ECLI:NL:PHR:2022:614

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/04095

Zitting24 juni 2022 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

1. Swapschade B.V.

2. [de vof]

3. [eiser 3]

4. Lotus Import Nederland B.V.

5. Nusa Inda B.V.

6. [de cv]

7. En 5 anderen

tegen

ABN AMRO N.V.

Eiseres tot cassatie in deze zaak is Swapschade B.V. (hierna: “Swapschade” te noemen). Swapschade treedt op als procesgevolmachtigde van tien partijen. De partijen die de procesvolmacht hebben verstrekt, worden gezamenlijk aangeduid als “ [eisers] ” (in meervoud) en afzonderlijk “ [de vof] ”, “ [eiser 3] ”, “ Lotus ”, “Nusa Inda”, “ [de cv] ”, “BMA”, “ [eiser 7] ”, “ De Pilaar ”, “ [eiser 9] ” en “ [eiser 10] ” genoemd. Verweerster in cassatie wordt aangeduid als “ABN Amro”.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

[eisers] zijn ondernemers in het midden- en kleinbedrijf (MKB). Zij hebben in de jaren 2005 tot en met 2008 renteswapovereenkomsten afgesloten met ABN Amro. Namens [eisers] vordert Swapschade schadevergoeding van ABN Amro. Swapschade stelt dat [eisers] rentecapovereenkomsten in plaats van renteswapovereenkomsten zouden zijn aangegaan als ABN Amro hen volledig had voorgelicht over de voor- en nadelen van die rentederivaten.

1.2

De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dat vonnis bekrachtigd. Volgens het hof valt in het algemeen niet te verwachten dat een MKB-er destijds bij volledige voorlichting in plaats van een renteswapovereenkomst een rentecapovereenkomst zou zijn aangegaan. Het hof overweegt daartoe (1) dat het niet voor de hand lag om een (aanzienlijke) premie te betalen voor de mogelijkheid om te profiteren van rentedalingen, nu de verwachting was dat de rente zou blijven stijgen en (2) dat die (aanzienlijke) premie op voorhand had moeten worden voldaan en dus ten laste zou komen van de met de kredietfaciliteit aan te trekken liquide middelen. In dat licht heeft Swapschade naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen dragen dat [eisers] bij volledige voorlichting door ABN Amro rentecapovereenkomsten in plaats van renteswapovereenkomsten zouden hebben afgesloten. Ook het beroep van Swapschade op de omkeringsregel wordt verworpen. Swapschade heeft volgens het hof niet aannemelijk gemaakt dat het (specifieke) gevaar waartegen de ingeroepen norm bescherming beoogt te bieden, zich hier heeft verwezenlijkt.

1.3

In cassatie richt Swapschade klachten tegen de verwerping van het beroep op de omkeringsregel. Naar mijn mening slagen die klachten niet. Het hof is op toereikende gronden tot het oordeel gekomen dat Swapschade niet aannemelijk heeft gemaakt dat zich hier het (specifieke) gevaar heeft verwezenlijkt waartegen de ingeroepen norm bescherming beoogt te bieden. Verder voert Swapschade aan dat het hof essentiële stellingen over de nadelen van renteswaps heeft gepasseerd. Ook deze klacht lijkt mij ongegrond, omdat die stellingen niet (voldoende kenbaar) in de sleutel van het
condicio sine qua non-verband staan en gezien het processuele debat ook niet van zodanig gewicht zijn dat het hof hierop had moeten ingaan.

2.Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 3.1 tot en met 3.4 van het arrest van 6 juli 2021.^[1]

2.1

[eisers] zijn ondernemers of zijn betrokken (geweest) bij ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf (“MKB-ers”) die in de jaren 2005 tot en met 2008 renteswapovereenkomsten met ABN Amro hebben afgesloten ter afdekking van renterisico van hun bij ABN Amro lopende leningen met variabele rente. Meer in het bijzonder geldt voor deze partijen het volgende.

(i) [de vof] kweekte snijbloemen in de gemeente Westland en bankierde sinds de jaren negentig bij ABN Amro. Eind 2004/begin 2005 wilde zij tuinland en een glasopstand met installaties en toebehoren kopen om haar onderneming uit te breiden. Op 9 februari 2005 ondertekenden de drie toenmalige vennoten van [de vof] een kredietovereenkomst met ABN Amro, waarmee de bestaande kredietfaciliteit van [de vof] werd verhoogd en zij een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 3.750.419,78, bestaande uit een rekening-courant krediet van € 300.000,-, een bestaande lening van pro resto € 182.419,78 met een resterende looptijd van negentien jaar en zes maanden, een twintigjarige lening van € 1.300.000,-, een vijftienjarige borgstellingslening van € 450.000,- en een dertigjarige lening van € 1.518.000,-. [de vof] koos voor variabele rente. Op 4 april 2005 is [de vof] een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van aanvankelijk € 500.000,-, een looptijd van zeven jaar en een vaste rente van 3,83%, met als referentierente 1-maands Euribor.^[2]Op die dag is [de vof] een tweede renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van aanvankelijk € 500.000,-, een looptijd van vijf jaar en een vaste rente van 3,62%, met als referentierente 1-maands Euribor. Op 1 juli 2008 heeft [de vof] de eerder genoemde dertigjarige lening van € 1.518.000,- geherfinancierd door een tienjarige Euribor-lening van € 1.750.000,- aan te gaan. Op 23 juli 2008 is [de vof] een derde renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van aanvankelijk € 799.946,-, een looptijd van tien jaar en een vaste rente van 5,28%, met als referentierente 1-maands Euribor. Op de einddata van de twee eerder door [de vof] aangegane renteswapovereenkomsten nam de hoofdsom met telkens € 500.000,- toe. Per 1 januari 2018 zijn twee van de drie vennoten van [de vof] uitgetreden, waarna de overgebleven vennoot de onderneming heeft voortgezet als eenmanszaak.

(ii) Een bedrijf van [eiser 3] maakt elektronica, zoals de matrixborden boven de snelweg. [eiser 3] stapte in 2005 van ING en Westland Utrecht Hypotheekbank over naar ABN Amro. ING wilde de relatie destijds beëindigen. Op 19 december 2005 ondertekende [eiser 3] een kredietovereenkomst met ABN Amro, waarmee hij een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 1.800.000,-, bestaande uit een rekening-courant krediet van € 50.000,-, een tienjarige Euribor-lening van € 1.500.000,- en een tienjarige Euribor-lening van € 250.000,-. Op 19 december 2005 is [eiser 3] een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 1.750.000,-, een looptijd van tien jaar, een vaste rente van 3,59% en met de 1-maands Euribor als referentierente.

(iii) Lotus importeert, exporteert, onderhoudt en verkoopt sportauto’s. In 2006 had zij financiering nodig voor de aanschaf van een bedrijfspand. Op 1 juni 2006 werd namens Lotus een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee Lotus een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 1.000.000,-, bestaande uit een rekening-courant krediet van € 100.000,-, een tienjarige Euribor-lening van € 400.000,- en een twintigjarige Euribor-lening van € 500.000,-. Op 7 juni 2006 is Lotus een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 900.000,-, een looptijd van tien jaar, een vaste rente van 4,30% en met de 3-maands Euribor als referentierente. Bij e-mail van 9 juni 2011 heeft ABN Amro aan Lotus bericht dat indien Lotus de opbrengst van de verkoop van een tankstation direct zou aanwenden voor de aflossing van de leningen, zij geconfronteerd zou worden met de negatieve waarde van de renteswapovereenkomst. Van het door Lotus uit de verkoop ontvangen bedrag van € 700.000,- werd € 600.000,- op een geblokkeerde deposito geplaatst en verpand aan ABN Amro. De resterende € 100.000,- kon worden afgelost op het rekening-courant krediet.

(iv) Nusa Inda (of één of meer van haar dochtervennootschappen) produceert etenswaren voor grootafnemers. Zij bankiert sinds 1995 bij ABN Amro. Zij wilde eind 2006 de nieuwbouw van een bedrijfspand met productiekeuken financieren. Op 31 januari 2007 werd namens Nusa Inda een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee Nusa Inda een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 3.400.000,-, bestaande uit een rekening-courant krediet van € 300.000,- (was voordien € 158.823,-), een tienjarige Euribor-lening van € 2.300.000,-, een tienjarige Euribor-lening van € 400.000,- en een twintigjarige Euribor-lening van € 400.000,-. Op 9 februari 2007 is Nusa Inda met ingang van 1 april 2007 een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 2.300.000,-, een looptijd van negen jaar en tien maanden, een vaste rente van 4,32% en met de 3-maands Euribor als referentierente. Op 12 februari 2007 is Nusa Inda een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 400.000,-, een looptijd van negen jaar, een vaste rente van 4,32% en met de 3-maands Euribor als referentierente.

(v) [de cv] is eigenaar van een winkelcentrum en exploiteert een aantal winkels (Albert Heijn, Etos en Gall en Gall). Zij bankierde sinds 1999 bij ABN Amro. Begin 2007 had zij financiering nodig voor een arrangement van Albert Heijn Franchising B.V. Op 24 april 2007 werd namens [de cv] een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee [de cv] een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 5.192.387,99, bestaande uit een rekening-courant krediet van € 875.000,- (was voordien € 300.000,-), een bestaande vijftienjarige lening van pro resto € 419.111,41, een bestaande tienjarige lening van pro resto € 95.611,10, een bestaande zesjarige lening van pro resto € 27.665,48, een tienjarige Euribor-lening van € 1.625.000,-, een 25-jarige Euribor-lening van € 250.000,-, een zevenjarige Euribor-lening van € 900.000,- en een twaalfjarig borgstellingskrediet van € 1.000.000,-. Op 11 mei 2007 is [de cv] met ingang van 1 januari 2008 een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van aanvankelijk € 894.600,-, een looptijd van zeven jaar, een vaste rente van 4,63% en met de 1-maands Euribor als referentierente. Op 11 mei 2007 is [de cv] met ingang van 1 januari 2008 een tweede renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van aanvankelijk € 1.625.000,-, een looptijd van negen jaar en tien maanden, een vaste rente van 4,65% en met de 1-maands Euribor als referentierente. Op 11 mei 2007 is [de cv] met ingang van 1 januari 2008 een derde renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van aanvankelijk € 979.245,-, een looptijd van tien jaar, een vaste rente van 4,65% en met de 1-maands Euribor als referentierente. Per 5 september 2018 is [de cv] uitgeschreven uit het Handelsregister. Haar onderneming is met ingang van 29 augustus 2018 voortgezet door [A] B.V.

(vi) In 2007 bestond de onderneming van BMA (of van één of meer van haar dochtervennootschappen) uit een opleidingsinstituut en examenbureau voor onder meer managementtrainingen en arbo-veiligheid. Zij is gespecialiseerd in projecten op het gebied van kennisoverdracht en instrumentontwikkeling ten behoeve van brancheorganisaties. Op 5 oktober 2007 werd namens BMA een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee BMA een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 2.200.000,-, bestaande uit een rekening-courant krediet van € 350.000,-, een tienjarige Euribor-lening van € 1.280.000,-, een twintigjarige Euribor-lening van € 300.000,- en een vijfjarige Euribor-lening van € 270.000,-. De Euribor-leningen dienden ter overname van een faciliteit van BMA bij Rabobank. Op 4 oktober 2007 is BMA een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 1.850.000,-, een looptijd van tien jaar, een vaste rente van 4,78% en met de 1-maands Euribor als referentierente.

(vii) De onderneming waarbij [eiser 7] in 2008 betrokken was, produceerde wapeningsstaal voor betonconstructies. Ook richtte [eiser 7] zich op de handel in roerende en onroerende goederen en rechten, het huren en verhuren van zodanige goederen en het beheren van effecten. In 2008 was financiering nodig in verband met de koop van [eiser 7] door REPS Holding B.V. Op 21 april 2008 werd namens [eiser 7] een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee [eiser 7] een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 1.073.172,05, bestaande uit een bestaande tienjarige Euribor-lening van € 47.647,03 pro resto, een bestaande tienjarige Euribor-lening van € 25.525,02 pro resto, een tienjarige Euribor-lening van € 775.000,-, een 25-jarige Euribor-lening van € 180.000,- en een vijfjarige Euribor-lening van € 45.000,-. Op 21 april 2008 is [eiser 7] met ingang van 1 juni 2008 een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 1.000.000,-, een looptijd van negen jaar en elf maanden, een vaste rente van 4,79% en met de 1-maands Euribor als referentierente.

(viii) De Pilaar is een in Haarlem gevestigde ontwikkelaar, die zich richt op het bouwen en beheren van maatschappelijk vastgoed, zoals kinderdagverblijven. In 2008 heeft zij verzocht om financiering voor de aankoop van onroerende zaken in Amersfoort en Houten. Op 2 mei 2008 werd namens De Pilaar een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee De Pilaar een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 3.000.000,-, bestaande uit een rekening-courantkrediet van € 150.000,-, een tienjarige Euribor-lening van € 2.300.000,- en een 25-jarige Euribor-lening van € 550.000,-. Op 6 mei 2008 is De Pilaar een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 2.644.500,-, een looptijd van tien jaar, een vaste rente van 4,77% en met de 1-maands Euribor als referentierente.

(ix) [eiser 9] heeft een bedrijf gehad dat zich bezig hield met de fabricage van en handel in plaatwerk en constructiewerken. Omstreeks 2000 heeft hij het bedrijf verkocht. In 2008 zocht hij financiering voor de aankoop van twee kantoorpanden die hij in privé zou kopen als belegging. Op 26 mei 2008 heeft hij een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee hij een vijfjarige Euribor-lening van € 2.400.000,- pro resto en een vijfjarige Libor-lening van CHF 3.895.000,- is aangegaan. Op 30 mei 2008 is [eiser 9] met ingang van 1 juli 2008 een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 2.400.000,-, een looptijd van tien jaar, een vaste rente van 5,20% en met de 1-maands Euribor als referentierente. Op 26 augustus 2008 heeft [eiser 9] een nieuwe kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee hij een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 3.100.000,- en CHF 4.548.800,-, bestaande uit een rekening-courant krediet van € 300.000,-, de bestaande vijfjarige Euribor-lening van € 2.400.000,- pro resto, de bestaande vijfjarige Libor-lening van CHF 3.895.000,- pro resto, een tienjarige Euribor-lening van € 400.000,- en een tienjarige lening van CHF 653.800,-. Op 1 oktober 2008 is [eiser 9] met ingang van 1 november 2008 een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 400.000,-, een looptijd van negen jaar en elf maanden, een vaste rente van 5,15% en met de 1-maands Euribor als referentierente. Op 20 januari 2014 heeft [eiser 9] een nieuwe kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee hij een nieuwe vijfjarige Euribor-lening kreeg van € 2.400.000,-.

(x) [eiser 10] exploiteert restaurant-brasserie De Meiboom in Aalst. Zij heeft het restaurant in 2000 overgenomen. Zij is toen het pand gaan huren waarin het restaurant is gevestigd. Een gedeelte van het pand is woonhuis. In 2008 deed voor [eiser 10] de mogelijkheid zich voor om het pand te kopen. Op 22 juli 2008 heeft [eiser 10] een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee zij een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 530.000,-, bestaande uit een rekening-courant krediet van € 35.000,-, een tienjarige Euribor-lening van € 445.000,- en een 25-jarige Euribor-lening van € 50.000,-. Op 22 juli 2008 is [eiser 10] een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 505.000,-, een looptijd van tien jaar, een vaste rente van 5,40% en met de 1-maands Euribor als referentierente.

2.2

Geen van de renteswapovereenkomsten van [eisers] is vervroegd beëindigd en geen van de volmachtgevers heeft aan ABN Amro enig bedrag betaald op de grond dat de renteswapovereenkomst een negatieve waarde had. Bij Lotus is wel een bedrag geblokkeerd geweest in verband met de negatieve waarde van de renteswapovereenkomst.

2.3

De Autoriteit Financiële Markten (“AFM”) heeft vastgesteld dat verschillende banken de belangen van MKB-klanten onvoldoende in acht hebben genomen bij het adviseren over en het aangaan van rentederivaten, zoals renteswaps. In maart 2016 heeft de minister van Financiën een onafhankelijke commissie in het leven geroepen (“de derivatencommissie”). In december 2016 heeft de derivatencommissie een rapport gepubliceerd met de titel Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (“het herstelkader”).^[3]Aan de hand daarvan kunnen banken rentederivatencontracten beoordelen en vergoedingen aan klanten toekennen.

2.4

In 2017 en 2018 heeft ABN Amro in het kader van de herbeoordeling van haar rentederivaten onder het herstelkader een voorschot van € 100.000,- betaald aan Nusa Inda, een voorschot van € 41.500,- aan Lotus en een voorschot van (in elk geval) € 80.000,- aan [eiser 9] . Vervolgens heeft ABN Amro ‘definitieve aanbiedingen’ aan Nusa Inda, Lotus en [eiser 9] gedaan, die zij niet hebben aanvaard.

3.Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij inleidende dagvaarding van 14 mei 2018 heeft Swapschade ABN Amro in rechte betrokken. Swapschade vorderde in eerste aanleg als procesgevolmachtigde van [eisers] samengevat (i) een verklaring voor recht dat ABN Amro toerekenbaar tekort is geschoten in haar algemene en bijzondere zorgplichten en (ii) veroordeling van ABN Amro tot betaling van € 806.601,- aan [de vof] , € 314.791,- aan [eiser 3] , € 206.952,- aan Lotus , € 761.571,- aan Nusa Inda, € 961.780,- aan [de cv] , € 628.386,- aan BMA, € 403.506,- aan [eiser 7] , € 1.134.618,- aan De Pilaar , € 1.363.074,- aan [eiser 9] en € 259.546,- aan [eiser 10] .

3.2

Swapschade verwijt ABN Amro met name dat zij de volmachtgevers renteswaps en geen rentecaps heeft geadviseerd en dat zij de volmachtgevers niet heeft geïnformeerd over de eigenschappen en risico’s van renteswaps. Hierdoor zou ABN Amro haar (pre)contractuele zorgplicht hebben geschonden althans in strijd hebben gehandeld met de Wet financiële dienstverlening en/of haar Algemene Bankvoorwaarden. ABN Amro zou aldus onrechtmatig hebben gehandeld (art. 6:162 BW Pro) dan wel toerekenbaar tekort zijn geschoten (art. 6:74 BW Pro).

3.3

ABN Amro heeft in reconventie, na vermindering van eis, samengevat gevorderd dat de rechtbank Lotus , Nusa Inda en [eiser 9] zal veroordelen tot terugbetaling van de onder 2.4 hiervoor genoemde bedragen. Daartoe heeft ABN Amro gesteld dat Lotus , Nusa Inda en [eiser 9] deze bedragen als voorschot hebben ontvangen onder de voorwaarde dat zij het definitieve aanbod onder het herstelkader zouden aanvaarden. Nu zij dit niet hebben aanvaard, zijn zij gehouden om de voorgeschoten bedragen terug te betalen, aldus ABN Amro.

3.4

Bij brief van 17 september 2018 heeft de rechtbank Amsterdam meegedeeld dat zij voornemens is de zaak te splitsen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om hierop te reageren.

3.5

Beide partijen hebben zich hierover bij akte van 17 oktober 2018 uitgelaten. Swapschade heeft zich tegen een splitsing verzet met het betoog dat er een grote samenhang bestaat in de eis voor alle volmachtgevers en dat het daarom niet doelmatig is om de zaak te splitsen.

3.6

In een brief van 21 november 2018 heeft de rechtbank meegedeeld dat in de reacties van partijen aanleiding wordt gezien om de voorgenomen splitsing van de zaak achterwege te laten. Daarna heeft de rechtbank bij (tussen)vonnis van 23 januari 2019 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie van partijen heeft op 5 juni 2019 plaatsgevonden.

3.7

Op 17 juli 2019 heeft de rechtbank (eind)vonnis gewezen.^[4]De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen.

3.8

De beslissing in conventie is als volgt gemotiveerd. Uit de akte van Swapschade van 17 oktober 2018 volgt dat zij kennelijk koos voor het voeren van de procedure op basis van een generieke onderbouwing (rov. 4.1). De zaak wordt dan ook aangemerkt als een generieke procedure en de rechtbank zal daarom slechts ingaan op de algemene, voor alle volmachtgevers geldende argumenten (rov. 4.2). Naar het oordeel van de rechtbank moet de vraag of een rentecap had moeten worden geadviseerd en verkocht in plaats van een renteswap, per individueel geval worden beantwoord (rov. 4.3). Ook het verwijt dat ABN Amro de volmachtgevers niet heeft voorgelicht over de eigenschappen en risico’s van de renteswaps kan niet in zijn algemeenheid worden beoordeeld, omdat per geval moet worden bezien of ABN Amro aan haar zorgplicht heeft voldaan (rov. 4.5). Tenslotte heeft ABN Amro terecht aangevoerd dat niet is komen vast te staan dat de volmachtgevers, indien zij volledig waren geïnformeerd of indien hen een rentecap was geadviseerd, ook daadwerkelijk een rentecap hadden afgesloten. Dat betekent dat de vorderingen ook afstuiten op het causaal verband (rov. 4.6).

3.9

Aan het oordeel in reconventie liggen de volgende overwegingen ten grondslag. In de brieven van ABN Amro van 16 en 19 oktober 2017 en 30 november 2017 aan Nusa Inda, Lotus en [eiser 9] is voldoende duidelijk vermeld dat de betaalde voorschotbedragen zouden moeten worden terugbetaald als het definitieve aanbod onder het herstelkader niet zou worden aanvaard (rov. 4.8). Vast staat dat Nusa Inda, Lotus en [eiser 9] het definitieve aanbod niet hebben aanvaard (rov. 4.8). Het beroep van Swapschade op misbruik van recht, misbruik van omstandigheden en op strijd met de redelijkheid en billijkheid wordt verworpen (rov. 4.9).

In hoger beroep

3.1

Swapschade heeft bij dagvaarding van 26 september 2019 hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 23 januari 2019 en 17 juli 2019. Zij heeft een memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis van De Pilaar en [eiser 9] en vermindering van eis van Lotus , ingediend. ABN Amro heeft een memorie van antwoord genomen. Ter zitting van 4 juni 2021 hebben partijen de zaak laten bepleiten.

3.11

Bij arrest van 6 juli 2021^[5]heeft het hof Amsterdam (kort gezegd) de bestreden vonnissen bekrachtigd met veroordeling van Swapschade in de proceskosten in hoger beroep.

3.12

De overwegingen van het hof kunnen als volgt worden samengevat.

3.13

Rov. 1, 2 en 3 betreffen de kern van de zaak, het procesverloop in hoger beroep en de feiten. In rov. 4.1-4.4 worden de vorderingen in eerste aanleg, het dictum van het vonnis en de eis in hoger beroep weergegeven. Rov. 4.5 gaat over een grondslagvermeerdering en een incidentele vordering van Swapschade die zij ter zitting van 4 juni 2021 weer heeft ingetrokken.

3.14

Rov. 4.6-4.7 houden verband met de mogelijke splitsing van deze zaak. In rov. 4.7 beslist het hof dat de zaak niet wordt gesplitst omdat partijen geen verlangen daartoe kenbaar hebben gemaakt en het hof zich voldoende voorgelicht acht om de zaak thans te kunnen afdoen.

3.15

Naar de vaststelling van het hof zien de gevorderde bedragen (afgezien van de eisvermeerderingen die in rov. 4.17-4.24 apart worden behandeld) op schade die is veroorzaakt doordat [eisers] renteswap- in plaats van rentecapovereenkomsten hebben afgesloten (rov. 4.8).

3.16

Vervolgens heeft het hof beoordeeld of is voldaan aan het vereiste van causaal verband.

3.17

Het hof wijst eerst op de overweging van de rechtbank dat de vorderingen afstuiten op het ontbreken van het voor toewijzing vereiste causaal verband. Swapschade heeft hiertegen een grief gericht en daarbij heeft zij een beroep gedaan op de omkeringsregel (rov. 4.9).

3.18

In rov. 4.10 heeft het hof de volgende maatstaf vooropgesteld:

“4.10 Het bestaan en de omvang van de schade moeten worden vastgesteld door de situatie zoals zij zich in werkelijkheid heeft voorgedaan te vergelijken met de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de (gestelde) onrechtmatige gedragingen achterwege waren gebleven. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten in beginsel op de benadeelde.”

3.19

Naar het oordeel van het hof valt in het algemeen niet te verwachten dat een MKB-er in de jaren 2005 tot en met 2008 in plaats van de afgesloten renteswapovereenkomst een rentecapovereenkomst zou zijn aangegaan indien hij volledig zou zijn voorgelicht over de voor- en nadelen van beide rentederivaten. Het hof komt tot dat oordeel omdat (1) het niet voor de hand lag om een (aanzienlijke) premie te betalen voor de mogelijkheid om te profiteren van rentedalingen, nu de verwachting was dat de rente zou blijven stijgen en (2) die (aanzienlijke) premie op voorhand had moeten worden voldaan en dus ten laste zou komen van de met de kredietfaciliteit aan te trekken liquide middelen. Het hof overweegt in dat kader als volgt:

“4.11 De stelling van Swapschade dat een MKB-er die een variabele lening afsluit of heeft afgesloten, en een renterisico wil afdekken, in het algemeen de voorkeur zal geven aan een rentecap boven een renteswap, indien hij of zij voldoende is voorgelicht over de voor- en nadelen van beide rentederivaten, onderschrijft het hof niet. Het ligt niet voor de hand om indien, zoals destijds het geval was, de verwachting was dat de rentetarieven zouden blijven stijgen, een (aanzienlijke) premie te betalen voor de mogelijkheid om te profiteren van niet verwachte rentedalingen. Daar komt bij dat die (aanzienlijke) premie op voorhand had moeten worden voldaan en daarmee dus ten laste zou komen van de met de kredietfaciliteit ten behoeve van de onderneming aan te trekken liquide middelen. Met de wetenschap van nu, de sterke daling van de rentetarieven in de jaren na 2008, zou iedereen voor een rentecap hebben gekozen of, wat meer voor de hand ligt, hebben afgezien van elke afdekking van het renterisico bij Euribor-leningen. Van die wetenschap mag echter niet worden uitgegaan, omdat deze is gebaseerd op wijsheid achteraf (
hindsight bias). Uitgegaan moet worden van de wetenschap ten tijde van het aangaan van de renteswapovereenkomsten (vergelijk: hof Amsterdam 14 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1309, rov. 3.13). Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat het bij het aangaan van de renteswapovereenkomsten voor [eisers] maar ook voor ABN Amro niet voorzienbaar was dat de rente na 2008 structureel sterk zou gaan dalen.

4.12

Op grond van het voorgaande valt in het algemeen niet te verwachten dat een MKB-er die in de jaren 2005 tot en met 2008 een of meer renteswapovereenkomsten heeft afgesloten ter afdekking van renterisico van een of meer leningen met variabele rente, in plaats van de afgesloten renteswapovereenkomsten een rentecapovereenkomst zou hebben afgesloten indien hij of zij volledig zou zijn voorgelicht over de voor- en nadelen van beide rentederivaten. Ook voor alle andere normschendingen die Swapschade in haar vorderingen heeft genoemd, geldt dat (indien moet worden aangenomen dat ABN Amro die normen geschonden heeft) in het algemeen niet valt te verwachten dat, indien die normschendingen zouden zijn uitgebleven, de betrokken MKB-er rentecapovereenkomsten zou hebben afgesloten in plaats van de renteswapovereenkomsten. In het algemeen valt juist te verwachten dat de betrokken MKB-er ook dan de renteswapovereenkomsten zou hebben afgesloten die hij of zij heeft afgesloten. Om in een individueel geval tot een ander oordeel te kunnen komen, dient de benadeelde MKB-er voldoende feiten en omstandigheden te stellen (en bij voldoende gemotiveerde betwisting voldoende aannemelijk te maken) die toegesneden zijn op zijn of haar individuele geval en die een andere verwachting over de hypothetische situatie rechtvaardigen dan de hiervoor gegeven algemene verwachting.”

3.2

In rov. 4.13 overweegt het hof dat Swapschade voorafgaand aan de mondelinge behandeling in hoger beroep onder meer schriftelijke verklaringen van [eisers] in het geding heeft gebracht. Het hof citeert passages uit deze verklaringen (rov. 4.13.1-4.13.10) en oordeelt vervolgens in rov. 4.14 dat deze verklaringen onvoldoende zijn om het oordeel te kunnen dragen dat [eisers] in de hypothetische situatie een andere keuze zouden hebben gemaakt:

“4.14 Alle verklaringen blijven steken in de algemene verklaring dat de betrokken appellant een rentecap zou hebben gekozen en bereid en in staat zou zijn geweest de premie daarvoor te betalen. Dat is onvoldoende om tot de conclusie te kunnen leiden dat zij in hun individuele geval in de hypothetische situatie een andere keuze zouden hebben gemaakt dan zij in werkelijkheid hebben gemaakt. Hetgeen Swapschade in de memorie van grieven onder het kopje “individuele omstandigheden” voor iedere appellant afzonderlijk heeft gesteld, voegt daar onvoldoende concrete feitelijke stellingen aan toe. Appellanten hebben dus onvoldoende gesteld om het oordeel te kunnen dragen dat zij in de hypothetische situatie een andere keuze zouden hebben gemaakt dan zij in werkelijkheid hebben gedaan en dat zij rentecapovereenkomsten zouden hebben afgesloten in plaats van de renteswapovereenkomsten. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe. Ook het aanbod te bewijzen (i) dat [eisers] geen renteswapovereenkomsten zouden hebben gesloten indien zij door ABN Amro voldoende waren geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de eigenschappen en risico’s van een renteswap en (ii) dat [eisers] een rentecapovereenkomst zouden hebben afgesloten indien zij door ABN Amro waren geïnformeerd over de mogelijkheid van een rentecap en de eigenschappen van dit product (memorie van grieven, nr. 62 onder 6 en 7) wordt op die grond gepasseerd.”

3.21

Het hof verwerpt in rov. 4.15 het beroep op de omkeringsregel:

“4.15 Voor toepassing van de omkeringsregel is vereist dat een gedraging heeft plaatsgevonden die in strijd is met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Hiervóór heeft het hof geoordeeld dat Swapschade onvoldoende heeft gesteld om het oordeel te kunnen dragen dat [eisers] in de hypothetische situatie een andere keuze zouden hebben gemaakt dan zij in werkelijkheid hebben gedaan en dat zij rentecapovereenkomsten zouden hebben afgesloten in plaats van renteswapovereenkomsten. Hierin ligt besloten dat, indien al enige van de door Swapschade ingeroepen normen voldoen aan vorenstaande omschrijving, Swapschade in elk geval niet aannemelijk hee[e]ft gemaakt dat in de gevallen van [eisers] het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Het beroep op de omkeringsregel wordt daarom verworpen.”

3.22

Rov. 4.16-4.24 betreffen de eisvermindering ten aanzien van Lotus en de eisvermeerderingen ten aanzien van De Pilaar en [eiser 9] . De eisvermindering behoeft volgens het hof geen bespreking (rov. 4.16). Met betrekking tot de eisvermeerderingen beslist het hof als volgt.

3.23

De eisvermeerdering ten aanzien van De Pilaar berust op de stelling dat zij in 2011 een pand in Houten voor € 1,9 miljoen had kunnen verkopen, als zij de toen bestaande negatieve waarde voor de renteswap niet had hoeven te betalen, en dat zij het pand in 2018 heeft verkocht voor € 1,1 miljoen (rov. 4.17). Voor zover aan de vordering ten grondslag ligt dat De Pilaar de renteswapovereenkomst bij volledige voorlichting door ABN Amro niet zou hebben afgesloten, stuit deze af op de eerdere overwegingen over het causaal verband (rov. 4.18). Voor zover de vordering erop is gebaseerd dat ABN Amro in 2011 een norm heeft geschonden door bij verkoop van het pand aanspraak te maken op aanzuivering van de negatieve waarde van de renteswap, honoreert het hof het beroep op verjaring (rov. 4.19-4.21).

3.24

Ten aanzien van [eiser 9] berust de eisvermeerdering op de stelling dat zij gezien een brief van ABN Amro van 21 december 2018 recht heeft op een compensatie van renteopslag van € 54.325,98, vermeerderd met wettelijke rente ad € 2.395,92 (rov. 4.22). Het hof verenigt zich met het betoog van ABN Amro dat [eiser 9] geen rechten kan ontlenen aan deze brief, omdat [eiser 9] het daarin vervatte aanbod tot compensatie niet heeft geaccepteerd (rov. 4.23-4.24).

3.25

Het hof is op deze gronden tot het oordeel gekomen dat de vordering tot schadevergoeding niet toewijsbaar is (rov. 4.25). Ditzelfde geldt voor de gevorderde verklaringen voor recht, omdat onvoldoende gesteld of gebleken is dat [eisers] hierbij een zelfstandig belang hebben (rov. 4.26). De vorderingen tot betaling van wettelijke rente, tot verwijzing naar de schadestaat, tot vergoeding van de proceskosten en tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad delen dit lot (rov. 4.27). Dit betekent dat de grieven falen. De bestreden vonnissen worden bekrachtigd met veroordeling van Swapschade in de proceskosten in hoger beroep (rov. 4.28).

In cassatie

3.26

Bij procesinleiding van 1 oktober 2021 (derhalve tijdig) heeft Swapschade cassatieberoep ingesteld. ABN Amro heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en daarna gerepliceerd en gedupliceerd.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

4.1

De procesinleiding in cassatie vangt aan met een beschrijving van de partijen (randnummer 1) en een weergave van de feiten en het procesverloop (randnummer 2). Daarna wordt ingegaan op de inzet van het cassatieberoep (randnummer 3) en de hypothetische feitelijke grondslag (randnummer 4). Vervolgens wordt één klacht geformuleerd. De klacht bestaat uit drie tekstblokken (hierna:
onderdelen) en wordt toegelicht in randnummers 5 tot en met 10.

4.2

Onderdelen 1 en 2 en randnummers 5-7 betreffen het oordeel over de omkeringsregel. In onderdeel 3 en randnummers 8-9 wordt betoogd dat bij het oordeel over het causaal verband essentiële stellingen zijn gepasseerd. Randnummer 10 bevat een voortbouwende klacht.

4.3

Mijn bespreking van het middel is als volgt opgebouwd. Ik begin met enkele opmerkingen over de kenmerken van renteswapovereenkomsten en rentecapovereenkomsten. Daarna ga ik in op hetgeen Swapschade over de hypothetische feitelijke grondslag in cassatie heeft aangevoerd. Vervolgens bespreek ik de klachten over de verwerping van het beroep op de omkeringsregel. Tot slot kom ik toe aan de klacht over het passeren van essentiële stellingen.

Kenmerken renteswapovereenkomsten en rentecapovereenkomsten

4.4

Over de kenmerken van renteswaps en rentecaps merk ik in algemene zin het volgende op.

4.5

De Hoge Raad heeft in 2019 prejudiciële vragen beantwoord over dwaling bij renteswapovereenkomsten.^[6]Rov. 3.1.2 van deze beslissing gaat over de achtergrond en de risico’s van renteswaps. In randnummers 5.1-5.7 van de conclusie van mijn ambtgenoot Wissink vóór die uitspraak worden de kenmerken van renteswaps en rentecaps uitvoerig beschreven.^[7]Ik volsta hier met een korte weergave van de kenmerken die voor onze zaak van belang zijn.

4.6

Zowel een renteswap als een rentecap beoogt bescherming te bieden tegen het risico dat de variabele rente, die ondernemers over hun (bank)leningen verschuldigd zijn, stijgt. Bij een
renteswapworden rentevoorwaarden uitgewisseld. Bij een
rentecapwordt – tegen betaling van een eenmalige premie – afgesproken dat de rente niet boven een bepaald niveau komt.

4.7

In een veelvoorkomend type
renteswapbetaalt de bank aan de cliënt een variabele rente, en krijgt de bank daarvoor van de cliënt een vaste rente (met een opslag) terug. Als de cliënt een lening met dezelfde variabele rente heeft en de swap voor wat betreft de hoofdsom en looptijd is afgestemd op deze lening, betaalt hij per saldo de vaste rente en de opslag.^[8]

4.8

Een renteswap heeft tijdens de looptijd een marktwaarde. Die waarde is afhankelijk van de renteontwikkeling. Rentedaling heeft een negatief effect op de waarde van een renteswap.

4.9

Eén van de risico’s van een renteswap is dat bij tussentijdse beëindiging – bijvoorbeeld in het geval van aflossing van de lening – de marktwaarde moet worden afgerekend. Deze afrekening kan betekenen dat de cliënt een aanzienlijk bedrag aan de bank moet betalen. Bovendien kan deze mogelijke betalingsverplichting al tijdens de looptijd van de renteswap negatieve gevolgen hebben voor de cliënt (bijvoorbeeld een beperking van de kredietruimte).

Beroep op de hypothetische feitelijke grondslag in cassatie

4.1

Als opmaat naar de cassatieklachten doet Swapschade een beroep op het leerstuk van de hypothetische feitelijke grondslag in cassatie (procesinleiding in cassatie, randnummer 4).

4.11

De hypothetische feitelijke grondslag in cassatie komt met name in beeld wanneer de eiser of verzoeker tot cassatie een beroep doet op feiten en omstandigheden die hij naar voren heeft gebracht, maar die het hof (al dan niet uitdrukkelijk) in het midden heeft gelaten. In dat geval moet bij de beoordeling van het cassatieberoep veronderstellenderwijs (bij wijze van hypothese) worden uitgegaan van het vaststaan van die gestelde feiten en omstandigheden. Opmerking verdient dat het leerstuk niet geldt voor stellingen van (zuiver) juridische aard.^[9]

4.12

Het beroep op de hypothetische feitelijke grondslag in onze zaak is tweeledig. In de eerste plaats voert Swapschade aan dat in cassatie moet worden aangenomen dat ABN Amro [eisers] onvoldoende heeft voorgelicht over de voor- en de nadelen van rentecaps en renteswaps.

4.13

Dit standpunt lijkt mij juist. Swapschade heeft (onder meer) aan haar vordering ten grondslag gelegd dat ABN Amro [eisers] niet voldoende heeft voorgelicht over de eigenschappen van rentecaps en renteswaps (zie rov. 4.4 onder a). Deze stelling is overwegend feitelijk (en niet zuiver juridisch) van aard. Het hof heeft deze stelling niet verworpen, maar heeft de vordering vanwege het ontbreken van causaal verband afgewezen. Naar mijn mening moet in cassatie daarom inderdaad veronderstellenderwijs worden aangenomen dat ABN Amro [eisers] onvoldoende heeft voorgelicht over de eigenschappen van rentecaps en renteswaps.

4.14

In de tweede plaats stelt Swapschade dat er in cassatie vanuit moet worden gegaan dat [eisers] bereid en in staat zouden zijn geweest om de premie voor de rentecap te betalen. ABN Amro heeft dit standpunt in haar schriftelijke toelichting bestreden (zie haar s.t. 10-13).

4.15

Naar mijn mening komt Swapschade op dit punt geen beroep toe op de hypothetische feitelijke grondslag in cassatie. Het hof heeft in rov. 4.14 (eerste twee volzinnen) het volgende overwogen:
“Alle verklaringen blijven steken in de algemene verklaring dat de betrokken appellant een rentecap zou hebben gekozen en bereid en in staat zou zijn geweest de premie daarvoor te betalen. Dat is onvoldoende om tot de conclusie te kunnen leiden dat zij in hun individuele geval in de hypothetische situatie een andere keuze zouden hebben gemaakt dan zij in werkelijkheid hebben gemaakt.”Deze overweging is volgens mij aldus te verstaan dat het hof ook de stelling dat [eisers] bereid en in staat zouden zijn geweest om de premie voor een rentecapovereenkomst te betalen onvoldoende onderbouwd heeft geacht.

Onderdelen 1 en 2 (verwerping beroep op de omkeringsregel)

4.16

Dit brengt mij bij de bespreking van de cassatieklachten.

4.17

Het eerste onderdeel, het tweede onderdeel en randnummers 5-7 van de procesinleiding in cassatie komen, zoals gezegd, op tegen de verwerping van het beroep op de omkeringsregel.

4.18

Het
eerste onderdeelen
randnummers 5-6van de procesinleiding zijn gericht tegen de overweging in rov. 4.15 dat het beroep op de omkeringsregel moet worden verworpen omdat Swapschade niet aannemelijk heeft gemaakt dat in de gevallen van [eisers] het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Volgens Swapschade geeft deze overweging van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.19

Daartoe wordt het volgende aangevoerd. ABN Amro heeft de norm geschonden die haar verplichtte om [eisers] voor het sluiten van de overeenkomst voldoende in te lichten over de voor- en nadelen van een renteswapovereenkomst en een rentecapovereenkomst. Het specifieke gevaar waartegen deze norm beoogt te beschermen, is het gevaar dat de klant van ABN Amro kiest voor een overeenkomst die hij niet zou hebben gekozen als hij voldoende was voorgelicht. Dit specifieke gevaar heeft zich verwezenlijkt: het betoog van [eisers] houdt in dat zij rentecapovereenkomsten zouden hebben gesloten als ABN Amro hen voldoende had voorgelicht. Die omstandigheden dwingen tot toepassing van de omkeringsregel. Anders dan het hof in rov. 4.15 overweegt, hoefde Swapschade in het kader van haar beroep op de omkeringsregel niet aannemelijk te maken dat [eisers] zonder de normschending voor rentecapovereenkomsten hadden gekozen. Het hof had moeten oordelen dat het aan ABN Amro is om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat [eisers] ook voor een renteswapovereenkomst zouden hebben gekozen als ABN Amro hen voldoende had voorgelicht.

4.2

Het
tweede onderdeelvoert aan dat de verwerping van het beroep op de omkeringsregel onbegrijpelijk is gemotiveerd. Volgens het onderdeel berust deze beslissing op de in rov. 4.10-4.14 bereikte slotsom dat Swapschade onvoldoende heeft gesteld om het oordeel te kunnen dragen dat [eisers] zonder de normschending rentecapovereenkomsten in plaats van renteswapovereenkomsten waren aangegaan. Het hof zou daarmee miskennen dat de omkeringsregel impliceert dat de stelplicht ter zake van het oorzakelijk verband tussen de normschending van ABN Amro en de verwezenlijking van het specifieke gevaar waartegen deze norm bescherming beoogt te bieden, niet op Swapschade maar op ABN Amro rust.

4.21

In
randnummer 7van de procesinleiding wordt de motiveringsklacht tegen het oordeel over de omkeringsregel uitgewerkt. Deze uitwerking houdt samengevat het volgende in. Het beroep op de omkeringsregel is pas onderzocht nadat het hof eerst heeft overwogen dat [eisers] niet aannemelijk hebben gemaakt dat causaal verband bestaat tussen de normschending van ABN Amro en de omstandigheid dat [eisers] geen rentecapovereenkomsten zijn aangegaan. In deze zaak moet echter worden uitgegaan van enerzijds de normschending en anderzijds de omstandigheid dat [eisers] renteswapovereenkomsten hebben gesloten. Het hof had daarom moeten onderzoeken of ABN Amro voldoende heeft gesteld dat het uitgangspunt ontzenuwt dat [eisers] voor rentecapovereenkomsten hadden gekozen als ABN Amro hen voldoende had voorgelicht. Het hof heeft dit niet gedaan. Dat maakt de beslissing over het beroep op de omkeringsregel (voor zover deze al niet rechtens onjuist is) onbegrijpelijk.

4.22

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In de kern komen de klachten erop neer dat de verwerping van het beroep de omkeringsregel onjuist of onbegrijpelijk is aangezien (i) ABN Amro een norm heeft geschonden die haar verplichtte om [eisers] te informeren over de voordelen en nadelen van renteswaps en rentecaps, (ii) deze norm bescherming beoogt te bieden tegen het gevaar dat klanten van ABN Amro zoals [eisers] kiezen voor een overeenkomst die zij niet zouden hebben gekozen als zij voldoende waren voorgelicht en (iii) [eisers] hebben aangevoerd dat zij zonder de normschending rentecapovereenkomsten in plaats van renteswapovereenkomsten zouden hebben gesloten. In dat licht rustte de stelplicht inzake het causaal verband volgens Swapschade op ABN Amro.

4.23

Ik stel voorop dat met de “omkeringsregel” wordt gedoeld op de door de Hoge Raad voor bepaalde gevallen aanvaarde bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel die inhoudt dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv Pro in die zin dat het
condicio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst – waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt – dat de schade ook zonder die gedraging of tekortkoming was ontstaan.

4.24

Voor toepassing van de omkeringsregel is volgens de Hoge Raad vereist (a) dat een gedraging heeft plaatsgevonden die in strijd is met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en (b) dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen deze norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.^[10]Het hof neemt dit in rov. 4.15 terecht en onbestreden^[11]tot uitgangspunt.

4.25

Voor wat betreft vereiste (a) geldt het volgende. De strekking van een verplichting tot informatieverschaffing kan zijn dat een ander in staat wordt gesteld om een goed geïnformeerde beslissing te nemen. De Hoge Raad oordeelde in die zin over de verplichting van een arts om zijn patiënt in te lichten over de risico’s van een voorgestelde behandeling^[12]en over de verplichting van een advocaat om zijn cliënt te informeren over de risico’s die zijn verbonden aan het treffen van rechtsmaatregelen.^[13]In beide zaken kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat de verplichting tot informatieverschaffing niet strekte ter voorkoming van de schade waarvan vergoeding werd gevorderd (letselschade door een complicatie bij een operatie respectievelijk een schadeclaim in verband met de tenuitvoerlegging van een vonnis dat in hoger beroep werd vernietigd). De omkeringsregel werd daarom niet van toepassing geacht.

4.26

De verplichting van een
financiële dienstverlenertot het verschaffen van informatie over de kenmerken en risico’s van een financieel product zal er veelal toe strekken dat de cliënt goed geïnformeerd kan beslissen of hij het product wil afnemen. Bij schending van zo’n verplichting is de omkeringsregel niet van toepassing, zo wordt in de literatuur aangenomen.^[14]Daaraan wordt in de literatuur toegevoegd dat de bewijslast van de cliënt met betrekking tot het causaal verband tussen de schending van een informatieverplichting en de gestelde schade wel
ad hockan worden verlicht.^[15]In dat kader wordt gewezen op de effectenleasezaken,^[16]het arrest
World Online^[17]over een misleidende prospectus en het arrest
Van Lanschot/[…]^[18]over een zorgplichtschending van een beleggingsdienstverlener jegens een particulier.

4.27

Vereiste (b) houdt in dat toepassing van de omkeringsregel alleen aan de orde is indien het causaal verband gelet op hetgeen feitelijk is gebeurd én gelet op de geschonden norm zodanig aannemelijk is dat een vermoeden gerechtvaardigd is.^[19]Er dient dus een zekere mate van waarschijnlijkheid van causaal verband te zijn. De feitenrechter zal op grond van de concrete omstandigheden van het geval moeten beoordelen of die ondergrens wordt gehaald.^[20]

4.28

In onze zaak heeft het hof in rov. 4.15 geoordeeld dat, indien al enige van de door Swapschade ingeroepen normen voldoen aan vorenstaande omschrijving, Swapschade in elk geval niet aannemelijk heeft gemaakt dat in de gevallen van [eisers] het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Ik begrijp dit oordeel als volgt. Het hof laat in het midden of is voldaan aan het vereiste (a) dat de norm strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade. Volgens het hof is niet voldaan aan het vereiste (b) dat degene die zich op de normschending beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen deze norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.

4.29

Het hof heeft ter motivering van dit oordeel verwezen naar zijn eerdere overwegingen. Die overwegingen houden onder meer in (1) dat het niet voor de hand ligt om indien, zoals destijds het geval was, de verwachting was dat de rentetarieven zouden blijven stijgen, een (aanzienlijke) premie te betalen voor de mogelijkheid om te profiteren van niet verwachte rentedalingen (rov. 4.11), (2) dat die (aanzienlijke) premie op voorhand had moeten worden voldaan en dus ten laste zou komen van de met de kredietfaciliteit ten behoeve van de onderneming aan te trekken liquide middelen (rov. 4.11) en (3) dat Swapschade onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te komen dat [eisers] in hun individuele geval een andere keuze zouden hebben gemaakt dan zij in werkelijkheid hebben gemaakt (rov. 4.14).

4.3

In dat licht is het oordeel van het hof over de omkeringsregel mijns inziens niet onjuist of onbegrijpelijk. Anders dan Swapschade betoogt, is voor toepassing van de omkeringsregel niet voldoende dat ABN Amro een norm heeft geschonden die haar verplichtte om [eisers] te informeren over de voordelen en nadelen van renteswaps en rentecaps, dat deze norm bescherming beoogt te bieden tegen het risico dat klanten zoals [eisers] kiezen voor een overeenkomst die zij bij volledige voorlichting niet zouden hebben gekozen en dat [eisers] hebben gesteld dat zij zonder de normschending rentecapovereenkomsten zouden hebben gesloten. Het hof heeft terecht onderzocht of is voldaan aan het vereiste (b) dat degene die zich op de normschending beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen deze norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. De onder 4.29 hiervoor genoemde overwegingen, die als zodanig in cassatie niet zijn bestreden, kunnen het oordeel dragen dat niet aan dit vereiste is voldaan.

4.31

Daarom acht ik
onderdelen 1 en 2(met de toelichting in
randnummers 5-7) ongegrond.

Onderdeel 3 (klacht over het passeren van essentiële stellingen)

4.32

Het
derde onderdeelen
randnummers 8-9van de procesinleiding betogen in de kern dat het hof bij zijn beslissing over het causaal verband voorbij is gegaan aan een aantal essentiële stellingen van Swapschade over de nadelen van renteswapovereenkomsten.

4.33

In dat kader wordt in randnummer 8 van de procesinleiding het volgende aangevoerd. Het hof heeft als onaantrekkelijke eigenschap van de rentecapovereenkomst genoemd dat op voorhand en ten laste van de liquide middelen een aanzienlijke premie dient te worden betaald (rov. 4.11). Verder heeft het hof de aantrekkelijke eigenschap van de rentecapovereenkomst dat de cliënt profiteert van rentedalingen gerelativeerd met de overweging dat destijds geen rentedalingen werden verwacht (rov. 4.11). Tegelijkertijd is het hof voorbijgegaan aan de door Swapschade genoemde eigenschappen die de renteswapovereenkomst voor een MKB-er onaantrekkelijk maken en die ABN Amro zonder de normschending aan [eisers] zou hebben meegedeeld,^[21]zodat [eisers] de voordelen en nadelen van beide overeenkomsten tegen elkaar hadden kunnen afwegen.^[22]Daartoe wordt gewezen op de stellingen:

a) dat ook de renteswapovereenkomst niet “gratis” was, doordat ABN Amro daarin een marge (door [eisers] “negatieve aanvangswaarde” dan wel “negatieve startwaarde” genoemd) van gemiddeld circa 0,3% verdisconteerde,^[23]wat veelal vergelijkbaar was met of zelfs hoger was dan de premie die [eisers] voor een rentecapovereenkomst verschuldigd zouden zijn geweest;^[24]

b) dat [eisers] niet zouden profiteren van rentedalingen gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomsten, maar dat dan de negatieve waarde van de renteswapovereenkomst (aanzienlijk) zou stijgen,^[25]waardoor zij de renteswapovereenkomsten niet dan wel slechts tegen (hoge) kosten voortijdig konden beëindigen,^[26]waren blootgesteld aan een risico op verscherpt toezicht en extra kosten^[27]en hun financiële reserves, solvabiliteit en leen- en groeicapaciteit nadelig werden beïnvloed;^[28]

c) dat ABN Amro aan de renteswapovereenkomsten de bevoegdheid ontleende om van [eisers] aanvullende zekerheden te eisen dan wel vervroegde aflossing en/of vervroegde betaling van de negatieve waarde van de renteswap te verlangen.^[29]

4.34

De slotsom van randnummer 8 van de procesinleiding luidt kort gezegd als volgt. Door de onaantrekkelijke eigenschappen van de renteswapovereenkomst buiten beschouwing te laten, is de verwerping van de stelling van Swapschade dat een MKB-er die een renterisico wil afdekken en voldoende is voorgelicht over de kenmerken van renteswaps en rentecaps, in het algemeen de voorkeur zal geven aan een rentecap, gebaseerd op een eenzijdige en onvolwaardige vergelijking van beide overeenkomsten. Dat maakt de overwegingen van het hof onbegrijpelijk. Die onbegrijpelijkheid treft ook de hierop voortbouwende rov. 4.13 en 4.14.

4.35

Randnummer 9 van de procesinleiding voegt daar nog het volgende aan toe. ABN Amro heeft de gestelde negatieve eigenschappen van de renteswapovereenkomst niet ontkend. Zij heeft als verweer gevoerd dat die negatieve eigenschappen zich voor [eisers] niet hebben gerealiseerd.^[30]Dit argument is volgens Swapschade echter niet relevant, omdat het argument er niet aan afdoet dat [eisers] bij volledige voorlichting niet zouden hebben gekozen voor de (schadeveroorzakende) renteswapovereenkomst, maar voor een rentecapovereenkomst.

4.36

Voor de beoordeling van deze klacht is allereerst van belang wat onder een essentiële stelling wordt verstaan. Een essentiële stelling is een stelling die relevant is voor de aangevallen overweging en die van een zodanig gewicht is dat zij tot een andere beslissing kan leiden.^[31]

4.37

In onze zaak ligt aan de bestreden beslissing ten grondslag dat Swapschade onvoldoende heeft gesteld om het oordeel te kunnen dragen dat [eisers] in de hypothetische situatie zonder normschending een andere keuze zouden hebben gemaakt dan zij in werkelijkheid hebben gemaakt en dat zij voor rentecaps in plaats van renteswaps zouden hebben gekozen (rov. 4.14-4.15). Volgens het hof heeft Swapschade dus onvoldoende gesteld over het
condicio sine qua non-verband. Daarom moet worden bezien (1) of de stellingen in deze context zijn aangevoerd en (2) of de stellingen in dat kader wezenlijk gewicht in de schaal leggen.

4.38

Ad (1) Naar mijn mening behoefde het hof de aangehaalde stellingen over de nadelen van renteswaps niet te begrijpen als een betoog in het kader van het
condicio sine qua non-verband. In de alinea’s, waarnaar het cassatieberoep verwijst, wordt geen vergelijking gemaakt tussen de feitelijke situatie en de hypothetische situatie zonder normschending. Daarentegen wordt in deze alinea’s wel diverse malen vermeld dat ABN Amro [eisers] beter had moeten informeren en/of waarschuwen.^[32]De stellingen lijken dus veeleer in het kader van de zorgplicht(schending) te zijn betrokken dan in de context van het
condicio sine qua non-verband.

4.39

Ad (2) Het gewicht van de aangehaalde stellingen is mede afhankelijk van het verdere procesverloop. In dat verband is van belang dat ABN Amro gemotiveerd heeft betwist dat [eisers] zonder de gestelde zorgplichtschending voor rentecapovereenkomsten in plaats van renteswapovereenkomsten zouden hebben gekozen.^[33]In haar MvA stelt ABN Amro onder meer:

“
Eisers zouden niet hebben gekozen voor een rentecap

148. Zoals toegelicht in paragraaf 4.2 zouden Eisers voor een rentecap een forse premie hebben moeten betalen. Ten tijde van het aangaan van de renteswaps – in de periode 2005 tot en met 2008 – lagen (met name in 2007 en 2008) de lange (swap)rente en Euribor relatief dicht bij elkaar. Dit betekent dat Eisers door het overstappen van Euribor naar een vaste rente in ieder geval in eerste instantie niet meer zouden betalen dan zij voorheen deden of dan zij zouden betalen indien zij zouden kiezen voor een variabele rente. Welke rentestrategie uiteindelijk het voordeligst zou uitpakken[,] was destijds niet te voorzien.

149. Deze drie omstandigheden – te weten (i) de forse premie die voor een rentecap moest worden betaald; (ii) de rentezekerheid die zonder stijging van de rentelasten (ten opzichte van de variabele rente) en zonder betaling van enige premie kon worden verkregen door het sluiten van een renteswap; en (iii) het feit dat geen reden bestond ervan uit te gaan dat een rentecap voordeliger zou uitpakken – maakten dat maar weinig ondernemers voor een rentecap kozen indien die mogelijkheid aan hen werd gepresenteerd. Bij Eisers is dat niet anders. Het staat vast dat de Bank [ABN Amro, A-G] met BMA en De Pilaar een rentecap (met knock in floor) heeft besproken. BMA en De Pilaar hebben daar welbewust niet voor gekozen. Daarnaast staat ook vast dat ten aanzien van alle Eisers de kenmerken en werking van een rentecap is genoemd in de brochure OTC-derivaten.

150. Bijzondere omstandigheden die een rentecap aantrekkelijker konden maken, waren bijvoorbeeld een sterke visie van de klant dat de korte rente zou gaan dalen of indien onzekerheid bestond over het opnemen van de onderliggende financiering. Dat dergelijke omstandigheden zich ten aanzien van een of meer van Eisers zouden hebben voorgedaan, is gesteld noch gebleken. Het is daarom al niet aannemelijk dat Eisers voor een rentecap zouden hebben gekozen indien de Bank een rentecap (nadrukkelijker) als mogelijkheid voor renterisico-afdekking zou hebben gepresenteerd.

151. Het is niet aannemelijk dat Eisers bereid zouden zijn geweest een forse cappremie te betalen voor de afdekking van hun renterisico. Het is ook niet in te zien waarom Eisers voor die mogelijkheid hadden willen kiezen. Eisers wilden juist niet speculeren op renteverloop. Het betalen van een forse premie in de hoop dat die premie met gunstige rentestanden zou worden terugverdiend, lag niet voor de hand. Dit geldt temeer nu Eisers niet in staat waren de cappremie te betalen.

152. Het is gezien het voorgaande niet aannemelijk dat één van de Eisers voor een rentecap zou hebben gekozen indien hen die mogelijkheid (nadrukkelijker) zou zijn voorgehouden. Zij zouden hebben gekozen voor een renteswap of vastrentende lening. (…)”

Swapschade heeft bij de (pleit)zitting in hoger beroep niet specifiek op dit verweer van ABN Amro gereageerd. Wel heeft Swapschade voorafgaand aan die zitting tien schriftelijke verklaringen overgelegd waarin door of namens [eisers] is verklaard dat zij voor een rentecap zouden hebben gekozen als ABN Amro hen volledig zou hebben geïnformeerd en dat zij bereid en in staat waren om de premie te betalen. Naar het onbestreden oordeel van het hof gaat het hier echter om algemene verklaringen die onvoldoende zijn om te concluderen dat [eisers] in de hypothetische situatie een andere keuze zouden hebben gemaakt (rov. 4.14). Ook die verklaringen vormen dus geen afdoende reactie op het verweer van ABN Amro.

4.4

Dit brengt mij tot de volgende conclusie. De aangehaalde stellingen van Swapschade staan volgens mij niet (voldoende kenbaar) in de sleutel van het
condicio sine qua non-verband waar het in de bestreden beslissing over gaat (zie onder 4.38 hiervoor). Verder lijken deze stellingen mij gezien het verdere processuele debat niet van een zodanig gewicht dat het hof hier in het kader van het
condicio sine qua non-verband op in had moeten gaan (zie onder 4.39 hiervoor). Daarom ben ik van mening dat hier niet kan worden gesproken van essentiële stellingen die het hof bij zijn beslissing over het causaal verband had moeten betrekken.

4.41

Onderdeel 3(met de toelichting in
randnummers 8-9) treft mijns inziens dus ook geen doel.

Afronding

4.42

Randnummer 10van de procesinleiding in cassatie stelt dat de voorgaande klachten ook de voortbouwende overwegingen van het arrest (rov. 4.18, 4.25, 4.26, 4.27 en 4.28) raken. Dit randnummer heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de andere klachten.

4.43

Daarmee acht ik alle klachten van het cassatieberoep ongegrond.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Afwijzing vordering schadevergoeding MKB-ondernemers wegens renteswaps in plaats van rentecaps