consequenties dienen te worden getrokken voor de afdoening in cassatie van ontnemingszaken. Die vraag rijst in het bijzonder ingeval Uw Raad, met P-G Bleichrodt, van oordeel zou zijn dat ‘in gevallen waarin een verdachte in hoger beroep voor het eerst schuldig wordt verklaard en wordt veroordeeld wegens een bepaald feit en de verdachte daartegen in cassatie een of meer klachten richt’ niet langer kan worden volstaan met een verkorte afdoening zonder nadere motivering.^[10]Het is in dat geval denkbaar deze lijn door te trekken naar klachten die gericht zijn tegen een vaststelling van ‘andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan’ in hoger beroep, nadat een dergelijke vaststelling in eerste aanleg achterwege is gebleven. In het onderhavige geval is de oplegging van de ontnemingsmaatregel in hoger beroep evenwel niet het gevolg van de vaststelling van andere strafbare feiten. Daar komt bij dat voordeelsontneming deel uitmaakt van de sanctieoplegging en dat uit genoemde zienswijze niet duidelijk wordt of en zo ja in hoeverre op dat terrein aan deze zienswijze consequenties dienen te worden verbonden.^[11]Terughoudendheid is in dat geval op zijn plaats.^[12]Al met al meen ik dat het middel met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering kan worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt ontnemingsmaatregel bij diefstal in vereniging ondanks betwisting voordeel