ECLI:NL:PHR:2022:257

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/01262

Zitting18 maart 2022

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

[eiser](hierna: ‘ [eiser] ’)

tegen

ASR Schadeverzekering N.V.(hierna: ‘ASR’)

[eiser] heeft in 1998 een opstalverzekering afgesloten bij (de rechtsvoorganger van) ASR. Bij het afsluiten van de verzekering heeft [eiser] niet aan ASR medegedeeld dat hij een half jaar daarvoor door de rechtbank was veroordeeld voor vrij ernstige drugsdelicten. Dit terwijl ASR op het aanvraagformulier van de verzekering wél naar het strafrechtelijk verleden van [eiser] had gevraagd.

In 2008 is bij een brand schade ontstaan aan de verzekerde opstal. Volgens de technisch rechercheurs betrof het “
geen ‘criminele’ brand”. ASR weigert echter uitkering op grond van de verzekering, omdat zij naar eigen zeggen de verzekering niet met [eiser] had gesloten als zij destijds kennis had gehad van zijn strafrechtelijk verleden. [eiser] heeft daarop een procedure tegen ASR aanhangig gemaakt, waarin hij schadevergoeding van bijna € 430.000 heeft gevorderd.

Het hof heeft de vordering van [eiser] afgewezen. Naar het oordeel van het hof heeft ASR genoegzaam aangetoond en onderbouwd dat zij bij kennis van de ware stand van zaken omtrent het strafrechtelijk verleden van [eiser] als redelijk handelend verzekeraar de verzekeringsovereenkomst met [eiser] niet zou hebben gesloten. Tegen dit oordeel komt [eiser] in cassatie op. Ook klaagt [eiser] over een rechterswisseling bij het hof, waarover partijen niet door het hof zijn geïnformeerd en over een door het hof gepasseerd (tegen)bewijsaanbod.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

[eiser] heeft een strafrechtelijk verleden. Hij heeft één aantekening van een vuurwapendelict, waarop op 8 september 1987 een sepotbeslissing is genomen, en één aantekening van een vals geld delict. Daarnaast heeft de rechtbank Arnhem [eiser] op 22 april 1998 veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden en een geldboete van ƒ 100.000 wegens drugsdelicten.^[2]Uit het strafvonnis van de rechtbank blijkt onder meer dat [eiser] is veroordeeld voor het in 1994 met een (fruit)container vanuit Colombia in Rotterdam invoeren van ongeveer 11.020 kilo hennep en voor het in het bezit hebben van meer dan 30 gram hasj^[3]op meerdere adressen in [plaats 1] .^[4][eiser] exploiteerde in die tijd een coffeeshop in [plaats 1] . Op 28 april 1998 heeft [eiser] hoger beroep aangetekend tegen het strafvonnis.

1.3

Een half jaar later, in november 1998, heeft [eiser] met behulp van een tussenpersoon bij (de rechtsvoorganger van) ASR een opstalverzekering afgesloten voor zijn eigendommen gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats 2] (hierna: ‘de verzekering’).

1.4

Bij het afsluiten van de verzekering is een aanvraagformulier gebruikt. Op het aanvraagformulier zijn onder meer de volgende vragen gesteld:^[5]

“Is u of een andere belanghebbende bij deze verzekering:

- in de laatste 8 jaar door de strafrechter – al dan niet in verband met het gebruik van een motorrijtuig – veroordeeld?

(…)

12 Overige mededelingen

Zijn er feiten te melden omtrent een eventueel strafrechtelijk verleden van u of een andere belanghebbende bij deze verzekering(en), die in de laatste acht jaren zijn voorgevallen?

Zijn er andere feiten te melden die voor het beoordelen van deze verzekeringsaanvraag van belang zouden kunnen zijn?

Zo ja, dan gaarne toelichten. (Desgewenst kunt u de informatie vertrouwelijk aan de directie zenden.)”

Op het aanvraagformulier is bij alle drie de vragen het vakje “
nee” aangekruist.

1.5

Op 5 december 2000 is [eiser] , in het hoger beroep dat hij tegen het strafvonnis van de rechtbank Arnhem had ingesteld, door het hof Arnhem onherroepelijk veroordeeld wegens de drugsdelicten.^[6]Het hof achtte oplegging van een gevangenisstraf van twaalf maanden en een geldboete van ƒ 50.000 passend, maar heeft – in verband met het verstrijken van een onredelijk lange termijn – volstaan met veroordeling van [eiser] tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden, 240 uur taakstraf^[7]en een geldboete van ƒ 25.000.^[8]

1.6

Acht jaar later, op 17 november 2008, is brand ontstaan in de opstal. [eiser] heeft de schade gemeld bij ASR.

1.7

Onderzoeksbureau Itek B.V. heeft onderzoek gedaan naar de oorzaak van de brand. In een door [eiser] ondertekende verklaring van 27 november 2008, afgenomen in het kader van het onderzoek, heeft [eiser] het volgende verklaard over zijn strafrechtelijk verleden:^[9]

“
Strafrechtelijk verleden

Ik ben nimmer met politie of justitie in aanraking geweest in verband met een gepleegd misdrijf, zoals brandstichting of iets dergelijks.”

1.8

Uit een rapport van 13 januari 2009 van I-tek B.V. blijkt dat behandelende technisch rechercheurs van mening waren dat de brand “
het gevolg was van een technische onvolkomenheid in de Volkswagen Transporter en dat het geen ‘criminele’ brand betrof.”^[10]

1.9

Bij brief van 12 augustus 2009^[11]heeft (de advocaat van) ASR aan (de advocaat van) [eiser] geschreven dat is gebleken dat [eiser] bij het invullen van het aanvraagformulier voor de verzekering de vragen over zijn strafrechtelijk verleden in strijd met de waarheid en onjuist heeft beantwoord. De brief vermeldt verder dat ASR geen uitkering aan [eiser] is verschuldigd en dat ASR bovendien de verzekeringsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzegt.

2.Procesverloop

2.1

Op 31 oktober 2013 heeft [eiser] bij de rechtbank Midden-Nederland een procedure aanhangig gemaakt tegen ASR en betaling gevorderd van € 428.390. Bij vonnis van 21 januari 2015 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] op grond van verjaring afgewezen.^[12]

2.2

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Het hof heeft, na een tussenarrest te hebben gewezen op 25 juni 2019^[13](hierna: ‘het bestreden tussenarrest’), bij eindarrest van 22 december 2020^[14](hierna: ‘het bestreden eindarrest’) het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, onder aanvulling van de rechtsgronden.

Het bestreden tussenarrest

2.3

In het bestreden tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de vordering van [eiser] niet is verjaard (rov. 3.1-3.3). Vervolgens heeft het hof (inhoudelijk) beoordeeld of ASR uitkering op grond van de verzekering mocht weigeren. ASR heeft in dit kader twee weigeringsgronden naar voren gebracht: (i) [eiser] heeft gehandeld met de opzet om ASR te misleiden en (ii) ASR zou als redelijk handelend verzekeraar bij kennis van het strafrechtelijk verleden van [eiser] geen verzekering met hem hebben gesloten (rov. 3.4).

2.4

Ten aanzien van de eerste weigeringsgrond – er is sprake geweest van opzet tot misleiding – heeft het hof geoordeeld dat ASR onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die (zouden kunnen) leiden tot de conclusie dat van de zijde van [eiser] sprake is geweest van opzet tot misleiding (rov. 3.5-3.7). Deze weigeringsgrond, en de beoordeling daarvan door het hof, speelt in cassatie geen rol en laat ik dus verder buiten beschouwing.

2.5

Het beroep op de tweede weigeringsgrond – ASR zou bij kennis van de ware stand van zaken de verzekeringsovereenkomst niet hebben gesloten – heeft het hof wel gehonoreerd. Volgens het hof is het aan ASR om aan te tonen dat een redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering niet zou hebben gesloten (rov. 3.10). Het hof heeft overwogen dat een aantal aspecten van belang is voor de beoordeling of ASR als redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken [eiser] als verzekerde had geaccepteerd, zoals (i) de omvang en ernst van de strafbare feiten waarvoor [eiser] is veroordeeld en (ii) het in 1998 gehanteerde acceptatiebeleid van (de rechtsvoorganger van) ASR en mogelijk ook dat van andere verzekeraars (rov. 3.10).

2.6

Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor aktenwisseling en daarbij onder meer ASR opgedragen om feitelijke gegevens te verstrekken over het in 1998 geldende acceptatiebeleid van (de rechtsvoorganger van) ASR en andere verzekeraars. Het hof heeft partijen ook de mogelijkheid geboden om zich in hun akten uit te laten over de vraag of ASR bij kennis van de ware stand van zaken als redelijk handelend verzekeraar [eiser] als verzekerde in november 1998 had geaccepteerd (rov. 3.10).

Het bestreden eindarrest

2.7

In het bestreden eindarrest heeft het hof – naar aanleiding van de door ASR bij akte ingebrachte stukken – overwogen dat ASR een vragenlijst heeft voorgelegd aan een drietal medewerkers: een eigen medewerker (van de rechtsvoorganger van ASR) en twee medewerkers die niet bij (de rechtsvoorganger van) ASR werkzaam zijn geweest, te weten een medewerker van Nationale Nederlanden en een medewerker van Allianz. Alle drie de medewerkers waren ook al in 1998, toen [eiser] de verzekering bij ASR afsloot, bij de betreffende verzekeraars werkzaam (rov. 2.2).^[15]

2.8

Het hof heeft overwogen dat uit de antwoorden van de medewerkers volgt dat er in 1998 bij twee van de drie verzekeraars (vermoedelijk) wel protocollen waren met betrekking tot het acceptatiebeleid bij particuliere opstalverzekeringen, maar dat die protocollen niet meer zijn te reproduceren (rov. 2.2). Het hof heeft vervolgens de antwoorden samengevat die de drie medewerkers (in het bestreden arrest ook wel ‘acceptanten’ genoemd) op de vragen van ASR hebben gegeven (rov. 2.3, 2.4 en 2.5). De inhoud van deze samenvattingen wordt in cassatie niet bestreden.

2.9

De medewerker van de rechtsvoorganger van ASR, destijds werkzaam als “
Acceptant Particulier Woudsend Verzekeringen”,^[16]heeft onder meer geantwoord dat in het acceptatieproces de vragen over het strafrechtelijk verleden van de potentiële verzekerde belangrijk waren en dat voor overtredingen van de Opiumwet geen acceptatiemogelijkheden bestonden:^[17]

“2.3 De acceptant van de rechtsvoorganger van ASR heeft onder meer de volgende antwoorden gegeven: de vragen over het strafrechtelijk verleden van de afgelopen acht jaren waren belangrijk; als zo’n vraag met “ja” werd beantwoord dan werd deze nader beoordeeld en voorgelegd aan de directeur van het bedrijf. Daarvoor werden ook de strafrechtelijke veroordelingen opgevraagd om te beoordelen of de aanvraag voor de verzekering kon worden geaccepteerd; een en ander zou afhangen van de moraliteit alsmede van het strafrechtelijk verleden van de aanvrager. Als een aanvrager van meerdere strafbare feiten werd verdacht dan was dat een verzwarende omstandigheid waarbij de kans op acceptatie werd verkleind. Het hebben van een coffeeshop of aanverwante zaken of frauduleus handelen “zou zeker niet worden geaccepteerd”. Voor overtredingen van de Opiumwet waren al geen acceptatiemogelijkheden; “het importeren van hennep is al voldoende om deze niet te accepteren”, evenals het in bezit hebben van hasj. Dat de aanvrager toen in 1998 een coffeeshop exploiteerde of een sepot had staan (in 1987) voor een vuurwapendelict was voldoende om een dergelijk risico (opstalverzekering woonhuis) niet te accepteren.”

2.1

De medewerker van Nationale Nederlanden, destijds werkzaam als “
Specialist Brand bedrijven”,^[18]heeft onder meer geantwoord dat in het algemeen een non-acceptatiebeleid gold voor personen die waren veroordeeld voor overtreding van de Opiumwet, zoals het importeren van hennep:^[19]

“2.4 De acceptant van de andere verzekeraar (toentertijd werkzaam als Specialist Brand bedrijven) heeft de vragen als volgt beantwoord. Voor personen met een strafrechtelijk verleden en/of een exploitant van een coffeeshop gold “non-acceptatie”. Als het antwoord bevestigend luidde op de vraag naar eerdere strafrechtelijke veroordelingen dan werden deze uitspraken ook opgevraagd en ook werd gevraagd naar de aard van de strafrechtelijke veroordeling. Het ging bij de aanvraag/acceptatie om aanraking met justitie in de laatste acht jaar wegens verdenking van een misdrijf en niet het moment (jaar) van veroordeling. Of de strafrechtelijke uitspraak op het moment van de aanvraag al dan niet onherroepelijk was, was niet relevant voor de acceptatie. In zijn algemeenheid gold voor personen die waren veroordeeld voor de overtreding van de Opiumwet, zoals importeren van hennep, een non-acceptatiebeleid. De hoeveelheid hennep zou niet ter zake doen of het land van herkomst van de hennep. Niet ter zake voor de acceptatie zouden de eerdere strafrechtelijke verdenkingen (vuurwapendelict in 1987 of een vals-geld-delict in 1985) zijn; hetzelfde geldt voor de exploitatie van een coffeeshop: ook dat zou geen rol hebben gespeeld.”

2.11

De medewerker van Allianz, destijds werkzaam als “
Teamleider Frontoffice”,^[20]heeft onder meer geantwoord dat de (te verzekeren) risico’s onacceptabel waren voor personen die waren veroordeeld voor overtreding van de Opiumwet, dan wel het invoeren van hennep:^[21]

“2.5 De derde acceptant die de vragenlijst heeft ingevuld (toentertijd werkzaam als teamleider Frontoffice) heeft onder meer geantwoord dat personen die betrokken waren bij de handel in en het telen van (soft)drugs niet werden geaccepteerd. Als sprake was van een strafrechtelijke veroordeling (binnen de periode van acht jaar voor de ingangsdatum van de verzekering) dan werd de uitspraak niet opgevraagd, maar wel werd gevraagd naar de aard van de veroordeling. Als de aanvrager ook verdacht was geweest van andere strafbare feiten werden daarover geen nadere vragen gesteld, maar speelde dit gegeven wel mee in het vaststellen van de moraliteit. De zwaarte van de opgelegde straf speelde wel een rol, maar ook hoe lang geleden de veroordeling plaatsvond. Voor personen die waren veroordeeld voor overtreding van de Opiumwet, dan wel het invoeren van hennep waren de (te verzekeren) risico’s “onacceptabel”. De hoeveelheid deed niet ter zake. In het algemeen gold dat risico’s die verband hielden met de handel of teelt van (soft)drugs niet acceptabel waren. De hoeveelheid van 11.020 kilogram hennep zou hier wel van belang zijn. Dat de aanvrager een coffeeshop exploiteert zou wel een rol hebben gespeeld bij de acceptatie.”

2.12

Naar het oordeel van het hof heeft ASR met de ingevulde vragenlijsten genoegzaam aangetoond en onderbouwd dat zij bij kennis van de ware stand van zaken omtrent het strafrechtelijk verleden van [eiser] als redelijk handelend verzekeraar de verzekeringsovereenkomst met [eiser] niet zou hebben gesloten:

“Zou ASR de verzekering hebben gesloten bij kennis van de ware stand van zaken?

2.6 Het hof heeft in het tussenarrest van 25 juni 2019 (…) al het juridische beoordelingskader geschetst voor het antwoord op de vraag of ASR als redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken de verzekeringsovereenkomst met [eiser] zou hebben gesloten Bij het beantwoorden van deze vraag kan ook (groot) gewicht toekomen aan het acceptatiebeleid van andere verzekeraars (Hoge Raad 5 oktober 2018^[22]).

Het hof constateert dat er geen protocollen of ander[e] schriftelijke stukken zijn overgelegd betreffende het acceptatiebeleid van verzekeraars in 1998, hetgeen ook niet zo verwonderlijk is nu het gaat om gegevens van 22 jaar geleden. Dit neemt echter niet weg dat er, ook zónder protocollen, beleid was van verzekeraars betreffende het sluiten van een verzekeringsovereenkomst als de onderhavige met een aspirant-verzekerde met een (vergelijkbaar) strafblad als [eiser] . Hierover hebben twee medewerkers van ándere, grote verzekeraars gegevens verstrekt naar aanleiding van de gestelde vragen. Daarnaast heeft een medewerker van de rechtsvoorganger van ASR (Woudsend) ook die vragen beantwoord. Het hof gaat uit van de juistheid en waarheid van de beantwoording van die vragen nu er geen enkele aanleiding bestaat om daaraan te twijfelen. ASR die deze informatie op verzoek van het hof heeft overgelegd heeft immers ook een eigen verantwoordelijkheid voor het inbrengen van verklaringen die op waarheid berusten (artikel 21 Rv Pro); dat de vragen ook zijn ingevuld door een medewerker van de rechtsvoorganger van ASR maakt niet dat deze medewerker de vragen niet naar waarheid zou hebben ingevuld. Uit de beantwoording van de vragen door de drie medewerkers blijkt naar het oordeel van het hof zonneklaar dat voor overtredingen (veroordelingen) van de Opiumwet, in het bijzonder het importeren van hennep, in 1998 een non-acceptatiebeleid gold. ASR heeft mede in het licht daarvan genoegzaam aangetoond en onderbouwd dat zij bij kennis van de ware stand van zaken betreffende de strafrechtelijke veroordeling van 22 april 1998 (als in hoger beroep bevestigd bij arrest van 5 december 2000) van [eiser] voor het importeren van 11.020 kg hennep/hasj uit Colombia, als redelijk handelend verzekeraar de verzekeringsovereenkomst met [eiser] niet zou hebben gesloten. Of, zoals ASR het ook verwoordt: de moraliteit en betrouwbaarheid van de aspirant-verzekerde speelt een rol bij het aangaan van de verzekering. De recente, strafrechtelijk[e] veroordeling van [eiser] kon en mocht voor ASR als redelijk handelend verzekeraar een beletsel zijn om in november 1998 een verzekeringsovereenkomst aan te gaan met [eiser] , mede gegeven het feit dat het uitgangspunt in deze ook is de contractsvrijheid van ASR om al dan niet een verzekeringsovereenkomst met een aspirant-verzekerde als [eiser] te willen sluiten.

Dat betekent dat met toepassing van artikel 7:930 lid 4 BW Pro de verzekeraar (hier: ASR) geen uitkering is verschuldigd (ook wel het ‘altijd-niets-beginsel’ genoemd).”

2.13

Het hof heeft het bewijsaanbod van [eiser] gepasseerd, omdat [eiser] volgens het hof bij zijn bewijsaanbod (in eerste aanleg en in hoger beroep) geen relevante stellingen heeft betrokken die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden (rov. 2.10).

2.14

Aldus is het hof tot de slotsom gekomen dat ASR niet is gehouden om over te gaan tot uitkering op grond van de verzekeringsovereenkomst (rov. 3.1).

Cassatieberoep

2.15

[eiser] heeft op 22 maart 2021 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden tussenarrest en het bestreden eindarrest (hierna samen: ‘de bestreden arresten’). ASR heeft een verweerschrift en een schriftelijke toelichting ingediend. [eiser] heeft met een schriftelijke repliek op de schriftelijke toelichting van ASR gereageerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit vier onderdelen:

(i)
onderdeel 1ziet op de rechterswisseling die tussen het wijzen van het bestreden tussenarrest en het bestreden eindarrest heeft plaatsgevonden;

(ii)
onderdeel 2is gericht tegen het oordeel van hof dat ASR bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering niet met [eiser] zou hebben gesloten;

(iii)
onderdeel 3betreft het door het hof gepasseerde (tegen)bewijsaanbod van [eiser] ; en

(iv)
onderdeel 4bevat een voortbouwklacht.

Ik bespreek de klachten in de onderdelen hierna achtereenvolgens.

Onderdeel 1: de rechterswisseling

Inleiding

3.2

De afgelopen jaren heeft Uw Raad diverse regels gegeven met betrekking tot rechterswisselingen die plaatsvinden na een mondelinge behandeling.^[23]Ik bespreek deze regels kort voordat ik overga tot beoordeling van de klachten van [eiser] met betrekking tot de rechterswisseling die bij het hof heeft plaatsgevonden.

3.3

Bij arrest van 31 oktober 2014^[24]heeft Uw Raad geoordeeld, kort gezegd, dat een rechterlijke beslissing, die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, behoudens bijzondere omstandigheden, behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. Dit brengt volgens Uw Raad mee dat, indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, partijen daarover voorafgaand aan die uitspraak worden ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen zal in dat geval een nadere mondelinge behandeling mogen verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen.^[25]

3.4

Bij arrest van 15 april 2016^[26]heeft Uw Raad, ter verduidelijking van het arrest van 31 oktober 2014, onder meer geoordeeld dat de verplichting van het gerecht, om na een mondelinge behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, vervalt ná de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt, en dat het na een uitspraak aan partijen is om bij het gerecht naar een eventuele rechterswisseling te informeren.^[27]

3.5

Van dit laatste oordeel (in het arrest van 15 april 2016) is Uw Raad bij arrest van 20 maart 2020^[28]teruggekomen. Inmiddels was gebleken dat een systeem – waarin het aan partijen is om na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt, navraag bij het gerecht te doen over een mogelijke rechterswisseling – voor de procespartijen niet goed werkbaar is, omdat niet steeds een voor de hand liggend moment valt aan te wijzen voor het opvragen van deze informatie.^[29]Bij arrest van 20 maart 2020 heeft Uw Raad daarom geoordeeld dat, indien op enig moment na de mondelinge behandeling vervanging noodzakelijk blijkt van een of meer rechters ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, het gerecht de rechterswisseling voorafgaand aan de eerstvolgende uitspraak dient mee te delen aan partijen, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Deze regel geldt volgens Uw Raad voor élke uitspraak waarin een rechter, ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, voor het eerst door een andere rechter wordt vervangen (en dus niet alleen voor de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt, zoals Uw Raad had geoordeeld in het arrest van 15 april 2016). Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen mag vervolgens verzoeken om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. Uw Raad heeft geoordeeld dat iedere uitspraak die wordt gedaan na een rechterswisseling, zoals hiervoor bedoeld, zónder dat partijen voorafgaand aan de uitspraak over die rechterswisseling zijn ingelicht, in beginsel reeds op die grond aantastbaar is.^[30]

3.6

Deze nieuwe regels omtrent (het melden van) een rechterswisseling gelden niet meteen in alle procedures: in het arrest van 20 maart 2020 is immers een duidelijke overgangsmaatregel geformuleerd. Uw Raad heeft geoordeeld dat, aangezien de rechtspraktijk met de regels (uit het arrest van 20 maart 2020) nog geen rekening heeft kunnen houden, aan schending van die regels pas rechtsgevolg zal kunnen worden verbonden, indien in een procedure een mondelinge behandeling plaatsvindt ná 20 maart 2020, en vervolgens sprake is van een rechterswisseling.^[31]

Beoordeling van de klachten

3.7

Op 16 mei 2019 heeft een comparitie van partijen bij het hof plaatsgevonden,^[32]ten overstaan van de raadsheren R.A. Dozy, D. Stoutjesdijk en J. Beuving. Dit zijn ook de raadsheren die op 25 juni 2019 het bestreden tussenarrest hebben gewezen. Vervolgens heeft een rechterswisseling plaatsgevonden (raadsheer J. Beuving is vervangen door raadsheer L. Janse). Het eindarrest van 22 december 2020 is derhalve gewezen door de raadsheren R.A. Dozy, D. Stoutjesdijk en L. Janse.

3.8

[eiser] klaagt dat het bestreden eindarrest rechtens onjuist is, omdat (i) het is gewezen door een raadsheer (raadsheer L. Janse) die niet aanwezig was bij de comparitie van partijen op 16 mei 2019, (ii) het hof partijen niet van de rechterswisseling op de hoogte heeft gesteld en (iii) anders dan Uw Raad op 20 maart 2020 heeft geoordeeld, partijen ook van een rechterswisseling op de hoogte moeten worden gesteld als de mondelinge behandeling vóór 20 maart 2020 heeft plaatsgevonden.

3.9

De klachten gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting en falen.

3.1

Op grond van de regels uit het arrest van 15 april 2016 hoefde het hof géén mededeling aan partijen te doen over de rechterswisseling. Op de mondelinge behandeling was immers reeds een eerdere uitspraak gevolgd, namelijk het bestreden tussenarrest, dat is gewezen door de raadsheren ten overstaan van wie de mondelinge handeling heeft plaatsgevonden. De verplichting om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling is daarna, op grond van de regels uit het arrest van 15 april 2016, komen te vervallen (randnummer 3.4 hiervoor).

3.11

Op grond van de (nieuwe) regels uit het arrest van 20 maart 2020 was het hof wél verplicht om aan partijen mededeling te doen over de rechterswisseling (randnummer 3.5 hiervoor). De mondelinge behandeling in deze zaak heeft echter ‘reeds’ op 16 mei 2019 plaatsgevonden – derhalve vóór 20 maart 2020 – waardoor het hof met de op 20 maart 2020 door Uw Raad gegeven (nieuwe) regels geen rekening heeft kunnen houden. Voor deze situatie heeft Uw Raad geoordeeld dat aan het niet naleven van de op 20 maart 2020 gegeven regels géén rechtsgevolg kan worden verbonden (randnummer 3.6 hiervoor).^[33]

3.12

De klachten van onderdeel 1 stuiten hierop af. Daarbij zie ik geen reden voor Uw Raad om, zoals [eiser] betoogt, ervan terug te komen dat de op 20 maart 2020 gegeven regels slechts gelden voor mondelinge behandelingen die ná die datum hebben plaatsgevonden. Dat zou immers betekenen dat er terugwerkende kracht aan een nieuwe (voor gerechten bedoelde) gedragsregel wordt gegeven, hetgeen meebrengt dat gerechten zich gedurende een bepaalde periode niet (bewust) aan de regels hebben kunnen houden. Zij kenden de nieuwe regel op dat moment immers niet, gingen nog uit van een andere regel en hebben dus hooguit bij toeval conform de nieuwe norm gehandeld. Daarbij komt dat het systeem dat gold vóór 20 maart 2020 weliswaar onpraktisch was^[34](vanaf de eerste uitspraak na de mondelinge behandeling moeten partijen op eigen initiatief informeren naar een rechterswisseling), maar niet onuitvoerbaar. Partijen van wie de mondelinge behandeling vóór 20 maart 2020 plaatsvond, wisten waar ze aan toe waren: als ze er na een tussenuitspraak zeker van wilden zijn dat dezelfde raadsheren, die tegenwoordig waren bij de mondelinge behandeling, ook de einduitspraak zouden wijzen, moesten ze zelf bij het gerecht naar een eventuele rechterswisseling informeren. Dat is, nogmaals, mogelijk onhandig en omslachtig – er zal mogelijk op verschillende momenten bij het gerecht moeten worden geïnformeerd – maar het kan zonder meer.

Onderdeel 2: het oordeel van hof dat ASR bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering niet met [eiser] zou hebben gesloten

3.13

In dit onderdeel, dat uiteenvalt in vier subonderdelen, komt [eiser] op tegen rov. 3.10 van het bestreden tussenarrest en rov. 2.6 van het bestreden eindarrest.

3.14

In rov. 3.10 van het bestreden tussenarrest heeft het hof onder meer overwogen dat het in 1998 gehanteerde acceptatiebeleid van ASR en andere verzekeraars van belang is bij het beantwoorden van de vraag of ASR als redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken [eiser] als verzekerde had geaccepteerd. In rov. 2.6 van het bestreden eindarrest heeft het hof onder meer overwogen dat het uitgaat van de juistheid en waarheid van de ingevulde vragenlijsten en dat het zonneklaar is dat in 1998 een non-acceptatiebeleid gold voor overtredingen (veroordelingen) van de Opiumwet, in het bijzonder het importeren van hennep. Ook heeft het hof geoordeeld dat ASR genoegzaam heeft aangetoond en onderbouwd dat zij bij kennis van de ware stand van zaken betreffende de strafrechtelijke veroordeling van [eiser] als redelijk handelend verzekeraar de verzekeringsovereenkomst niet met hem had gesloten.

3.15

In
subonderdeel 2.1klaagt [eiser] dat de overwegingen/oordelen van het hof in rov. 3.10 van het bestreden tussenarrest en rov. 2.6 van het bestreden eindarrest rechtens onjuist zijn, dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Volgens [eiser] heeft het hof miskend dat het acceptatiebeleid dat in 1998 bij ASR bestond voor [eiser] kenbaar moest zijn om gelding te hebben en is het onbegrijpelijk dat het hof niet op die kenbaarheid is ingegaan.

3.16

De klachten gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting en falen.

3.17

Op grond van art. 7:930 lid 4 BW Pro is de verzekeraar (ASR) géén uitkering verschuldigd indien hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten.

3.18

Bij arrest van 5 oktober 2018 heeft Uw Raad onder meer geoordeeld dat een beroep van de verzekeraar op art. 7:930 lid 4 BW Pro in beginsel alleen zal kunnen slagen, indien de verzekeraar aantoont dat een redelijk handelend verzekeraar bij bekendheid met de ware stand van zaken de verzekering niet zou hebben gesloten. De verzekeraar die een acceptatiebeleid voert dat
afwijktvan dat van een redelijk handelend verzekeraar, kan zich daarop alleen ten nadele van de verzekeringnemer beroepen als hij aantoont dat de verzekeringnemer bij het aangaan van de verzekering wist of behoorde te begrijpen welk acceptatiebeleid de verzekeraar hanteerde.^[35]Volgens Uw Raad kan, bij het beantwoorden van de vraag wat een redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken zou hebben gedaan, groot gewicht toekomen aan het acceptatiebeleid van andere verzekeraars.^[36]

3.19

Naar het oordeel van het hof (rov. 2.6 van het bestreden eindarrest) blijkt zonneklaar uit de door ASR in de procedure gebrachte vragenlijsten^[37]dat in 1998 een non-acceptatiebeleid gold voor overtredingen (veroordelingen) van de Opiumwet, in het bijzonder het importeren van hennep. Dit beleid gold dus zowel bij (de rechtsvoorganger van) ASR als bij Nationale Nederlanden en Allianz. ASR voerde in 1998 dus een acceptatiebeleid dat (in elk geval op dat punt)
nietafweek van het acceptatiebeleid van andere verzekeraars en (daarom) ook niet van een redelijk handelend verzekeraar. Omdat het beleid niet afweek, is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat ASR zich op dit beleid heeft mogen beroepen, zonder daarbij te onderzoeken of het acceptatiebeleid voor [eiser] kenbaar was.

3.2

In
subonderdeel 2.2betoogt [eiser] dat het rechtens onjuist is dat het hof in rov. 2.6 van het bestreden eindarrest heeft geoordeeld dat sprake was van een non-acceptatiebeleid bij ASR en andere verzekeraars voor overtredingen van de Opiumwet, in het bijzonder het importeren van hennep. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op drie schriftelijke verklaringen (de vragenlijsten), terwijl een verzekeraar volgens [eiser] minst genomen protocollen of andere schriftelijke (beleids)documenten moet overleggen om een geslaagd beroep op art. 7:930 lid 4 BW Pro te kunnen doen.

3.21

Deze klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt.

3.22

Op grond van art. 152 lid 1 Rv Pro kan bewijs worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt. Deze zogenoemde ‘vrije bewijsleer’ neemt als uitgangspunt dat de rechter zo weinig mogelijk belemmeringen behoort te ondervinden bij zijn bewijsoordeel. Hierdoor zijn er in principe geen beperkingen met betrekking tot de gebezigde bewijsmiddelen.^[38]Rechters kunnen in het kader van bewijs dus in beginsel uit alle soorten informatiebronnen putten, waaronder verklaringen van personen.^[39]

3.23

Art. 152 lid 1 Rv Pro laat ruimte voor het maken van uitzonderingen op de vrijheid van bewijslevering door alle middelen, maar art. 7:930 lid 4 BW Pro vormt niet een dergelijke uitzondering.^[40]Dat een slagend beroep op art. 7:930 lid 4 BW Pro verstrekkende gevolgen voor de verzekerde heeft, is onvoldoende om – zonder wettelijke basis – een uitzondering op de vrije bewijsleer aan te nemen. Het betoog van [eiser] , dat overigens ook volgens hemzelf nog niet eerder in rechtspraak of literatuur is aangevoerd,^[41]gaat dus niet op.

3.24

[eiser] klaagt daarnaast dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat ASR – afgezien van de ingevulde vragenlijsten – geen enkel schriftelijk bewijs heeft overgelegd.

3.25

Ook deze klacht faalt.

3.26

Het hof is, als rechter die over de feiten oordeelt, vrij in de waardering van de in het geding gebrachte (bewijs)stukken. Wel moet het hof zijn oordeel, over de vraag of bepaald bewijs al dan niet is geleverd, ten minste zodanig motiveren dat voldoende inzicht wordt gegeven in de aan het oordeel ten grondslag liggende gedachtegang van het hof.^[42]Het oordeel van het hof, inhoudende dat ASR genoegzaam heeft aangetoond en onderbouwd dat zij bij kennis van de ware stand van zaken betreffende de strafrechtelijke veroordeling van [eiser] als redelijk handelend verzekeraar de verzekeringsovereenkomst met hem niet had gesloten, voldoet aan deze eis. Uit het bestreden eindarrest blijkt immers niet alleen dat het hof zijn oordeel op de drie ingevulde vragenlijsten heeft gebaseerd, maar ook waarom het hof van de juistheid van die vragenlijsten is uitgegaan en waarom het niet verwonderlijk is dat ASR, 22 jaar na dato, geen andere schriftelijke stukken ter onderbouwing van haar standpunt heeft kunnen overleggen. De motivering van het hof is allerminst onbegrijpelijk.

3.27

Daarbij komt – los van de motivering van het hof – dat ook op basis van gezond verstand tot de conclusie kan worden gekomen dat ASR in november 1998 niet de verzekering met [eiser] had gesloten als hij destijds naar waarheid aan ASR had medegedeeld dat hij een half jaar eerder door de rechtbank was veroordeeld voor het invoeren van een meer dan tienduizend kilo hennep en het in het bezit hebben van meer dan twaalf kilo hasj (randnummer 1.2 hiervoor). Indien een potentiële verzekerde op zo’n grote schaal bij (de invoer en handel in) drugs is betrokken, vormt dat vanzelfsprekend een groot (extra) risico voor de (opstal)verzekeraar. Ik kan me dan ook niet voorstellen dat er een (reguliere) verzekeraar is/was die in 1998 (of enig jaar daarvoor of daarna), mét kennis van het recente strafrechtelijk verleden van [eiser] , een opstalverzekering aan [eiser] zou hebben aangeboden.^[43]Ook gelet hierop is het oordeel van het hof allerminst onbegrijpelijk.

3.28

[eiser] klaagt verder dat het oordeel van het hof bovendien onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof eraan heeft voorbijgezien dat [eiser] heeft gesteld dat in 1998 geen sprake was van een schriftelijk acceptatiebeleid bij ASR.

3.29

Deze klachten missen feitelijke grondslag, want het hof heeft niet aan deze stelling van [eiser] voorbijgezien. Het hof heeft namelijk overwogen dat (i) uit de ingevulde vragenlijsten volgt dat in 1998 bij twee van de drie verzekeraars (te weten: Nationale Nederlanden en Allianz – en dus níet bij ASR^[44]) (vermoedelijk) wel protocollen waren met betrekking tot het acceptatiebeleid bij particuliere opstalverzekeringen (rov. 2.2 van het bestreden eindarrest) en (ii) ook zónder protocollen een non-acceptatiebeleid bij verzekeraars gold (rov. 2.6 van het bestreden eindarrest).

3.3

In
subonderdeel 2.3klaagt [eiser] dat het oordeel van het hof in rov. 2.6 van het bestreden eindarrest onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd, omdat het in essentie slechts is gebaseerd op één schriftelijke getuigenverklaring van een medewerker die bij (de rechtsvoorganger van) ASR werkzaam was en die heeft verklaard dat er géén schriftelijk acceptatiebeleid bestond. Bovendien betreft het een omstandigheid van 22 jaar geleden, waardoor de verklaring onvoldoende betrouwbaar is.

3.31

De klachten gaan uit van een onjuiste lezing van het bestreden eindarrest en missen dus feitelijke grondslag. Anders dan [eiser] betoogt, is het oordeel van het hof niet in essentie slechts op de getuigenverklaring van de medewerker van (de rechtsvoorganger van) ASR gebaseerd. Uit rov. 2.2 tot en met 2.6 van het bestreden eindarrest blijkt duidelijk dat het oordeel van het hof is gebaseerd op alle drie de ingevulde vragenlijsten en dus óók op de vragenlijsten van de medewerkers van Nationale Nederlanden en Allianz.

3.32

In
subonderdeel 2.4betoogt [eiser] dat het oordeel van het hof in rov. 2.6 van het bestreden eindarrest onbegrijpelijk is of ontoereikend gemotiveerd, omdat niet valt in te zien waarom geen enkele twijfel zou bestaan om aan de juistheid van de drie verklaringen (vragenlijsten) te twijfelen, nu het gaat over een omstandigheid van 22 jaar geleden.

3.33

Deze klachten falen.

3.34

Het enkele gegeven dat het gaat om een omstandigheid van 22 jaar geleden, maakt niet dat het onbegrijpelijk is dat het hof is uitgegaan van de juistheid van de drie ingevulde vragenlijsten. Tijdsverloop alleen maakt een verklaring (de gegeven antwoorden) immers niet per definitie onbetrouwbaar. Daarbij ligt het voor de hand dat verzekeraars altijd al een non-acceptatiebeleid voor overtredingen van de Opiumwet hebben gevoerd, zeker voor de ernstige overtredingen waarvoor [eiser] is veroordeeld (randnummer 3.27 hiervoor). Dit maakt het tijdsverloop sinds 1998 minder relevant. Ook hebben de medewerkers van de drie verschillende verzekeraars min of meer hetzelfde omtrent het in 1998 bestaande non-acceptatiebeleid verklaard, hetgeen een extra aanwijzing vormt dat hun antwoorden overeenkomen met de situatie zoals die in 1998 in werkelijkheid bestond.

3.35

[eiser] klaagt voorts dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof niet is ingegaan op de volgende twee essentiële stellingen van [eiser] : (i) de verklaringen zijn afgegeven door medewerkers die ten tijde van het afleggen van de verklaringen werkzaam waren voor ASR en (ii) aan de verklaring van de medewerker van Allianz kan geen waarde worden toegekend, omdat deze medewerker slechts werkzaam was als ‘frontoffice’ medewerker (en dus als ‘host’).

3.36

Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist dus feitelijke grondslag.

3.37

Ten aanzien van de stelling onder (i) heeft het hof in rov. 2.2 van het bestreden eindarrest overwogen dat de medewerkers van de twee andere verzekeraars (Nationale Nederlanden en Allianz) géén voormalige ASR-medewerkers zijn en in 1998 ook al bij de betreffende verzekeraars werkzaam waren. Hiermee heeft het hof de stelling van [eiser] verworpen, inhoudende dat de drie verklaringen zijn afgegeven door medewerkers die ten tijde van het afleggen van de verklaringen voor ASR werkzaam waren.

3.38

Ten aanzien van de stelling onder (ii) heeft het hof in rov. 2.2 van het bestreden eindarrest overwogen dat ASR de vragenlijst aan “
acceptanten” van twee andere verzekeraars heeft voorgelegd, te weten medewerkers die de risico’s van een verzekeringsaanvraag beoordelen en beslissen over het al dan niet accepteren daarvan.^[45]Hiermee heeft het hof de – overigens ook bepaald vergezochte – stelling van [eiser] verworpen, inhoudende dat de medewerker van Allianz slechts werkzaam was als ‘host’ en derhalve niet over het non-acceptatiebeleid van Allianz heeft kunnen verklaren.

Onderdeel 3: het gepasseerde (tegen)bewijsaanbod

3.39

[eiser] klaagt dat het onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof in rov. 2.10 van het bestreden eindarrest heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod van [eiser] wordt gepasseerd, omdat hij bij zijn bewijsaanbod geen relevante stellingen heeft betrokken die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Volgens [eiser] gaat het om een aanbod tot tegenbewijslevering, dat niet hoeft te worden gespecifieerd. Het hof had daaraan dus niet voorbij mogen gaan.

3.4

De klachten falen.

3.41

In eerste aanleg heeft [eiser] onder meer aangeboden bewijs te leveren van zijn stelling dat ASR de verzekering bij wetenschap van de werkelijke stand van zaken wél zou zijn aangegaan. [eiser] heeft gesteld dat hij bewijs kan leveren middels (diverse bij naam genoemde) getuigen, brieven, schriftelijke stukken en andere bewijsmiddelen.^[46]In hoger beroep heeft [eiser] dit bewijsaanbod herhaald.^[47]

3.42

In de slotzin van rov. 3.10 van het bestreden tussenarrest heeft het hof partijen de mogelijkheid geboden om zich bij akte uit te laten over de vraag of ASR bij kennis van de ware stand van zaken als redelijk handelend verzekeraar [eiser] als verzekerde in november 1998 had geaccepteerd. [eiser] heeft van deze mogelijkheid gebruikgemaakt,^[48]maar hij heeft daarbij – anders dan hij had gesteld in zijn bewijsaanbod – géén bewijs geleverd door middel van getuigen, brieven, schriftelijke stukken en andere bewijsmiddelen. [eiser] heeft volstaan met, kort gezegd, een weerlegging van (de inhoud van) de door ASR ingebrachte vragenlijsten.

3.43

Gelet op deze gang van zaken gaat het niet aan dat [eiser] het hof nu verwijt dat het hem (wederom?) gelegenheid had moeten geven tot (aanvullende?) (tegen)bewijslevering, maar dat heeft nagelaten. Het hof heeft [eiser] de mogelijkheid tot (tegen)bewijslevering immers al in het bestreden tussenarrest geboden. Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.10 van het bestreden eindarrest heeft geoordeeld dat [eiser] bij zijn, overigens behoorlijk algemeen geformuleerde, bewijsaanbod geen relevante stellingen heeft betrokken die tot een ander oordeel kunnen leiden.

Onderdeel 4: voortbouwklacht

3.44

[eiser] betoogt dat het slagen van één van de klachten in de onderdelen 1 tot en met 3 tot gevolg heeft dat ook de slotsom van het hof in rov. 3.1-3.3 van het bestreden eindarrest niet in stand kan blijven.

3.45

Deze voortbouwklacht faalt, omdat geen van de klachten in de onderdelen 1 tot en met 3 tot cassatie leidt.

Slotsom

3.46

De slotsom luidt dat de klachten niet tot cassatie leiden en de bestreden arresten in stand kunnen blijven.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt weigering uitkering op opstalverzekering wegens niet-mededeling strafrechtelijk verleden