ECLI:NL:PHR:2022:68

• Datum uitspraak: 28 januari 2022
• Publicatiedatum: 27 januari 2022
• Zaaknummer: 21/02031
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling omvang schadevergoeding bij voortijdige beëindiging samenwerking in commanditaire vennootschap

Deze zaak betreft de omvang van de schadevergoeding die ROC aan Fitland moet betalen na voortijdige beëindiging van hun samenwerking in de commanditaire vennootschap Level 2 C.V. vanwege bestuurlijke en financiële problemen bij ROC.

De samenwerking betrof een leer-/werkbedrijf horeca in een gebouw in Leiden, waarbij Fitland de beherend vennoot was en ROC commanditaire vennoot. Na financiële problemen bij ROC en een door het ministerie van OCW opgelegd reddingsplan, werd de samenwerking en de C.V. ontbonden met een hoofdlijnenakkoord waarin werd afgesproken dat ROC schadevergoeding zou betalen.

De rechtbank en het hof oordeelden dat de schadevergoeding volgens het wettelijke regime van art. 6:277 BW moet worden vastgesteld, waarbij het liquidatiescenario van de C.V. uitgangspunt is, en niet het voortzettingsscenario zoals Fitland betoogde. Fitland stelde dat partijen overeenstemming hadden over verschillende schadecomponenten, maar dit werd door hof en Hoge Raad verworpen. De vorderingen van Fitland werden afgewezen, terwijl ROC deels werd veroordeeld tot terugbetaling van teveel betaalde bedragen.

De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van Fitland, bevestigde de uitleg van het hof en oordeelde dat het hof terecht het bewijsaanbod van Fitland had gepasseerd en dat het liquidatiescenario passend was. Ook de schadebeperkingsplicht werd juist toegepast. De vordering wegens buitengerechtelijke kosten werd toegewezen. De zaak illustreert de toepassing van art. 6:277 BW bij ontbinding van een samenwerking in een C.V. en de criteria voor schadevaststelling.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt dat de schadevergoeding bij voortijdige beëindiging van de samenwerking in de C.V. moet worden vastgesteld volgens art. 6:277 BW met het liquidatiescenario als uitgangspunt en wijst het cassatieberoep af.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/02031

Zitting 28 januari 2022

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

Fitland Leiden II B.V.

Tegen

Stichting mboRijnland

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Fitland respectievelijk ROC.

1. Inleiding

Deze zaak gaat in de kern over de omvang van door ROC aan Fitland te vergoeden schade na voortijdige beëindiging – met wederzijds goedvinden – van de samenwerking in een C.V. tussen Fitland en ROC, in verband met bestuurlijke en financiële problemen van ROC. ROC had een deel van het Levelgebouw in Leiden in gebruik voor beroepsonderwijsactiviteiten, in een ander deel van het gebouw werd door een andere vennootschap die behoorde tot de Fitland-groep een hotel geëxploiteerd. De samenwerking in de C.V., waarvan Fitland beherende vennoot en ROC commanditaire vennoot was, betrof een leer-/werkbedrijf horeca in een afzonderlijk deel van het gebouw met onder meer leskeukens, een restaurant, ontbijtzaal en vergadercentrum.
Het hof heeft, in navolging van de rechtbank, kort gezegd geoordeeld dat de vaststelling van Fitlands schadevergoeding dient te geschieden op basis van het wettelijke regime ex art. 6:277 BW waarbij de liquidatie van de C.V. – en (dus) niet voortzetting van de onderneming van de C.V. door Fitland – tot uitgangspunt moet worden genomen.
Het cassatieberoep van Fitland komt met een waaier aan rechts- en motiveringsklachten op tegen verschillende aspecten van ’s hofs arrest. Het cassatieberoep treft m.i. geen doel.

2. Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 2 onder 1 t/m 28 van het arrest van 9 februari 2021 van het gerechtshof Den Haag (hierna: het
hof ). ^[1]

2.1

ROC is een regionaal opleidingscentrum voor middelbaar beroepsonderwijs en educatie in de regio Holland-Rijnland.

2.2

Fitland behoort met onder meer Fitland Leiden B.V. (hierna:
Fitland City Resort ) tot het Fitland-concern. Dit concern exploiteerde een keten van luxe wellness-resorts, hotels, restaurants en fitnesscentra.

2.3

In opdracht van ROC heeft de projectontwikkelaar Green Key City B.V. (hierna:
Green ) het Level Gebouw (hierna: het
gebouw ) laten bouwen, gelegen naast het Centraal Station van Leiden.

2.4

Omdat ROC slechts een gedeelte van het gebouw zou gaan gebruiken, heeft Green contact gezocht met het Fitland-concern, over de invulling van de tiende en elfde verdieping van het gebouw. Op die verdiepingen heeft Fitland City Resort een hotel met fitness- en wellnessvoorzieningen gevestigd. Fitland City Resort beschikte daarnaast over voorzieningen op andere verdiepingen.

2.5

Het was oorspronkelijk de bedoeling dat ROC zelf de gehele tweede verdieping van het gebouw zou gaan exploiteren als leer-/werkbedrijf ten behoeve van de studenten. Dit bleek echter financieel niet haalbaar voor ROC. ROC heeft vervolgens gesprekken gevoerd met het Fitland-concern over een samenwerking op het gebied van het leer-/werkbedrijf in een afzonderlijke entiteit.

2.6

Deze gesprekken hebben ertoe geleid dat ROC en (de destijds nog in oprichting zijnde vennootschap) Fitland bij schriftelijke overeenkomst van 31 augustus 2012 (hierna: de
samenwerkingsovereenkomst ) een samenwerking met elkaar zijn aangegaan in de vorm van Level 2 C.V. (hierna: de
CV ), een vervolgens bij overeenkomst van 12 september 2012 opgerichte commanditaire vennootschap, met Fitland als beherend vennoot en ROC als commanditaire vennoot (hierna: de
CV-overeenkomst ).

2.7

De samenwerking tussen ROC en Fitland hield onder meer in dat de CV een aantal faciliteiten zou gaan exploiteren, zoals het restaurant, de ontbijtzaal en de evenementenzaal op de tweede en (aanvankelijk ook) vijfde verdieping van het gebouw. Hierdoor konden studenten van de opleiding horeca van ROC kennismaken met de praktijk door werkzaamheden te verrichten in de door de CV geëxploiteerde faciliteiten.

2.8

De samenwerkingsovereenkomst luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

"
2. Activiteiten

2.1 ROC huurt op locatie CS per 1 juni 2013 onder andere de tweede en de vijfde verdieping. De tweede en vijfde verdieping, zoals aangegeven op de als bijlage 1 en 2 gevoegde geparafeerde tekeningen, zullen door de C.V. in het kader van het werk-/leerbedrijf horeca worden gebruikt.
2.2 Op de tweede verdieping zal een commerciële keuken, restaurant, mensa, bakkerij, bar, kleedruimte, theorielokaal, ijsbereiding en chocolaterie worden gerealiseerd. Op de vijfde verdieping wordt een leskeuken gemaakt. Leerlingen van de opleiding horeca worden ingezet op alle voornoemde activiteiten.

2.3 Het werk-/leerbedrijf horeca zal aan de leerlingen van de opleiding ROC horeca een stage- c.q. opleidingsplaats bieden. Over de nadere invulling ten aanzien van het aantal leerlingen, werktijden, begeleiding en eventuele vergoedingen voor de leerlingen en/of ROC maken Partijen nadere afspraken.

3. Vorm

3.1 Partijen zijn overeengekomen om ten behoeve van de samenwerking een C.V. op te richten, welke het werk- leerbedrijf zal gaan exploiteren. Partijen zullen de daartoe benodigde overeenkomst van commanditaire vennootschap binnen afzienbare tijd nadat daarover overeenstemming is bereikt ondertekenen. De kosten voor het oprichten worden gedragen door de C.V. zelf. Omdat ten tijde van het maken van deze kosten de C.V. nog niet is opgericht, zijn deze kosten voorgeschoten door Fitland Leiden B.V. [= Fitland City Resort, A-G]. Fitland Leiden B.V. heeft hiervoor van ieder der Partijen een bedrag van € 50.000,- ontvangen.

(...)

5. Financieel

5.1 Partijen hebben de volgende, niet alomvattende afspraken gemaakt over hun inbreng in de C.V.

• Fitland brengt in de vennootschap het volgende in:

o een som van € 175.000,- in contanten inclusief het onder artikel 3.1 genoemde bedrag;

o haar kennis, arbeid en vlijt;

o alle vending automaten (F&B).

• Door ROC wordt in de vennootschap het volgende ingebracht:

o een som van € 175.000,- in contanten inclusief het onder artikel 3.1 genoemde bedrag;

o een bedrag van € 200.000 per jaar gedurende tien jaar vanaf 1 augustus 2013 of zoveel eerder of later als Partijen nader schriftelijk overeenkomen;

o het gebruiksrecht van de in artikel 2.1 genoemde ruimten;

o levering van gas/water/licht;

o haar kennis, arbeid en vlijt.

5.2 Met onderling goedvinden kunnen de vennoten ieder meer geld of meer en andere zaken en rechten in de vennootschap inbrengen.

5.3 Ieder der vennoten wordt voor zijn inbreng in geld of goederen op zijn rekening in de boeken der vennootschap gecrediteerd ten belope van het bedrag of de waarde daarvan.

5.4 Op iedere balans van de vennootschap moet het kapitaal van de vennoten worden opgenomen bestaande uit ieders inbreng ingevolge artikel 5.1 en uit de verhoging daarvan ingevolge artikel 5.2 en ingevolge de in de vennootschap gelaten winst.

5.5 De wijze waarop het exploitatieresultaat wordt berekend wordt in de akte van C.V. uiteen gezet. Voor wat betreft de verdeling van een positief exploitatieresultaat geldt dat deze tussen Partijen gelijkelijk wordt verdeeld. Door de C.V. in enig boekjaar behaald negatief exploitatieresultaat zal door Fitland worden gedragen.

5.6 Fitland draagt er zorg voor dat de C.V. tijdig voor het begin van het schooljaar 2013-2014 de beschikking krijgt over het gebruik van alle keuken- en andere apparatuur, benodigd om het werk/leerbedrijf te kunnen exploiteren zulks tegen een vergoeding van € 200.000 exclusief BTW.

5.7 De inbreng van Partijen van ieder € 175.000,- aan de C.V. wordt door de C.V. aangewend voor investeringen zoals advieskosten ten aanzien van de tweede verdieping en het keukengedeelte van de vijfde verdieping, tafels, stoelen, aanpassingen aan W- en E-installaties en bouwkundige aanpassingen in het commerciële deel zoals weergegeven op de tekening in bijlage 3. Enige verhoging van de inbreng van Partijen ten gevolge van een kosten- en/of investeringsoverschrijding kan alleen plaatsvinden met toestemming van Partijen en zal door Partijen voor gelijke delen worden gedragen.

6. Looptijd samenwerking

6.1 De levering van diensten door het werk-/leerbedrijf horeca aan ROC ten behoeve van de opleiding horeca en de hiermee samenhangende samenwerking tussen Partijen heeft een looptijd van 20 (twintig) jaar en is gekoppeld aan de overeenkomst van C.V. Als de overeenkomst van C.V. eindigt (door opzegging of ontbinding), wordt de Overeenkomst van rechtswege ontbonden.

(...)

9. Ontbindende voorwaarden

(...)

9.3 ROC is gerechtigd de samenwerking direct te beëindigen door de Overeenkomst en eventueel reeds tot stand gekomen concessieovereenkomst te ontbinden indien:

(...)

9.4 ROC is op de hoogte van het feit dat Fitland op de tiende en elfde verdieping een hotel, restaurant en city spa zal gaan exploiteren.

9.5 Fitland is gerechtigd de samenwerking direct te beëindigen door de Overeenkomst en eventueel reeds tot stand gekomen concessieovereenkomst te ontbinden indien:

(…)

9.8 Als zich een ontbindende voorwaarde zoals opgenomen in artikel 9.3 en/of 9.5 voordoet als gevolg waarvan ROC of Fitland de Overeenkomst en de eventueel reeds tot stand gekomen concessieovereenkomst ontbindt, zal de betreffende Partij de andere Partij hiervan onmiddellijk gemotiveerd in kennis stellen. In dat geval wordt de C.V. binnen 10 weken na deze kennisgeving ontbonden en haar vermogen vereffend. Partijen verlenen hieraan hun medewerking.
(...)

10. Gevolgen niet totstandkoming van de beoogde samenwerking

(...)

10.2 Als de Overeenkomst wordt ontbonden of de samenwerking tussen Partijen op andere wijze eindigt, zullen Partijen zoveel als mogelijk rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Partijen verplichten zich na verbreking van de samenwerking met elkaar in overleg te treden over een zodanige communicatie, dat zij elkaar zo min mogelijk schade zullen toebrengen en zich ook overigens te onthouden van negatieve uitlatingen over elkaar.

(...)

13. Duur en beëindiging overeenkomst

(...)

13.2 Iedere Partij heeft het recht deze Overeenkomst, onverminderd haar recht op schadevergoeding, met onmiddellijke ingang te ontbinden indien:

(...)

c de andere Partij overige verplichtingen uit deze Overeenkomst niet naleeft en na schriftelijke ingebrekestelling niet binnen één week alsnog aan haar verplichtingen uit deze Overeenkomst voldoet; en/of

(...)”.

[vetgedrukt in origineel, A-G]

2.9

Naast de samenwerkingsovereenkomst en de overeenkomst tot oprichting van de CV zijn nog de volgende overeenkomsten gesloten:

- op 12 september 2012 een aanvullende overeenkomst tussen ROC en Fitland (i.o.);

- op 10 januari 2013 de concessieovereenkomst tussen ROC en de CV;

- op 30 oktober 2013 de Concessieovereenkomst Vergadercentrum tussen ROC, de CV, Fitland en Fitland Holding III B.V.;

- op 30 oktober 2013 een aanvulling akte van commanditaire vennootschap Level 2 C.V.;

- op 11 november 2013 de Allonge I concessieovereenkomst tussen ROC en de CV.

2.1

In de hiervoor bedoelde concessieovereenkomsten is onder meer bepaald dat indien de samenwerkingsovereenkomst dan wel de CV eindigt, deze concessieovereenkomsten van rechtswege gelijktijdig eindigen.

2.11

De CV-overeenkomst bepaalt, voor zover thans van belang, het volgende:

“
ARTIKEL 3: TIJDSDUUR

De overeenkomst van commanditaire vennootschap heeft een looptijd die eindigt op 1 augustus 2033.
(…)
ARTIKEL 8: WINST EN VERLIESVERDELING

1. Het exploitatieresultaat zal worden vastgesteld met inachtneming van normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd als bedoeld in titel 9 van Boek 2 BW. Vervolgens wordt van het in dit lid genoemde exploitatieresultaat aan elk van de vennoten allereerst een jaarlijks vast te stellen percentage rente vergoed, of in rekening gebracht, over het positieve, respectievelijk negatieve saldo van zijn kapitaalrekening per de aanvang van het desbetreffende boekjaar.

2. Positieve exploitatieresultaten, welke resteren nadat de in het eerste lid vermelde vergoedingen zijn toegepast, zullen door de vennoten als volgt worden genoten:

Fitland: 50 % (zegge: vijftig procent);

ROC: 50 % (zegge: vijftig procent).

3. Negatieve exploitatieresultaten, welke resteren nadat de in het eerste lid vermelde vergoedingen zijn toegepast, zullen door de vennoten als volgt worden gedragen:

Fitland: 100 % (zegge: honderd procent);

ROC: nihil (0%).

4. Overdrachts- en stakingsresultaten zullen de door de vennoten als volgt worden genoten of gedragen:

Fitland: 50 % (zegge: vijftig procent);

ROC: 50 % (zegge: vijftig procent).

(...)”
[in kapitale letters en vetgedrukt in origineel, A-G]

2.12

Ingevolge de CV-overeenkomst en de aanvulling daarop hebben partijen zich verplicht tot inbreng van het volgende in de CV:

Fitland:

- een som van € 175.000,-- in contanten;

- een bedrag van € 50.000,-- ten behoeve van de oprichting van de CV;

- een bedrag van € 50.000,-- exclusief btw in contanten om de exploitatie van het vergadercentrum op te starten;

- een boekingssysteem voor het vergadercentrum;

- haar kennis, arbeid en vlijt;

- alle vending automaten.

ROC:

- een som van € 175.000,-- in contanten;

- een bedrag van € 50.000,-- ten behoeve van de oprichting van de CV;

- een bedrag van € 50.000,-- exclusief btw in contanten om de exploitatie van het vergadercentrum op te starten;

- een bedrag van € 200.000,-- per jaar gedurende tien jaar vanaf 1 augustus 2013 of zoveel eerder of later als partijen nader schriftelijk overeenkomen;

- het kosteloos gebruiksrecht van de tweede en vijfde verdieping van het gebouw, zoals aangegeven op de als bijlage 1 en 2 bij de samenwerkingsovereenkomst gevoegde geparafeerde tekeningen;

- het gebruiksrecht van het vergadercentrum, waarbij ROC het vergadercentrum voor eigen gebruik kan aanwenden in overeenstemming met het protocol dat de CV en ROC zullen opstellen conform art. 3.1 van de Concessieovereenkomst Vergadercentrum;

- het kosteloos gebruiksrecht van het gedeelte van de eerste verdieping van het gebouw, zoals aangegeven op de als bijlage 7 bij de Concessieovereenkomst Vergadercentrum gevoegde tekeningen;

- levering van gas/water/licht.

2.13

Fitland City Resort heeft zelfstandig 7.500 m2 bedrijfsruimte van Green gehuurd op de begane grond en de negende, tiende en elfde verdieping van het gebouw.

2.14

Omdat ROC geen kapitaal had om de opleidingskeukens ten behoeve van het praktijkonderwijs aan te schaffen, heeft Fitland Trading B.V. (hierna:
Fitland Trading ) deze keukens aangeschaft. De opleidingskeukens bestonden uit een bakkerij, patisserie, spoelkeuken en mensa op de tweede verdieping en een opleidingskeuken op de vijfde verdieping van het gebouw. Fitland Trading heeft de opleidingskeukens vervolgens voor een periode van tien jaar verhuurd tegen een huurprijs van € 200.000,-- per jaar aan Fitland, die de keukens op haar beurt voor dezelfde huurprijs heeft verhuurd aan de CV. Tussen ROC en Fitland is overeengekomen dat ROC de huurprijs zou dragen (zie onder meer art. 5.1 samenwerkingsovereenkomst).

2.15

In de Allonge I concessieovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat ROC in plaats van de CV de bakkerij op de tweede verdieping en de vijfde verdieping zou exploiteren.

2.16

De in opdracht van Fitland opgestelde jaarstukken van de CV vermelden onder meer dat de CV in 2013 een verlies geleden heeft van € 115.353,-- en in 2014 een verlies van € 30.294,--.

2.17

Een in opdracht van Fitland opgestelde tussentijdse rapportage over de periode 1 januari 2015 tot en met juli 2015 vermeldt een verlies van de CV van € 288.064,--.

2.18

In 2015 is ROC in bestuurlijke en financiële problemen geraakt.[ ^[2] , A-G] Het ministerie van OCW was van oordeel dat de samenwerking met Fitland in de CV en de daaruit voor ROC voortvloeiende verplichtingen vielen buiten het normale kader van de activiteiten en besteding van onderwijsgelden. Het ministerie van OCW heeft zich onder zeer strikte voorwaarden bereid verklaard mee te werken aan een reddingsplan voor ROC. Ingevolge dit plan diende ROC het huurcontract tussen haar en Green en de samenwerking met Fitland in de CV te beëindigen.

2.19

Tegen deze achtergrond zijn ROC en Fitland in overleg getreden en hebben zij in de zomer van 2015 overeenstemming bereikt die is vastgelegd in het “Hoofdlijnenakkoord betreffende ontbinding en vereffening Level2CV” (hierna: het
hoofdlijnenakkoord ). Deze overeenkomst vermeldt, voor zover thans van belang, onder meer het volgende:

“
NEMEN HET NAVOLGENDE MET LETTERS AANGEDUIDE IN OVERWEGING DAT:

a. ROC Leiden [=ROC, A-G] en Fitland zijn vennoten in de CV. ROC Leiden is commanditair vennoot, Fitland is beherend vennoot.

b. ROC Leiden verkeert in financiële moeilijkheden, waarin zij door het Ministerie van OCW onder zeer strikte voorwaarden wordt geholpen. Eén daarvan behelst, concentratie op de onderwijstaken en normalisatie van de verhoudingen met derden.

c. Partijen zijn mede in dat licht in overleg gegaan over een oplossing. Partijen hebben in grote lijnen overeenstemming over de in dit document vastgelegde route.

d. Op verzoek van ROC Leiden werkt Fitland geheel onverplicht mee aan de voortijdige ontbinding van de CV en een eventuele beëindiging en/of aanpassing van de daarmee samenhangende overeenkomsten, onder de voorwaarden zoals op hoofdlijnen opgenomen in dit document.

e. Partijen zullen deze hoofdlijnen op zo kort mogelijke termijn nader invullen met concrete afspraken en zullen hieromtrent te goeder trouw verder onderhandelen.

Stellen hierbij de wederzijdse intenties ter zake vast:

ARTIKEL 1 Ontbinding Commanditaire Vennootschap

1.1 Partijen ontbinden door ondertekening van dit document de CV per (...) 1 augustus 2015.

1.2 Fitland verkrijgt het recht de activiteiten en de onderneming van de CV voort te zetten voor eigen rekening, eveneens met werking vanaf 1 augustus 2015.

1.3 Fitland treedt per de datum dat de ontbinding inwerking treedt, op als vereffenaar van de CV.

ARTIKEL 2 Vereffening

2.1 Partijen onderkennen dat een vergoeding moet worden vastgesteld, te betalen door ROC Leiden aan de CV en haar beherend vennoot, ter zake het voortijdig beëindigen van de CV, alsmede de beëindiging van de daarmee samenhangende afspraken en overeenkomsten.

2.2 Als voorschot op deze vergoeding betaalt ROC Leiden binnen één week na rechtsgeldige ondertekening door beide partijen van deze Letter of Intent, het bedrag van € 200.000 (zegge tweehonderdduizend euro) exclusief eventueel toepasselijke BTW. Partijen gaan er van uit dat een bedrag dat wordt betaald ten tijde [titel, A-G] van schadevergoeding, niet met BTW belast is en er zal derhalve geen factuur worden gestuurd. Indien onherroepelijk blijkt dat wel BTW verschuldigd is, zal Fitland c.q. de CV een overeenstemmende BTW factuur sturen, die zal worden voldaan.

2.3 Partijen stellen in gezamenlijk overleg vast wat voor de CV en Fitland de gevolgen zijn van de ontbinding en wat de gevolgen zijn voor de daarmee samenhangende afspraken en overeenkomsten

2.4 In verband met het voorgaande en in aanmerking nemend ontwikkelingen waarover nu nog onzekerheid bestaat, bijvoorbeeld de vraag of ROC Leiden vertrekt uit het gebouw CS Zeezijde kunnen die gevolgen negatief zijn, maar een nieuwe situatie kan ook kansen bieden, hetgeen tot schadebeperking kan leiden. Als de gevolgen zijn vastgesteld, zullen partijen proberen te komen tot een oplossing waarvan onderdeel kan zijn dat door ROC Leiden een vergoeding aan de CV en/of Fitland zal worden betaald als tegemoetkoming voor de schade in combinatie met het feit dat Fitland geheel onverplicht bereid is om de samenwerking voortijdig te beëindigen, één en ander als onderdeel van een passende regeling die rekening houdt met de belangen van de CV en haar beherend vennoot en die van ROC Leiden. Één en ander kan betekenen dat de vergoeding in delen wordt betaald over een langere periode. Partijen streven er echter naar om de regeling niet langer te laten lopen dan 5 jaren.

2.5 Gedurende de vereffening zal het bedrijf van de CV doordraaien en komen de opbrengsten daarvan voor rekening van Fitland, zonder de verplichting om winsten te delen met de commanditair vennoot. Dit voordeel voor Fitland zal wel worden verdisconteerd in de regeling tussen partijen ter afwikkeling van de CV. De overeenkomsten met betrekking tot de leerwerkplekken, het gebruik van ruimtes, het gebruik van apparatuur (waaronder maar niet beperkt tot de keukens), het vergadercentrum, etc. zoals deze thans bestaan, zullen worden geëerbiedigd. Ten aanzien van nieuwe overeenkomsten met betrekking tot leerwerkplekken houden partijen overleg met elkaar.

ARTIKEL 3 Toepasselijk recht

3.1 Op deze Letter of Intent is Nederlands recht van toepassing.

(...)”

[in kapitale letters en vetgedrukt in origineel, A-G]

2.2

ROC heeft vervolgens het bedrag van € 200.000,-- als bedoeld in art. 2.2 hoofdlijnenakkoord voldaan.

2.21

Per 1 augustus 2015 is de CV ontbonden. Fitland heeft de activiteiten van de CV voortgezet.

2.22

Na de totstandkoming van het hoofdlijnenakkoord hebben partijen gesprekken gevoerd en correspondentie gewisseld ten behoeve van de vaststelling van de door ROC aan Fitland te vergoeden schade.

2.23

In december 2015 zijn partijen het volgende overeengekomen (hierna: de
decemberafspraken ):

“1. De met ingang van 1 augustus 2015 ontbonden commanditaire vennootschap Level 2 C.V. (“de CV”) wordt door het treffen van de onderhavige regeling vereffend en partijen zullen er aan meewerken, de CV zo spoedig mogelijk uit te schrijven uit de KvK. Partijen hebben, behoudens wat in deze regeling is neergelegd en behoudens de volledige nakoming daarvan, niets meer van elkaar te vorderen ter zake de CV. Aan de beherend vennoot wordt onder dezelfde voorwaarden decharge verleend;

2. Het recht op voortzetting van de onderneming van de CV met alle daartoe behorende activa en passiva wordt verleend aan de beherend vennoot Fitland II B.V. [= Fitland, A-G]; Wegens de beëindiging van de CV vallen twee prestaties van de commanditair vennoot ten opzichte van de onderneming van de CV weg, te weten (A) de in de C.V.-akte genoemde kapitaalstorting ad € 200.000 per jaar voor de aldaar genoemde periode en (B) de kosteloze ter beschikking stelling van bedrijfsruimte aan de onderneming voor de looptijd van de CV inclusief kosten van verbruikte energie; voor de schadepost sub A geldt hetgeen hieronder onder 3. is opgenomen. Voor de sub B genoemde posten geldt hetgeen hieronder in sub 4 is opgenomen;

3. Voor de in sub A genoemde schadepost zal ROC Leiden [= ROC, A-G] ten titel van schadevergoeding aan Fitland II voldoen:

a. Uiterlijk 31 december 2015 het bedrag van € 750.000, tenzij toereikende liquide middelen daarvoor niet aanwezig zijn; anders vindt betaling van dit bedrag plaats zodra toereikende liquide middelen wel aanwezig zijn; dit bedrag correleert met de daadwerkelijke betaalverplichting van Fitland II B.V. of een gelieerde vennootschap richting de bank voor financial lease van keukens etc. ad afgerond € 730.000. Betaling van het bedrag ad € 750.000 geschiedt in elk geval uiterlijk op 31 maart 2016.

b. Uiterlijk 31 maart 2016 het bedrag van € 250.000;

c. Onder voorbehoud van instemming van het Ministerie van OCW een bedrag tussen € 0,-- en € 400.000 als aanvulling op de onder a en b uitgewerkte schadevergoeding. Een eventueel nader te betalen bedrag zal in 30 gelijke maandelijkse termijnen in 30 maanden worden betaald voor het eerst per 1 april 2016. ROC Leiden zal een uiterste inspanning leveren richting het Ministerie om hier een zo hoog mogelijk bedrag uit te laten komen binnen de aangegeven marges. Indien het bedrag dat hier uit komt Fitland II niet convenieert, komt de hele regeling zoals neergelegd in deze bevestiging sub 1 tot en met 5 te vervallen, tenzij partijen nadere regelingen treffen.

d. Bij het voorgaande is rekening gehouden met het bedrag van € 200.000 dat al aan Fitland is betaald en dit bedrag wordt gewijzigd van een voorschot in een definitieve betaling, mits aan al het overige dat in deze bevestiging is vastgelegd, door partijen is voldaan.

4. Partijen onderkennen dat uiterlijk op 1 augustus 2018 ROC Leiden het gebouw CS Zeezijde (“CS”) geheel of grotendeels zal verlaten. Eerder vertrek is ook mogelijk. Voor de resterende tijd dat ROC Leiden het door haar gehuurde nog (grotendeels) in gebruik heeft, zal het kosteloze gebruik van de bedrijfsruimte door de onderneming (als door Fitland II) worden voortgezet. Vertrek van ROC Leiden (geheel of grotendeels) heeft tot gevolg dat ROC Leiden niet langer de betreffende bedrijfsruimte kosteloos ter beschikking kan stellen. Partijen aanvaarden dit. Voor de in sub B genoemde post, die hiermee verband houdt, geldt dat de door het Ministerie van OCW gevraagde normalisatie proces moet leiden tot het volgende. Partijen zullen zich gezamenlijk inspannen om de onderhavige post tot een minimum te beperken voor beide partijen. Daartoe zullen Partijen hierover met elkaar in overleg treden en ook anderen hierin actief betrekken, zoals bijvoorbeeld Green/Green Key City B.V. en het Ministerie van OCW. Om deze in sub (B) genoemde post goed op te lossen, is dus een actieve en pro-actieve houding van partijen noodzakelijk, waarbij elk der partijen elkaar steunt in de acties richting derden om een optimaal resultaat te bereiken. Partijen onderkennen ook dat dit wel langere tijd kan duren en hebben als streefdatum 1 juni 2017. Tot die tijd zullen zij steeds in overleg blijven en jegens elkaar op dit punt geen gerechtelijke maatregelen treffen.

“1. 5. De onderneming zoals voortgezet door Fitland II houdt het leerwerkbedrijf zoals dat nu bestaat, in stand.”

2.24

ROC heeft de onder art. 3 sub a en b van de decemberafspraken bedoelde bedragen van € 750.000,-- respectievelijk € 250.000,-- aan Fitland voldaan.

2.25

ROC heeft geen instemming van het ministerie van OCW als bedoeld onder art. 3 sub c van de decemberafspraken verkregen, zodat ROC geen aanvullend bedrag aan Fitland heeft betaald. Fitland heeft daarop meegedeeld hiermee niet te kunnen instemmen, als gevolg waarvan de decemberafspraken zijn vervallen. Partijen hebben geen nadere regeling kunnen treffen.

2.26

ROC maakt vanaf eind juli 2018 geen gebruik meer van het gebouw.

2.27

Bij overeenkomst van 3 juli 2019 tussen partijen (“Overeenkomst vereffening C.V.”, hierna: de
vereffeningsovereenkomst ) is, kort gezegd, het vermogen van de CV vereffend. Ingevolge deze overeenkomst komt aan ROC een bedrag toe van € 287.218,--, te betalen door Fitland. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat deze vordering eerst opeisbaar is nadat de uitspraak in het onderhavige geding onherroepelijk is geworden.

2.28

Bij akte van cessie van 22 juli 2019 heeft Fitland City Resort aan Fitland overgedragen haar vordering op ROC “voor zover de Huurschade, de Omzetschade, de Leskeukenschade en de Verhuisschade door Fitland City Resort is of wordt geleden”.

3. Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij dagvaarding van 6 juli 2017 heeft Fitland ROC in rechte betrokken. Fitland vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank Den Haag (hierna: de
rechtbank ) bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- I. voor recht verklaart dat ROC de schade dient te vergoeden die Fitland heeft geleden en nog zal lijden uit hoofde van de voortijdige beëindiging van de CV;

- II.
primair:

ROC veroordeelt tot betaling aan Fitland van € 5.068.256,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 6 juli 2017 tot aan de dag van algehele betaling, althans een in goede justitie te bepalen datum;

subsidiair: een gerechtelijke deskundige benoemt die de schade van Fitland als gevolg van de voortijdige beëindiging van de CV zal vaststellen, waarna de rechtbank ROC kan veroordelen de schade als gevolg van de voortijdige beëindiging van de CV aan Fitland te voldoen;

- III. ROC veroordeelt tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van € 6.775,--;

- IV. ROC veroordeelt tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,-- zonder betekening, dan wel € 199,-- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.

Aan deze vorderingen legt Fitland, samengevat, de volgende stellingen ten grondslag. Partijen hebben in het hoofdlijnenakkoord afgesproken dat de CV voortijdig zou worden beëindigd onder de voorwaarde dat ROC de schade zou vergoeden die de CV en Fitland als gevolg van de beëindiging zouden lijden. Hiermee is de schadeplichtigheid van ROC jegens Fitland (en de CV) gegeven. Voor de vraag welke schade vergoed dient te worden, moet het hoofdlijnenakkoord worden uitgelegd aan de hand de volgende feiten en omstandigheden:

- a) de reeds bij aanvang van samenwerking voor partijen duidelijke samenhang (ook in financiële zin) van de CV en de activiteiten van Fitland City Resort, waaruit volgt dat het volledig beëindigen van de activiteiten van de CV nooit een optie is geweest;

- b) de op grond van het hoofdlijnenakkoord en de decemberafspraken betaalde bedragen (in totaal € 1,2 miljoen). Deze betalingen zijn niet aan te merken als een vergoeding van gederfde winst aan de beherend vennoot, temeer de begrote winst over de volledige resterende looptijd van de CV € 300.000,-- was;

- c) de in de decemberafspraken aangeduide typen schade. Het betrof hierbij schade in verband met het voortzetten door Fitland van de onderneming vanwege het vertrek van ROC uit het gebouw. De decemberafspraken (over de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding) zijn weliswaar vervallen, maar dit neemt niet weg dat deze afspraken een uitwerking zijn van het hoofdlijnenakkoord en daarom van belang zijn voor de vaststelling van intenties van partijen bij de totstandkoming van het hoofdlijnenakkoord;

- d) de gesprekken die tussen partijen hebben plaatsgevonden in de aanloop naar de totstandkoming van de decemberafspraken, zoals deze blijken uit de gevoerde correspondentie. Het ging hierbij onder meer om compensatie voor vierkante meters die Fitland zou moeten gaan huren en dus klaarblijkelijk om meer dan de schade van Fitland als beherend vennoot;

- e) Fitland treedt in deze procedure niet op als beherend vennoot maar als voortzetter van de door de CV geëxploiteerde onderneming. Fitland begroot haar schade, onder verwijzing naar het schaderapport van [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1] ), op € 5.068.256,--, bestaande uit a) leskeukenschade, b) huurschade en c) exploitatieschade, minus het 50%-winstaandeel van ROC als de CV niet zou zijn beëindigd (i) en het voorschot op de schadevergoeding dat ROC reeds heeft voldaan (ii).

3.2

ROC heeft een conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie tevens houdende verzoek voorlopige voorziening ex art. 223 Rv ingediend. ROC voert verweer in conventie. ROC vordert in reconventie, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- I. Fitland veroordeelt aan ROC te betalen binnen zeven dagen na het te wijzen vonnis een bedrag van € 1.681.250,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 september 2017 tot de dag van algehele voldoening en, indien toegewezen, onder vermindering van het bedrag dat is toegewezen als voorlopige voorziening;

- II. Fitland in haar hoedanigheid van vereffenaar van de (voormalige) CV veroordeelt tot het afleggen van rekening en verantwoording ex art. 3:173 BW aan de commanditaire vennoot ROC binnen 30 dagen na het vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat Fitland in gebreke blijft aan die veroordeling te voldoen;

- III. Fitland veroordeelt in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de nakosten, indien Fitland het bedrag niet binnen de termijn van twee dagen na betekening van het vonnis zal hebben voldaan.

Aan deze reconventionele vorderingen legt ROC, samengevat, de volgende stellingen ten grondslag. ROC heeft het bedrag van € 1.000.000,-- voldaan op grond van de inmiddels vervallen decemberafspraken. Fitland dient dit bedrag dan ook op grond van art. 6:271 BW terug te betalen. Daarnaast dient Fitland het op grond van het hoofdlijnenakkoord door ROC betaalde bedrag van € 200.000,-- terug te betalen, nu uit het geschil in conventie volgt dat Fitland geen schade heeft geleden die zij op ROC kan verhalen.

Uit de onder 2.17 hiervoor bedoelde tussentijdse rapportage blijkt in ieder geval dat ROC een vordering heeft van € 287.218,--. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met € 50.000,--, namelijk de correctie op de in de jaarrekening 2013 onjuist verwerkte kapitaalstorting van € 125.000,--. Verder heeft ROC recht op een bedrag van € 144.032,--, namelijk de helft van het negatieve resultaat over 2015 dat ten onrechte in mindering is gebracht op het kapitaal van ROC. Aangezien Fitland de activiteiten van de CV heeft voortgezet kan ROC dit bedrag van Fitland als beherend vennoot vorderen. Fitland is in gebreke gebleven met het afleggen van rekening en verantwoording (art. 3:173 BW) over de vereffening van de CV.

ROC vordert in het incident dat de rechtbank als voorlopige voorziening ex art. 223 Rv bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- I. Fitland veroordeelt tot betaling aan ROC binnen zeven dagen na het vonnis in het incident een bedrag van € 1.000.000,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 september 2017 tot de dag van algehele voldoening;

- II. Fitland in haar hoedanigheid van vereffenaar van de (voormalige) CV veroordeelt tot het afleggen van rekening en verantwoording ex art. 3:173 BW aan de commanditaire vennoot ROC binnen 30 dagen na het vonnis in het incident, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat Fitland in gebreke blijft aan die veroordeling te voldoen;

- III. Fitland veroordeelt in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de nakosten, indien Fitland het bedrag niet binnen de termijn van twee dagen na betekening van het vonnis zal hebben voldaan.

ROC legt aan deze incidentele vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag. Fitland dient het onverschuldigd betaalde bedrag van € 1.000.000,-- terug te betalen. Van ROC kan niet worden gevergd dat zij de beslissing in de hoofdzaak afwacht, omdat de vrees bestaat dat met het verstrijken van de tijd de incasso illusoir kan blijken te zijn. Daarnaast dient Fitland rekening en verantwoording af te leggen.

3.3

Fitland heeft verweer gevoerd bij conclusie van antwoord in reconventie en inzake de gevorderde voorlopige voorziening ex art. 223 Rv. Bij deze gelegenheid heeft zij tevens haar eis gewijzigd, op welke eiswijziging ROC bij antwoordakte heeft gereageerd.

3.4

Bij tussenvonnis van 21 maart 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen. ^[3] Van de op 9 oktober 2018 gehouden comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van de mogelijkheid opmerkingen over het proces-verbaal te maken voor zover het feitelijke onjuistheden betreft.

3.5

Bij vonnis in de hoofdzaak en in het incident van 16 januari 2019 heeft de rechtbank: in conventie ROC uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling aan Fitland van een bedrag van € 6.775,-- aan buitengerechtelijke incassokosten en het meer of anders gevorderde afgewezen; in reconventie Fitland uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in haar hoedanigheid van vereffenaar van de (voormalige) CV tot het afleggen van rekening en verantwoording ex art. 3:173 BW aan de commanditaire vennoot ROC binnen 30 dagen na betekening van het vonnis en het meer of anders gevorderde afgewezen; in het incident het gevorderde afgewezen; en de proceskosten in conventie, in reconventie en in het incident tussen partijen gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. ^[4] Aan deze beslissing ligt, samengevat, de volgende beoordeling ten grondslag.

- Partijen zijn het erover eens dat het hoofdlijnenakkoord de grondslag vormt voor schadeplichtigheid van ROC. (rov. 4.1)

- De rechtbank stelt de Haviltex-maatstaf voorop en overweegt dat het hoofdlijnenakkoord tot stand is gekomen tussen gelijkwaardige, professionele partijen. (rov. 4.2)

- De rechtbank overweegt dat uit de considerans en art. 2.1 hoofdlijnenakkoord volgt dat partijen zijn overeengekomen om de CV met wederzijds goedvinden te ontbinden, onder de voorwaarde dat ROC de schade zou vergoeden die de CV en haar beherend vennoot Fitland lijden als gevolg van het voortijdig beëindigen van de CV, alsmede de beëindiging van de daarmee samenhangende afspraken en overeenkomsten. Hieruit volgt dat de schadeplichtigheid van ROC jegens Fitland betrekking heeft op haar positie als beherend vennoot en haar positie van contractant van de samenwerkingsovereenkomst, de CV-overeenkomst en de overige tussen partijen gesloten overeenkomsten. (rov. 4.3)

- Het is niet in geschil dat als het hoofdlijnenakkoord niet zou zijn gesloten, de CV en de overige overeenkomsten tussen partijen ook zouden zijn ontbonden en dat ROC op grond van (art. 7A:1684 lid 2 BW jo.) art. 6:277 BW de schade zou moeten vergoeden die Fitland leed doordat de CV voortijdig was ontbonden en doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst en de overige overeenkomsten tussen partijen plaatsvond. Fitland stelt zich echter op het standpunt dat dit wettelijke regime is “weggecontracteerd”. (rov. 4.4)

- Uit art. 2.1 t/m 2.4 hoofdlijnenakkoord, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat partijen in gezamenlijk overleg zouden bepalen welke schadeposten voor vergoeding in aanmerking zouden komen en welk schadebedrag ROC uiteindelijk verschuldigd zou zijn, mede in aanmerking genomen dat destijds nog onduidelijk was of ROC het gebouw zou verlaten. In het hoofdlijnenakkoord zijn geen concrete te vergoeden schadeposten benoemd, maar wel is in art. 2.3 bepaald dat de gevolgen voor de CV en Fitland van de ontbinding van de CV en de daarmee samenhangende afspraken en overeenkomsten in gezamenlijk overleg zouden worden vastgesteld. (rov. 4.5)

- Voor zover Fitland betoogt dat bij de uitleg betekenis toekomt aan de gesprekken en correspondentie tussen partijen na de totstandkoming van het hoofdlijnenakkoord over de te vergoeden schade(posten) en de overeenstemming die daarover is bereikt in de decemberafspraken, volgt de rechtbank haar hierin niet. Deze omstandigheden dienen bij de uitleg buiten beschouwing te blijven. (rov. 4.6-4.7)

- Ten slotte neemt de rechtbank bij de uitleg van het akkoord nog in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat partijen voor of bij het sluiten van het hoofdlijnenakkoord met elkaar over de te vergoeden schadeposten en/of de concrete wijze van schadebegroting hebben gesproken. (rov. 4.8)

- Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat partijen zijn afgeweken van het wettelijke regime van art. 6:277 BW. Op grond hiervan dient het positief contractsbelang te worden vergoed. De verschuldigde schadevergoeding wordt gevonden door vergelijking van twee denkbare vermogenssituaties: enerzijds de situatie die zou zijn voortgevloeid uit een in alle opzichten onberispelijke nakoming, anderzijds de situatie die zou resulteren uit een ontbinding zonder schadevergoeding, na afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieplichten. ^[5] (rov. 4.9)

- Aan de orde is vervolgens of bij de schadebegroting dient te worden uitgegaan van voortzetting van de onderneming van de CV door Fitland (zoals Fitland betoogt) of dat dient te worden uitgegaan van liquidatie van de onderneming (zoals ROC betoogt). (rov. 4.10)

- Uit het hoofdlijnenakkoord volgt dat de CV per 1 juli 2015 is ontbonden. Gelet hierop en op hetgeen hiervoor is overwogen moet in beginsel worden uitgegaan van liquidatie van de onderneming. Hieraan doet niet af dat Fitland – op grond van het hoofdlijnenakkoord – gerechtigd is de onderneming voort te zetten. (rov. 4.11)

- Volgens Fitland moet in dit geval niet worden uitgegaan van liquidatie, omdat reeds bij aanvang van samenwerking voor partijen duidelijk was dat er samenhang (ook in financiële zin) zou zijn tussen activiteiten van de CV en de activiteiten van Fitland City Resort, waaruit ook volgt dat het volledig beëindigen van de activiteiten van de CV nooit een optie is geweest. Op dit punt volgt de rechtbank Fitland niet, omdat dit zou meebrengen dat ook schade geleden door Fitland City Resort, die geen procespartij is, in de begroting zou worden betrokken. (rov. 4.12)

- Bovendien volgt uit de stellingen van Fitland dat haar schade bij voortzetting van de onderneming veel hoger is dan bij liquidatie. In dat geval brengt de op Fitland rustende plicht tot schadebeperking (art. 6:101 BW) mee dat zij geen hoger bedrag aan schadevergoeding kan vorderen dan op basis van een vergelijking van twee hypothetische situaties: die waarin de onderneming van de CV wordt geliquideerd met die waarin de CV in stand blijft en ROC onberispelijk nakomt. (rov. 4.13)

- Uit het voorgaande volgt dat Fitland op grond van art. 6:277 BW slechts aanspraak kan maken op eventuele gederfde winst over de resterende looptijd van de CV, als deze vennootschap niet zou zijn ontbonden en eventuele liquidatieschade. (rov. 4.14)

- Slechts de schade ter zake van opleidingskeukens en gederfde winst komt voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank begroot deze op respectievelijk € 1.000.000,-- en € 200.000,--. (rov. 4.15-4.16 en 4.21)

- De overige schadeposten (huurschade, exploitatieschade en verdere schade) komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat deze zijn gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat Fitland de onderneming voortzet. (rov. 4.17-4.20 en 4.22-4.23)

- Omdat ROC de schade waarvoor zij dient op te komen reeds heeft vergoed, worden de vorderingen van Fitland, mede bij gebreke aan voldoende belang, afgewezen. (rov. 4.24)

- Wel is toewijsbaar de vordering met betrekking tot buitengerechtelijke kosten. (rov. 4.25)

- De proceskosten in conventie worden gecompenseerd. (rov. 4.26)

- In reconventie bestaat geen grond meer voor terugbetaling van de schadebedragen van € 1.000.000,-- en € 200.000,--. (rov. 4.27)

- Wat de rest van het in reconventie gevorderde bedrag ad € 481.250,-- betreft, dient in het kader van de vereffening te worden bezien welke vorderingen ROC nog heeft op het vermogen van de CV. Daarom is de gegrondheid ervan nu niet vast te stellen en is dit bedrag dus niet opeisbaar en toewijsbaar. (rov. 4.28-4.29)

- Toewijsbaar is de vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording. (rov. 4.30-4.31)

- De proceskosten in reconventie worden eveneens gecompenseerd. (rov. 4.32)

- De vorderingen in het incident stranden, omdat deze reeds in de hoofzaak zijn behandeld en leiden tot een eindvonnis. (rov. 4.33)

- De proceskosten in het incident worden ook gecompenseerd. (rov. 4.34)

In hoger beroep

3.6

Bij dagvaarding van 9 april 2019 is Fitland bij het hof in hoger beroep gekomen van het vonnis van 16 januari 2019 voor zover in de hoofdzaak gewezen.

3.7

Fitland heeft een memorie van grieven ingediend en ROC een memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, waarop Fitland bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft gereageerd.

3.8

Partijen hebben ter zitting van 16 november 2020 hun standpunten doen toelichting door hun advocaten, aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Van de zitting is tevens proces-verbaal opgemaakt.

3.9

Beide partijen hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd. De
primaire geldvordering van Fitland beloopt in hoger beroep een bedrag van € 6.945.257,-- met wettelijke rente. Fitland vordert dit bedrag in aanvulling op het reeds van ROC ontvangen bedrag van (totaal) € 1,2 miljoen. Het bestaat uit de volgende bedragen: € 278.000,-- wegens ‘leskeukenschade’ (na aftrek van € 1,2 miljoen), € 5.006.430,-- wegens huurschade, € 1.039.793,-- wegens exploitatieschade en € 893.781,-- wegens verhuisschade, minus € 272.747,-- wegens “het winstrecht waartoe ROC zou zijn gerechtigd indien zij aan haar verplichtingen had voldaan en de CV niet was ontbonden”. De
subsidiaire vordering van Fitland is gehandhaafd.
ROC vordert in hoger beroep
primair een bedrag van € 1.487.218,-- en
subsidiair een bedrag van € 887.218,-- althans een zodanig bedrag als het hof zal vermenen te behoren, een en ander met wettelijke handelsrente. De primaire vordering betreft de terugbetaling van het door ROC aan Fitland betaalde bedrag van € 1,2 miljoen alsmede het bedrag van € 287.218,-- dat partijen in de vereffeningsovereenkomst zijn overeengekomen. Ter zitting in hoger beroep heeft ROC meegedeeld haar vordering betreffende de wettelijke handelsrente niet te handhaven ten aanzien van het bedrag van € 287.218,--.

3.1

Bij arrest van 9 februari 2021 heeft het hof het bestreden vonnis zowel in conventie als in reconventie voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende: de vorderingen van Fitland afgewezen; Fitland uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling aan ROC van € 593.225,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 27 september 2017 tot de dag der algehele voldoening; Fitland veroordeeld tot betaling aan ROC van € 287.218,-- welk bedrag eerst opeisbaar is nadat in het onderhavige geschil onherroepelijk uitspraak is gedaan; Fitland uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep; en het meer of anders gevorderde afgewezen. ^[6] Aan deze beslissing ligt, samengevat, de volgende beoordeling ten grondslag.

- Het hof geeft weer wat Fitland in eerste aanleg heeft gevorderd. (rov. 3.1)

- Het hof geeft de grondslag van die vordering weer. (rov. 3.2)

- Het hof geeft weer wat ROC in eerste aanleg in reconventie heeft gevorderd. (rov. 3.3)

- Het hof geeft de grondslag van die reconventionele vordering weer. (rov. 3.4)

- Het hof geeft weer wat de rechtbank in conventie en reconventie heeft beslist. (rov. 3.5)

- Het hof geeft een samenvatting van de overwegingen die de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd. (rov. 3.6)

- Het hof overweegt dat beide partijen in hoger beroep hun eis hebben gewijzigd en geeft weer hoe de vorderingen in hoger beroep luiden. (rov. 3.7)

- Het hof overweegt dan: (rov. 3.8-3.22)

“3.8. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.

3.9. In de grieven III en IV stelt Fitland het hoofdlijnenakkoord als grondslag van haar vorderingen aan de orde. Haar standpunt komt erop neer dat tussen partijen overeenstemming bestond over de verschillende schadecomponenten van de schadevergoedingsverplichting van ROC (kort gezegd: de schade die verband hield met de leskeukens, de omzet in het vergadercentrum en het om niet ter beschikking stellen van bedrijfsruimte). Het hoofdlijnenakkoord moet in de visie van Fitland in die zin worden uitgelegd. Zij wijst daarbij op omstandigheden voorafgaand aan het sluiten van het hoofdlijnenakkoord, op de tekst van het hoofdlijnenakkoord zelf en op omstandigheden die zich na het sluiten van het hoofdlijnenakkoord hebben voorgedaan.

3.10. Zoals de rechtbank onder 4.3 van het vonnis - onbestreden - heeft overwogen, is in het hoofdlijnenakkoord vastgelegd dat de CV zou worden ontbonden onder de voorwaarde dat ROC de schade zou vergoeden die de CV en Fitland als beherend vennoot zouden lijden als gevolg van het voortijdig beëindigen van de CV en de beëindiging van de daarmee samenhangende afspraken en overeenkomsten. Uit de considerans van het hoofdlijnenakkoord onder e valt af te leiden dat op dat moment nog niet het stadium was bereikt dat tussen partijen concrete afspraken waren gemaakt omtrent de schadevergoeding. Partijen hebben daar vastgelegd dat zij te goeder trouw verder zouden onderhandelen. In de considerans onder c wordt gesproken van een “vastgestelde route”, die voor zover hier van belang kennelijk inhield dat partijen samen zouden vaststellen wat voor de CV en Fitland de gevolgen zouden zijn van de ontbinding en wat de gevolgen zouden zijn voor de daarmee samenhangende afspraken en overeenkomsten (artikel 2.3). Vervolgens is in artikel 2.4 opgenomen dat die gevolgen negatief kunnen zijn (afhankelijk van nog onzekere ontwikkelingen, bijvoorbeeld of ROC uit het gebouw zou vertrekken) maar dat een nieuwe situatie ook kansen zou kunnen bieden, en dat partijen zullen proberen tot een oplossing te komen. Van die oplossing zou, aldus artikel 2.4, onderdeel kunnen zijn dat ROC aan de CV en/of Fitland een vergoeding zou betalen als tegemoetkoming voor de schade in combinatie met het feit dat Fitland geheel onverplicht bereid is de samenwerking voortijdig te beëindigen. In artikel 2.4 is dat een en ander genoemd als onderdeel van een passende regeling die rekening houdt met de belangen van de CV, Fitland en ROC, waaraan nog is toegevoegd dat een en ander kan betekenen dat de vergoeding in delen wordt betaald over een langere periode (zo mogelijk niet langer dan vijf jaar)).

3.11. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen - Fitland heeft dat op zichzelf ook niet bestreden -, zijn in het hoofdlijnenakkoord geen concrete te vergoeden schadeposten benoemd.

3.12. De inhoud van het hoofdlijnenakkoord op zichzelf beschouwd biedt geen steun aan het standpunt van Fitland dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de verschillende schadecomponenten van de schadevergoedingsverplichting van ROC. Dat geldt ook voor artikel 2.4 van het hoofdlijnenakkoord. Het hof leest daarin niet méér dan dat partijen eerst de gevolgen (het hof begrijpt: van de ontbinding van de CV) zouden vaststellen en vervolgens zouden proberen te komen tot een oplossing waarvan onderdeel zou kunnen zijn een door ROC te betalen vergoeding als tegemoetkoming voor de schade. Dit strookt met het in de considerans opgenomen voornemen van partijen te goeder trouw verder te onderhandelen met het oog op concrete afspraken, met de aanduiding “vastgelegde route” in de considerans en overigens met het gebruik van termen als “wederzijdse intenties” en “Letter of Intent”. Ook het hof volgt Fitland dus niet in haar stelling dat partijen in artikel 2.4 van het hoofdlijnenakkoord enkele relevante uitgangspunten voor de door ROC te betalen schadevergoeding hebben gegeven.

3.13. Fitland heeft voor het vaststellen van de partijbedoeling verwezen naar correspondentie tussen partijen, daterend van na het sluiten van het hoofdlijnenakkoord. In het bijzonder heeft Fitland verwezen naar een brief van de zijde van ROC aan Fitland van 6 november 2015 (productie 10 van Fitland in eerste aanleg) en een e-mail van de zijde van Fitland aan ROC van 18 november 2015 (onderdeel van productie 9 van Fitland in eerste aanleg). Het is waar dat uit deze correspondentie valt af te leiden dat partijen destijds hebben onderhandeld over, in de woorden van ROC, een voorstel voor een aanpak van de afwikkeling van de liquidatie van de ontbonden CV en dat daarbij door partijen is gesproken over, kort gezegd, de huurschade en de leskeukenschade en (door Fitland) over, kort gezegd, de omzet van het vergadercentrum. De omstandigheid dat deze mogelijke schadeposten onderwerp zijn geweest van onderhandelingen tussen partijen na het sluiten van het hoofdlijnenakkoord rechtvaardigt echter niet de conclusie die Fitland daaraan verbonden wenst te zien, namelijk dat tussen partijen bij het sluiten van het hoofdlijnenakkoord overeenstemming erover bestond dat deze schadecomponenten door ROC zouden worden vergoed. Het mag zo zijn dat partijen destijds hebben gezocht naar een totaaloplossing voor de situatie na de ontbinding van de CV en het vertrek van ROC uit het gebouw waarvan deze schadecomponenten onderdeel zijn geweest, maar dit is onvoldoende grond voor de zo-even genoemde conclusie.

3.14. Fitland heeft ten slotte gesteld dat partijen het reeds vóór het sluiten van het hoofdlijnenakkoord eens waren over de schadecomponenten waaruit de schadevergoedingsverplichting van ROC zou bestaan. Deze stelling heeft zij aldus toegelicht dat eerder al een concept circuleerde waarin partijen expliciet opmerkten dat de door ROC te betalen vergoeding onder meer het einde van het gebruik van de honderden vierkante meters om niet zou compenseren. Het hof begrijpt dat Fitland hierbij het oog heeft op artikel 3.5 van productie 11 bij haar akte houdende wijziging van eis in eerste aanleg. Ook in deze stelling kan het hof Fitland niet volgen. In het genoemde artikel 3.5 valt, voor zover hier van belang, slechts te lezen dat partijen te goeder trouw zullen onderhandelen omtrent een vergoeding voor het einde van het gebruik om niet van bedrijfsruimte. Bovendien is deze bepaling niet teruggekeerd in het hoofdlijnenakkoord. Fitland heeft daarover slechts opgemerkt dat partijen de finale versie sterk wilden inkorten. ROC heeft daarover opgemerkt dat partijen uiteindelijk hebben gekozen voor een korte LOI omdat er nog zoveel onduidelijkheden waren en partijen nog geen beeld hadden bij de vraag hoe de schade zou moeten worden berekend. Deze opmerking vindt steun in de tekst van de latere versies van het hoofdlijnenakkoord (“Als de gevolgen zijn vastgesteld (...)”). De door Fitland genoemde bepaling in een eerder concept kan daarom niet bijdragen aan haar standpunt.

3.15. De conclusie is dat de door Fitland verdedigde uitleg van het hoofdlijnenakkoord, inhoudende dat tussen partijen wilsovereenstemming bestond over de door haar genoemde door ROC te vergoeden schadeposten, niet als juist kan worden aanvaard.

3.16. Op het voorgaande stuiten de grieven III en IV van Fitland af. Bij verdere bespreking van deze grieven bestaat onvoldoende belang.

3.17. Het falen van de grieven III en IV betekent dat ook in hoger beroep de vordering van Fitland tot schadevergoeding moet worden beoordeeld op de voet van het bepaalde in artikel 6:277 BW. Aan de orde zijn vervolgens de grieven V en VI.

3.18. De stelling van Fitland dat partijen bij het sluiten van het hoofdlijnenakkoord het voortzetten van de onderneming van de CV voor ogen hadden en dat de schade daarom op basis van dat uitgangspunt moet worden afgewikkeld (het ‘voortzettingsscenario’) bouwt voort op de hiervoor verworpen uitleg van het hoofdlijnenakkoord en kan om die reden niet slagen. Ook hier geldt dat mogelijke schadeposten bij voortzetting van de activiteiten van de CV weliswaar onderwerp zijn geweest van besprekingen tussen partijen, maar deze besprekingen hebben niet geleid tot wilsovereenstemming omtrent de afwikkeling van de schade.

3.19. Fitland heeft uitvoerige beschouwingen gewijd aan de mate waarin de exploitatie van het hotel steunde op de voorzieningen waarover de CV de beschikking had en de wijze waarop het hotel profiteerde van de aanwezigheid van de CV en ROC in het gebouw. Het hof onderschrijft echter het oordeel van de rechtbank dat het gestelde nadeel als gevolg van het wegvallen van die steun hoogstens heeft kunnen leiden tot schade voor Fitland City Resort en niet tot schade voor Fitland. De omstandigheid dat partijen het onderscheid tussen Fitland en Fitland City Resort niet voor ogen hebben gehad bij aanvang van de CV brengt daarin geen verandering.

3.20. Fitland heeft zich subsidiair, voor het geval het hof zou oordelen dat de schade door Fitland City Resort wordt geleden, op het standpunt gesteld dat ROC onrechtmatig tegenover Fitland City Resort heeft gehandeld doordat zij met de beëindiging van de CV-overeenkomst significante schade heeft toegebracht aan Fitland City Resort door geen rekening te houden met haar belangen. Fitland City Resort heeft haar hierop betrekking hebbende vordering op ROC gecedeerd aan Fitland, zoals hierboven weergegeven onder de feiten. De stellingen die Fitland aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd, zoals toegelicht bij memorie van grieven onder 3.39, wettigen echter niet de gevolgtrekking dat ROC onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Fitland City Resort en kunnen deze vordering daarom niet dragen. Het hof memoreert ten overvloede dat de beëindiging van de CV-overeenkomst tussen Fitland en ROC is overeengekomen, waaraan nog kan worden toegevoegd dat het hoofdlijnenakkoord door Fitland City Resort in haar hoedanigheid van bestuurder van Fitland is ondertekend. De tegenwerping van Fitland dat zij bereid was mee te werken aan beëindiging van de samenwerking omdat partijen overeenstemming hadden over de te vergoeden schadeposten snijdt, zoals uit het voorgaande volgt, geen hout.
3.21. De voorgaande overwegingen betekenen dat de grieven V en VI eveneens falen.

3.22. Hetzelfde lot treft grief VII, waarmee Fitland opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de eigen stellingen van Fitland volgt dat haar schade bij voortzetting van de onderneming veel hoger is dan bij liquidatie en de op Fitland rustende plicht tot schadebeperking meebrengt dat zij, kort gezegd, niet het hogere bedrag aan schadevergoeding kan vorderen. Voor zover deze grief voortbouwt op haar eerdere klachten, vindt zij haar weerlegging in de bespreking daarvan. Aan het slot van grief VII heeft Fitland nog gesteld dat de schade van Fitland en de CV bij liquidatie vergelijkbaar is met de schade van Fitland en de CV bij voortzetting van de onderneming: een liquidatiescenario zou ertoe leiden dat Fitland City Resort additionele ruimtes zou moeten huren en de kosten daarvan zou verhalen op de CV dan wel Fitland. In haar verweer op dit punt (memorie van antwoord onder 4.36) heeft ROC aangevoerd dat onduidelijk is waar die aansprakelijkheid dan op zou zijn gebaseerd en Fitland dat ook niet toelicht. Ook het hof heeft die toelichting niet aangetroffen. Fitland is er ter zitting in hoger beroep niet op teruggekomen. Ook deze klacht moet daarom worden verworpen.”

- Het hof komt vervolgens toe aan de grieven die betrekking hebben op de vaststelling van de hoogte van de schade. (rov. 3.23)

- Het hof neemt, in navolging van de rechtbank, tot uitgangspunt dat Fitland slechts aanspraak kan maken op eventuele gederfde winst over de resterende looptijd van de CV en eventuele liquidatieschade. Hierop stranden de vorderingen betreffende huurschade, exploitatieschade en verhuisschade. (rov. 3.24)

- Het hof overweegt als volgt over de ‘leskeukenschade’: (rov. 3.25-3.31)

“3.25. De rechtbank heeft ter zake van ‘leskeukenschade’ overwogen dat deze schadepost is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat Fitland de onderneming voortzet. Dit neemt niet weg, aldus de rechtbank, dat Fitland liquidatieschade lijdt omdat zij jegens haar verhuurder gehouden is het huurcontract voor de keukens na te komen en het contract zal moeten laten beëindigen. Bij gebreke van concrete gegevens met betrekking tot dat laatste heeft de rechtbank deze schade schattenderwijs begroot op € 1 miljoen. Omdat dit bedrag door ROC reeds is betaald aan Fitland ter uitvoering van de ontbonden decemberafspraken, is ROC dus niets meer verschuldigd aan Fitland met betrekking tot deze schadepost (vonnis onder 4.16).

3.26. In de grieven VIII en IX komt Fitland hiertegen op. Haar vordering in hoger beroep ter zake van ‘leskeukenschade’ beloopt € 1.478.000,- (na aftrek van het door ROC betaalde bedrag van € 1,2 miljoen: € 278.000,-). Voor zover de klacht van Fitland berust op het door de rechtbank verworpen uitgangspunt dat Fitland de onderneming voortzet, faalt de klacht omdat het hof de verwerping van dat uitgangspunt hiervoor juist heeft geacht. Voor zover Fitland betoogt dat het genoemde schadebedrag de uitkomst is van de afwikkeling van haar huurverplichtingen tegenover Fitland Trading met betrekking tot de leskeukens, komt het hof daarop hierna terug.

3.27. Ook grief XIV in incidenteel beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de ‘leskeukenschade’.
3.28. Het primaire standpunt van ROC dat Fitland de verplichtingen voor zover betrekking hebbend op het voortgezet gebruik van de keukens dient te dragen omdat Fitland de activiteiten van de CV heeft voortgezet, wordt verworpen. Deze omstandigheid staat immers niet in de weg aan het geldend maken van een aanspraak wegens liquidatieschade als de onderhavige, welke aanspraak bovendien onderdeel uitmaakt van het door ROC zelf genoemde voorbehoud in de vereffeningsovereenkomst.
3.29. ROC betoogt subsidiair dat het bij deze schadepost dient te gaan om de werkelijke schade en niet om een abstracte schadeberekening bestaande uit de contante waarde van de resterende huurtermijnen. Fitland heeft volgens ROC niet duidelijk gemaakt wat de afkoop van het huurcontract met Fitland Trading heeft gekost.

3.30. Bij memorie van grieven (3.49) heeft Fitland gesteld dat zij het door ROC betaalde voorschot van € 1,2 miljoen heeft voldaan aan Fitland Trading, “die dit bedrag onder meer heeft aangewend ter (gedeeltelijke) delging van de financial leaseverplichtingen met betrekking tot de leskeukens”. Verder heeft zij gesteld (memorie van grieven onder 3.69): “Duidelijk is immers dat bij liquidatie van de CV (i) Fitland nog steeds aan haar
lease verplichting jegens Fitland Trading dient te voldoen, terwijl (ii) ROC - en in het verlengde daarvan de CV - hiervoor niet langer betaalt”. Een verdere toelichting op de afwikkeling van de verplichtingen ter zake van de leskeukens van Fitland tegenover Fitland Trading heeft het hof niet aangetroffen. Zodanige toelichting valt ook niet te lezen in het schaderapport van [betrokkene 1] van 22 juli 2019. De daar gegeven toelichting berust immers enkel op de contant gemaakte waarde van de resterende huurverplichtingen van ROC. Noch bij memorie van antwoord in incidenteel appel, noch bij pleidooi is Fitland nader ingegaan op de afwikkeling tussen haar en Fitland Trading. Tegenover het verweer van ROC op dit punt, kon Fitland niet volstaan met haar hiervoor geciteerde stellingen. Het hof zal de schade ter zake van de leskeukens alsnog bepalen op € 600.000,-. ROC heeft de schade tot dat bedrag om proceseconomische redenen erkend. Voor zover de vordering op dit punt een hoger bedrag beloopt, is deze onvoldoende toegelicht.

3.31. Grief VIII en grief IX (voor zover de ‘leskeukenschade’ betreffend) in principaal beroep falen en grief XIV in incidenteel beroep slaagt in zoverre.”

[cursivering in origineel, A-G]

- Vervolgens beoordeelt het hof grief IX in principaal beroep en grief XIV in incidenteel beroep, die beide zijn gericht tegen rov. 4.21 van het vonnis, waarin de rechtbank de door Fitland als gevolg van de ontbinding van de CV gederfde winst heeft geschat op € 200.000,-- per jaar (rov. 3.32-3.35). De klacht van Fitland houdt, kort gezegd, in dat de afwijking door de rechtbank van de berekening van het winstaandeel door [betrokkene 1] goede grond mist. Volgens ROC moet de gederfde winst worden gesteld op nihil. Het hof overweegt hierover als volgt: (rov. 3.35)

“3.35. Een opvallend punt in de opstelling van [betrokkene 1] (productie 23 bij memorie van grieven op p. 9) vormt het bedrag van € 545.000,- ter zake van “algemene kosten” in de periode augustus-december 2015. ROC heeft dit punt in eerste aanleg aan de orde gesteld. De door ROC gestelde vraag “wat is dat voor een bate?” (antwoord akte wijziging eis onder 4.5) heeft Fitland onbeantwoord gelaten. Sterker: ter zitting in eerste aanleg is van de zijde van Fitland opgemerkt dat [betrokkene 1] de achtergrond van die bate niet heeft kunnen duiden (proces-verbaal comparitie van partijen onder 35). Ook in hoger beroep is hierover geen duidelijkheid gekomen (ter zitting in hoger beroep is van de zijde van Fitland hierover slechts opgemerkt “het was niet iets dat over was naar aanleiding van de betaling door ROC” (proces-verbaal op p. 3). Nu Fitland na het verweer van ROC op dit punt geen duidelijkheid heeft verstrekt, kan van de juistheid van het genoemde bedrag niet worden uitgegaan. Daarmee is de grond onder de vordering wegens gederfde winst komen te ontvallen. Na ecartering van het bedrag van € 545.000,- in de opstelling van [betrokkene 1] resteert immers ook over de periode augustus-december 2015 een negatief resultaat, terwijl ook het gemiddelde resultaat over de jaren 2013 t/m 2017 in dat geval negatief is. De overige punten van kritiek van ROC op de opstelling van [betrokkene 1] kunnen bij deze stand van zaken onbesproken blijven. Dit brengt mee dat grief IX in principaal beroep ook in zoverre faalt en grief XIV in incidenteel beroep op dit punt slaagt.”

- De klacht van ROC (grief XIII in incidenteel beroep) over toewijzing door de rechtbank van de vordering van Fitland tot betaling van € 6.775,-- wegens buitengerechtelijke incassokosten wordt door het hof verworpen. (rov. 3.36)

- Het hof komt tot de volgende slotsom: (rov. 3.37)

“3.37. De slotsom van het voorgaande is dat grief XIV in incidenteel beroep gedeeltelijk slaagt en dat de overige grieven (in principaal en incidenteel beroep) niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden. Het gedeeltelijk slagen van grief XIV in incidenteel beroep leidt ertoe dat het vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, niet in stand kan blijven. Zoals overwogen, moet de schade wegens ‘leskeukens’ worden bepaald op € 600.000,- en moet ervan worden uitgegaan dat geen schade bestaat wegens gederfde winst. Wegens kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid is een bedrag van € 6.775,- verschuldigd. Aangezien het reeds door ROC aan Fitland betaalde totaal bedrag van € 1,2 miljoen de som van deze bedragen (€ 606.775,-) overstijgt, behoort de vordering van Fitland alsnog geheel te worden afgewezen. Tot het beloop van het verschil van € 593.225,- (€ 1,2 miljoen minus € 606.775,-), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 september 2017, is de vordering van ROC toewijsbaar. Hierover kan slechts de gewone wettelijke rente toegewezen worden omdat het hier om een onverschuldigde betaling gaat. Daarnaast erkent Fitland uit hoofde van de vereffeningsovereenkomst een bedrag van € 287.218,- aan ROC verschuldigd te zijn. Ten aanzien van dit bedrag heeft ROC haar vordering tot betaling van wettelijke rente ter zitting in hoger beroep ingetrokken. Partijen zijn het erover eens dat het bedrag van € 287.218,- ingevolge de vereffeningsovereenkomst eerst opeisbaar is nadat in het onderhavige geschil onherroepelijk uitspraak is gedaan. Het hof zal dat in het dictum tot uitdrukking brengen. ROC moet bij deze uitkomst als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in beide instanties (in eerste aanleg: zowel in conventie als in reconventie, in hoger beroep: zowel in principaal als in incidenteel beroep) worden aangemerkt en zal daarom worden veroordeeld in de kosten daarvan.”

In cassatie

3.11

Bij procesinleiding van 10 mei 2021 (en derhalve tijdig ^[7] ) heeft Fitland bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 9 februari 2021 (hierna: het
arrest ). ROC heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep, kosten rechtens. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Fitland heeft afgezien van repliek, ROC heeft gedupliceerd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het middel valt uiteen in vijf onderdelen (genummerd 1 t/m 5). De onderdelen 2 t/m 5 zijn nader uitgewerkt in subonderdelen, onderdeel 1 kent geen subonderdelen.

Onderdeel 1: “Bewijsaanbod t.a.v. concrete schadeposten ten onrechte gepasseerd”

4.2

Onderdeel 1 stelt dat het hof Fitland had moeten toelaten tot het door haar in hoger beroep aangeboden bewijs van haar stellingen door het horen van getuigen. Het door Fitland gedane bewijsaanbod is volgens het onderdeel voldoende specifiek en ter zake dienend. Het bewijsaanbod omvat mede de stelling dat Fitland en ROC het bij het sluiten van het hoofdlijnenakkoord eens waren over de schade die voor vergoeding in aanmerking zou komen (waaronder in ieder geval de leskeukens en de huurschade). ^[8] Deze stelling is volgens het onderdeel relevant voor de vraag of partijen concrete schadeposten zijn overeengekomen en is daarmee van belang voor een van de beslispunten in deze zaak: de vaststelling van de omvang van Fitlands schade. Het hof is volgens het onderdeel ten onrechte geheel ongemotiveerd voorbijgegaan aan Fitlands bewijsaanbod.

4.3

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
Het bewijsaanbod luidt, voor zover van belang, als volgt: ^[9]

“4.1. Voor zover het Gerechtshof oordeelt dat Fitland enige bewijslast draagt, biedt Fitland aan haar stellingen door het doen horen van getuigen te bewijzen. Dit aanbod geldt in het bijzonder (maar niet uitsluitend) voor de volgende stellingen van Fitland:
(…)
- Fitland en ROC waren het bij het sluiten van het Hoofdlijnenakkoord het eens over de aard van de schade die voor vergoeding door ROC in aanmerking zou komen (waaronder in ieder geval de Leskeukens en de Huurschade);
(…)
4.2 De volgende personen zouden hierover kunnen verklaren:
- [betrokkene 2] (CEO van Fitland);
- [betrokkene 3] (Bestuurssecretaris van Fitland);
- [betrokkene 1] (schade-expert);
- [betrokkene 4] (voormalig CFO van Fitland);
- [betrokkene 5] (voormalig CEO van Fitland).”

Het hof heeft in rov. 3.15 van het arrest overwogen dat de door Fitland verdedigde uitleg van het hoofdlijnenakkoord, inhoudende dat tussen partijen wilsovereenstemming bestond over de door haar genoemde door ROC te vergoeden schadeposten, niet als juist kan worden aanvaard. Het hof heeft voor die conclusie omstandigheden voorafgaand aan het sluiten van het hoofdlijnenakkoord, de tekst van het hoofdlijnenakkoord en omstandigheden die zich na het sluiten van het hoofdlijnenakkoord hebben voorgedaan in aanmerking genomen (rov. 3.9-3.14 van het arrest). Deze omstandigheden betreffen, kort gezegd, het (concept)hoofdlijnenakkoord en correspondentie tussen partijen van na het sluiten van het hoofdlijnenakkoord. Fitland heeft geen andere (concrete) omstandigheden aangevoerd die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat partijen het eens waren over de schadeposten die voor vergoeding in aanmerking kwamen (zoals gesprekken, een mondelinge overeenkomst of andere omstandigheden die niet op papier stonden). In dat licht bezien kon het hof aan het desbetreffende bewijsaanbod voorbijgaan.
Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 2: “Het hof had moeten uitgaan van het voortzettingscenario”

4.4

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.17 en 3.18 van het arrest. Het onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen.

4.5

Subonderdeel 2.1 stelt dat om de verschuldigde schadevergoeding ex art. 6:277 BW te bepalen, twee vermogenssituaties moeten worden vergeleken: enerzijds de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming, anderzijds de feitelijke situatie waarin de schuldeiser na ontbinding van de overeenkomst verkeert. Volgens het subonderdeel heeft het hof dit miskend door het liquidatiescenario tot uitgangspunt te nemen, terwijl de onderneming van de CV feitelijk is voortgezet. ^[10] Volgens het subonderdeel had het hof aldus het voortzettingsscenario tot uitgangspunt moeten nemen bij de vaststelling van de door Fitland geleden schade. Voor zover het hof van oordeel is dat in dit kader van belang is of partijen het voortzettingsscenario ten tijde van het hoofdlijnenakkoord al dan niet hadden beoogd, is dat oordeel volgens het subonderdeel onjuist. ^[11] Waar het volgens het subonderdeel om gaat, is óf de onderneming van de CV na “ontbinding” (de beëindiging van de overeenkomsten) feitelijk is voortgezet.

4.6

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Het subonderdeel neemt, met het hof, tot uitgangspunt dat de verschuldigde schadevergoeding ex art. 6:277 BW dient te worden bepaald. Het subonderdeel neemt ook (terecht) tot uitgangspunt dat in het kader van art. 6:277 BW een vergelijking dient te worden gemaakt tussen twee vermogenssituaties. De Hoge Raad heeft dat in een arrest uit 2004 als volgt uitgedrukt: ^[12]

“4.2 (…) De omvang van deze schadevergoeding [ex art. 6:277 BW, die de wederpartij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt, A-G] dient te worden vastgesteld (…) door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de schuldeiser na ontbinding van de overeenkomst verkeert (in voorkomende gevallen: na afwikkeling van de (…) verbintenissen tot teruggave dan wel ongedaanmaking). (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1036)”

Het subonderdeel stelt aan de orde de invulling die het hof heeft gegeven aan “de feitelijke situatie waarin de schuldeiser na ontbinding van de overeenkomst verkeert”. In de Toelichting Meijers, waar de Hoge Raad in de hiervoor geciteerde rechtsoverweging naar verwijst, wordt deze feitelijke situatie omschreven als de “vermogenssituatie” van de schuldeiser, die “zou resulteren uit een ontbinding zonder schadevergoeding, na afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieplichten”, welke “vermogenstoestand (…) immers reeds met de ontbinding [is] gegeven”. ^[13] Waar het om gaat, is met welke feiten na ontbinding rekening moet worden gehouden, anders gezegd
hoe feitelijk deze situatie moet worden bezien. In het hiervoor aangehaalde arrest uit 2004 achtte de Hoge Raad bijvoorbeeld niet van belang welke bestemming de koper die de koopovereenkomst met betrekking tot een woonhuis ontbindt aan dat woonhuis zou hebben gegeven, met andere woorden dat voor het bepalen van de omvang van de schade in die zaak niet van belang is dat het huis was bestemd voor bewoning en niet voor doorverkoop. Voor de feitelijke situatie kon in die zaak worden aangesloten bij de marktprijs van het woonhuis. ^[14] Wat is nu de feitelijke situatie in het onderhavige geval? In cassatie staat onder meer het volgende vast.

- Per 1 augustus 2015 is de CV ontbonden (zie ook onder 2.21 hiervoor).

- Fitland heeft in (art. 1.2 van) het hoofdlijnenakkoord het recht verkregen vanaf 1 augustus 2015 voor eigen rekening de activiteiten en de onderneming van de CV voort zetten (zie ook onder 2.19 hiervoor).

- Fitland heeft activiteiten van de CV voortgezet (zie ook onder 2.21 hiervoor).

- ROC heeft het gebouw in 2018 verlaten ^[15] (zie ook onder 2.26 hiervoor).

- Fitland is per 1 augustus 2015 opgetreden als vereffenaar van de CV, hetgeen in 2019 heeft geleid tot de tussen ROC en Fitland gesloten vereffeningsovereenkomst (zie ook onder 2.19 en 2.27 hiervoor).

Activiteiten van de CV zijn dus nog gedurende een beperkte periode door Fitland voortgezet. Fitland geeft hiervoor in haar memorie van grieven de volgende reden: ^[16]

“2.14 Deze afspraak [art. 1.2 van het hoofdlijnenakkoord, A-G] was uiteraard van groot belang voor Fitland en voor beide partijen logisch, nu hiermee de continuïteit van het City Resort werd gewaarborgd (…) De exploitatie van een hotel zonder restaurant en ontbijtzaal, en evenzeer een Vergadercentrum dat onderdeel vormde van het City Resorts propositie en van belang was voor de verhuur van hotelkamers, is immers praktisch niet goed voorstelbaar. (…)”

Kennelijk is dus gekozen voor tijdelijke voortzetting van activiteiten van de CV vanuit het belang van de Fitland-groep, althans het belang van Fitland City Resort bij de voorheen door de CV geëxploiteerde faciliteiten. ^[17] Voor zover het subonderdeel tot uitgangspunt neemt dat de onderneming van de CV (dus: het leer-/werkbedrijf horeca) na ontbinding feitelijk is voortgezet, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft immers slechts vastgesteld dat activiteiten van de CV door Fitland zijn voortgezet. ^[18] Ik begrijp dat zo dat Fitland City Resort na de ontbinding van de CV per 1 augustus 2015 nog enige tijd van voorheen door de CV geëxploiteerde faciliteiten in het gebouw gebruik heeft kunnen maken.
Voor zover het subonderdeel zich beroept op een stelling uit de memorie van grieven van Fitland, onder 3.29, mist het eveneens feitelijke grondslag. De stelling waar het subonderdeel naar verwijst, is immers in die vindplaats niet te lezen: ^[19]

“3.29 (…) Linksom of rechtsom is het uitgangspunt dat – wanneer enkel wordt gekeken naar de wettelijke schadevergoedingsregel en hetgeen tussen partijen al was afgesproken buiten beschouwing wordt gelaten – de meest schadebeperkende optie beslissend moet zijn. Dat is in onderhavig geval voortzetting van de onderneming van de CV (zie ook § 3.41 e.v. hierna).”

In de memorie van grieven onder 3.41 e.v., waar bovenstaande passage naar verwijst, valt onder meer het volgende te lezen: ^[20]

“3.44 De schade die Fitland en de CV bij liquidatie zouden lijden, is vergelijkbaar met de schade die Fitland en de CV lijden bij voortzetting van de onderneming. Ook in dat scenario zou immers om een algehele staking van de exploitatie van het City Resort te voorkomen (hetgeen evident tot een schade zou leiden die niet in verhouding staat tot de nu gevorderde schade) kosten moeten worden gemaakt om additionele ruimtes te huren zodat de voorheen door de CV geëxploiteerde faciliteiten konden blijven worden aangeboden (ontbijtzaal, restaurant, vergadercentrum). ^[21] Als deze kosten feitelijk niet door Fitland (of de CV) zouden worden gemaakt, maar door Fitland City Resort, dan zou Fitland City Resort de kosten in dit verband verhalen op de CV, dan wel Fitland (als entiteit die de activiteiten van de CV heeft voortgezet).”
[voetnoot, noot 29 aldaar, overgenomen uit origineel, A-G]

Ook in deze passage staat bij het voortzettingsscenario het belang van de Fitland-groep, althans van Fitland City Resort voorop. In rov. 3.22 van het arrest overweegt het hof dat onduidelijk is waarop de aansprakelijkheid van de CV dan wel Fitland jegens Fitland City Resort op zou berusten. ^[22] Relevant is dat het in deze zaak draait om de schade die ROC aan Fitland als beherend vennoot van de CV dient te vergoeden als gevolg van het voortijdig beëindigen door ROC van de samenwerking met Fitland in de CV. ^[23] Hiervoor is het ‘liquidatiescenario’ leidend. Hiermee strookt ook dat voor de vaststelling van de omvang van deze schade volgens de vermogensvergelijking het moment van ontbinding, dus 1 augustus 2015, het uitgangspunt is. Dat Fitland er, om haar moverende redenen (in het belang van de Fitland-groep ofwel ‘schadebeperkend’ voor Fitland City Resort, maar niet voor de CV/Fitland ^[24] ), voor gekozen heeft activiteiten van de CV na dat moment nog enige tijd – zoals in het hoofdlijnenakkoord was overeengekomen: voor eigen rekening en risico – voort te zetten, doet hieraan niet af. ^[25] Hierop stuit het subonderdeel af.

4.7

Subonderdeel 2.2 is gericht tegen ’s hofs verwerping van de stelling van Fitland “dat partijen bij het sluiten van het hoofdlijnenakkoord het voortzetten van de onderneming van de CV voor ogen hadden en dat de schade daarom op basis van dat uitgangspunt moet worden afgewikkeld (het ‘voortzettingsscenario’)” in rov. 3.18 van het arrest. Het subonderdeel stelt dat de verwerping van deze stelling onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel heeft het hof een zestal in het subonderdeel opgesomde stellingen en omstandigheden ^[26] niet voldoende (kenbaar) bij zijn verwerping betrokken, terwijl deze stellingen en omstandigheden volgens het subonderdeel tot de conclusie kunnen leiden dat partijen het voortzettingsscenario voor ogen hebben gehad.

4.8

Subonderdeel 2.3 is eveneens gericht tegen ’s hofs verwerping van de stelling van Fitland “dat partijen bij het sluiten van het hoofdlijnenakkoord het voortzetten van de onderneming van de CV voor ogen hadden en dat de schade daarom op basis van dat uitgangspunt moet worden afgewikkeld (het ‘voortzettingsscenario’)” in rov. 3.18 van het arrest. Het subonderdeel stelt dat de verwerping van deze stelling onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. De verwerping van deze stelling kan volgens het subonderdeel niet op begrijpelijke wijze worden gedragen door de verwijzing door het hof naar rov. 3.8-3.17 van het arrest.

4.9

De subonderdelen 2.2 en 2.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Het hof beoordeelt in rov. 3.18-3.21 van het arrest de grieven V en VI van Fitland. ^[27] Deze grieven heeft Fitland in de memorie van grieven toegelicht onder 3.26-3.40. De omstandigheden (i) ^[28] , (ii) ^[29] en (iii) ^[30] zijn mede gebaseerd op de memorie van grieven, onder 3.28:

“3.28. In de eerste plaats miskent deze overweging [rov. 4.11 van het vonnis, waarin de rechtbank kort gezegd overweegt dat in beginsel moet worden uitgegaan van liquidatie van de onderneming, A-G] dat het uitgangspunt tussen partijen juist steevast was dat Fitland de onderneming en de activiteiten van de CV zou voortzetten. De onlosmakelijke samenhang tussen de exploitatie door de CV en Fitland City Resort – zoals ook wordt onderstreept door de exit-mogelijkheid die Fitland onder de CV-Overeenkomst had indien het City Resort niet zou kunnen worden gerealiseerd – leidt ertoe dat het volledig beëindigen van de CV nooit een optie is geweest. Zonder deze constructie had het City Resort bij gebreke aan een rendabele exploitatiemogelijkheid zich immers nooit in het Level gebouw gevestigd. Dit blijkt niet alleen uit (i) het expliciet recht dat Fitland in dit verband in het Hoofdlijnenakkoord is toegekend (artikel 1.2 van het Hoofdlijnenakkoord) en (ii) het feit dat Fitland de activiteiten nadien ook daadwerkelijk heeft voorgezet, maar tevens uit (iii) artikel 2.4 van het Hoofdlijnenakkoord. Dit artikel laat zien dat beide partijen al bij het opstellen van dit akkoord uitgingen van een voortzetting van de onderneming door Fitland. Dit artikel spreekt immers over ‘ontwikkelingen’ die op dat moment nog onzeker waren, zoals de vraag of ROC Leiden zou vertrekken uit het Level gebouw, die relevant waren voor de door ROC aan Fitland te betalen schadevergoeding. Die ontwikkelingen waren niet relevant geweest indien partijen een liquidatiescenario voor ogen hadden gehad, in welk geval simpelweg de activa van de CV zouden zijn verkocht en de opbrengsten zouden zijn verdeeld. Beide partijen gingen er dan ook van uit dat Fitland de onderneming zou voortzetten en dat in dat kader Fitlands schade zou moeten worden berekend. De voortzetting van de onderneming dient dan ook als uitgangspunt te worden genomen.”
[onderstreping niet overgenomen uit origineel, A-G]

Het hof heeft m.i. in rov. 3.18 van het arrest afdoende gereageerd op de omstandigheden sub (i), (ii) en (iii) met zijn motivering dat Fitlands stelling “voort[bouwt] op de hiervoor verworpen uitleg van het hoofdlijnenakkoord en om die reden niet [kan] slagen. Ook hier geldt dat mogelijke schadeposten bij voortzetting van de activiteiten van de CV weliswaar onderwerp zijn geweest van besprekingen tussen partijen, maar deze besprekingen hebben niet geleid tot wilsovereenstemming omtrent de afwikkeling van de schade.” Deze omstandigheden hebben immers betrekking op (de uitleg van) het hoofdlijnenakkoord.
De omstandigheid sub (iv) ^[31] citeert uit een brief van de zijde van ROC aan Fitland van 6 november 2015, die als productie 10 van Fitland in eerste aanleg in het geding is gebracht. Deze omstandigheid wordt ook gedekt door de terugverwijzing van het hof naar rov. 3.8-3.17 van het arrest. Het hof heeft immers in rov. 3.13 uitdrukkelijk stilgestaan bij de inhoud van deze brief.
Voor zover de omstandigheid sub (v) is gebaseerd op de memorie van grieven onder 3.42 ^[32] strandt het beroep op die omstandigheid reeds omdat de memorie van grieven onder 3.42 de toelichting op grief VII betreft, die in rov. 3.18-3.21 van het arrest niet aan de orde is. Voor zover deze omstandigheid, dus dat het volledig beëindigen van de CV nooit een optie is geweest, niettemin ook in de toelichting op de grieven V en VI besloten ligt ^[33] , respondeert het hof daar uitdrukkelijk op in de in cassatie onbestreden rov. 3.19 van het arrest.
Voor het overige is de omstandigheid sub (v) ^[34] gebaseerd op de memorie van grieven onder 2.14, waarin Fitland ingaat op de (feitelijke) achtergrond van art. 1.2 van het hoofdlijnenakkoord. Daaruit volgt dat deze omstandigheid in zoverre ook wordt gedragen door de terugverwijzing van het hof naar rov. 3.8-3.17 van het arrest, waarin Fitlands uitleg van het hoofdlijnenakkoord door het hof wordt verworpen.
De omstandigheid sub (vi) ^[35] is ontleend aan de pleitnota in hoger beroep van Fitland. Waarom het hof deze omstandigheid in rov. 3.18 van het arrest had moeten betrekken, maakt subonderdeel 2.2 niet duidelijk. Ik wijs overigens nog op rov. 3.20 laatste zin, waaruit kan worden afgeleid dat deze omstandigheid naar het oordeel van het hof “geen hout snijdt”.
Ik kom tot de conclusie dat van een onbegrijpelijk oordeel van het hof in rov. 3.18 van het arrest, bezien in het licht van de verwerping van de grieven V en VI van Fitland in rov. 3.18-3.21 en tegen de achtergrond van de door het hof verworpen uitleg van het hoofdlijnenakkoord door Fitland in de daaraan voorafgaande rov. 3.8-3.17, geen sprake is.
Hierop stuiten de subonderdelen 2.2 en 2.3 af.

4.1

Subonderdeel 2.4 bouwt voort op onderdeel 1. Het subonderdeel stelt dat het hof Fitland in ieder geval had moeten toelaten tot het door haar in hoger beroep aangeboden bewijs van haar stellingen door het horen van getuigen, omdat dit door Fitland gedane bewijsaanbod ook in dit opzicht voldoende specifiek en ter zake dienend is. Het hof is volgens het subonderdeel ten onrechte geheel ongemotiveerd aan het bewijsaanbod voorbijgegaan.

4.11

Het subonderdeel deelt in het lot van onderdeel 1 (zie ook onder 4.3 hiervoor). Het subonderdeel beroept zich op de volgende stelling aangaande het bewijsaanbod: ^[36]

“4.1 (…) Fitland en ROC hadden bij het sluiten van het Hoofdlijnenakkoord voor ogen dat Fitland de activiteiten van de CV zou voortzetten en de schade in dat verband zou worden vergoed;”.

Dit bewijsaanbod is niet ter zake dienend. Het hof heeft deze stelling in rov. 3.18 van het arrest verworpen, omdat deze stelling voortbouwt op de reeds door het hof verworpen uitleg van het hoofdlijnenakkoord.
Hierop stuit het subonderdeel af.

4.12

Subonderdeel 2.5 bevat een voortbouwklacht. Volgens het subonderdeel kunnen, indien een van de voorgaande subonderdelen slaagt, ook ’s hofs oordelen in rov. 2.22, 2.24 en 2.26 ^[37] niet standhouden, voor zover deze voortbouwen op het uitgangspunt dat Fitlands schadevergoeding moet worden gebaseerd op het liquidatiescenario.

4.13

Het subonderdeel deelt in het lot van de voorgaande subonderdelen. Dat behoeft geen nadere toelichting.
Onderdeel 3: “’s Hofs schadebeperkingsoordeel kan niet in stand blijven”

4.14

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.22 van het arrest. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen.

4.15

Subonderdeel 3.1 stelt dat het hof heeft miskend dat de schadebeperkingsplicht van art. 6:101 BW meebrengt dat de benadeelde slechts gehouden is datgene te doen wat onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van hem gevergd kan worden om de schade te beperken. Volgens het subonderdeel heeft het hof er met zijn oordeel in rov. 3.22 geen blijk van gegeven dat het onder ogen heeft gezien dat Fitland slechts gehouden is de schade te beperken als dat onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van Fitland kan worden gevergd.

4.16

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Het subonderdeel neemt op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat uit art. 6:101 BW een schadebeperkingsplicht voortvloeit die met zich brengt dat de benadeelde gehouden is datgene te doen wat onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van hem gevergd kan worden om de schade te beperken. Bij het niet voldoen aan de schadebeperkingsplicht is sprake van het vergroten van de omvang van de schade, omdat de benadeelde, anders dan van een redelijk handelend persoon had mogen worden verwacht, bepaalde handelingen of maatregelen niet treft. Dat wil overigens niet zeggen dat er een rechtens afdwingbare verbintenis rust tot bepaald handelen van de benadeelde, slechts dat bij niet-handelen van de benadeelde hij de daaruit voortvloeiende schade geheel of ten dele zelf moet dragen. De vergoedingsplichtige hoeft dan dus niet de gehele omvang van de schade te vergoeden; de vergoedingsplicht voor de vergoedingsplichtige kan in zoverre op grond van art. 6:101 BW worden verminderd. ^[38] Het subonderdeel leest het oordeel van het hof zo dat de schadebeperkingsplicht meebrengt dat Fitland alleen het (lagere) schadebedrag gebaseerd op het liquidatiescenario kan vorderen. Dat is echter niet wat het hof in rov. 3.22 overweegt. Het hof overweegt dat grief VII van Fitland moet worden verworpen, met welke grief Fitland opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de eigen stellingen van Fitland volgt dat haar schade bij voortzetting van de onderneming veel hoger is dan bij liquidatie en de op Fitland rustende plicht tot schadebeperking in dat geval meebrengt dat zij, kort gezegd, niet het hogere bedrag aan schadevergoeding kan vorderen. Het hof verwijst daartoe onder meer terug naar de behandeling van de eerdere grieven (“Voor zover deze grief voortbouwt op haar eerdere klachten, vindt zij haar weerlegging in de bespreking daarvan.”). Ik memoreer dat uit de behandeling van onderdeel 2 (zie onder 4.6 hiervoor) blijkt dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat feitelijk het liquidatiescenario is gevolgd; de onderneming van de CV is niet voortgezet door Fitland. Daarmee ontvalt reeds de grond onder de klacht over miskenning van hetgeen de schadebeperkingsplicht ex art. 6:101 BW met zich brengt. Deze klacht gaat er immers vanuit dat het voortzettingsscenario is gevolgd.
Hierop stuit het subonderdeel af.

4.17

Subonderdeel 3.2 richt een motiveringsklacht tegen rov. 3.22. Volgens het subonderdeel kan de overweging “Voor zover deze grief voortbouwt op haar eerdere klachten, vindt zij haar weerlegging in de bespreking daarvan” zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet het oordeel dragen dat onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van Fitland kan worden gevergd dat zij haar schade beperkt door het liquidatiescenario te volgen. Volgens het subonderdeel geldt dit temeer in het licht van een vijftal door Fitland aangevoerde stellingen ^[39] waarop het hof volgens het subonderdeel niet voldoende begrijpelijk heeft gerespondeerd. Volgens het subonderdeel volgt uit deze stellingen dat voortzetting juist wel in de rede lag wat aldus de conclusie zou kunnen dragen dat niet valt in te zien dat redelijkerwijs van Fitland kan worden gevergd dat zij haar schade beperkt door het liquidatiescenario te volgen.

4.18

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Het hof beoordeelt in rov. 3.22 van het arrest grief VII van Fitland. Deze grief is in de memorie van grieven van Fitland toegelicht onder 3.42-3.44. Met de door het subonderdeel bestreden overweging respondeert het hof afdoende op hetgeen in de memorie van grieven onder 3.42 ter toelichting op grief VII is gesteld:

“Fitland stelt voorop dat nu voor partijen duidelijk was – en dit ook blijkt uit de afspraken die zij hebben gemaakt – dat Fitland de onderneming van de CV zou voortzetten, niet terzake doende is of een lagere schade zou zijn ingetreden indien de CV zou zijn geliquideerd. Partijen hebben liquidatie überhaupt niet als een reële optie beschouwd – en dit was het ook niet. Dit kan dan ook niet als een (meer schadebeperkend) alternatief worden gekwalificeerd.”

Dit betreft immers een herhaling van haar eerdere stellingen, zoals ook blijkt uit de vindplaatsen die worden genoemd bij de in het subonderdeel vermelde stellingen. ^[40] Hetgeen door het subonderdeel sub (v), onder verwijzing naar de memorie van grieven onder 3.43, wordt aangevoerd – dat de schade voor de CV vanwege de voortzetting zeer beperkt is gebleven – doet evenmin af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 3.22. Aan hetgeen Fitland in de memorie van grieven onder 3.44 heeft aangevoerd, wijdt het hof een afzonderlijke overweging in rov. 3.22 (zie onder 4.19-4.20 hierna).
Hierop stuit het subonderdeel af.

4.19

Subonderdeel 3.3 richt eveneens een motiveringsklacht tegen rov. 3.22. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof dat Fitland onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waar de aansprakelijkheid voor schade van Fitland City Resort jegens de CV dan wel Fitland in een liquidatiescenario op zou berusten. Volgens het subonderdeel volgt uit het betoog van Fitland dat de aansprakelijkheid van de CV is gebaseerd op de tussen partijen gemaakte afspraak dat de CV verplicht was om ruimtes op de eerste en tweede verdieping om niet ter beschikking te stellen aan Fitland City Resort. ^[41] De kosten die gemoeid zouden zijn met het huren van additionele ruimtes om de ontbijtzaal, het restaurant en het vergadercentrum te kunnen huisvesten, vormen volgens dit betoog schade die Fitland City Resort zou kunnen verhalen op de CV (of op Fitland als beherend vennoot van de CV) die dan immers haar verplichting jegens Fitland City Resort niet zou zijn nagekomen.

4.2

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Dit oordeel van het hof is, onder verwijzing naar de door het hof aangehaalde vindplaatsen in de gedingstukken, goed te volgen. Het hof beoordeelt hier hetgeen Fitland aan het slot van grief VII heeft aangevoerd: ^[42]

“3.44 De schade die Fitland en de CV bij liquidatie zouden lijden, is vergelijkbaar met de schade die Fitland en de CV lijden bij voortzetting van de onderneming. Ook in dat scenario zou immers om een algehele staking van de exploitatie van het City Resort te voorkomen (hetgeen evident tot een schade zou leiden die niet in verhouding staat tot de nu gevorderde schade) kosten moeten worden gemaakt om additionele ruimtes te huren zodat de voorheen door de CV geëxploiteerde faciliteiten konden blijven worden aangeboden (ontbijtzaal, restaurant, vergadercentrum). ^[43] Als deze kosten feitelijk niet door Fitland (of de CV) zouden worden gemaakt, maar door Fitland City Resort, dan zou Fitland City Resort de kosten in dit verband verhalen op de CV, dan wel Fitland (als entiteit die de activiteiten van de CV heeft voortgezet).”
[voetnoot, noot 29 aldaar, overgenomen uit origineel, A-G]

Het hof wijst daarna op hetgeen ROC in haar memorie van antwoord hiertegen heeft ingebracht: ^[44]

“4.36 In 3.44 (in vervolg op 3.33) stelt Fitland dat de schade die bij liquidatie zou zijn geleden door de CV vergelijkbaar is met de schade die de CV en Fitland lijden bij voortzetting van de onderneming. In die redenering komt ook de denkfout van Fitland weer duidelijk naar boven. In feite stelt Fitland dat als de CV haar activiteiten zou staken de CV door City Resort aansprakelijk zou kunnen worden gehouden. Onduidelijk is echter waar die aansprakelijkheid dan op zou zijn gebaseerd. Fitland licht dat ook niet toe. Tussen de CV en City Resort bestaat immers geen enkele overeenkomst die de CV ten opzichte van City Resort de verplichting oplegt om ter plaatse een werk/leerbedrijf te exploiteren. (…) In deze procedure is ten aanzien van de door de beherend vennoot geleden schade slechts de winstderving aan de orde. Deze grief dient dan ook te worden verworpen.”

Het hof overweegt vervolgens dat het die toelichting ook niet in de gedingstukken heeft aangetroffen en dat Fitland ter zitting in hoger beroep hierop niet is teruggekomen. Daarom verwerpt het hof ook deze klacht. Het betoog van Fitland waarop het subonderdeel doelt, doet hieraan niet af. Dit betoog neemt tot uitgangspunt dat de CV verplicht was ruimtes om niet ter beschikking te stellen aan Fitland City Resort. In het verweer van ROC op dit punt (de memorie van antwoord onder 4.36), waar het hof in rov. 3.22 dus uitdrukkelijk naar verwijst, is gewezen op “de denkfout van Fitland” in dit verband. Hiermee verwijst ROC terug naar een eerdere passage in de memorie van antwoord waarin deze denkfout wordt toegelicht. ^[45] Hierop stuit het subonderdeel af.

4.21

Subonderdeel 3.4 stelt dat het hof heeft miskend dat een schadebeperkingsplicht alleen tot vermindering van schadevergoeding kan leiden indien en voor zover hetgeen in dat kader van de gelaedeerde kon worden gevergd tot minder schade zou hebben geleid. Volgens het subonderdeel heeft het hof in ieder geval, mede in het licht van de in subonderdelen 3.2 sub (v) en 3.3 genoemde stellingen, ten onrechte niet onderzocht of en in hoeverre er minder schade zou zijn geweest indien Fitland het liquidatiescenario in plaats van het voortzettingsscenario had gevolgd. Nu het hof dit heeft nagelaten, heeft het volgens het subonderdeel niet tot het oordeel kunnen komen dat de schadebeperkingsplicht meebrengt dat Fitland alleen het schadebedrag gebaseerd op het liquidatiescenario kan vorderen.

4.22

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Het hof verwerpt in rov. 3.22 van het arrest grief VII op grond van hetgeen Fitland ter toelichting daarop in de memorie van grieven onder 3.42-3.44 heeft aangevoerd. Het hof was niet gehouden meer te doen dan dat. Het hof heeft feitelijk het liquidatiescenario tot uitgangspunt genomen (zie ook onder 4.6 hiervoor). Dat Fitland nog gedurende enige tijd voor eigen rekening activiteiten van de CV heeft voortgezet, doet daaraan niet af. Het hof kon dus ook niet onderzoeken of en in hoeverre er minder schade zou zijn geweest indien Fitland het liquidatiescenario in plaats van het voortzettingsscenario als bedoeld door het subonderdeel zou hebben gevolgd.
Hierop strandt het subonderdeel.

Onderdeel 4: “ROC heeft onrechtmatig gehandeld jegens Fitland City Resort”

4.23

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.20 van het arrest. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen.

4.24

Subonderdeel 4.1 stelt dat ’s hofs oordeel dat de stellingen die Fitland in de memorie van grieven onder 3.39 naar voren heeft gebracht niet het oordeel kunnen dragen dat ROC onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Fitland City Resort, onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Volgens het subonderdeel kunnen deze stellingen wel degelijk de conclusie dragen dat ROC onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Fitland City Resort en onderbouwt het hof in het geheel niet waarom de door Fitland genoemde omstandigheden niet kunnen leiden tot het oordeel dat ROC onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Fitland City Resort. Het subonderdeel wijst op een viertal stellingen. ^[46]

4.25

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Het hof overweegt in rov. 3.20 van het arrest dat “[d]e stellingen die Fitland aan deze vordering [uit onrechtmatige daad van ROC jegens Fitland City Resort, A-G] ten grondslag heeft gelegd, zoals toegelicht bij memorie van grieven onder 3.39, (…) niet de gevolgtrekking [wettigen] dat ROC onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Fitland City Resort en kunnen deze vordering daarom niet dragen.” In de memorie van grieven onder 3.39 heeft Fitland het volgende aangevoerd:

“3.39. Fitland City Resort maakt aanspraak op vergoeding van de door ROC veroorzaakte schade op grond van artikel 6:162 BW. Met het vertrek uit het Level gebouw heeft ROC gehandeld in strijd met hetgeen betamelijk is in het maatschappelijk verkeer, nu (i) het City Resort, zoals ROC bekend, zich juist in het Level gebouw heeft gevestigd omdat ROC kampte met capaciteitsoverschot, (ii) waarbij de samenwerking via de CV-constructie voor Fitland City Resort nodig was om een rendabele exploitatie te realiseren en de huurlasten beheersbaar te houden, hetgeen ROC eveneens bekend is en (iii) Fitland City Resort gerechtvaardigd mocht verwachten dat de samenwerking gedurende de looptijd van de CV zou voortduren. Bovendien was ROC – zoals hiervoor toegelicht – van meet af aan op de hoogte van de nauwe verwevenheid tussen de door de CV geëxploiteerde voorzieningen en de exploitatie van het City Resort en wist zij ook dat de voorzieningen die voorheen de CV exploiteerde in het City Resort beschikbaar moesten blijven.”

De omstandigheden sub (i) t/m (iv) in dit citaat corresponderen met de vier stellingen die het subonderdeel noemt. In de memorie van antwoord heeft ROC onder meer het volgende tegen deze vordering uit onrechtmatige daad ingebracht:

“4.42 Maar ook de zelfstandige vordering van City Resort slaagt niet. Voor zover Fitland in deze procedure een aan haar gecedeerde vordering van City Resort te gelde wil maken zal zij daarvan, los van het vorenstaande, de zelfstandige juridische grondslag duidelijk moeten maken. Fitland baseert deze vervolgens op onrechtmatige daad waarbij het vertrek van ROC uit Level in strijd zou zijn met hetgeen in het maatschappelijk verkeer jegens City Resort betamelijk is omdat (kort gezegd) ROC wist dat de samenwerking via de CV-constructie voor City Resort nodig was om een rendabele exploitatie te realiseren (althans zo begrijpt ROC de stellingen van Fitland). Het is echter niet het vertrek van ROC uit Level dat hier relevant is maar de (rechtmatige) beëindiging met wederzijds goedvinden van de CV zoals die in het Hoofdlijnenakkoord is vastgelegd. ROC ziet niet in hoe de ontbinding van de CV in relatie tot City Resort onrechtmatig zou kunnen zijn. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het Hoofdlijnenakkoord een overeenkomst is die nota bene door City Resort in haar hoedanigheid van bestuurder van Fitland is ondertekend(!). Je zou het ook zo kunnen zeggen: City Resort heeft het in haar macht gehad om de gestelde (vermeende) onrechtmatige handeling te voorkomen c.q. heeft aan die handeling haar actieve medewerking verleend. Dat enkele feit betekent reeds dat iedere juridische weg wordt afgesneden om uit hoofde van onrechtmatige daad in het kader van de ontbinding van de CV iets te kunnen vorderen.
Het feitelijk vertrek van ROC uit Level is een feit dat in dit kader juridisch iedere zelfstandige betekenis mist. Dat vertrek is het uitsluitende gevolg van een beëindiging met wederzijds goedvinden van het huurcontract tussen ROC en Green Key City B.V.
(…)
4.44 (…) Welk handelen van ROC voorts in strijd zou zijn met hetgeen in het maatschappelijk verkeer onbetamelijk is, wordt ook niet onderbouwd. Door Fitland wordt volledig voorbijgegaan aan het feit dat er sprake was van onvoorziene omstandigheden en dat de minister van OCW eiste dat ROC haar samenwerking met Fitland (in de CV) zou beëindigen. Fitland lijkt hier zelfs te stellen dat ROC dan maar niet de instructies van de minister had moeten opvolgen. Dat had gekund maar dat zou dan wel nog verdergaande consequenties voor ROC en Fitland hebben gehad door het in dit geval onafwendbare faillissement van ROC zoals de minister van OCW indertijd ook in de Tweede Kamer heeft toegelicht.”

Op zichzelf is het niet ondenkbaar dat de beëindiging van een contractuele relatie (in dit geval de samenwerking in de CV tussen ROC en Fitland) onrechtmatig is jegens een nauw betrokken derde, zoals in dit geval Fitland City Resort. Het relevante toetsingskader voor dergelijke aansprakelijkheid is door de Hoge Raad, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak, uiteengezet in een arrest uit 2017: ^[47]

“3.3.2 (…) Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractsverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dit meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.
3.3.3 (…) In dat beoordelingskader [als bedoeld in rov. 3.3.2 hiervoor, A-G] is bepalend of de aangesproken partij haar verklaringen en gedragingen ter zake van de overeenkomst waarbij zij partij is, mede diende te laten bepalen door de belangen van de betrokken derde, en is dus niet mede vereist dat de aangesproken partij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst waarbij zij partij is en waarmee de belangen van die derde verbonden zijn. (…).”

Op grond van dit beoordelingskader is dus in de eerste plaats van belang of, en zo ja op welk moment, ROC de belangen van Fitland City Resort diende te ontzien door haar gedrag mede door de belangen van Fitland City Resort te laten bepalen. De stellingen die Fitland aan de onrechtmatige daadsvordering ten grondslag heeft gelegd, baseren het onrechtmatige handelen van ROC op haar vertrek uit het gebouw. Zoals blijkt uit de hiervoor geciteerde passages uit de memorie van antwoord heeft ROC de stellingen van Fitland ook aldus opgevat. ^[48] Uit de vaststaande feiten blijkt dat ROC in 2018 het gebouw heeft verlaten (zie onder 2.26 hiervoor). Zoals ook uiteengezet in de memorie van antwoord is dat vertrek het gevolg van het beëindigen van het huurcontract van ROC met Green. Beëindiging van het huurcontract van ROC met Green was een van de voorwaarden die was gekoppeld aan het reddingsplan voor ROC van het ministerie van OCW (zie onder 2.18 hiervoor). Het is evident dat Fitland City Resort er op dat moment niet meer gerechtvaardigd op kon en mocht vertrouwen dat de samenwerking van ROC met Fitland gedurende de overeengekomen looptijd van de CV zou voortduren. Een andere voorwaarde voor het reddingsplan was immers de beëindiging van de samenwerking met Fitland in de CV (zie ook onder 2.18 hiervoor). In het kader van die voorwaarde heeft Fitland zich reeds in 2015 in het hoofdlijnenakkoord onverplicht bereid verklaard mee te werken aan de premature beëindiging van de samenwerking. Daarbij hebben partijen de belangen van Fitland City Resort ontzien. ^[49] Het was immers in het belang van Fitland City Resort dat zij gebruik kon blijven maken van faciliteiten die voorheen door de CV werden geëxploiteerd. In het licht van het voorgaande kon het hof m.i. kortweg volstaan met de constatering dat de stellingen die Fitland in de memorie van grieven onder 3.39 naar voren heeft gebracht de vordering uit onrechtmatige daad niet kunnen dragen. Dit in hoge mate feitelijke oordeel is, zoals blijkt uit het hiervoor uiteengezette beoordelingskader van de Hoge Raad, afhankelijk van een weging van tal van omstandigheden van feitelijke aard. Als de stellingen van Fitland in de memorie van grieven onder 3.39, zoals hiervoor verstaan, in dit beoordelingskader worden geplaatst, is duidelijk dat deze stellingen de onrechtmatige daadsvordering niet kunnen dragen. Het oordeel van het hof is in zoverre niet onjuist en voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Hierop stuit het subonderdeel af.

4.26

Subonderdeel 4.2 stelt dat voor zover de overweging ten overvloede in rov. 3.20 (“Het hof memoreert ten overvloede” etc.) moet worden begrepen als motivering waarom ROC niet onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Fitland City Resort, geldt dat deze motivering blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans die conclusie niet voldoende begrijpelijk kan dragen.

4.27

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan belang, omdat het, zoals het hof uitdrukkelijk overweegt, is gericht tegen een overweging ten overvloede. Dat behoeft geen nadere toelichting.

4.28

Subonderdeel 4.3 stelt dat ’s hofs oordeel dat Fitlands stelling “dat zij bereid was mee te werken aan beëindiging van de samenwerking omdat partijen overeenstemming hadden over de te vergoeden schadeposten”, zoals uit het voorgaande volgt, geen houdt snijdt, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel heeft Fitland aangevoerd dat zij bereid was mee te werken aan de premature beëindiging van de samenwerking mits (althans in de veronderstelling dat) ROC de door haar gecreëerde schade zou vergoeden. ^[50]

4.29

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Het subonderdeel doet een beroep op de volgende passage uit de pleitnota in hoger beroep van Fitland:

“3.1 Het beëindigen van de samenwerking was gegeven het dreigende faillissement van ROC onafwendbaar. Fitland was bereid mee te werken aan de premature beëindiging van de samenwerking, mits (1) Fitland de exploitatie van haar City Resort zou kunnen voortzetten en (2) ROC de door haar gecreëerde schade zou vergoeden. ROC’s schadeplichtigheid is vastgelegd in het Hoofdlijnenkoord.”
[zonder voetnoot uit origineel, A-G]

Deze passage is opgenomen onder het kopje “Juiste en redelijke uitleg van het Hoofdlijnenakkoord” en verwijst in de bijbehorende voetnoot ook naar (art. 2.4 van) het hoofdlijnenakkoord, dat is opgenomen als productie 11 bij de conclusie van antwoord. In rov. 3.12 van het arrest heeft het hof reeds geoordeeld dat het in art. 2.4 van het hoofdlijnenakkoord “niet méér [leest] dan dat partijen eerst de gevolgen (het hof begrijpt: van de ontbinding van de CV) zouden vaststellen en vervolgens zouden proberen te komen tot een oplossing waarvan onderdeel zou kunnen zijn een door ROC te betalen vergoeding als tegemoetkoming voor de schade.” Het hof verwijst in het door het subonderdeel bestreden oordeel ook terug naar het voorgaande (“zoals uit het voorgaande volgt”). Dat het hof Fitlands stelling niet aldus heeft uitgelegd dat het hier gaat om alle schade, waaronder dus ook schade van Fitland City Resort, acht ik gelet hierop niet onbegrijpelijk, nog daargelaten dat de hiervoor geciteerde passage uit de pleitnota in hoger beroep van Fitland niet ten grondslag is gelegd aan de onrechtmatige daadvordering van Fitland City Resort. Deze had immers betrekking op de uitleg van het hoofdlijnenakkoord.
Hierop strandt het subonderdeel.

Onderdeel 5: “onjuiste/onbegrijpelijke vaststelling van hoogte van de leskeukenschade”

4.3

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.30 van het arrest. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen.

4.31

Subonderdeel 5.1 stelt dat het hof heeft miskend dat bij de vaststelling van de hoogte van de schade die Fitland heeft geleden als gevolg van de beëindiging van de CV en samenwerking tussen ROC en Fitland, niet (zonder meer) relevant is hoe de (eventuele) afwikkeling tussen Fitland en Fitland Trading is geschied. Fitland is door de premature beëindiging van de samenwerking met ROC acht jaarhuurtermijnen misgelopen en de waarde daarvan is (in beginsel) maatgevend voor de schadevergoeding waarop Fitland recht heeft, aldus het subonderdeel.

4.32

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
ROC heeft onder meer betoogd dat het bij deze schadepost dient te gaan om de werkelijke schade, dat de werkelijke schade niet zonder meer gelijk kan worden gesteld aan de contante waarde van de resterende huurtermijnen en dat Fitland niet duidelijk heeft gemaakt wat de afkoop door Fitland van het huurcontract met Fitland Trading heeft gekost (zie rov. 3.29 van het arrest) , terwijl ROC aanwijzingen heeft aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat Fitland niet de volledige resterende huurtermijnen aan Fitland Trading heeft betaald (zie rov. 3.30 van het arrest en ook onder 4.34 hierna). In het licht van dat verweer van ROC was de afwikkeling tussen Fitland en Fitland Trading een omstandigheid van het concrete geval die het hof logischerwijs bij zijn oordeel over de omvang van de leskeukenschade heeft kunnen betrekken.
Hierop strandt het subonderdeel.

4.33

Subonderdeel 5.2 stelt dat het hof in ieder geval ten onrechte niet (voldoende begrijpelijk) heeft gemotiveerd waarom de relatie c.q. afwikkeling tussen Fitland Trading en Fitland een relevante omstandigheid betreft in het kader van de vaststelling van de hoogte van de door Fitland geleden en door ROC te vergoeden leskeukenschade.

4.34

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Ik memoreer dat Fitland Trading de desbetreffende keukens heeft aangeschaft (omdat ROC geen kapitaal had), dat Fitland Trading de keukens vervolgens voor een periode van tien jaar aan Fitland heeft verhuurd tegen een huurprijs van € 200.000,-- per jaar, dat Fitland de keukens op haar beurt voor dezelfde huurprijs heeft verhuurd aan de CV, en dat tussen ROC en Fitland was overeengekomen dat ROC de huurprijs zou dragen (zie onder 2.14 hiervoor). Het oordeel van het hof ter zake van de leskeukenschade is tegen deze feitelijke achtergrond en onder verwijzing door het hof naar relevante vindplaatsen in de gedingstukken, goed te volgen. Het hof heeft in rov. 3.30 klaarblijkelijk het oog op het volgende verweer van ROC ter zake van de leskeukenschade: ^[51]

“4.66 (…) Fitland laat (…) na om de werkelijke schade die zij lijdt te concretiseren. Zij presenteert slechts een abstracte schadeberekening bestaande uit de contante waarde van de resterende huurtermijnen. Die berekening doet geen recht aan het feit dat Fitland de keukens voor hetzelfde bedrag huurde van Fitland Trading en dat niet duidelijk wordt gemaakt wat de afkoop van dat contract heeft gekost. Van het totaal door ROC betaalde bedrag van € 1,6 mio (waarvan € 400k reguliere jaarlijkse bijdrage en € 1,2 mio ten titel van voorschot schadevergoeding) lijkt totaal € 1 mio bij Fitland Trading of een andere entiteit terecht te zijn gekomen en is het resterende bedrag van ca. € 600k als bijzondere bate verantwoord bij Fitland. (…) Die bijzondere bate komt Fitland niet toe maar dient (zelfs in de situatie dat we Fitland geheel in haar redenering zouden volgen dat de Leskeukenschade door ROC vergoed zou moeten worden) aan ROC te worden terugbetaald (…).
4.67 (…) Om proceseconomische redenen is ROC bereid om indien uw Hof het primaire verweer zou verwerpen in het kader van haar subsidiaire verweer uit te gaan van een totale schade van Fitland van € 600k, hetgeen betekent dat rekening houdend met het betaalde voorschot van € 1,2 mio per saldo een vordering van ROC op Fitland op dit punt resteert van
€ 600.000 .”
[vetgedrukt in origineel, A-G]

Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft Fitland op dit punt slechts terugverwezen naar het schaderapport van [betrokkene 1] , waarvan het hof heeft geconstateerd dat de in dat rapport gegeven toelichting enkel berust op de contant gemaakte waarde van de resterende huurverplichtingen van ROC, en wordt voorts opgemerkt dat de bijzondere bate van € 600.000,-- waar ROC naar verwijst niet als zodanig uit dat rapport volgt en verder niet relevant is, omdat geen sprake is van een “geoormerkt bedrag”. ^[52] Daarmee heeft Fitland onvoldoende gerespondeerd op het verweer van ROC op dit punt en kon het hof komen tot zijn oordeel in rov. 3.30, waarbij het niet ten onrechte en voldoende begrijpelijk gemotiveerd als een omstandigheid van het concrete geval betekenis heeft toegekend aan, kort gezegd, de afwikkeling tussen Fitland Trading en Fitland.
Hierop strandt het subonderdeel.

4.35

Subonderdeel 5.3 stelt dat voor zover het hof met zijn oordeel in rov. 3.30 van het arrest toepassing heeft gegeven aan het leerstuk van voordeelstoerekening, deze toepassing onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Volgens het subonderdeel is het hof niet nagegaan of tussen de beëindiging van de huur door ROC en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat en of het redelijk is om die eventuele voordelen in rekening te brengen. Volgens het subonderdeel heeft het hof in ieder geval een en ander niet (voldoende) gemotiveerd.

4.36

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, omdat het hof geen toepassing heeft gegeven aan het leerstuk van voordeelstoerekening (art. 6:100 BW). Het hof heeft de schade ter zake van de leskeukens bepaald op € 600.000,--, omdat ROC de schade tot dat bedrag om proceseconomische redenen heeft erkend en de vordering, voor zover deze op dit punt een hoger bedrag beloopt, onvoldoende is toegelicht.

Slotsom

4.37

De slotsom luidt dat alle klachten falen en dat bestreden arrest in stand kan blijven.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Hof Den Haag 9 februari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:167.

2. Zie hierover ook het rapport ‘Ontspoorde ambitie’ van de Commissie onderzoek huisvesting ROC Leiden van december 2015 (beschikbaar als bijlage bij

3. Rb. Den Haag 21 maart 2018, zaak-/rolnr.: C/09/536104 / HA ZA 17-741 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

4. Rb. Den Haag 16 januari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:577.

5. De rechtbank verwijst naar TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 1036 (zie ook noot 13 hierna).

6. Hof Den Haag 9 februari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:167.

7. 9 mei 2021 is een zondag.

8. Het onderdeel verwijst naar de memorie van grieven van Fitland, onder 4.1-4.2.

9. Memorie van grieven van Fitland, onder 4.1-4.2.

10. Het subonderdeel verwijst naar rov. 2 sub 21 van het arrest (zie ook onder 2.21 hiervoor).

11. Het subonderdeel verwijst naar een stelling uit de memorie van grieven van Fitland, onder 3.29: “wanneer enkel wordt gekeken naar de wettelijke schadevergoedingsregeling hetgeen tussen partijen al was afgesproken buiten beschouwing moet worden gelaten”.

12. HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP7760,

13. Parl. Gesch. Boek 6, p. 1036: “De verschuldigde schadevergoeding wordt gevonden door vergelijking van twee denkbare vermogenssituaties van de crediteur: enerzijds die welke zou zijn voortgevloeid uit een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming, anderzijds die welke zou resulteren uit een ontbinding zonder schadevergoeding, na afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieplichten. De laatstomschreven vermogenstoestand is immers reeds met de ontbinding gegeven, terwijl de schadevergoeding strekt om het vermogen van de crediteur aan te vullen tot de hoogte, waarop correcte wederzijdse nakoming het zou hebben gebracht.”

14. HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP7760,

15. Terzijde wijs ik erop dat Fitland vanaf medio 2018 de mogelijkheden voor verkoop van het Fitland City Resort heeft onderzocht, hetgeen in 2019 heeft geleid tot verkoop (via een activa-passiva transactie) van onder meer het Fitland City Resort in Leiden aan Fletcher Hotel Exploitaties B.V. Zie hierover de memorie van grieven van Fitland, onder 2.24-2.26 en de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel van ROC, onder 2.41-2.44.

16. Memorie van grieven van Fitland, onder 2.14.

17. Vgl. bijv. ook de pleitnotities in hoger beroep van Fitland, onder 3.6, waarin dit onderscheid ook wordt gemaakt: “Het ging (…) niet alleen om de schade van de CV, maar om de schade die ROC de Fitland groep toebracht als gevolg van haar wanprestatie onder de CV-overeenkomst, nu Fitland ter plaatste [plaatse, A-G] een City Resort had gevestigd.” Zie ook hetgeen het hof hierover in rov. 3.19 van het arrest – in cassatie onbestreden – overweegt: “Fitland heeft uitvoerige beschouwingen gewijd aan de mate waarin de exploitatie van het hotel steunde op de voorzieningen waarover de CV de beschikking had en de wijze waarop het hotel profiteerde van de aanwezigheid van de CV en ROC in het gebouw. Het hof onderschrijft echter het oordeel van de rechtbank dat het gestelde nadeel als gevolg van het wegvallen van die steun hoogstens heeft kunnen leiden tot schade voor Fitland City Resort en niet tot schade voor Fitland. De omstandigheid dat partijen het onderscheid tussen Fitland en Fitland City Resort niet voor ogen hebben gehad bij aanvang van de CV brengt daarin geen verandering.”

18. Zie ook de verklaring van ROC in het proces-verbaal van de pleidooizitting van 16 november 2020, p. 5: “Er is geen voortzetting geweest van het werk/leerbedrijf.”

19. Memorie van grieven van Fitland, onder 3.29. Vergelijk de weergave van dit citaat bij noot 11 hiervoor.

20. Memorie van grieven van Fitland, onder 3.44.

21. De schade van de leskeukens wordt hierbij buiten beschouwing gelaten, nu de rechtbank al heeft geoordeeld dat deze schade door Fitland wordt geleden nu zij de betreffende investering heeft gedaan (zie rov. 4.16 van het Vonnis).

22. Zoals hierna zal blijken, treft de tegen dat oordeel gerichte klacht geen doel (zie onder 4.20 hierna).

23. Zie ook rov. 3.10 van het arrest. Vgl. voorts rov. 3.13 van het arrest, over dat het zo mag zijn dat partijen destijds hebben gezocht naar een “totaaloplossing” voor de situatie na de ontbinding van de CV en het vertrek van ROC uit het gebouw. Dat is (dus) iets anders dan de schade op basis van het liquidatiescenario die ROC aan Fitland als beherend vennoot van de CV dient te vergoeden als gevolg van het voortijdig door ROC beëindigen van de samenwerking in de CV.

24. Uit de vaststaande feiten (zie onder 2.16 en 2.17 hiervoor) en de in cassatie onbestreden rov. 3.35 en 3.37 van het arrest blijkt immers dat de CV over 2013 en daaropvolgende jaren uitsluitend negatieve exploitatieresultaten heeft geboekt en dat Fitland ook geen schade heeft geleden door gederfde winst.

25. In de dupliek van ROC wordt dit punt ook nog in de sleutel van art. 6:98 BW geplaatst. Het hanteren van het liquidatiescenario is in die redenering eveneens in lijn met art. 6:98 BW: “de schade die verband houdt met het voortzettingsscenario staat niet in zodanig verband met de ontbinding van de CV maar houdt verband met de keuze van Fitland zelf om de activiteiten van de CV nog gedurende enige tijd voort te zetten.” Zie ook de schriftelijke toelichting van ROC, onder 3.15 (noot 38 aldaar).

26. Zie de procesinleiding onder 2.2 sub (i) t/m (vi), met verwijzingen in noten 17-25 aldaar naar vindplaatsen in de gedingstukken van Fitland.

27. Zie ook rov. 3.17, slotzin: “Aan de orde zijn vervolgens de grieven V en VI.”

28. Omstandigheid (i) luidt: “Het expliciete recht dat Fitland in artikel 1.2 van het hoofdlijnenakkoord is toegekend, namelijk het recht om de activiteiten en de onderneming van de CV voort te zetten voor eigen rekening.” [zonder voetnoot uit origineel, A-G]

29. Omstandigheid (ii) luidt: “Het feit dat Fitland de activiteiten nadien ook daadwerkelijk heeft voortgezet.” [zonder voetnoot uit origineel, A-G]

30. Omstandigheid (iii) luidt: “Artikel 2.4 van het hoofdlijnenakkoord spreekt over ontwikkelingen die op dat moment nog onzeker waren, zoals de vraag of ROC zou vertrekken uit het gebouw, en die wel relevant waren voor de ROC aan Fitland te betalen schadevergoeding. Die ontwikkelingen waren niet relevant geweest indien partijen een liquidatiescenario voor ogen hadden gehad, in welk geval de activa van de CV zouden zijn verkocht en de opbrengsten zouden zijn verdeeld.” [zonder voetnoot uit origineel, A-G]

31. Omstandigheid (iv) luidt: De schadevergoeding was ook volgens ROC niet beperkt tot “wat de onderneming (per saldo) tekort zou komen”. In plaats daarvan was ook volgens ROC leidend dat “wat er voor die onderneming of het achterliggende concern nodig is een “turn around” te maken naar een gezond, stand-alone bedrijf.” [cursivering en voetnoot niet overgenomen uit origineel, A-G]

32. Dit betreft de eerste zin van omstandigheid (v) die als volgt luidt: “Partijen hebben liquidatie überhaupt niet als een reële optie beschouwd en dit was het ook niet.” [zonder voetnoot uit origineel, A-G]

33. Vergelijk de memorie van toelichting onder 3.28 (hiervoor geciteerd), waarin deze omstandigheid wordt geplaatst in de sleutel van de “onlosmakelijke samenhang tussen de exploitatie door de CV en Fitland City Resort”.

34. Het vervolg van omstandigheid (v) luidt: “De exploitatie van een hotel zonder restaurant, ontbijtzaal en vergadercentrum (dat onderdeel vormde van het City Resorts propositie en van belang was voor de verhuur van hotelkamers), is immers praktisch niet goed voorstelbaar. Evenmin konden deze faciliteiten binnen de resterende vierkante meters van het hotel worden gerealiseerd: er was geen onbenutte ruimte in de door Fitland City Resort gehuurde ruimtes. Hierdoor was voortzetting van de activiteiten van de CV de enige mogelijkheid.” [zonder voetnoten uit origineel, A-G]

35. Omstandigheid (vi) luidt: “Fitland bereid was mee te werken aan de premature beëindiging van de samenwerking met ROC, mits Fitland de exploitatie van haar City Resort zou kunnen voortzetten.” [zonder voetnoot uit origineel, A-G]

36. Zie de memorie van grieven van Fitland, onder 4.1.

37. Bedoeld zal zijn: rov. 3.22, 3.24 en 3.26.

38. Zie hierover bijv. de conclusie van A-G van Peursem (ECLI:NL:PHR:2018:402) voor HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:974,

39. Zie de procesinleiding onder 3.2 sub (i) t/m (v), met verwijzingen in noten 26-34 aldaar naar vindplaatsen in de gedingstukken van Fitland.

40. Deze vindplaatsen betreffen met name verwijzingen naar eerdere passages in de memorie van grieven, onder 3.28, 3.32 en 3.32.

41. Het subonderdeel verwijst voor dit betoog in noten 35-38 naar vindplaatsen in de gedingstukken van Fitland.

42. Memorie van grieven van Fitland, onder 3.44.

43. De schade van de leskeukens wordt hierbij buiten beschouwing gelaten, nu de rechtbank al heeft geoordeeld dat deze schade door Fitland wordt geleden nu zij de betreffende investering heeft gedaan (zie rov. 4.16 van het Vonnis).

44. Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel van ROC, onder 4.36.

45. Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel van ROC, onder 3.9. Zie ook de schriftelijke toelichting van ROC, onder 4.6.

46. Het subonderdeel verwijst in noten 39-42 naar vindplaatsen in de gedingstukken van Fitland.

47. HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1355,

48. Zie ook de pleitnota in hoger beroep van ROC, p. 8: “De vermeende vordering van City Resort gaat over de schade die City Resort als gevolg van een vermeend onrechtmatig vertrek van ROC uit het Level (dus niet: schade als gevolg van het beëindigen van de samenwerking in de CV(!)) stelt te hebben geleden. Waar die onrechtmatigheid op ziet heeft Fitland echter op geen enkele manier weten duidelijk te maken en die is er ook niet.” [zonder onderstrepingen uit origineel, A-G]

49. Zoals uit de overweging ten overvloede in rov. 3.20 van het arrest nog valt af te leiden, is Fitland City Resort ook geen willekeurige derde, maar was zij de bestuurder van Fitland en heeft Fitland City Resort in die hoedanigheid ook het hoofdlijnenakkoord ondertekend.

50. Het subonderdeel verwijst naar de pleitnota in hoger beroep van Fitland, onder 3.1.

51. Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel van ROC, onder 4.66-4.67. Zie ook de pleitnota in hoger beroep van ROC, p. 4-5.

52. Zie de pleitnota in hoger beroep van ROC, onder 4.6: “Voor de Leskeukenschade is niet de aanschafwaarde relevant, maar de overeengekomen huurbijdrage die Fitland misloopt door ROC’s voortijdige vertrek uit het Level gebouw. De onderbouwing voor die schade is afdoende gegeven in het schaderapport. De “bijzondere bate” van € 600.000 waar ROC naar verwijst volgt overigens niet als zodanig uit het schaderapport en is verder niet relevant. De door ROC betaalde voorschot is immers niet geoormerkt als afbetaling onder de huurovereenkomst met Fitland Trading. Als al sprake zou zijn van een geoormerkt bedrag, dan was dat in het kader van de Decemberafspraken ter hoogte van € 750.000 – lager dan het bedrag van € 1.000.000 waarvan ROC zelf al uitgaat dat deze aan Fitland Trading is toegekomen.” [zonder onderstreping en voetnoten uit origineel, A-G] Zie ook de verklaring van Fitland in het proces-verbaal van de pleidooizitting in hoger beroep, p. 3: “Wat de bijzondere bate in het rapport [betrokkene 1] betreft: het was niet iets dat over was naar aanleiding van de betaling door ROC. Die betaling was niet geoormerkt”.