ECLI:NL:PHR:2022:592

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/02085

Zitting21 juni 2022

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,

hierna: de verdachte

1.Het cassatieberoep

Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 12 mei 2021 het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 14 november 2016 met de gronden waarop dit berust deels bevestigd.^[1]De verdachte is door het hof wegens:

- In de zaak met parketnummer 02-810677-11 onder 1 subsidiair:

“opdracht geven tot dan wel feitelijk leiding geven aan een beroep of een gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren”

- In de zaak met parketnummer 02-810677-11 onder 2 primair:

“een beroep of een gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren”

- In de zaak met parketnummer 02-810677-11 onder 3 primair:

“oplichting”

- In de zaak met parketnummer 02-810677-11 onder 4 primair:

“poging tot oplichting”

- In de zaak met parketnummer 02-666500-12 primair:

“een beroep of een gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren”,

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden en de openbaarmaking van het arrest inclusief vermelding van de personalia van de verdachte na het onherroeplijk worden van het arrest.

1.1

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

1.2

Het eerste middel richt zich tegen de afwijzing van de verzoeken om belastende en nog niet eerder door de verdediging gehoorde medeverdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen. Het tweede middel komt op tegen de motivering van de bewezenverklaring.

2.Het procesverloop

2.1

De verdachte is in eerste en tweede aanleg onder meer veroordeeld voor - kort gezegd - (opdracht geven tot dan wel feitelijk leiding geven aan) flessentrekkerij, oplichting en poging tot oplichting. Bewezen is verklaard dat de handelwijze van de verdachte hierin bestond dat hij zich voordeed als een tussenhandelaar die (onder andere) restpartijen kon doorverkopen. Hij bewoog de bedrijven goederen te leveren zonder dat de (volledige) koopsom was voldaan. Daar waar bedrijven voet bij stuk hielden en betaling verlangden, bewoog verdachte hen tot afgifte van goederen door een vals overschrijvingsbewijs of een valse betalingsopdracht te tonen.

2.2

In de zaak met parketnummer 02-810677-11 is onder 2 primair bewezen verklaard dat de verdachte als tussenpersoon gebruik maakte van de naam [alias 1] , die werkzaam was bij [A] BV, een bedrijf dat op naam stond van [betrokkene 1] . Ten aanzien van de feiten 3 primair en 4 primair in de zaak parketnummer 02-810677-11 zou de verdachte zich bij de gedupeerde bedrijven hebben voorgedaan als [alias 2] , vertegenwoordiger van [B] BV. Medeverdachte [betrokkene 2] was naar eigen zeggen eigenaar van [C] BV, die weer eigenaar was van [B] .

2.3

[betrokkene 1] en medeverdachte [betrokkene 2] zijn beiden door de politie gehoord. De verzoeken van de verdediging tot het horen van deze personen als getuige is in eerste aanleg afgewezen omdat de verzoeken naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd waren.^[2]

2.4

Op 24 november 2016 is door de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank.

2.5

Bij e-mailbericht van 2 oktober 2017 heeft de verdediging bij het hof onderzoekswensen ingediend, bestaande uit onder meer het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuige.

2.6

Het hof heeft deze verzoeken ter terechtzitting in hoger beroep op 12 maart 2018 afgewezen. In het proces-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep van 26 februari 2018 en 12 maart 2018 staat hierover het volgende vermeld:

“
Ter terechtzitting van 26 februari 2018:

(…) De voorzitter deelt mede dat van de zijde van de verdediging bij e-mailbericht van 2 oktober 2017 onderzoekswensen zijn ingediend, bestaande uit het horen van een 15-tal getuigen. (…)

De raadsman licht de door de verdediging opgegeven onderzoekswensen als volgt toe.

(…) Het onder 2 en onder parketnummer 02/666500-12 ten laste gelegde heeft betrekking op [A] B.V. In deze zaken is van belang de vraag of cliënt de persoon is geweest die zich bediende van de naam [alias 1] . De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Mijn cliënt ontkent. (…)

De getuige (….) [betrokkene 1] (7) (…) [is] medeverdachte(…). De verdediging ziet in dat het horen van de getuige [betrokkene 1] een probleem kan worden, omdat hij woonachtig is in Litouwen. De verdediging heeft onderzoek gedaan naar de huidige verblijfplaats van deze getuige, maar kan hier op dit moment nog geen uitsluitsel over geven. Desondanks is de verdediging van mening dat deze getuige op dit moment kan worden toegewezen. De verdediging acht het ook noodzakelijk om deze getuige te horen. (…)

Met betrekking tot feit 3, inzake [B] B.V., verzoekt de verdediging als getuigen te horen [betrokkene 3] ( 12), [betrokkene 2] (13), [betrokkene 4] (14) en [betrokkene 5] (15). De rechtbank heeft aangenomen dat cliënt degene is geweest die zich bediende van de naam [alias 2] . Mijn cliënt betwist dat hij zich heeft voorgedaan onder die naam en wordt daarin gesteund door de verklaringen van de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] . De rechtbank heeft deze verklaringen niet willen aannemen en meer geloof gehecht aan de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] . Ook het hof zal een keuze moeten maken tussen de verklaringen van deze getuigen. Gelet hierop acht de verdediging het noodzakelijk dat deze vier getuigen worden gehoord. Het hof kan vervolgens tevens aan de hand van non-verbale uitdrukkingen beoordelen wie het meest geloofwaardig is. Voor de geloofwaardigheid is namelijk van belang hoe iemand overkomt bij een verhoor. Ik heb geen nieuwe vragen aan deze getuigen.

De verdachte verklaart dat hij wel nieuwe vragen heeft aan deze getuigen, omdat er nieuwe informatie is die nieuwe vragen oproept.

De raadsman deelt hierop mede als volgt.
Mijn cliënt doelt op de omstandigheid dat hij in hoger beroep uitgebreid wenst te gaan verklaren. In eerste aanleg heeft cliënt niet volledig kunnen verklaren, vanwege de aanval die hij heeft gekregen. In hoger beroep wenst hij alsnog een volledige verklaring af te leggen.

De verdediging wil het hof in overweging geven, indien de zaak naar de raadsheer-commissaris wordt verwezen, mijn cliënt ook door de raadsheer-commissaris te laten horen, zodat het hof en de advocaat-generaal niet pas op de terechtzitting worden geconfronteerd met deze verklaring. Het heeft de voorkeur van de verdediging om eerst cliënt te horen en daarna de verzochte getuigen, om vervolgens de getuigen met de verklaring van cliënt te kunnen confronteren.

Desgevraagd delen de advocaat-generaal en de verdediging mede, indien en voor zover de verzoeken worden toegewezen en het horen van getuige(n) door de raadsheer-commissaris zou geschieden, geen bezwaar te hebben als de raadsheer-commissaris die de verhoren doet aan de verdere berechting deelneemt.

De advocaat-generaal deelt mede als volgt.
(…) De getuigenverzoeken dienen beoordeeld te worden aan de hand van het noodzaakscriterium. (…) De getuige [betrokkene 1] (7) heeft reeds bij de politie een uitgebreide verklaring afgelegd. Het verzoek tot het opnieuw horen van deze getuige is onvoldoende onderbouwd. Het verzoek dient bij gebrek aan noodzaak te worden afgewezen. (…)

De getuigen [betrokkene 3] (12) en [betrokkene 2] (13) hebben reeds een verklaring als getuige afgelegd. De verdediging wenst deze getuigen te horen omdat sprake zou zijn van leugenachtigheid. Mijns inziens is sprake geweest van een eenduidige herkenning. In hetgeen door de verdediging is aangevoerd zie ik onvoldoende reden om deze getuigen opnieuw te horen. De getuigen [betrokkene 4] (14) en [betrokkene 5] (15) zijn eerder gehoord bij de rechter-commissaris. De verdediging heeft zodoende alle gelegenheid gehad om deze getuigen vragen te stellen. Ik zie geen reden om deze getuigen nogmaals te horen. (…)

De raadsman deelt mede als volgt.

De verklaring van mijn cliënt, zoals afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg, vormt een onderbouwing voor de getuigenverzoeken. Deze verklaring komt niet uit de lucht vallen. (…)

Met betrekking tot de getuigen [betrokkene 3] , [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] wil ik nog opmerken dat de verdediging het van belang acht dat het hof persoonlijk kennisneemt van deze verklaringen. Dit in verband met de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van deze getuigen. (…)

De verdachte verklaart desgevraagd het volgende.
Ik wil een uitgebreide verklaring afleggen, bij voorkeur tegenover de raadsheer-commissaris. Mijn doel is om duidelijkheid en openheid te geven ten aanzien van de ten laste gelegd feiten aangaande [D] B.V. en [A] B.V. Ik wil openheid van zaken geven over de rol van de getuigen en mijn eigen rol. De reden is dat ik moe ben. Ik wil niet meer met justitie in aanraking komen. Ik wil niet meer gestraft worden voor feiten die ik niet gepleegd heb. Ik wil mijn eerlijkheid tonen. Ik voel mij daartoe verplicht naar het hof en de maatschappij toe. Ik wil weer gezond worden en een rustig en eerlijk leven kunnen leiden met mijn gezin. Dat kan alleen door openheid van zaken te geven. Ik wil deze zaak zo snel mogelijk achter mij laten. Ik hoop dat het hof mij de gelegenheid biedt om bij de raadsheer-commissaris mijn verklaring te geven over de gang van zaken. Ik wil ook kritisch kijken naar mijn eigen rol en naar wat ik verkeerd heb gedaan. Ik heb zeker dingen verkeerd gedaan. U, voorzitter, vraagt mij wat ik verkeerd heb gedaan. Ik heb verkeerde mensen vertrouwd en ik heb mij ingelaten met mensen die verkeerde bedoelingen hadden. Ik ben goedgelovig geweest. Ik heb gezwegen bij de rechtbank en dat is mijn fout geweest. Ik wil ieders rol aan het licht brengen. Het zit namelijk anders. Ik heb het hier psychisch moeilijk mee. (…)

Ter terechtzitting van 12 maart 2018:(…) De voorzitter deelt als beslissingen van het hof op de onderzoekswensen van de verdediging mede als volgt. (…)

Het hof stelt voorop dat voor wat betreft de door de verdediging gedane verzoeken tot het horen van getuigen het noodzaakscriterium van toepassing is.

Het verzoek tot het horen van de verdachte door de raadsheer-commissaris voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling wordt toegewezen. Het hof bepaalt dat dit verhoor bij de raadsheer-commissaris zal plaatsvinden alvorens de verhoren van de hierna te noemen getuigen zullen plaatsvinden. (…)

Het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] (7) is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Het hof wijst dit verzoek af, nu deze getuige reeds bij de politie een uitgebreide verklaring heeft afgelegd en door de verdediging onvoldoende is beargumenteerd waarom deze getuige nogmaals zou moeten worden gehoord. (…)

Het verzoek tot horen van de getuigen [betrokkene 3] (12), [betrokkene 2] (13), [betrokkene 4] (14) en [betrokkene 5] (15) wordt afgewezen. Voor wat betreft de getuigen [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] acht het hof het niet noodzakelijk om deze getuigen (opnieuw) te horen. Deze getuigen zijn reeds gehoord door de rechter-commissaris en door de verdediging is onvoldoende onderbouwd waarom deze getuigen desalniettemin opnieuw gehoord zouden moeten worden. Voor wat betreft het horen van de getuige [betrokkene 2] , die niet eerder door de rechter-commissaris is gehoord, overweegt het hof dat dit verzoek onvoldoende is onderbouwd. Het hof acht het horen van deze getuige niet noodzakelijk.”

3.Het eerste middel

3.1

In het eerste middel wordt geklaagd dat het hof bij de afwijzing van de verzoeken van de verdediging tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen die een voor de verdachte belastende verklaring hebben afgelegd en niet in een eerder stadium door de verdediging zijn gehoord, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Daar komt bij dat het hof de door de betreffende getuigen afgelegde verklaringen voor het bewijs heeft gebruikt, zonder in te gaan op de vraag of de procedure in haar geheel, na het gebruik van deze verklaringen voor het bewijs, nog voldoet aan de eisen van het recht op een eerlijk proces uit art. 6 EVRM.

3.2

In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op de (Post-)Keskin-rechtspraak over het horen van belastende getuigen. Nadat Nederland op 19 januari 2021 in de zaak-Keskin door het EHRM was veroordeeld voor schending van art. 6 EVRM wegens het niet-oproepen van belastende getuigen,^[3]is de Hoge Raad in een arrest van 20 april 2021 nader ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van belastende getuigen ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen.^[4]Daarbij is door de Hoge Raad voor zover van belang voor de beoordeling van het middel in onderhavige zaak onder meer het volgende overwogen:^[5]

“2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.

2.9.3

Het vorenstaande betekent niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Zo’n verzoek kan worden afgewezen op de – in artikel 288 lid 1 Sv genoemde, maar ook voor de toepassing van artikel 315 Sv van belang zijnde – gronden dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, of dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. In de rechtspraak van het EHRM zijn onder meer deze gronden erkend als goede reden voor het niet oproepen en horen van een getuige. Verder verzet artikel 6 EVRM zich niet ertegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.

[…]

Beoordeling van de ‘overall fairness’ van de procedure

2.12.1

De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het […] arrest van 4 juli 2017 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

2.12.2

Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.

Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring.

[…]

2.12.3

De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd […]”

3.3

De Hoge Raad heeft deze overwegingen in zijn arrest van 12 oktober 2021^[6]nog in die zin aangevuld dat voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, het gewicht van de betreffende getuigenverklaring in de bewijsconstructie nog altijd een belangrijke factor is, maar dat dit er niet aan afdoet dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze factoren in onderling verband dienen te worden beschouwd.

3.4

Inmiddels heeft de Hoge Raad enkele arresten gewezen waarin sprake was een ‘goede reden’ voor het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht, zoals uiteengezet in rov. 2.9.3 van voornoemd arrest van 20 april 2021. Die goede reden kan zijn gelegen in het feit dat de getuige onvindbaar is of dat de gezondheid van een getuige in gevaar zou worden gebracht door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting, mits de bewezenverklaring niet in overwegende mate op de verklaring van die getuige steunt.^[7]Een andere geldige reden om af te zien van het horen van een getuige kan zijn gelegen in het feit dat het horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant zou zijn, omdat de verklaring niet nodig is voor de bewijsconstructie.^[8]Tot slot kan nog gewezen worden op een recent tussenarrest van de Hoge Raad van 7 juni 2022, in een zaak waarin het hof geen blijk had gegeven te hebben nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op eerlijk proces en de Hoge Raad desalniettemin niet casseerde omdat de feiten en omstandigheden die in de verklaring van de getuige naar voren komen, grotendeels ook volgen uit andere door het hof gebruikte bewijsmiddelen en het ging om omstandigheden die voor het geheel van de bewijsvoering van zeer ondergeschikte betekenis waren.^[9]

4.Bespreking van het eerste middel

4.1

De verdediging heeft voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling bij het hof onder meer verzocht om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen. Ter terechtzitting van 12 maart 2018 heeft de raadsman deze verzoeken nader toegelicht. Het hof heeft deze verzoeken op diezelfde terechtzitting afgewezen met toepassing van het noodzakelijkheidscriterium. Het middel klaagt zoals gezegd over deze afwijzingen. Voor zover de stellers van het middel met de klacht dat het hof ‘een onjuiste maatstaf’ heeft aangelegd beogen te klagen over de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium faalt het. Dat neemt niet weg dat bij de toepassing van dit criterium ook acht moet worden geslagen op de hiervoor genoemde uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin en hetgeen de Hoge Raad naar aanleiding daarvan heeft overwogen in zijn arrest van 21 april 2021 en de daarop volgende Post-Keskin rechtspraak. Ik zal hieronder de afwijzing van de verzoeken tot het horen van beide getuigen afzonderlijk bespreken.

Afwijzing verzoek tot horen van [betrokkene 1] (parketnummer 02-810677-11 onder 2 primair)^[10]

4.2

Met betrekking tot het verzoek [betrokkene 1] als getuige te horen is voor zover ik heb kunnen nagaan^[11]enkel aangevoerd dat de verdediging het noodzakelijk acht om deze getuige te horen met betrekking tot de zaak met parketnummer 02-810677-11 onder 2 primair. Het hof heeft dit verzoek ter terechtzitting van 18 maart 2020 afgewezen omdat het verzoek onvoldoende is onderbouwd. Het hof heeft daartoe overwogen dat deze getuige reeds bij de politie een uitgebreide verklaring heeft afgelegd en door de verdediging onvoldoende is beargumenteerd waarom deze getuige nogmaals zou moeten worden gehoord. Dat oordeel is gelet op de door de Hoge Raad bijgestelde maatstaven na het Keskin-arrest niet zonder meer begrijpelijk. Uit de stukken volgt immers dat [betrokkene 1] bij de politie belastend over de verdachte heeft verklaard; de verdachte zou volgens hem gebruik hebben gemaakt van de naam [alias 1] zijnde de persoon die zich volgens diverse aangevers zou hebben schuldig gemaakt aan flessentrekkerij. Nu [betrokkene 1] bovendien niet eerder in het bijzijn van de verdediging is gehoord, doet zich de situatie voor dat het hof het belang van de verdediging bij het horen van deze getuige moest vooronderstellen. De klacht dat het hof heeft miskend dat een gebrek aan onderbouwing van een verzoek tot horen van een belastende getuige een afwijzing van zo’n verzoek niet kan dragen is dan ook terecht.

4.3

Dat neemt niet weg dat er desalniettemin een ‘goede’ reden kan zijn waarom het hof – mits goed gemotiveerd – van het horen afziet. Zoals uit de hiervoor weergegeven jurisprudentie blijkt kan zo’n reden zijn gelegen in het feit dat een getuige onvindbaar is. Hoewel uit de toelichting van de verdediging op het getuigenverzoek ter terechtzitting van 26 februari 2018 kan worden afgeleid dat [betrokkene 1] kennelijk naar Litouwen was vertrokken en zijn verblijfplaats aldaar onbekend was,^[12]heeft het hof deze omstandigheid niet betrokken bij het oordeel en blijkt ook niet uit overige processtukken dat de getuige daadwerkelijk onvindbaar was.

4.4

Wel meen ik uit het arrest af te kunnen leiden dat er sprake is geweest van een andere geldige reden om het getuigenverzoek af te wijzen. De rechtbank heeft in het vonnis in eerste aanleg – in het kader van de verwerping van het verweer van de verdediging dat de verklaring van [betrokkene 1] niet zou mogen worden gebruikt voor het bewijs omdat ten aanzien van deze getuige de Vidgen-jurisprudentie zou gelden – overwogen dat zij de verklaring van [betrokkene 1] voor het bewijs heeft gebruikt, maar dat deze niet van dien aard is dat deze kan worden aangemerkt als ‘sole or decisive’ nu er ‘meer dan voldoende andere verklaringen voorhanden [zijn] die de stelling ondersteunen dat verdachte en [alias 1] een en dezelfde persoon is’. Uit deze overweging van de rechtbank, die door het hof is overgenomen, blijkt dat de verklaring van [betrokkene 1] weliswaar voor het bewijs is gebruikt maar nauwelijks van enige betekenis is voor de bewijsconstructie. Daarnaast heeft het hof voor de bewezenverklaring dat verdachte zich voor heeft gedaan als [alias 1] met name de verklaringen van getuige [betrokkene 6] en aangevers [betrokkene 7] en [betrokkene 8] redengevend geacht.^[13]Dat oordeel vind ik in het licht van de bewijsvoering niet onbegrijpelijk nu uit de bewijsmiddelen volgt dat deze personen allen hebben verklaard dat de verdachte gebruik maakte van de naam [alias 1] . Dat betekent dat ook al zou de verklaring van [betrokkene 1] als bewijsmiddel worden weggedacht, de bewezenverklaring zonder meer toereikend is gemotiveerd, zodat de verdachte onvoldoende belang heeft bij de klacht die betrekking heeft op de afwijzing van het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen.

4.5

De op getuige [betrokkene 1] betrekking hebbende klacht faalt.
Afwijzing verzoek tot horen van [betrokkene 2] (parketnummer 02-810677-11 onder 3 primair en 4 primair)

4.6

Ten aanzien van [betrokkene 2] is kort gezegd betoogd dat de verdediging de betrouwbaarheid van de verklaring van deze getuige betwist. Ter terechtzitting van 26 februari 2018 is namens de verdachte aangevoerd dat de verdachte ontkent dat hij zich heeft uitgegeven voor [alias 2] en dat hij hierin wordt gesteund door de verklaringen van de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] . De rechtbank heeft meer geloof gehecht aan de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] . Het hof heeft het verzoek om [betrokkene 2] te horen ter terechtzitting van 18 maart 2020 afgewezen omdat het verzoek onvoldoende is onderbouwd.

4.7

Dit oordeel is in het licht van de hiervoor geciteerde Post-Keskin rechtspraak niet zonder meer begrijpelijk nu het ook hier gaat om een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd en niet in een eerder stadium door de verdediging is gehoord. Anders dan bij de getuige [betrokkene 1] lees ik in de processtukken geen – ook niet impliciet – ‘goede’ reden dit verzoek af te wijzen.

4.8

Het ontbreken van een goede reden om de getuige niet te horen maakt dat vervolgens de nadruk komt te liggen op de vraag of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Daarbij is in de onderhavige zaak van belang dat de verklaringen van medeverdachte [betrokkene 3] tezamen met die van [betrokkene 2] van doorslaggevend gewicht zijn voor de bewezenverklaring van het feit dat de verdachte degene is geweest die zich heeft voorgedaan als [alias 2] . Hoewel de verklaring van [betrokkene 2] in deze dus niet als enige doorslaggevend is geweest, staat hier tegenover dat de verdachte betwist dat hij zich heeft voorgedaan als iemand anders en blijkt uit de overweging van de rechtbank dat getuige [betrokkene 4] hem niet als zodanig heeft herkend en er kennelijk ook twee andere personen zijn geweest die de verdachte evenmin hebben herkend. Ook ten aanzien van eventuele compenserende maatregelen heeft het hof niets overwogen, zoals de stellers van het middel terecht opmerken. Tot een beoordeling van de eerlijkheid van het proces als geheel is het hof dus niet overgegaan.

4.9

Het middel slaagt, voor zover het betrekking heeft op de afwijzing van het verzoek om de getuige [betrokkene 2] te horen in de zaak met parketnummer 02-810677-11 onder 3 primair en 4 primair.

5.Het tweede middel

5.1

Het tweede middel komt op tegen de motivering van de onder parketnummer 02-810677-11 onder 1 subsidiair en 2 primair en onder parketnummer 02-666500-12 primair bewezenverklaarde flessentrekkerij als bedoeld in art. 326a Sr. Van flessentrekkerij in de zin van deze bepaling is sprake indien de verdachte een beroep of gewoonte maakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren. Uit de toelichting op het middel leid ik af dat het middel in de kern beoogt te klagen over de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘beroep of gewoonte’ omdat het hof voor de bewezenverklaring hiervan gebruik heeft gemaakt van de andere bewezenverklaarde feiten die als flessentrekkerij zijn gekwalificeerd.

5.2

Voordat ik het middel bespreek zal ik eerst de hierop betrekking hebbende bewezenverklaring en bewijsmotivering weergeven (met uitzondering van de bewezenverklaarde oplichting en poging tot oplichting).

5.3

Ten laste van de verdachte is in het door het hof deels bevestigde vonnis onder meer bewezenverklaard dat:^[14]

“1. (…) subsidiair,
[D] B.V. in de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2009 in Nederland, een beroep of een gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren, hebbende verdachte telkens met voormeld oogmerk, de navolgende goederen gekocht, te weten:
- een hoeveelheid sokken geleverd door [K] B.V. ter waarde van enig geldbedrag en
- een grote hoeveelheid cosmetica geleverd door [L] B.V. ter waarde van enig geldbedrag,

tot het plegen van welke strafbare feiten hij, verdachte, telkens opdracht heeft gegeven danwel aan welke bovenomschreven verboden gedragingen hij, verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven;

2. (...)[primair]
hij op tijdstippen in de periode van 1 september 2010 tot en met 31 december 2010 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een beroep of een gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren, hebbende verdachte, telkens met voormeld oogmerk, de navolgende goederen gekocht, te weten:
- een grote hoeveelheid condooms en scheermesjes geleverd door [M] B.V. ter waarde van enig geldbedrag en
- een grote hoeveelheid drogisterij artikelen geleverd door [N] B.V. ter waarde van enig geldbedrag en
- een grote hoeveelheid [O]-batterijen geleverd door [O] B.V. ter waarde van enig geldbedrag en
- een hoeveelheid vlees geleverd door [P] B.V. ter waarde van enig geldbedrag en
- een grote hoeveelheid wafels geleverd door Van [Q] B.V. ter waarde van enig geldbedrag en

- een grote hoeveelheid babymelk en/of babyvoeding geleverd door [R] B.V. ter waarde van enig geldbedrag en
- een grote hoeveelheid parfum geleverd door [S] ter waarde van enig geldbedrag;

3. (…) [primair]

(…)

4. (…) [primair]

(…)

Parketnummer 666500-12 [primair]
hij in de periode van 7 oktober 2010 tot en met 13 december 2010 in Nederland, een beroep of een gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren, hebbende verdachte met voormeld oogmerk, in voornoemde periode een grote hoeveelheid spoelmachinetabs ( [A] GSR-Tabs) ter waarde van enig geldbedrag, gekocht.”

5.4

Het hof heeft zich verenigd met de door de rechtbank in het (Promis-)vonnis gebruikte bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen en deze – met verbetering en aanvulling – overgenomen. Hieronder geef ik, voor zover relevant, de bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen van de rechtbank weer.^[15]

“
4.3 Het oordeel van de rechtbankFeit 1(...)
[K] Europe B. V. (hierna: [K])In november 2009 is door [K] aangifte gedaan van oplichting door [D] . Op 31 oktober 2008 is aan [D] een partij tennis- en hikingsokken geleverd voor € 124.457,36, onder de voorwaarde dat deze buiten Europa doorverkocht zouden worden. [D] had aangegeven deze partij in Egypte te willen verkopen. Getuige [betrokkene 9] , financieel directeur bij [K], verklaart dat [D] een aanbetaling van € 25.000,- heeft gedaan en telefonisch, bij monde van verdachte, liet weten dat de rest van het bedrag onderweg was. Door deze belofte is in afwijking van de gebruikelijke werkwijze binnen het bedrijf, direct geleverd. Het openstaande bedrag heeft [K] nooit ontvangen.
Medeverdachte [betrokkene 10] heeft verklaard dat hij op enig moment samen met medeverdachte [betrokkene 11] op zoek is geweest naar een koper voor een partij [K] sokken. Deze partij had [betrokkene 11] gekocht van [verdachte] . Uit de verklaring van getuige [betrokkene 12] blijkt dat [betrokkene 10] en [betrokkene 11] deze partij verkocht hebben aan de onderneming van getuige [betrokkene 12] , te weten [G] International B.V.. Uit de factuur van [D] blijkt dat de sokken voor een totaalbedrag van € 100.952,46 zijn verkocht aan [E] , de onderneming van [betrokkene 11] , en dat dit bedrag op 13 november 2008 is overgeschreven op de rekening van [D] . Ter zitting verklaart verdachte dat hij pas later op de hoogte is gebracht van het feit dat er een verkooprestrictie op de sokken zat. Hij heeft daarop de sokken onder de inkoopprijs doorverkocht om er voor te zorgen dat hij in ieder geval zijn aanbetaling terug kreeg.

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de handelwijze van verdachte dat het nimmer de bedoeling was te betalen voor deze partij. Ervan uitgaande dat er een verkooprestrictie gold, overweegt de rechtbank als volgt. De verklaring van verdachte dat hij pas later op de hoogte is geraakt van deze restrictie en daarom de sokken onder de inkoopprijs heeft doorverkocht om in ieder geval zijn aanbetaling terug te krijgen, acht de rechtbank ongeloofwaardig. Niet alleen blijkt uit geen van de stukken dat verdachte, zoals hij zelf aangeeft, pas later op de hoogte is geraakt van deze restrictie, ook heeft verdachte geen gebruik gemaakt van een rechtens geldige manier om het voor hem daardoor ontstane probleem op te lossen, bijvoorbeeld door te kiezen voor ontbinding dan wel vernietiging van de koopovereenkomst en het terug leveren van de goederen. Verdachte heeft geen verklaring gegeven voor het feit waarom hij dit niet heeft gedaan. Sterker nog, verdachte heeft er niet alleen voor gekozen om de partij sokken door te verkopen onder de prijs, maar heeft er bovendien voor gekozen om het daarmee verkregen bedrag van € 100.000,-, hetgeen beduidend hoger was dan de aanbetaling van € 25.000,-, volledig te behouden. Hiermee staat naar het oordeel van de rechtbank het oogmerk om niet tot betaling over te gaan vast.
Dit maakt dat de tenlastelegging op dit onderdeel bewezen kan worden verklaard.
(…)
[L] B. V. (hierna: [L])In februari 2008 kwam de besloten vennootschap [L] in contact met [D] , vertegenwoordigd door verdachte. [D] wilde een partij zonnebrand kopen en zou deze vooraf moeten betalen. Op het moment dat er een vrachtwagen kwam om de spullen, ter waarde van € 29.448,20, op te halen, is naar verdachte gebeld om naar de betaling te vragen. Verdachte heeft daarop een betalingsbevestiging gefaxt, waarna de goederen zijn meegegeven. Afgezien van een betaling van € 2.000,- op 9 september 2008, heeft er geen (verdere) betaling plaatsgevonden. Uit een faxbericht blijkt dat [D] op 18 februari 2008 een bedrag van € 29.488,20 over zou maken aan [L]. Verdachte verklaart dat [D] ten tijde van het verzenden van de schermafdruk van de betaalopdracht niet over de financiële middelen beschikte om de bestelling te betalen en hij verklaart dat hij na dit conflict en naar aanleiding van dit conflict een regeling heeft getroffen en nieuwe, wel betaalde, orders heeft geplaatst. Hij bevestigt dat tot op heden een deel onbetaald is gebleven.

De rechtbank overweegt dat verdachte, hoewel hij bekend was met het feit dat [D] niet de financiële middelen had om te betalen, een bestelling heeft gedaan. Verdachte toont, op het moment dat hem door [L] naar een betaling wordt gevraagd, een betaalopdracht waarvan hij weet dat [D] die op dat moment niet waar kan maken. Hierdoor is [L] overgegaan tot afgifte van de goederen. Met het feit dat verdachte geen financiering had voor de aankoop van deze partij, is het benodigde oogmerk om zonder (volledige) betaling goederen te verkrijgen in het onderhavige geval gegeven. Dat er, achteraf, sprake is van een voortgezette zakenrelatie, zoals verdachte aangeeft, en er een betalingsregeling is getroffen, laat naar het oordeel van de rechtbank het vastgestelde oogmerk van niet betaling onverlet. Dit maakt dat de tenlastelegging op dit onderdeel bewezen kan worden verklaard.
(…)
Beroep of gewoonteDe rechtbank heeft in het voorgaande vastgesteld dat er in twee gevallen sprake was van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder (volledige) betaling zich de beschikking over de aangekochte goederen te verzekeren. Om te kunnen spreken van flessentrekkerij moet er sprake zijn van het maken van een beroep of gewoonte, ofwel een meervoud van handelingen waartussen verband bestaat. Hoewel de rechtbank niet alle aankopen, vermeld op de tenlastelegging, bewezen acht, is de rechtbank toch van oordeel dat er sprake is van een beroep of gewoonte. Hiertoe overweegt de rechtbank dat er, onder de naam van [D] , twee incidenten hebben plaatsgevonden. Hierna is verdachte gedetineerd geraakt. Na zijn detentie heeft verdachte zich opnieuw in de handel waarmee hij zich voor detentie bezig hield begeven, waarbij hij – zoals uit het navolgende zal blijken – gelijksoortige feiten pleegde. De rechtbank is dan ook van oordeel dat.verdachte, binnen [D] , op enig moment begonnen is met het zich verrijken door middel van het bestellen van goederen zonder daarvoor te betalen en hij daar na zijn detentie mee verder is gegaan. Dit is, gelet op het geheel van feiten zoals uit het dossier blijkt in onderling tijdsverband en samenhang bezien voldoende om te kunnen spreken van een dusdanige meervoud van handelingen dat er sprake is van een beroep of gewoonte.

Dit betekent dat de rechtbank wettig en overtuigend bewezen acht dat er, in de ten laste gelegde periode, sprake was van flessentrekkerij ten aanzien van [K] en [L].
(…)

Feit 2[M] B.V. (hierna:[M])In september 2010 nam [alias 1] contact op met [M] om een bestelling te doen namens [A] . Het betrof een lading condooms en scheermesjes voor een bedrag van € 193.000,-. Op 12 november 2010 zijn deze goederen opgehaald. Hoewel de betaling uitbleef, kwam er al wel een nieuwe order voor € 600.000,- binnen. [M] vroeg om betaling van de eerste factuur, waarop [alias 1] een betalingsbevestiging stuurde van de HSBC-bank waaruit zou moeten blijken dat het bedrag betaald was. Het IBAN klopte echter niet, waarna er een nieuw betalingsbewijs werd gestuurd. In dat nieuwe bewijs zat een schrijffout en was een bedrag doorgekrast. Er stond ook nog geen geld op de rekening. Beide betalingsbewijzen zijn als bijlage meegezonden. De HSBC bank heeft verklaard dat er geen relatie bestaat met [A] .
Op 23 november 2010 is er conservatoir beslag gelegd op de geleverde partij. Echter de goederen waren op dat moment al weggehaald door de firma [F] . Getuige [betrokkene 13] verklaart dat er op enig moment 8 pallets condooms bij hem zijn gelost, die de dag erna door anderen zijn opgehaald en hij op enig moment met [verdachte] heeft gebeld om te vragen of dat zijn partij was. [verdachte] gaf aan dat het zijn handel was en dat deze zo weer opgehaald zou worden.

[N] B. V. (hierna: [N])In september 2010 werd [N] benaderd door [alias 1] , die namens [A] verzorgingsproducten bestelde voor een bedrag van € 141.434,93. Deze producten zijn op 24 september 2010 opgehaald. Betaling bleef uit. [alias 1] is op 21 oktober 2010 op het kantoor van [N] geweest. Hij heeft op dat moment een nieuwe bestelling geplaatst en er werden twee orders opgemaakt. Op 22 oktober 2010 is vervolgens overgegaan tot een eerste deellevering hiervan. Op 1 november 2010 heeft [alias 1] een overschrijvingsbewijs van de HSBC bank laten zien. Daaruit zou blijken dat een bedrag van € 141.434,93 aan [N] zou zijn overgemaakt. Hierop is de tweede deellevering uitgevoerd. Achteraf is gebleken dat er nooit geld is overgemaakt. Een kopie van het betalingsbewijs is als bijlage bij de aangifte gevoegd. De HSBC bank heeft verklaard dat er geen relatie bestaat met [A] .
In een laptoptas, in beslag genomen in het bedrijfspand van [B] op 7 februari 2011, is een aantal facturen aangetroffen, waaronder facturen van [N] B.V., [G] B.V. en [H] B.V. Vergelijkend onderzoek naar de facturen van [G] B.V., [H] B.V. en [N], wijst uit dat de goederen, door [N] geleverd onder factuur 1 en 3, door [A] zijn verkocht aan [G] B.V. De goederen, door [N] geleverd onder factuur 2 en 4, zijn nagenoeg in hun geheel door [H] B.V. verkocht aan [I] . De bedragen waarvoor de goederen zijn doorverkocht liggen telkens lager dan de bedragen die [A] er voor zou moeten betalen.

[O] B. V. (hierna: [O])Op 4 oktober 2010 werd [O] benaderd door [A] . [A] bestelde een partij batterijen voor een totaalprijs van € 106.519,-. Op 30 oktober 2010 zijn de batterijen geleverd. Op 4 november 2010 constateerden zij dat er nog niet betaald was. Er werd zaken gedaan met [alias 1] . Er is een betalingsbewijs binnen gekomen van de HSBC bank, waaruit bleek dat een bedrag van € 151.653,60 was overgemaakt. Achteraf is gebleken dat dit een vals document betrof. De HSBC bank heeft verklaard dat er geen relatie bestaat of heeft bestaan met [A] .

[P] B. V. (hierna: [P])Omstreeks 19 oktober 2010 werd [P] benaderd door [alias 1] , die als inkoper van [A] een bestelling voor 1.980,5 kilo vlees plaatste. [A] had haast bij de levering, waardoor er snel is geleverd. Betaling zou binnen 8 dagen moeten geschieden. Op 17 december 2010 werd een nieuwe bestelling, ter waarde van € 410.878,05 geplaatst, maar omdat de eerste bestelling nog niet was betaald is deze niet meegegeven. Getuige [betrokkene 7] verklaart dat er op 21 december 2010 door [A] een faxbericht met een rekeningafschrift van de HSBC bank is gestuurd, waarop te lezen was dat er op 20 december 2010 € 428.722,40 was overgemaakt naar [P]. [alias 1] belde vervolgens om de druk om te leveren op te voeren, maar omdat er nog geen geld was binnengekomen is er niet geleverd. Bij de HSBC bank was noch [alias 1] , noch [A] bekend. Een kopie van het betalingsbewijs is als bijlage bij de aangifte gevoegd. De HSBC bank heeft verklaard dat er geen relatie bestaat met [A] . [alias 1] heeft een visitekaartje achter gelaten, met zijn gegevens er op.

[Q] B. V (hierna: [Q])[Q] deed in 2010 zaken met [A] . Eerst werd een kleine partij biscuits, ter waarde van € 10.000,- besteld, betaald en geleverd. Op 29 oktober 2010 werd door [alias 1] een grotere order geplaatst, ter waarde van € 215.893,08. Op 8 december 2010 werd een betalingsbewijs van de HSBC bank aan [Q] gestuurd, waarna de order op 9 en 10 december 2010 door [A] in Engeland werd opgehaald. De betaling is nooit op de rekening van [Q] gekomen. Een kopie van het betalingsbewijs is als bijlage bij de aangifte gevoegd. De HSBC bank heeft verklaard dat er geen relatie bestaat met [A] . Medeverdachte [betrokkene 14] verklaart dat hij door [verdachte] is gebeld om een partij van 130 pallets koekjes op te slaan. Hij sloeg deze op in twee van zijn loodsen. [betrokkene 14] mocht deze koekjes van [verdachte] verkopen en heeft ze aan een marktkoopman verkocht voor 20 of 30 duizend euro.

[R] B.V. (hierna: [R])Op 6 oktober 2010 werd [R] benaderd door [alias 1] voor een bestelling van babyvoeding. Een proefbestelling werd afgewerkt, waarna op 29 oktober 2010 een order voor
€ 6.354,32 werd uitgedaan. Deze goederen, onder andere babymelk en babyvoeding, zijn geleverd, maar er is niet betaald. Een derde order is, doordat een betalingsbewijs van de HSBC bank voor de tweede levering werd getoond, ook geleverd. Een kopie van het betalingsbewijs is als bijlage bij de aangifte gevoegd. De HSBC bank heeft verklaard dat er geen relatie bestaat met [A] .

[S] (hierna: [S])In oktober 2010 heeft [alias 1] , namens [A] , parfum en cosmetica gekocht van de dochterondernemingen van [S]. Er zijn in totaal drie leveringen aan [A] gedaan, nadat er een betalingsbewijs van de Royal Bank of Canada werd gestuurd door [alias 1] . Er is nooit geld op de rekening van [S] terecht gekomen. Na contact met [alias 1] is toegezegd dat er contact met de bank zou worden opgenomen. Er werd door [alias 1] een tracking nummer doorgegeven, maar volgens de eigen bank van [S] was er geen geld onderweg. Een kopie van het betalingsbewijs is als kopie bij de aangifte gevoegd.

Wie is [alias 1] ?Zoals volgt uit het voorgaande is er verschillende malen aangifte gedaan van flessentrekkerij, waarbij de persoon van [alias 1] in iedere afzonderlijke aangifte wordt genoemd als degene die het feit gepleegd zou hebben. De rechtbank ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of verdachte [alias 1] is. Daartoe wordt als volgt overwogen. Getuige [betrokkene 6] ( [J] ) verklaart dat hij in oktober 2010 is benaderd door [alias 1] , die namens [A] parfum wilde afnemen. Het is nooit tot een levering gekomen. [betrokkene 6] is een foto van [verdachte] getoond, waarna hij heeft aangegeven dat die persoon [alias 1] is. Hij herkent hem voor 100%. [betrokkene 6] kan voorts vertellen dat [alias 1] reed in een zwarte Volvo XC90. Aan aangever [betrokkene 7] ([P]) is, na zijn verhoor, een foto van [verdachte] getoond. [betrokkene 7] geeft aan dat hij de man op de foto herkent als [alias 1] . [alias 1] reed in een zwarte Volvo XC90. Aangever [betrokkene 8] , ([S]) verklaart, op het moment dat hem een foto van [verdachte] wordt getoond, dat hij deze man zonder twijfel herkent als [alias 1] . Ook verklaart hij dat [alias 1] in een Volvo SUV reed.
Getuige [betrokkene 15] verklaart dat [verdachte] een auto bij zijn bedrijf least. Dat betreft een zwarte Volvo XC 90. Het contract dateert van 29 januari 2010.
Medeverdachte [betrokkene 1] verklaart dat [A] op zijn naam stond, maar dat [verdachte] eigenlijk alles deed. Hij regelde de inkoop en verdeelde het werk. [verdachte] noemde zich [alias 1] .
Medeverdachte [betrokkene 14] verklaart dat [alias 1] de valse naam van [verdachte] is die hij hanteerde binnen [A] .

Verdachte ontkent dat hij gebruik heeft gemaakt van de naam [alias 1] . Hij geeft aan te weten wie er wel achter deze naam schuil gaat, maar wil hierover niets verklaren. Gezien het aantal getuigen dat verklaart dat verdachte [alias 1] is, is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een situatie die vraagt om een uitleg van verdachte. Deze wordt door verdachte niet gegeven, hoewel hij zegt daartoe in staat te zijn. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [alias 1] verdachte is. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat getuige [betrokkene 6] en aangevers [betrokkene 8] en Holten zich ook de auto kunnen herinneren waarin [alias 1] reed. Dit betreft eenzelfde auto als waarin verdachte zich verplaatste.

De verdediging heeft aangevoerd dat de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 14] niet gebruikt kunnen worden voor bewijs.
Ten aanzien van [betrokkene 1] zou de Vidgen-jurisprudentie gelden, nu de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om hem te bevragen. De rechtbank verwerpt dit verweer, nu de verklaring van [betrokkene 1] , anders dan in de Vidgen-zaak, niet het enige en beslissende (“sole and decisive”) bewijs oplevert voor de hier te beantwoorden vraag. Er zijn meer dan voldoende andere verklaringen voorhanden die de stelling ondersteunen dat verdachte en [alias 1] een en dezelfde persoon is.
Voor wat betreft het verweer dat de verklaring van medeverdachte [betrokkene 14] onbetrouwbaar zou zijn, is de rechtbank eveneens van oordeel dat dit verweer dient te worden verworpen. De verklaringen die [betrokkene 14] heeft afgelegd worden, op meerdere punten en door verschillende onafhankelijke getuigenverklaringen, ondersteund. Zo sluiten de verklaringen van [betrokkene 14] onder meer aan op de verklaringen van aangevers voor wat betreft de momenten waarop [betrokkene 14] in beeld kwam als medewerker van [A] . Ook worden de werkzaamheden die [betrokkene 14] verklaart binnen [A] te verrichten, zoals heftruckchauffeur, lader/losser en manusje van alles, door aangevers gemeld. De rechtbank heeft dan ook geen reden om te twijfelen aan de juistheid van zijn verklaringen.

Overwegingen omtrent oogmerk en beroep of gewoonteVast staat dat verdachte gebruik heeft gemaakt van een alias, zijnde [alias 1] , in zijn contacten met andere bedrijven. Onder die naam heeft hij in naam van [A] goederen gekocht die niet werden betaald. Verdachte heeft, teneinde de betrokken bedrijven er toe te bewegen om de goederen af te staan, valse betalingsbewijzen aan hen getoond. Uit de verklaringen van de aangevers, maar ook die van medeverdachten [betrokkene 14] en [betrokkene 1] , leidt de rechtbank af dat verdachte feitelijk de enige was die de in- en verkoop regelde. Dit wordt ondersteund door een visitekaartje met vermelding van [alias 1] , buying director. Op grond van deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat verdachte [A] heeft gebruikt als een schijnconstructie om (toekomstige) klanten te overtuigen van zijn betrouwbaarheid. Naar het oordeel van de rechtbank moet, gelet op het gebruik door verdachte van een schijnconstructie, een alias en valse betalingsbewijzen, worden afgeleid dat hij nimmer van zins was om aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen. De rechtbank acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het oogmerk had om, zonder volledige betaling, de beschikking over de aangekochte goederen te verkrijgen.

Nu vast staat dat er sprake was van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder (volledige) betaling zich de beschikking over de aangekochte goederen te verzekeren, dient vervolgens nog te worden vastgesteld of er sprake was van een beroep of gewoonte, ofwel een meervoud van handelingen waartussen verband bestaat. Gelet op het feit dat verdachte zich binnen [D] al bezig hield met flessentrekkerij en gelet op het aantal benadeelde bedrijven, is de rechtbank van oordeel dat gesproken kan worden van een dusdanige meervoud van handelingen dat er sprake was van een beroep of gewoonte. Dit maakt dat de rechtbank wettig en overtuigend bewezen acht dat verdachte zich - als natuurlijk persoon - schuldig heeft gemaakt aan flessentrekkerij, zoals onder feit 2 primair ten laste is gelegd.

(…)

Parketnummer 666500-12Op 7 oktober 2010 neemt [A] , vertegenwoordigd door [alias 1] , contact op met de firma GECHEM GmbH & Co KG. Hij toont interesse in een partij spoelmachine tabs ( [A] -GSR) ter waarde van € 30.492,-. Op 1 december 2010 ontving de firma een bevestiging van een betalingsopdracht van de HSBC bank voor een bedrag van € 30.492,-. Hierop zijn de goederen op 2 december 2010 naar [A] gezonden. Achteraf bleek dat deze bevestiging vervalst was. Er is nooit geld ontvangen. Bij de stukken bevindt zich een kopie van de betalingsbevestiging van de HSBC bank. De HSBC bank heeft verklaard dat er geen relatie bestaat met [A] .

De rechtbank overweegt dat verdachte gebruik heeft gemaakt van de naam [alias 1] , dat hij gebruik heeft gemaakt van een schijnconstructie, dat hij het oogmerk had om de beschikking over de goederen te verkrijgen zonder volledige betaling en dat er sprake was van een beroep of gewoonte. Voor de motivering van deze bestanddelen verwijst de rechtbank naar hetgeen hierover onder feit 2 is overwogen. Deze motivering acht de rechtbank integraal van toepassing op dit feit.
In combinatie met de hier aangehaalde bewijsmiddelen, is de rechtbank van oordeel dat ook wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat verdachte – als natuurlijk persoon – het als primair ten laste gelegde feit heeft gepleegd.”

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting van het hof van 14 april 2021, volgens de aan het proces-verbaal van die terechtzitting gehechte pleitnotities - voor zover relevant - het volgende aangevoerd:^[16]

“"
FEIT 1 - gedachtestreep 2 en 4 ( [D] )

De rechtbank heeft cliënt onterecht veroordeeld voor flessentrekkerij.
(…)
Om te kunnen spreken van flessentrekkerij moet echter sprake zijn van het maken van een beroep of gewoonte, ofwel een meervoud van handelingen waartussen verband bestaat. Aangezien slechts één geval overblijft, kan dit niet worden vastgesteld. Er is geen sprake van een pluraliteit van handelingen die binnen een betrekkelijk kort tijdsbestek zijn verricht. Ik verzoek uw gerechtshof dan ook
primairom cliënt integraal vrij te spreken van feit 1.

Maar
subsidiair, ook indien u, net als de rechtbank, van oordeel bent dat twee incidenten hebben plaatsgevonden, dus niet alleen [K], maar ook [L] B.V., verzoek ik uw gerechtshof om cliënt integraal vrij te spreken van feit 1. Ook in dat geval is namelijk geen sprake van een beroep of gewoonte, zoals dat onterecht door de rechtbank wel is geconcludeerd.

Volgens de verdediging heeft de rechtbank onterecht geconcludeerd dat cliënt, binnen [D] , op enig moment is begonnen met het zich verrijken door middel van het bestellen van goederen zonder daarvoor te betalen en daar na detentie mee verder is gegaan.

Uit het vonnis van de rechtbank op dat punt blijkt niet waarop deze conclusie gebaseerd wordt, maar het lijkt gebaseerd te zijn op aannames. Voorzover de rechtbank daarmee de handelingen bedoelt die onderfeit 2 t/m 4 aan cliënt tenlastegelegd zijn, dan wordt de samenhang tussen die handelingen en de handelingen onder feit 1 onterecht aangenomen. Van enige samenhang tussen die feiten is namelijk geen enkele sprake. Zoals in eerste aanleg terecht door mr. Zilver naar voren is gebracht, speelt cliënt als enige een rol bij [D] , terwijl bij [A] en [B] meerdere personen betrokken waren. Daarnaast handelde cliënt namens [D] onder eigen naam, terwijl bij [A] en [B] pseudoniemen werden gebruikt. Ook de handelswijzen komen niet overeen, althans niet zodanig dat van eenzelfde kenmerkende handelswijze kan worden gesproken. Inzake [A] en [B] werd gebruik gemaakt van dezelfde soort valse betalingsbewijzen, maar daar was géén sprake van bij [D] . Bij [L] is gebruik gemaakt van een screenshot van een betalingsopdracht, maar dat is iets wezenlijk anders dan de valse betalingsbewijzen. Dat blijkt alleen al uit de gelijkenissen van de valse betalingsbewijzen en het verschil daarvan met het screenshot van de betalingsopdracht. Dat ziet er niet hetzelfde uit. Uit een betalingsopdracht kan bovendien niet worden afgeleid dat de betaling daadwerkelijk is geschied. Dat mag als feit van algemene bekendheid worden beschouwd.

De feiten 1 en 2 t/m 4 (+ het feit inzake 02/666500-12) moeten los van elkaar worden gezien en beoordeeld.

Daarbij merk ik op dat in de tenlastegelegde periode allerlei andere – legale – zakelijke activiteiten zijn verricht door cliënt vanuit [D] . Dit blijkt niet alleen uit de verklaring van cliënt zelf, maar ook uit het dossier op pagina 5208:

"Opgemerkt wordt dat de onderneming [D] B.V., naast de geconstateerde strafbare feiten, ook jarenlang in- en verkooptransacties heeft uitgevoerd waarbij (kennelijk) geen sprake was van strafbaar handelen. "

Ik verzoek uw gerechtshof om cliënt vrij te spreken voor feit 1, omdat sprake is van onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om te kunnen oordelen dat sprake is van flessentrekkerij.“

6.Bespreking van het tweede middel.

6.1

Zoals hiervoor vermeld komt het tweede middel op tegen de motivering van de bewezenverklaring onder parketnummer 02-810677-11 onder 1 subsidiair en 2 primair en onder parketnummer 02-666500-12 primair van flessentrekkerij als bedoeld in art. 326a Sr, met name van het bestanddeel ‘beroep of gewoonte’. Gesteld wordt dat het hof ten aanzien van elk bewezenverklaard geval van flessentrekkerij die gewoonte heeft afgeleid uit de omstandigheid dat verdachte zich ook aan andere gevallen van flessentrekkerij schuldig heeft gemaakt. In feite heeft het hof vervolgens die flessentrekkerij opgeknipt in drie gevallen van flessentrekkerij, zodat verdachte in feite drie maal gestraft is voor één flessentrekkerij. Gelet hierop is het arrest, althans de kwalificatiebeslissing en strafoplegging onvoldoende met redenen omkleed, aldus de stellers van het middel.

6.2

Het bestanddeel ‘een gewoonte maken’ vereist, anders bij dan bij ‘een beroep maken’,^[17]een pluraliteit van handelingen waartussen verband bestaat in die zin dat de dader daarvan zijn gewoonte heeft gemaakt.^[18]Of een meervoud aan gedragingen kan worden gekwalificeerd als het maken van een ‘gewoonte’, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht, alsmede aan het aantal gedragingen en het tijdsbestek waarbinnen deze zich hebben afgespeeld. Daarbij geldt niet de eis dat wordt vastgesteld dat de verdachte ‘de neiging’ had om zich telkens weer schuldig te maken aan het misdrijf of dat die gedragingen zich met een bepaalde minimumfrequentie hebben voorgedaan.^[19]Zo kunnen meerdere gelijksoortige handelingen in een kort tijdsbestek voldoende zijn om een gewoonte aan te nemen.^[20]Een enkele handeling daarentegen kan geen gewoontedelict opleveren.^[21]

6.3

Bij de bewezenverklaring hoeft de rechter niet te kiezen tussen beroep of gewoonte maken, omdat dit voor de strafrechtelijke betekenis van de bewezenverklaring niet van betekenis is.^[22]Dat heeft het hof in onderhavige zaak ook niet gedaan bij de kwalificatie van desbetreffende feiten.

6.4

Uit de bewijsoverwegingen met betrekking tot de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘beroep of gewoonte’ volgt dat het hof de feiten heeft gekwalificeerd als gewoontedelicten. In de bewijsoverwegingen van de rechtbank die door het hof zijn overgenomen wordt immers telkens voorop gesteld dat voor een bewezenverklaring sprake moet zijn van een meervoud van handelingen waartussen verband bestaat. Ik zal hierna de bewijsoverwegingen met betrekking tot het bestanddeel gewoonte per feit bespreken.

parketnummer 02-810677-11 onder 1 subsidiair

6.5

In de zaak met parketnummer 02-810677-11 heeft het hof onder 1 subsidiair kort samengevat bewezen verklaard dat [D] BV zich in een periode van drie jaar heeft schuldig gemaakt aan flessentrekkerij door bij twee bedrijven aankopen te doen zonder deze (volledig) te betalen, terwijl de verdachte hier feitelijk leiding aan heeft gegeven. De rechtbank heeft ten aanzien van het bestanddeel beroep of gewoonte overwogen dat de verdachte na deze twee aankopen gedetineerd is geraakt en dat hij zich na detentie ‘opnieuw in de handel’ heeft begeven waarmee hij zich voorafgaand aan zijn detentie bezig hield, ‘waarbij hij – zoals uit het navolgende zal blijken – gelijksoortige feiten pleegde’. De rechtbank doelt hier kennelijk op de andere twee bewezenverklaarde feiten met betrekking tot flessentrekkerij en concludeert vervolgens dat gelet op het geheel van feiten zoals die blijken uit het dossier in onderling tijdsverband en samenhang bezien sprake is van een dusdanige meervoud van handelingen dat sprake is van een beroep of gewoonte.

6.6

In de toelichting op het tweede middel is aangevoerd dat het hof bij de bewezenverklaring ten onrechte mede redengevend heeft geacht dat verdachte na de bewezenverklaarde periode bij geheel andere bedrijven eveneens voorwerpen heeft gekocht zonder die te betalen, zodat de bewezenverklaring onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed. Uit de overwegingen van de rechtbank die door het hof zijn overgenomen leid ik af dat het hof de twee bewezenverklaarde verkoophandelingen onvoldoende achtte om het bestanddeel gewoonte wettig en overtuigend bewezen te verklaren. Vervolgens heeft het hof de andere twee bewezen verklaarde feiten die ook zien op flessentrekkerij gebruikt om alsnog tot een bewezenverklaring van het ‘gewoonte maken’ ten aanzien van het onderhavige feit te komen. Dat is mijns inziens onjuist en wat dat betreft hebben de stellers van het middel een punt.

6.7

In onderhavige zaak gaat het immers om een gewoontedelict. Voor de bewezenverklaring van een gewoonte moet zoals gezegd sprake zijn van een pluraliteit van handelingen die met elkaar in verband staan. Wanneer die pluraliteit ontbreekt kan het bewijs van het ‘gewoonte maken’ naar mijn mening niet gebaseerd worden op andere gelijksoortige delicten. De aard van een gewoontedelict verzet zich hiertegen. In zoverre slaagt het tweede middel.

parketnummer 02-810677-11 onder 2 primair

6.8

In de zaak met parketnummer 02-810677-11 heeft het hof onder 2 primair bewezen verklaard dat de verdachte zich gedurende een periode van vier maanden – als natuurlijk persoon – heeft schuldig gemaakt aan flessentrekkerij door zich voor te doen als [alias 1] en namens [A] BV bij zeven verschillende bedrijven aankopen te doen zonder deze te betalen. De rechtbank heeft overwogen dat (i) gelet op het feit dat de verdachte zich binnen [D] al bezig hield met flessentrekkerij (ik begrijp dat de rechtbank daarmee doelt op het bewezenverklaarde in de zaak met parketnummer 02-810677-11 onder 1 subsidiair) en (ii) gelet op het aantal benadeelde bedrijven, gesproken kan worden van een dusdanige meervoud van handelingen dat er sprake was van een beroep of gewoonte. Terecht wordt in de toelichting op het tweede middel gesteld dat het hof – die voornoemde overweging van de rechtbank heeft overgenomen – met de overweging onder (i) ten onrechte een ander feit redengevend heeft geacht voor de bewezenverklaring van het bestanddeel gewoonte. In dit geval hoeft dat echter niet tot cassatie te leiden nu het onder (ii) bewezenverklaarde bestanddeel ‘gewoonte maken’ zelfstandig kan worden gedragen door de overige bewijsmiddelen, namelijk de zeven aankopen die ook nog eens hebben plaatsgevonden in een betrekkelijk korte tijdspanne van vier maanden.

parketnummer 02-666500-12 primair

6.9

Ten slotte heeft het hof in de zaak parketnummer 02-666500-12 primair bewezen verklaard dat de verdachte zich – als natuurlijk persoon – heeft schuldig gemaakt aan flessentrekkerij door zich voor te doen als [alias 1] en namens [A] BV een aankoop te doen zonder deze te betalen. Het gaat hier om een eenmalige aankoop. In de motivering van de bewezenverklaring van de diverse bestanddelen van flessentrekkerij en dat de verdachte daarbij gebruik maakte van de naam [alias 1] heeft het hof (met bevestiging van het vonnis van de rechtbank) verwezen naar de motivering in de zaak met parketnummer 02-810677-11 onder 2 primair. De stellers van het middel hebben aangevoerd dat ook deze bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd omdat telkens feiten en omstandigheden die redengevend worden geacht voor het ene feit niet redengevend kunnen zijn voor het bewijs van het andere feit. Dit standpunt is in zijn algemeenheid onjuist. Feiten en omstandigheden die redengevend zijn voor het ene feit kunnen ook redengevend zijn voor een ander feit. Maar dat geldt niet, zoals hiervoor reeds is uiteengezet, voor het bestanddeel ‘gewoonte’, en wat dat betreft is ook deze klacht terecht voorgesteld.

6.1

Dat betekent dat het tweede middel slaagt voor zover het betrekking heeft op de feiten onder parketnummer 02-810677-11 onder 1 subsidiair en parketnummer 02-666500-12 primair.

7.Conclusie

7.1

Het eerste en tweede middel slagen beide ten dele.

7.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, echter uitsluitend wat betreft de beslissingen over de onder parketnummer 02-810677-11 onder 1 subsidiair, 3 primair en 4 primair en de zaak met parketnummer 02-666500-12 primair ten laste gelegde feiten en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden