ECLI:NL:PHR:2022:362

• Datum uitspraak: 19 april 2022
• Publicatiedatum: 13 april 2022
• Zaaknummer: 20/00839
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Veroordeling
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 14 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor oplichting en valsheid in authentieke akte bij zorgfondsfraude

De verdachte werd door het gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot 18 maanden gevangenisstraf wegens meervoudige oplichting, het doen opnemen van een valse opgave in een authentieke akte en het opzettelijk gebruik van die akte, alsmede het plegen van witwassen. Hij had investeerders misleid met valse voorwendselen over een zorgfonds waarin zij zouden beleggen, terwijl de gelden werden gebruikt om zijn privé- en zakelijke schulden te voldoen.

De Hoge Raad behandelde in cassatie meerdere middelen die zich richtten tegen de bewezenverklaring van oplichting en valsheid in de authentieke akte. De verdediging voerde onder meer aan dat het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling ontbrak en dat de investeerders de onjuistheden hadden moeten doorzien. De Hoge Raad oordeelde dat het hof terecht had vastgesteld dat de verdachte door een samenweefsel van onware voorwendselen en het aannemen van een valse hoedanigheid de investeerders tot afgifte van geld had bewogen.

Ook het opzet op het doen opnemen van een valse opgave in de authentieke akte werd door de Hoge Raad bevestigd, waarbij werd overwogen dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaardde dat de akte onjuiste informatie bevatte. Hoewel de Hoge Raad het cassatieberoep afwees, stelde hij vast dat de redelijke termijn was overschreden en beperkte hij de straf volgens de vaste maatstaf. De overige middelen werden verworpen.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt de veroordeling voor oplichting en valsheid in een authentieke akte en vermindert de straf wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/00839

Zitting 19 april 2022

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,

hierna: de verdachte.

I.
Inleiding

Bij arrest van 25 februari 2020 heeft het gerechtshof Amsterdam de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden wegens 1. “oplichting, meermalen gepleegd”, 2. “in een authentieke akte een valse opgave doen opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid”, 3. “opzettelijk gebruik maken van een akte als bedoeld in artikel 227, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht als ware de inhoud in overeenstemming met de waarheid, meermalen gepleegd” en 4. “van het plegen van witwassen een gewoonte maken”. De vorderingen van de benadeelde partijen [A] B.V., [B] B.V., [C] B.V., [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn gedeeltelijk toegewezen, een en ander zoals in het arrest omschreven.

Namens de verdachte hebben mr. A.J.C. Perdaems en mr. A.C.M. Klaasse, beiden advocaat te Breda, drie middelen van cassatie voorgesteld.

II.
Bewezenverklaring en bewijsvoering

3. De hierna te bespreken middelen keren zich met bewijsklachten tegen de onder 1 bewezenverklaarde oplichting en het onder 2 bewezenverklaarde ‘in een authentieke akte doen opnemen van een valse opgave’. Het hiernavolgende heeft alleen betrekking op deze feiten.

4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“1. hij, op tijdstippen in de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 oktober 2010 in Nederland, telkens met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels, natuurlijke personen en rechtspersonen heeft bewogen tot de afgifte van meerdere geldbedragen, in totaal € 2.000.000, te weten,

- [C] B.V. en/of [betrokkene 3] tot afgifte van: € 500.000,00 en

- [A] B.V. en/of [betrokkene 4] tot afgifte van: € 700.000,00 en € 150.000, en

- [B] B.V. en/of [betrokkene 5] tot afgifte van: € 500.000,00 en

- [betrokkene 2] tot afgifte van: € 100.000,00 en

- [betrokkene 1] tot afgifte van: € 50.000,00

hebbende verdachte - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en in strijd met de waarheid aan bovengenoemde natuurlijke personen en rechtspersonen:

- voorgewend dat hij een bonafide fondsmanager van aan hem en/of aan een van zijn vennootschappen toevertrouwde gelden was, en/of

- voorgewend dat [D] B.V., [E] B.V., [F] en [G] B.V. bestaande bedrijven waren die ingelegde gelden zouden investeren en/of beleggen in zorggerelateerde projecten, en/of

- voorgewend dat (cliënten van) [H] en [I] zouden participeren en/of hebben geparticipeerd in de fondsen [D] B.V. en/of [E] B.V. en/of [F] en/of [G] B.V. en/of

- voorgewend dat er € 5 miljoen en/of € 25 miljoen en/of € 50 miljoen in het fonds was gestort of zou worden gestort, althans voorgewend dat in het fonds meer geld was gestort of zou worden gestort dan in werkelijkheid het geval was, en/of

- voorgewend dat de management fee zou bedragen 1,5% tot 2%, althans een gering percentage van het investeringsvermogen, en/of

- voorgewend dat hij, verdachte of het management van [E] B.V. en/of [D] BV en/of [J] zelf zou deelnemen of deel nam aan het fonds voor een bedrag van € 2.000.000,00, en/of

- voorgewend dat de inleggers toestemming zouden moeten geven voordat de ingelegde gelden geïnvesteerd zouden worden, en/of

- voorgewend dat goedkeuring zou moeten worden verleend door de Raad van Advies voordat ingelegde gelden geïnvesteerd zouden worden, en/of

- voorgewend dat zijn, verdachtes, financiële problemen waren opgelost, en/of

- voorgewend dat met betrekking tot de inleg de potentiële inleggers snel moesten beslissen en dat er haast geboden was, omdat het fonds bijna vol was en er anders niet meer ingelegd kon worden, en/of

- een garantiestelling of borgstelling afgegeven voor het nakomen van de verplichtingen van [L] jegens [A] en daarmee voorgewend dat hij, verdachte, solvabel was, terwijl hij in werkelijkheid een miljoenenschuld had, en/of

- voorgewend dat er een hoog rendement kon worden behaald met de converteerbare lening bij NV [K] en/of

- voorgewend dat bij inleg sprake was van een hoog rendement en/of een rendement van 8%,

waardoor bovengenoemde natuurlijke personen en rechtspersonen zijn bewogen tot bovenomschreven afgifte.

2. hij op of omstreeks 11 augustus 2010, te Amsterdam, in een authentieke akte, te weten een akte van uitgifte van aandelen d.d. 11 augustus 2010, een valse opgave aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken heeft doen opnemen, bestaande die valse opgave hierin dat [M] B.V. en [N] B.V. geheel aan hun stortingsplicht hebben voldaan door betaling in euro, met het oogmerk om die akte te gebruiken als ware die opgave in overeenstemming met de waarheid.”

5. Deze bewezenverklaringen steunen op een betrekkelijk groot aantal bewijsmiddelen. Het lijkt mij voor de bespreking van de cassatiemiddelen niet nodig deze bewijsmiddelen hier weer te geven. Ik zal daarom volstaan met het aanhalen van de bewijsoverwegingen van het hof.

6. Met betrekking tot de hiervoor weergegeven twee feiten heeft het hof in het bestreden arrest het volgende overwogen (de voetnoot is hier weggelaten):

“Bewijsoverweging

Feit 1 eerste alternatief - Oplichting

Inleiding

Op grond van de inhoud van het dossier en het ter terechtzitting verhandelde kan worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden:

De verdachte had in de periode vanaf 1 januari 2008 als (indirect) aandeelhouder en/of (indirect) bestuurder de volledige zeggenschap in en kon zelfstandig beslissingen nemen ten aanzien van de volgende rechtspersonen:

- [L] B.V. ( [L] );
- [G] B.V. ( [G] );
- [D] B.V. ( [D] of [D] );

- [F] ( [F] );

- [E] B.V. ( [E] );

- [M] B.V. ( [J] );

- Stichting Administratiekantoor [N] , waaronder;

- [N] B.V. ( [N] ) en;

- [O] B.V.

In de periode vanaf eind 2007 tot en met 2010 heeft de verdachte contact gezocht met onder meer de aangevers [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . De verdachte, die enkele van de aangevers al jaren kende, heeft met hen gesproken over de mogelijkheid om te beleggen in een investeringsfonds dat door hem was opgezet en dat zich bezig hield of zou gaan houden met het ontwikkelen van zorgconcepten en zorghotels (verder: zorgfonds). Uiteindelijk hebben de betrokkenen met de verdachte participatieovereenkomsten gesloten - die door de verdachte, of door de verdachte namens een van zijn vennootschappen, zijn ondertekend - en hebben zij de in die overeenkomsten genoemde inlegbedragen naar een rekening van een aan de verdachte gelieerde vennootschap overgemaakt. Uit het dossier volgt dat naast de aangevers ook anderen hebben ingelegd, met wie vergelijkbare participatieovereenkomsten zijn afgesloten. In totaal heeft de verdachte € 2.930.550,00 ontvangen om te beleggen in zorgprojecten.

Toen mededelingen over investeringen uitbleven, hebben de aangevers hun inleg teruggevorderd. Ondanks herhaaldelijke mondelinge en schriftelijke toezeggingen van de verdachte, is hij niet tot terugbetaling van de ingelegde gelden overgegaan. Een aantal aangevers heeft hierop het faillissement van [E] B.V. aangevraagd, dat op 13 september 2011 is uitgesproken. De verdachte zelf werd enkele maanden eerder, namelijk op 14 juni 2011, failliet verklaard. Op het moment dat de aangevers als getuigen in deze zaak werden gehoord, laatstelijk in 2015 bij de rechter-commissaris, hadden zij hun inleg nog niet terugontvangen van de verdachte. De verdachte heeft na de opheffing van zijn faillissement wel enige - naar verhouding geringe - betalingen aan de schuldeisers gedaan. Uit onderzoek door registeraccountant Rhijnsburger (zie bewijsmiddelen 26, 27 en 28) volgt dat de ingelegde gelden in het zorgfonds niet zijn aangewend om zorgprojecten op te zetten. De bedragen zijn, kort nadat ze door vennootschappen van de verdachte werden ontvangen, onder meer overgemaakt naar bankrekeningen van andere vennootschappen van de verdachte en naar de privérekening van de verdachte. Iedere inleg is binnen enkele dagen tot maanden na ontvangst daarvan volledig door de verdachte besteed. Uit de bankafschriften van de rekeningen van de verdachte en zijn vennootschappen blijkt dat de verdachte de hem toevertrouwde gelden volledig heeft aangewend om ofwel privéschulden, ofwel schulden van zijn vennootschappen te voldoen.

Standpunt van de verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging vrijspraak van de ten laste gelegde oplichting bepleit. Daartoe is aangevoerd dat geen sprake was van een voorwenden aan de kant van de verdachte en dat geen oplichtingsmiddelen zijn aangewend, althans dat de aangevers door die middelen niet zijn bewogen tot de afgifte van geldbedragen, dan wel door verwijtbare nalatigheid geen onderzoek hebben verricht naar het door de verdachte opgezette/op te zetten investeringsfonds en dus de onjuistheid van de door de verdachte gegeven voorstelling van zaken hadden moeten doorzien. Bovendien heeft de verdachte niet het oogmerk gehad zichzelf wederrechtelijk te bevoordelen, nu hij altijd de bedoeling heeft gehad een goed renderend investeringsfonds op te zetten en hij altijd heeft vertrouwd op een goede afloop.

Oordeel van het hof

Oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling

In januari 2008 is de verdachte als lid van de Raad van Bestuur van het beursgenoteerde bedrijf [K] N.V. vertrokken. Op dat moment had de verdachte financiële problemen. Omdat hij zich voor verschillende financiële verplichtingen die voornoemd bedrijf was aangegaan persoonlijk borg had gesteld, en hij in die capaciteit daadwerkelijk werd aangesproken, bedroegen de schulden van de verdachte op het moment van vertrek ongeveer 25 miljoen euro. De verdachte had zich in januari 2004 al eerder persoonlijk borg gesteld voor de verplichtingen die aan hem gelieerde vennootschappen jegens [O] B.V. (hierna: [O] ) waren aangegaan in het kader van een overname door [O] van leningen die door Fortis Bank aan die vennootschappen waren verstrekt. Toen [O] de verdachte als borg aansprak en laatstgenoemde niet betaalde, heeft [O] via de rechter nakoming afgedwongen, wat ertoe heeft geleid dat de verdachte op 23 februari 2005 werd veroordeeld tot betaling aan [O] van ruim 23 miljoen euro. In oktober 2009 werd een regeling getroffen waarin dit bedrag werd gematigd tot 15 miljoen euro. Verder heeft de verdachte in 2008 enkele betalingen gedaan aan zijn ex-vrouw van € 25.000,00. Toen de verdachte bij herhaling de overeengekomen verplichtingen aan zijn ex-vrouw niet was nagekomen, is een vaststellingsovereenkomst getekend die de verdachte ertoe verplichtte uiterlijk eind 2009 aan haar een bedrag van ruim € 450.000 te betalen.

De verdachte, die aldus forse (privé)schulden had, is eind 2007, begin 2008 begonnen met het werven van investeerders voor een door hem op te zetten zorgfonds. Verschillende investeerders, waaronder aangevers, hebben in de periode van januari 2008 tot en met oktober 2010 substantiële bedragen overgemaakt naar rekeningen van aan de verdachte gelieerde vennootschappen. Deze inleggelden zijn kort nadat ze werden ontvangen, ofwel direct aangewend om schulden van de verdachte te voldoen, ofwel eerst doorgesluisd naar rekeningen van andere vennootschappen van de verdachte om daarna volledig te worden besteed aan betaling van bestaande schulden. Onder die schulden bevonden zich aflossingsverplichtingen aan enkele eerdere inleggers, die hun inleggelden zagen terugkeren met beloofd rendement maar zonder dat daadwerkelijk rendement op investeringen in zorgprojecten werd geboekt. De ingelegde gelden zijn nimmer geïnvesteerd in zorgprojecten en zijn gebruikt om omvangrijke schulden van (de vennootschappen van) de verdachte te voldoen. De verdediging heeft gesteld dat de verdachte altijd heeft bedoeld een goed renderend zorgfonds op te richten. Dat hij daartoe daadwerkelijk stappen heeft ondernomen, is echter niet gebleken. Zo heeft het hof op basis van het dossier niet kunnen vaststellen dat de verdachte reeds vanaf 2007 concrete gesprekken voerde met Menzis/Achmea. Het handelen van de verdachte - beoordeeld naar de uiterlijke verschijningsvorm en tegen de achtergrond van zijn financiële problemen - was erop gericht middelen aan te trekken om op korte termijn zakelijke en privéschulden te kunnen voldoen. Gelet op het (vrijwel) direct gebruiken van de ingelegde gelden voor betaling van (privé) schulden en het ontbreken van investeringen in zorgprojecten in de ten laste gelegde periode, is het hof van oordeel dat de verdachte het oogmerk heeft gehad de geïnvesteerde gelden aan te wenden voor eigen gewin. Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de verdachte heeft gehandeld met het doel zichzelf wederrechtelijk te bevoordelen. Het gevoerde verweer wordt verworpen.

Oplichtingsmiddelen

Het hof stelt voorop dat als gemeenschappelijk kenmerk van alle in artikel 326, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) genoemde oplichtingsmiddelen kan worden genoemd dat de verdachte door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen bij een ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken.

- Voorwenden dat de verdachte een bonafide fondsmanager was

Bij het oplichtingsmiddel inhoudende het aannemen van een valse hoedanigheid, gaat het er in de kern om dat het handelen van de verdachte ertoe kan leiden dat bij de ander(en) een onjuiste, voorstelling van zaken in het leven wordt geroepen met betrekking tot de ‘persoon’ van de verdachte, i.c. wat betreft diens hoedanigheid, teneinde daarvan misbruik te maken. Voorts is van belang dat de in de rechtspraak wel gebezigde formulering dat de verdachte zich als een ‘bonafide deelnemer aan het rechtsverkeer’ heeft gepresenteerd, slechts dan relevant is als een dergelijke presentatie als bonafide wederpartij berust op voldoende specifieke gedragingen die in de desbetreffende context erop zijn gericht bij het beoogde slachtoffer een onjuiste voorstelling van zaken in het leven te roepen teneinde daarvan misbruik te maken.

In de onderhavige zaak betroffen de onwaarheden die de verdachte de slachtoffers voorspiegelde in de eerste plaats het opzetten van een zorgfonds, terwijl er feitelijk geen sprake is geweest van het opzetten van zorghotels of zorgprojecten. De verdachte presenteerde zich door het doen van bepaalde mededelingen als bonafide fondsmanager die er op toezag dat ingelegde gelden konden worden terugbetaald. Zo blijkt uit het dossier dat de verdachte - in strijd met de waarheid - heeft verklaard dat hij al een zorgfonds had van 50 miljoen euro en dat handelsbank [H] ook al mee participeerde voor 25 miljoen euro. Ook handelsbank [I] zou grote bedragen in het zorgfonds hebben ingebracht dan wel dit gaan doen. Daarmee heeft de verdachte zich voorgedaan als iemand met wie betrouwbare en gerenommeerde partijen graag zaken wilden doen en aan wie zij het beheer van substantiële bedragen toevertrouwden. De verdachte noemde verder namen van prominente personen die deel uitmaakten van een Raad van Advies, waardoor hij het deed voorkomen dat deze personen zouden toezien op de juiste besteding van het ingelegde geld. Uit de verklaring van [betrokkene 3] bij de rechter-commissaris volgt dat het hem ging om de totale voorspiegeling van zaken; dat de verdachte kwam voorrijden in zijn Jaguar met chauffeur en zich voordeed als een zeer gerenommeerd zakenman. Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat de verdachte heeft voorgewend een bonafide fondsmanager te zijn.

- Voorwenden dat aan verdachte gelieerde vennootschappen ondernemingen waren die aangetrokken gelden investeerden in zorggerelateerde projecten

Door de aangevers is verklaard dat zij (via hun vennootschappen) investeerden in zorgprojecten en zij sloten hiertoe participatieovereenkomsten met vennootschappen van de verdachte. Vast staat dat de door de verdachte op deze wijze aangetrokken gelden nimmer zijn aangewend ten behoeve van een zorgfonds/zorgprojecten. In plaats daarvan besteedde de verdachte de ingelegde gelden telkens en vrijwel direct nadat die werden overgemaakt, aan de voldoening van éigen schulden of die van zijn rechtspersonen. Bij die stand van zaken komt het hof tot de conclusie dat de verdachte heeft voorgewend dat de ingelegde gelden zouden worden geïnvesteerd in zorgprojecten. Het hof gaat voorbij aan het verweer van de verdediging inhoudende dat afspraken over investeringen slechts toekomstige, onzekere gebeurtenissen betreffen en aldus niet de grond kunnen vormen voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Wat er ook zij van eventuele lange termijn-intenties aan de kant van de verdachte, hij heeft - stelselmatig en langdurig - op het moment dat gelden werden ingelegd, deze aangewend voor andere doeleinden dan waarvoor ze waren geworven. Van (investeringen in) concrete zorgprojecten is niets gebleken, wat overigens ook onmogelijk werd gemaakt door die onmiddellijke besteding aan andere doeleinden. De verdachte heeft de benadeelden van meet af aan een vertekend beeld van de werkelijkheid gegeven door - in strijd met de waarheid - voor te wenden dat hij de inleggelden zou gebruiken om te investeren in zorgprojecten.

- Voorwenden dat [H] en [I] betrokken waren

Uit de verklaringen van aangevers volgt dat de verdachte heeft voorgehouden dat [H] al voor 25 miljoen euro meedeed dan wel dat hij reeds in een vergevorderd stadium was van onderhandelingen over (verdere) deelname door [H] en [I] bij het zorgfonds. Dat de verdachte deze uitlatingen heeft gedaan vindt bevestiging in een rapportage van [E] aan de Raad van Advies (RvA) d.d. 28 december 2009 waarin wordt medegedeeld dat bepaalde wijzigingen in een presentatie zijn voorgesteld door [H] , ‘de bank die ons gaat helpen met het plaatsen van de tweede EUR 25 miljoen’. In een e-mail d.d. 3 december 2009 schrijft de verdachte aan de RvA dat [H] nog steeds erg positief is over de plaatsing van de tweede € 25 miljoen, dat hetzelfde geldt voor [I] en dat in de opvolgende weken zal worden getracht daarvoor een intentie vast te leggen.

Uit verklaringen van getuigen [betrokkene 6] (in de ten laste gelegde periode bestuursvoorzitter bij [H] ) en [betrokkene 7] (in de ten laste gelegde periode directeur van [I] ) blijkt dat van een dergelijke betrokkenheid van de banken of hun cliënten nooit sprake is geweest. Met betrekking tot het verweer van de verdediging dat met [H] en [I] gesprekken zijn gevoerd en zij wel degelijk interesse hadden, overweegt het hof dat de verdachte het niet heeft gelaten bij mededelingen over ‘interesse’ aan de kant van voornoemde financiële instellingen. Hij heeft, zoals ook blijkt uit het citaat uit de rapportage dat hierboven is weergegeven, concrete bedragen genoemd en die deelname als vaststaand feit gepresenteerd.

Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de verdachte - in strijd met de waarheid - heeft voorgewend dat [H] en [I] of hun klanten deel zouden nemen aan het zorgfonds.

- Voorwenden dat in het fonds € 5 miljoen tot € 50 miljoen was gestort, dan wel zou worden gestort

In de participatieovereenkomsten van aangevers [betrokkene 3] en [betrokkene 4] staat vermeld dat het zorgfonds een omvang heeft, dan wel op korte termijn zal krijgen, van € 50 miljoen. [betrokkene 5] en [betrokkene 2] hebben verklaard dat de verdachte tegen hen heeft gesproken over een zorgfonds van € 5 miljoen tot € 25 miljoen. Uit het onderzoek van Rhijnsburger is gebleken dat [F] , [G] , [E] en [L] in totaal nooit meer hebben ontvangen dan - ongeveer - € 3,7 miljoen.

Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat de verdachte - in strijd met de waarheid - aan de aangevers heeft voorgehouden dat het zorgfonds-aanzienlijk groter was of zou worden dan het in werkelijkheid was of op basis van een realistische inschatting zou kunnen worden.

- Voorwenden dat de managementfee maximaal 2% van het investeringsvermogen zou bedragen

Uit de participatieovereenkomsten van [betrokkene 5] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] volgt dat de vergoeding voor het management en overige kosten maximaal 2% van het investeringsvermogen behoorde te bedragen. Uit het onderzoek van Rhijnsburger is gebleken dat de verdachte voor privébestedingen in totaal € 1.006.410 heeft gebruikt, welk bedrag hij in delen opnam veelal onder de duiding ‘lening’. Zo al moet worden aangenomen dat de verdachte recht zou hebben gehad op een vergoeding voor het beheren van de ingelegde bedragen, dan kan deze niet worden berekend over investeringsvermogen dat er niet (meer) is en waarvoor de verdachte geen activiteiten kan hebben verricht.

Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat de verdachte — in strijd met de waarheid - heeft voorgewend dat de management fee voor het beheren van het fonds een (gebruikelijk) gering percentage van het investeringsvermogen bedroeg.

- Voorwenden dat de verdachte of aan hem gelieerde vennootschappen zelf deelnamen aan het fonds

In de participatieovereenkomsten van [betrokkene 5] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] is vermeld dat het management van [E] / [J] voor € 2 miljoen deelneemt in aandelen A (aandelen in het zorgfonds). De verdachte heeft op 8 juli 2013 bij de FIOD bevestigd dat tot op heden [J] de aandelen in [E] niet heeft volgestort. Van een participatie door [E] / [J] was derhalve geen sprake.

Het hof concludeert dat de verdachte - in strijd met de waarheid - aan participanten heeft voorgewend dat hij zelf direct of indirect zou deelnemen aan het zorgfonds.

- Voorwenden dat investeerders toestemming moesten geven alvorens hun inleggen zouden worden geïnvesteerd

In de participatieovereenkomsten van [C] B.V. (aangever [betrokkene 3] ), en [A] B.V. (aangever [betrokkene 4] ), is vermeld dat de participant uitsluitend deelneemt in een bepaalde investering in geval de participant daarvoor uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven. De verdachte heeft geen inleggelden geïnvesteerd in zorgprojecten en het toestemmingsvereiste diende enkel om participanten gerust te stellen in die zin dat zij zeggenschap zouden behouden over de besteding van de ingelegde gelden. Het verweer van de verdediging, dat het toestemmingsvereiste een overblijfsel was uit eerdere overleggen tussen de verdachte en de investeerders toen nog niet duidelijk was waarin zou worden geïnvesteerd, wordt verworpen. Noch het dossier noch het ter terechtzitting verhandelde geeft hiervoor aanknopingspunten. Dat de participanten de lezing van de verdachte niet onderschrijven, blijkt verder uit de verklaring van [betrokkene 3] bij de FIOD waarin hij stelt dat bij het afsluiten van de participatieovereenkomst duidelijk was dat alleen in de zorg zou worden geïnvesteerd. De verdachte heeft - in strijd met de waarheid - voorgewend dat de investeerders toestemming moesten geven alvorens hun inleggelden zouden worden geïnvesteerd.

- Voorwenden dat voorafgaand aan een investering goedkeuring zou moeten worden verleend door de Raad van Advies

Ook van zeggenschap van een Raad van Advies waarin prominente personen zouden plaatsnemen, opgenomen in de participatieovereenkomsten van [B] B.V. ( [betrokkene 5] ) en [betrokkene 1] , is niet gebleken. Die Raad van Advies zou goedkeuring moeten verlenen aan besluiten tot investeringen. In werkelijkheid zijn geen inleggelden geïnvesteerd in zorgprojecten, op grond waarvan het hof concludeert dat deze bepaling in de participatieovereenkomsten slechts diende om potentiële participanten over de streep te trekken.

- Voorwenden dat de financiële problemen van de verdachte waren opgelost

Blijkens de schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] heeft zijn vermogensbeheerder hem geattendeerd op de financiële problemen van de verdachte nadat [betrokkene 2] zijn participatieovereenkomst tekende op 31 augustus 2010. Daags daarop heeft de verdachte [betrokkene 2] verzekerd dat de problemen uit het verleden intussen waren opgelost. Noch uit het dossier, noch uit het ter zitting verhandelde is gebleken dat de financiële problemen van de verdachte, op het moment dat de verdachte [betrokkene 2] over dit onderwerp sprak, daadwerkelijk waren opgelost. Daarna heeft [betrokkene 2] op 6 september 2010 € 100.000 overgemaakt naar [E] .

Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat de verdachte - in strijd met de waarheid - heeft voorgewend dat zijn financiële problemen waren opgelost.

- Voorwenden met betrekking tot de inleg dat er haast geboden was

[betrokkene 3] heeft verklaard dat de verdachte beweerde dat het fonds van € 50 miljoen al vol was, maar als [betrokkene 3] € 1 miljoen zou storten, de verdachte ervoor zou zorgdragen dat hij nog kon meedoen. Voor [betrokkene 5] waren volgens de verdachte twee participaties van ieder € 250.000,00 gereserveerd, en waren alle overige participaties al geplaatst, waarmee de eerste € 25 miljoen volledig gestort zou zijn. Het fonds zou per 1 juni 2009 zijn gestart en met het gestorte geld konden direct zaken worden gedaan waardoor [betrokkene 5] heeft besloten om de laatste twee zogenaamd voor hem gereserveerde participaties te kopen. Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat de verdachte - in strijd met de waarheid - heeft voorgewend dat het fonds bijna vol was en dat de participanten snel moesten handelen om nog te kunnen deelnemen aan het fonds.

- Afgeven persoonlijke garantiestelling en aldus impliceren dat de verdachte solvabel was

De verdachte had, voorafgaand aan de ten laste gelegde periode, omvangrijke schulden. Desalniettemin heeft de verdachte aan [A] B.V. (vertegenwoordigd door aangever [betrokkene 4] ) een persoonlijke garantiestelling afgegeven voor het behalen van een hoog rendement op de overneming van een lening aan [K] N.V. Deze borgstelling had, nu de verdachte niet in staat was de omvangrijke schulden die hij al had binnen de daarvoor gestelde termijnen te voldoen, feitelijk geen waarde. Het hof concludeert dat de verdachte door het afgeven van deze persoonlijke garantiestelling - in strijd met de waarheid - heeft voorgewend dat hij solvabel was, terwijl de verdachte in werkelijkheid een miljoenenschuld had.

- Voorwenden dat een hoog rendement kon worden behaald met de converteerbare lening aan [K] N.V.

Bij een schriftelijke overeenkomst die door [betrokkene 4] , als vertegenwoordiger van [A] B.V., op 25 februari 2008 is ondertekend, heeft [A] van [G] (handelend onder de naam [J] ) voor het bedrag van € 150.000,00 een converteerbare lening overgenomen die [G] eerder had verstrekt aan [K] N.V. (hierna: [K] ). Indien [A] in de loop van 2008 niet in staat zou zijn de aandelen - die werden verkregen door de conversie van de lening - te verkopen tegen het dubbele van het bedrag waarvoor de lening werd overgenomen, zouden die aandelen in november 2008 met een rendement van 100% kunnen worden terugverkocht aan [G] . [betrokkene 4] heeft hierover verklaard dat hij de verdachte nog heeft gevraagd waarom hij zelf de lening niet converteerde. De verdachte vertelde hem dat hij dit zelf niet kon doen omdat hij op een andere manier betrokken was bij [K] , hij zou dan een dubbelrol krijgen. De verdachte was echter sinds januari 2008 niet meer betrokken bij [K] en wist als ex-lid van de raad van bestuur dat [K] financiële problemen had.

De verdediging heeft bepleit dat de verdachte de toezegging dat 100% rendement kon worden behaald is nagekomen, nu [A] in staat werd gesteld voor € 1 miljoen te participeren, in het zorgfonds, terwijl [betrokkene 4] slechts € 7 ton heeft bijgestort, zodat hij voor € 3 ton (derhalve een verdubbeling van het bedrag waarvoor hij de converteerbare lening had overgenomen) ‘gratis’ heeft deelgenomen aan het fonds. Het hof constateert dat een verdubbeling van waarde van de aandelen [K] niet heeft plaatsgevonden. Blijkens de verklaring van [betrokkene 4] bij de rechter-commissaris heeft de verdachte hem gevraagd voor € 1 miljoen te participeren in het zorgfonds, waarna [betrokkene 4] de verdachte voorhield dat hij voor een dergelijke participatie slechts € 7 ton hoefde in te leggen nu hem een rendement van 100% was beloofd op (de overneming van) de lening van € 150.000 aan [K] . De verdachte ging daarmee akkoord, wetende dat hij de inleggelden niet investeerde in zorgprojecten. Het hof komt tot de conclusie dat de verdachte heeft voorgewend dat met de converteerbare lening een hoog rendement kon worden behaald.

-
Voorwenden van een hoog rendement bij inleg

In de participatieovereenkomsten van [B] B.V. ( [betrokkene 5] ), [betrokkene 1] , en [betrokkene 2] zijn rendementen van 6% ( [B] B.V. ) of 8% vermeld. Ook aan [A] ( [betrokkene 4] ) en [C] ( [betrokkene 3] ) zijn deze rendementen beloofd. De door de investeerders ingelegde gelden zijn niet geïnvesteerd in zorgprojecten, maar zijn gebruikt voor de voldoening van schulden van de verdachte of zijn vennootschappen. De ingelegde gelden zijn dan ook niet belegd op een manier die een uit die belegging voortvloeiend rendement mogelijk maakte.

Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat de verdachte - in strijd met de waarheid - aan participanten heeft voorgewend dat zij rendement zouden behalen met hun participaties.

Bespreking van verweren

- De aangevers zijn geroutineerde zakenlieden die zichzelf deskundig achten op het gebied van investeren. Zij hadden de onjuistheid van de door de verdachte gegeven voorstelling van zaken moeten doorzien, maar hebben nagelaten zelfstandig onderzoek te doen.

Juist is dat oplichting in de zin van artikel 326, eerste lid, Sr niet aan de orde is wanneer het slachtoffer - gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken - de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien. Een aantal van de aangevers kende de verdachte al jaren. De verdachte heeft, door deze aangevers zelf te benaderen, misbruik gemaakt van de vertrouwelijke relatie die de aangevers in meer of mindere mate met hem hadden. De verdachte deed het voorkomen dat hij een geslaagd zakenman was, die in staat was om op zorgvuldige wijze om te gaan met investeringen in projecten. Ook verstrekte hij informatie over de zorgprojecten waarin geïnvesteerd zou worden. Onder die omstandigheden mag niet van de aangevers worden geëist dat zij erop bedacht hadden moeten zijn dat mededelingen zoals over de deelname met bedragen van 25 tot 50 miljoen euro door gerenommeerde financiële instellingen en de eigen deelname van de verdachte voor 2 miljoen euro niet waar waren. De door de verdachte geveinsde voorstelling van zaken was niet dermate doorzichtig dat niet voorstelbaar is dat de aangevers daardoor zijn bewogen tot participatie in het zorgfonds. Het hof komt tot de conclusie dat in de onderhavige zaak zich niet het geval voordoet waarin de in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid de aangevers aanleiding had moeten geven om de onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen, dan wel zich daardoor niet te laten bedriegen. Het verweer wordt verworpen.

- De aangevers zijn niet bewogen tot afgifte.

De aangevers hebben verklaard dat zij hebben geparticipeerd in het zorgfonds van de verdachte omdat zij vertrouwen in de verdachte stelden en in het geheel aan voorwaarden en omstandigheden dat door de verdachte is voorgehouden. Bewezen kan worden dat het geheel van de hiervoor besproken onwaarheden - in onderling verband en samenhang bezien -, maar met name ook dat door de verdachte zelf alsmede door gerenommeerde financiële instellingen zou zijn geïnvesteerd in het zorgfonds, de omvang van het zorgfonds, het voorgespiegelde rendement en het vereiste van toestemming van de inleggers of de Raad van Advies, de inleggers hebben bewogen tot afgifte van de gelden.

- Niet alle delen van de tenlastelegging kunnen bewezen worden verklaard bij alle aangevers.

De verdediging heeft bepleit dat gedeelten van de tenlastelegging niet kunnen worden bewezen verklaard, omdat bepaalde oplichtingsmiddelen slechts zijn aangewend tegenover bepaalde aangevers, dan wel dat niet al die genoemde aangevers zijn bewogen door bepaalde oplichtingsmiddelen. Het hof is van oordeel dat de verdachte door een samenweefsel van verdichtsels en het aannemen van een valse hoedanigheid de aangevers een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven, waarbij verschillende oplichtingshandelingen een of meer aangevers hebben bewogen tot afgifte van geld. Anders dan de verdediging kennelijk voorstaat, is gelet op de tenlastelegging niet vereist dat bewijs noodzakelijk is waaruit volgt dat alle oplichtingsmiddelen zijn toegepast tegenover alle aangevers.

[…]

Feit 2 en feit 3 - valse opgave in een authentieke akte en het gebruikmaken daarvan

Het dossier bevat een notariële akte van aandelenuitgifte, gedateerd op 11 augustus 2010, welke akte vermeldt dat is besloten tot de uitgifte van aandelen in [E] , dat de aandelen zijn volgestort en dat aan de stortingsplicht is voldaan door betaling in euro, waarvoor [E] kwijting verleent. Afschriften van deze akte zijn door de notaris verzonden aan onder meer [betrokkene 1] , [betrokkene 6] en [betrokkene 8]. De notaris die de akte heeft verleden, mr. Bakker, heeft verklaard dat de passage over de volstorting van de aandelen in de akte is opgenomen op grond van de verklaring van de verdachte. De verdachte heeft bevestigd dat hij de notaris heeft medegedeeld dat de aandelen waren volgestort, terwijl dat niet het geval was.

Het hof overweegt het volgende. Bij de FIOD en ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij toezeggingen had voor de financiering van het bedrag dat tenminste één van de vennootschappen van de verdachte in het kader van de volstorting van de aandelen in [E] verschuldigd was. Bij de FIOD heeft de verdachte verklaard dat hij de notaris heeft medegedeeld dat de aandelen waren volgestort, vóórdat hij had geverifieerd of het toegezegde bedrag daadwerkelijk was overgemaakt. Toen hem duidelijk werd dat financiering niet aanstaande was, heeft hij - zo heeft de verdachte verklaard ter terechtzittingen hoger beroep - getracht via andere kanalen het geld voor de volstorting bijeen te brengen. Hij heeft de notaris niet gemeld dat de akte op dat essentiële punt onjuiste informatie bevatte, dan wel iets ondernomen om de verspreiding van afschriften met die mededeling daar van te voorkomen. Dat sprake was van een toezegging voor deze financiering vindt buiten de verklaring van de verdachte geen bevestiging in het dossier.

Door aan de notaris de mededeling te doen dat zijn vennootschappen aan (hun gedeelte van) de stortingsplicht hadden voldaan, terwijl de verdachte op het moment van die mededeling niet heeft gecontroleerd of die volgens hem beloofde gelden daadwerkelijk waren gestort, heeft de verdachte een valse opgave doen opnemen in een authentieke akte. Het verweer van de verdediging inhoudende dat het oogmerk om de akte te gebruiken als ware de opgave in overeenstemming met de waarheid bij de verdachte ontbreekt, nu uit de parlementaire geschiedenis van artikel 227 Sr blijkt dat een authentieke akte, waarin een ambtenaar te goeder trouw een valse opgave relateert, wel in overeenstemming met de waarheid is, wordt verworpen. De verdachte was in het onderhavige geval niet te goeder trouw. Hij wist immers niet of de aandelen daadwerkelijk waren volgestort, terwijl dat hem niet verhinderde de notaris mee te delen dat dat wel zo was. Tegen de achtergrond van zijn schuldenproblematiek en het feit dat de verdachte niets heeft ondernomen om de fout in de akte ongedaan te maken of in ieder geval de betrokkenen op de hoogte te stellen van die foute opgave, komt het hof tot de conclusie dat de verdachte minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de akte een fout zou bevatten. Wat de inbreng door [N] betreft, hecht het hof geen geloof aan de verklaring van de verdachte dat hij dacht dat hij mocht inbrengen in natura en de geldelijke waardering daarvan zelf kon doen. Dit mede gelet op de akte van oprichting van [E] waaruit blijkt dat volstorting diende te gebeuren in geld en dat inbreng in natura slechts kon geschieden met bijvoeging van een accountantsverklaring. Zo de verdachte al mocht menen dat hij zelf bevoegd was bepaalde activa van [N] op geld te waarderen, lijkt de niet onderbouwde stelling van de verdachte dat de inbreng van activa door [N] € 2 miljoen waard was, volkomen uit de lucht gegrepen te zijn.”

III.
Het wettelijk kader

7. De relevante wettelijke bepalingen luiden als volgt:

- Art. 227 Sr:

“1. Hij die in een authentieke akte een valse opgave doet opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk gebruik maakt van de akte als ware de inhoud in overeenstemming met de waarheid dan wel opzettelijk de akte aflevert of voorhanden heeft, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die akte bestemd is voor zodanig gebruik.”

- Art. 326, eerste lid, Sr:

“Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

IV.
Bespreking van de middelen

Het eerste middel

8. Het eerste middel, mede bezien in samenhang met de toelichting daarop, komt met een drietal deelklachten op tegen de motivering van de bewezenverklaring van de onder 1 tenlastegelegde oplichting (meermalen gepleegd), in het bijzonder tegen het oordeel van het hof dat de verdachte heeft gehandeld met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling.

9. In de eerste plaats wordt geklaagd dat uit de omstandigheid dat de gelden niet in zorgprojecten zijn geïnvesteerd en voor andere doeleinden zijn aangewend, niet zonder meer kan worden afgeleid dat de verdachte al ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten met de aangevers het bedoelde oogmerk had. In de tweede plaats keert zich een deelklacht tegen het oordeel van het hof dat niet is gebleken dat de verdachte daadwerkelijk stappen heeft ondernomen om het zorgfonds tot een succes te maken onjuist is en/of onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd. In de derde plaats wordt opgeworpen dat het hof heeft miskend dat de verdachte tot aan het faillissement in 2011 diverse stappen heeft ondernomen en zich heeft ingespannen het zorgfonds rendabel te maken, hetgeen volgens de stellers van het middel “een (zeer) sterke contra-indicatie oplevert voor het aannemen van oogmerk”.

10. Ter terechtzitting in hoger beroep is in de kern aangevoerd dat de verdachte naïef, te optimistisch, onvoldoende realistisch en irreëel heeft gehandeld, maar geen oogmerk had op de wederrechtelijke bevoordeling. ^[1]

11. Het hof heeft het bewijs voor het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling geplaatst in de context dat de verdachte in januari 2008 was vertrokken als lid van de Raad van Bestuur van het bedrijf [K] N.V. De verdachte had zich eerder persoonlijk borg gesteld voor verschillende financiële verplichtingen die dat bedrijf was aangegaan, hetgeen tot een miljoenenverlies leidde toen hij in die capaciteit daadwerkelijk werd aangesproken. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte eind 2007/begin 2008 – ik begrijp op het moment dat hij bij [K] N.V. met forse (privé)schulden vertrok – begon met het werven van investeerders voor een zorgfonds dat hij naar eigen zeggen zou opzetten. De geworven inleggelden zijn vervolgens kort nadat ze door (een vennootschap van) de verdachte waren ontvangen, ófwel direct aangewend om zijn schulden te voldoen, ófwel eerst doorgesluisd naar rekeningen van andere vennootschappen van de verdachte om daarna volledig te worden besteed aan betaling van diens bestaande schulden. Het hof heeft feitelijk vastgesteld dat de ingelegde gelden nimmer zijn geïnvesteerd in zorgprojecten, maar zijn gebruikt om de omvangrijke schulden van (de vennootschappen van) de verdachte te voldoen. Daarnaast heeft het hof in dit verband van betekenis geacht dat op basis van het dossier niet kan worden vastgesteld dat de verdachte
reeds vanaf 2007 concrete gesprekken voerde met Menzis/Achmea over het oprichten van een goed renderend zorgfonds. In eerste aanleg zijn kennelijk stukken door de verdediging overgelegd, waaruit zou volgen dat er contact is geweest met vertegenwoordigers van deze zorgverzekeraars, maar die dateren op zijn vroegst van (september) 2008. ^[2] Ik begrijp de bewijsoverwegingen van het hof verder zó, dat deze overgelegde stukken niet afdoen aan zijn vaststelling dat de verdachte, anders dan hij tegenover de potentiele beleggers deed voorkomen, op het moment dat hij begon met het werven van inleggers nog geen wezenlijk concrete stappen had ondernomen in de richting van het opzetten van een zorgfonds. Maar zelfs als de verdediging was gevolgd in het verweer dat de verdachte meende dat het behalen van goede rendementen “nog steeds kon worden bewerkstelligd na de omweg die de gelden hadden genomen”, ^[3] was het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk geweest dat het werven van investeerders met het oog op hun inleggelden primair voor het betalen van eigen schulden werd gebruikt. Daarbij komt dat reeds het bezigen van een oplichtingsmiddel – in casu de valse hoedanigheid en de samenweefsel van verdichtsels (zoals bewezenverklaard) – sterk indicatief is voor de aanwezigheid van het oogmerk. ^[4] Dat het hof tegen deze achtergrond tot het oordeel is gekomen dat het oogmerk van de verdachte was gericht op wederrechtelijke bevoordeling is derhalve niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Ik teken daarbij nog aan dat, anders dan de stellers van het middel (onder meer met een beroep op de door hen gestelde contra-indicatie) betogen, ^[5] uit de bewijsoverwegingen van het hof blijkt dat zijn oordeel dat niet is gebleken dat de verdachte daadwerkelijk stappen heeft ondernomen om het zorgfonds tot een succes te maken niet alleen ziet op de contacten die de verdachte met Menzis en Achmea onderhield, maar ook betrekking heeft op de andere aangevers die gelden hebben ingelegd. Het hof heeft immers vastgesteld dat deze inleggelden
nimmer zijn geïnvesteerd in zorgprojecten en hetzij direct werden aangewend om de schulden van de verdachte te voldoen, hetzij werden doorgesluisd naar rekeningen van andere vennootschappen van de verdachte om daarna
volledig te worden besteed aan betaling van de bestaande schulden.

12. Het middel faalt in alle onderdelen.

Het tweede middel

13. Het tweede middel keert zich eveneens met een drietal klachten tegen de motivering van de bewezenverklaring van de onder 1 tenlastegelegde oplichting (meermalen gepleegd), thans echter voor zover het gaat om het oordeel van het hof dat een vijftal aangevers door de gedragingen van de verdachte is bewogen tot de afgifte van een geldbedrag.

14. De tenlastelegging en bewezenverklaring onder 1 is toegesneden op art. 326, eerste lid, Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende uitdrukking 'bewegen tot' geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die bepaling. ^[6]

15. Het volgende dient te worden vooropgesteld. Bij de strafbaarstelling van oplichting gaat het om gevallen waarin de verdachte door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen bij een ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken. Dit brengt mee dat aldus niet slechts het vertrouwen wordt beschermd van die ander tegen vermogensnadeel dat hij lijdt, maar ook meer algemeen het vertrouwen dat het publiek ten behoeve van het maatschappelijk en economisch verkeer tot op zekere hoogte mag stellen in de oprechtheid waarmee anderen aan dit verkeer deelnemen. Voor oplichting is blijkens art. 326, eerste lid, Sr vereist dat iemand door een oplichtingsmiddel wordt 'bewogen' tot de in die bepaling bedoelde handelingen. Van het in het bestanddeel 'beweegt' tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr. ^[7] Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde handeling, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr is echter niet aan de orde wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien. ^[8]

16. In de eerste plaats voeren de stellers van het middel aan dat het hof niet voor elke aangever afzonderlijk heeft beoordeeld dat die (rechts)persoon is bewogen tot afgifte van de inleggelden, maar dat het slechts spreekt van ‘de aangevers’ als groep. Deze deelklacht mist feitelijke grondslag. Gelet op de overwegingen die het hof heeft gewijd aan de bewezenverklaarde oplichtingsmiddelen (de valse hoedanigheid en de samenweefsel van verdichtsels) en de wijzen waarop en de omstandigheden waaronder de verdachte in dat verband een onjuiste voorstelling van zaken gaf (door telkens iets substantieels voor te wenden), heeft het hof in de vorm van maar liefst dertien gedachtestreepjes gedifferentieerd naar de aangever(s) die door de gebruikte oplichtingsmiddelen bewogen zijn; deze overwegingen zijn mede gezet in de sleutel van het ‘bewegen tot’ van de bedoelde aangevers. In dit verband merkt het hof terecht op dat uit de bewijsvoering niet noodzakelijkerwijs hoeft te volgen dat alle oplichtingsmiddelen tegenover alle aangevers zijn toegepast.

17. Ook wordt geklaagd dat het hof niet ten aanzien van elk van de aangevers is ingegaan op de vraag of de betrokkene de onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien. Op grond van ’s hofs vaststellingen dat (i) de verdachte misbruik heeft gemaakt van de vertrouwelijke relatie die de aangevers in meer of mindere mate met de verdachte hadden, (ii) de verdachte het deed voorkomen dat hij een geslaagd zakenman was en (iii) de verdachte informatie heeft verstrekt over de zorgprojecten waarin geïnvesteerd zou worden, heeft het hof geconcludeerd dat zich in deze zaak niet het geval voordoet waarin de in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid de aangevers aanleiding had moeten geven om de onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen, dan wel zich daardoor niet te laten bedriegen. Dat in dit verband niet wordt gedifferentieerd naar iedere aangever afzonderlijk, acht ik niet problematisch. In de overwegingen van het hof onder het gecursiveerde hoofdje “Bespreking van de verweren’ ligt onmiskenbaar besloten dat het oordeel van het hof dat (kort gezegd) de aangevers er niet op bedacht hadden moeten zijn dat de onjuiste voorstelling van zaken (het voorwenden) niet waar was, op ieder van hen van toepassing is.

18. Voorts bevat het middel de klacht dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door te overwegen dat de door de verdachte geveinsde voorstelling van zaken niet dermate doorzichtig was “dat niet voorstelbaar is” dat de aangevers door de voorstelling van zaken zijn bewogen tot participatie in het zorgfonds. De stellers van het middel hebben een punt voor zover zij erop wijzen dat het hof daarmee niet heeft getoetst “of voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door de desbetreffende oplichtingsmiddelen in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van de geldbedragen”. Dit hoeft naar mijn inzicht echter niet tot cassatie te leiden, nu die ‘voldoende aannemelijkheid’ genoegzaam in het bestreden oordeel van het hof besloten ligt.

Het derde middel

19. Het derde middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de verdachte opzet had op de valsheid van een notariële akte, nu de verdachte minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de notariële akte een fout zou bevatten, niet begrijpelijk is, dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

20. Het middel ziet, mede gelet op de toelichting, op het onder 2 tenlastegelegde en bewezenverklaarde. Dat impliceert dat hier het bepaalde in art. 227, eerste lid, Sr aan de orde is. ^[9] Zowel de tenlastelegging en de bewezenverklaring aangaande feit 2, als die bepaling bevatten de zinsnede “met het oogmerk om die akte te gebruiken”. Tegen dit oogmerk richt de klacht zich niet en evenmin wordt in de schriftuur betoogd dat voorwaardelijk opzet zich bewijsrechtelijk niet met oogmerk verdraagt. Het gaat de stellers van het middel om de bewezenverklaring van ‘het doen opnemen (door de notaris) van een valse opgave in de authentieke akte’. Dát zou de verdachte niet opzettelijk hebben gedaan.

21. Ik heb mij allereerst afgevraagd of het bestreden oordeel van het hof inderdaad betrekking heeft op – kort gezegd – feit 2 en art. 227, eerste lid, Sr en niet op feit 3 en art. 227, tweede lid, Sr (waarin van ‘opzettelijk gebruikmaken’ wordt gerept). Ik meen dat dit laatste niet het geval is en dat het dus in de bewijsoverweging van het hof wel degelijk gaat over feit 2 en het eerste lid van art. 227 Sr. Het hof reageert onder het kopje “Feit 2 en feit 3 – valse opgave in een authentieke akte en het gebruikmaken daarvan”, voor zover hier van belang, immers op het verweer van de verdediging dat volgens het hof inhoudt “dat
het oogmerk om de akte te gebruiken als ware de opgave in overeenstemming met de waarheid bij de verdachte ontbreekt” (cursivering van mij, A-G). Het is
dit verweer dat door het hof wordt verworpen met als motivering, ik citeer nogmaals:

“De verdachte was in het onderhavige geval niet te goeder trouw. Hij wist immers niet of de aandelen daadwerkelijk waren volgestort, terwijl dat hem niet verhinderde de notaris mee te delen dat dat wel zo was. Tegen de achtergrond van zijn schuldenproblematiek en het feit dat de verdachte niets heeft ondernomen om de fout in de akte ongedaan te maken of in ieder geval de betrokkenen op de hoogte te stellen van die foute opgave, komt het hof tot de conclusie dat de verdachte minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de akte een fout zou bevatten.”

22. Het voorafgaande brengt mij tot de volgende slotsom. Naar het oordeel van het hof is het in het ‘doen opnemen’ geïmpliceerde opzet op de valsheid ^[10] in het onderhavige geval aanwezig. Uit de vaststellingen van het hof volgt dat de verdachte bij de notaris heeft verklaard dat de aandelen waren volgestort, vóórdat hij had geverifieerd of het toegezegde bedrag daadwerkelijk was overgemaakt. Na het opmaken van de akte is gebleken dat de gelden niet waren gestort. De verdachte heeft echter niet aan de notaris gemeld dat de akte op dat essentiële punt onjuiste informatie bevatte en heeft evenmin iets ondernomen om de verspreiding van afschriften met die mededeling daarvan te voorkomen. Daaruit heeft het hof afgeleid dat de verdachte minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de akte een fout zou bevatten. Gelet op ’s hofs vaststellingen in dit verband, is dat oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd.

23. Ook het derde middel faalt.

IV.
Ambtshalve overweging

24. Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte cassatie is ingesteld op 5 maart 2020. Dat betekent dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. In dat opzicht is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM geschonden. Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf. ^[11]

V.
Slotsom

25. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

26. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan volgens de vaste maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. Zie de ter terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2020 voorgedragen pleitnota’s van mr. Brink (deel 2), i.h.b. p. 4 (randnummer 11), 15 (randnummer 58), en van mr. Demandt, i.h.b. p. 1 (randnummer 1.2), 7 (randnummer 2.35), 20 (randnummer 5.8) en 21 (randnummer 5.11).

2. Pleitnota’s van 14 januari 2020 van mr. Brink (deel 2), p. 7 (randnummer 22) en de aan die pleitnota gehechte eerste productie, en van mr. Demandt, p. 7 (randnummer 2.35).

3. Pleitnota van 14 januari 2020 van mr. Demandt, p. 20 (randnummer 5.5).

4. Zie Joeri Bemelmans en Ebby Hofstee, ‘Oplichting en aanverwant strafbaar bedrog in Nederland anno 2011’, in: Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland,

5. De stellers van het middel verwijzen daarbij naar onderdeel 5.6 van de pleitnota van mr. Demandt en menen in het daar aangevoerde een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt te kunnen herkennen. In dat onderdeel 5.6 wordt opgemerkt: “Als de visie van het Openbaar Ministerie al wordt gevolgd dat cliënt de aangevers zou hebben opgelicht, dan past niet binnen dit scenario dat cliënt zoveel tijd, moeite en energie in het zorgfonds heeft gestoken nadat de gelden door de aangevers waren gestort. Cliënt heeft de nodige moeite gedaan om meer beleggers aan te trekken, door plannen op te stellen, door te netwerken, om zo het fonds verder gestalte te geven en te laten slagen. Er zitten veel stukken in het dossier waaruit dit heel duidelijk blijkt.” In deze blote opmerking kan ik geen betoog lezen dat bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als behelzende een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv, nog daargelaten dat de weerlegging van deze opmerking uit ’s hofs bewijsvoering blijkt.

6. Zie voor die bepaling randnummer 7.

7. Zie over ‘bewegen tot’ en het causaal verband nader Bemelmans en Hofstee, a.w., p. 233-237.

8. Het voorgaande is ontleend aan HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892,

9. Voor de delictsomschrijving verwijs ik weer naar randnummer 7.

10. Opzet op de valsheid zit in het ‘doen opnemen’ ingeblikt; zie: Noyon/Langemeijer/Remmelink,

11. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,