ECLI:NL:PHR:2022:684

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/02052

Zitting8 juli 2022

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

Stichting Beheer SNS Reaal

tegen

1 De minister van Financiën

2.1 Vereniging van Effectenbezitters

2.2 [verweerder 2.2]

2.3 [verweerder 2.3]

3.1 BNP Paribas Fund III N.V.

3.2 BNP Paribas L1

4.1 Maatschap Convertentie

4.2 [verweerder 4.2]

4.3 [verweerder 4.3]

4.4 [verweerder 4.4]

4.5 [verweerder 4.5]

4.6 [verweerder 4.6]

4.7 Juris Holding B.V.

4.8 [verweerder 4.8]

4.9 [verweerder 4.9]

4.10 [verweerder 4.10]

4.11 [verweerder 4.11]

5 Federatie Nederlandse Vakbeweging

6.1 Aviva Vie S.A.

6.2 Aviva Epargne Retraite S.A.

6.3 Antarius S.A.

6.4 Aviva Investors France S.A.

6.5 HDI Global SE (voorheen: HDI-Gerling Verzekeringen N.V.)

6.6 Score Trade LTD

6.7 Fairvest Holding LTD

6.8 Ortikalia Ventures LTD

6.9 Silvertown Trading LTD

6.10 Stichting Obligatiehouders SNS

6.11 Drafy Group S.A.

6.12 Chiller Limited

6.13 Gapago Trade S.A.

7.1 Brigade Distressed Value Master Fund LTD

7.2 Brigade Leveraged Capital Structures Fund LTD

7.3 Brigade Credit Fund 1 LTD

7.4 Burlington Loan Management DAC (voorheen: Burlington Loan Management Limited)

8.1 Alpha Value Management Italy LTD

8.2 De 286 natuurlijke personen en 7 rechtspersonen genoemd in productie 4 bij de bij de OK ingediende antwoordakte na cassatie en verwijzing van belanghebbende 8.1, met uitzondering van [verweerder 8.6]

8.3 [verweerder 8.3]

8.4 [verweerder 8.4]

8.5 [verweerder 8.5]

8.6 [verweerder 8.6]

9.1 Unipol Assicurazioni S.P.A.

9.2 Unipol Grupo Finanziario S.P.A.

9.3 Arca Vita S.P.A.

9.4 Fondiaria SA.I S.P.A.

9.5 Milano Assicurazioni S.P.A.

10 Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas

11.1 Turfmij B.V.

11.2 Castrifon B.V.

11.3 De 44 (rechts)personen genoemd in Bijlage 1 bij het bij de OK ingediende verweerschrift van belanghebbenden 11.1 en 11.2

12 Andalusian Global Limited

13.1 CCP Credit Acquisition Holdings Luxco SARL

13.2 CSCP 11 Acquisition Luxco SARL

14.1 Beleggingsclub 't Stockpaert

14.2 Stichting Value Partners Family Office

14.3 Ophorst Van Marwijk Kooy Vermogensbeheer N.V.

14.4 [verweerder 14.4]

15 Hof Hoorneman Bankiers N.V.

16.1 Eurizon Capital SGR S.p.A. (voorheen: Ubi Pramerica SGR S.p.A.)

16.2 Intesa San Paolo Vita S.p.A.

17 Stichting Compensatie SNS Participatie Certificaten

18 [verweerder 18]

19 [verweerder 19]

20 [verweerder 20]

21.1 Stichting Meldpunt Collectief Onrecht

21.2 De 48 personen genoemd in Bijlage 1 bij het bij de OK ingediende verweerschrift van belanghebbende 21.1

22 [verweerder 22]

23.1 [verweerder 23.1]

23.2 [verweerder 23.2]

24. [verweerder 24]

25.1 [verweerder 25.1]

25.2 [verweerder 25.2]

25.3 [verweerder 25.3]

26 [verweerder 26]

27 [verweerder 27]

28 [verweerder 28]

29 [verweerder 29]

30 [verweerder 30]

31 [verweerder 31]

32 [verweerder 32]

33 [verweerder 33]

34 [verweerder 34]

35.1 [verweerder 35.1]

35.2 [verweerder 35.2]

35.3 [verweerder 35.3]

35.4 [verweerder 35.4]

35.5 [verweerder 35.5]

35.6 [verweerder 35.6]

35.7 [verweerder 35.7]

35.8 [verweerder 35.8]

35.9 [verweerder 35.9]

35.10 [verweerder 35.10]

36 [verweerder 36]

37 [verweerder 37]

38 [verweerder 38] B.V.

39 [verweerder 39]

40 [verweerder 40]

41 [verweerder 41]

42 [verweerder 42]

43 [verweerder 43]

44 [verweerder 44]

45 [verweerder 45]

46 [verweerder 46]

47 [verweerder 47]

Inleiding

a.
Lijst van gehanteerde afkortingen

Hierna worden de volgende begrippen en partijen als volgt verkort aangeduid:

- Het
Achterstellingsvonnis: het vonnis met vindplaats Rb. Amsterdam 18 mei 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:2845

- De
OK: de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam

-
Beschikking I: de beschikking van de OK in de onderhavige procedure van 11 juli 2013

-
Beschikking II: de beschikking van de OK in de onderhavige procedure van 26 februari 2016

-
Beschikking VI: de beschikking van de OK in de onderhavige procedure van 16 april 2019

-
Beschikking VIII: de beschikking van de OK in de onderhavige procedure van 25 november 2019

-
Beschikking IX: de beschikking van de OK in de onderhavige procedure van 11 februari 2021

- De
Core Tier 1 Securities: de door Stichting Beheer en de Nederlandse Staat gehouden Core Tier 1 securities in SNS Reaal

- De
Minister: de minister van Financiën

-
DNB: De Nederlandsche Bank

- Het
p-v: het proces-verbaal van het verhandelde ter mondelinge behandeling bij de OK van 24 september 2020

-
SNS Bank: SNS Bank N.V.

-
SNS Reaal: SNS Reaal N.V.

-
Stichting Beheer: Stichting Beheer SNS Reaal

- Het
Verificatievonnis: het vonnis met vindplaats Rb. Amsterdam 23 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:7011

- Het
Verificatiearrest: het arrest met vindplaats Hof Amsterdam 19 april 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1174 waarin het Verificatievonnis is bekrachtigd

- De
Wft: de Wet op het financieel toezicht

b.
Waar deze zaak om draait

Deze zaak betreft, kort gezegd, de schadeloosstellingsprocedure inzake de onteigening door de Minister met betrekking tot SNS Bank en SNS Reaal als bedoeld in art. 6:2 e.v. Wft. In het voorliggende cassatieberoep komt Stichting Beheer vanuit verschillende invalshoeken op tegen de bepaling door de OK van de schadeloosstelling van Stichting Beheer op nihil in verband met de onteigening van door haar gehouden Core Tier 1 Securities. M.i. vergeefs. Deze zaak hangt samen met de zaak die aanhangig is bij de Hoge Raad onder nr. 21/02048, waarin ik vandaag ook concludeer. De daarin voorliggende cassatieberoepen (principaal en incidenteel) zijn m.i. eveneens vergeefs voorgesteld.

1.De feiten

1.1

Voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijs ik naar de weergave onder 1 van mijn conclusie van heden in de samenhangende zaak die aanhangig is bij de Hoge Raad onder nr. 21/02048.

2.Het procesverloop (op hoofdlijnen)

2.1

Voor het procesverloop (op hoofdlijnen) in deze zaak t/m Beschikking IX, de eindbeschikking van de OK, verwijs ik naar de weergave onder 2 van mijn conclusie van heden in de samenhangende zaak die aanhangig is bij de Hoge Raad onder nr. 21/02048.

2.2

Stichting Beheer heeft bij op 11 mei 2021 (en derhalve tijdig) bij de Hoge Raad ingekomen procesinleiding cassatieberoep ingesteld van Beschikking II,^[1]VI^[2]en IX.^[3]De Minister heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep, met veroordeling van Stichting Beheer in de kosten van het geding in cassatie.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van Stichting Beheer bestaat uit een algemene inleiding en twee onderdelen (A en B). Beide onderdelen vangen aan met een inleiding en vallen uiteen in drie subonderdelen (A.1 t/m A.3 en B.1 t/m B.3). Elk subonderdeel wordt gevolgd door een toelichting.

Onderdeel A - “Oordeel in r.o. 2.45 van de 2019-beschikking is onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd”

3.2

Onderdeel A bestrijdt het oordeel van de OK in Beschikking VI dat, in de woorden van het onderdeel, “de vorderingen van Stichting Beheer uit hoofde van de Stichting Securities [de Core Tier 1 Securities, A-G] in een faillissement van SNS Reaal niet verifieerbaar zouden zijn geweest.”

3.3

Voor een goed begrip citeer ik rov. 2.41-2.45 van Beschikking VI:

“de Core Tier 1 Securities

2.41

Ten aanzien van de aanspraken uit hoofde van de Core Tier 1 Securities hebben de deskundigen, onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 18 mei 2016 [het Achterstellingsvonnis, A-G] geconcludeerd dat deze, conform de van toepassing zijnde voorwaarden, achtergesteld zijn bij alle overige preferente, concurrente en achtergestelde vorderingen en ook bij de rentevorderingen over de achtergestelde leningen, erin resulterend dat de Stichting Beheer en de Staat als houders van de Core Tier 1 Securities in rang gelijk waren aan de aandeelhouders, en om die reden in het faillissement van SNS Reaal geen uitkering zouden hebben ontvangen.

2.42

Stichting Beheer heeft dit gemotiveerd betwist. Stichting Beheer heeft daartoe betoogd dat zij als houder van de Core Tier 1 Securities een vordering had op SNS Reaal en dat die vordering in het faillissement van SNS Reaal voor verificatie in aanmerking zou zijn gekomen. Dit betekent dat, ook indien er van uitgegaan wordt dat de Core Tier 1 Securities zijn achtergesteld bij alle overige concurrente en achtergestelde schuldeisers in het faillissement van SNS Reaal, de houders van de Core Tier 1 Securities, nadat de overige schuldeisers zouden zijn voldaan, aanspraak hadden kunnen maken op uitkering van het in het faillissement van SNS Reaal alsdan resterende boedeloverschot. De opvatting van de deskundigen dat de vorderingen van de houders van de Core Tier 1 Securities in het (eerste) faillissement van SNS Reaal, ook achtergesteld zouden zijn bij de op grond van artikel 128 Fw Pro van verificatie uitgesloten, na de faillissementsdatum opgekomen rentevorderingen van de concurrente en (gewone) achtergestelde schuldeisers, berust volgens Stichting Beheer op een misvatting en is in strijd met het fixatiebeginsel. Uitgangspunt is immers dat in een faillissement van SNS Reaal alle op de datum van faillissement bestaande voor verificatie in aanmerking komende vorderingen geheel worden afgewikkeld en dat pas indien daarbij een overschot ontstaat sprake kan zijn van een tweede faillissement waarin de na de (eerste) faillissementsdatum opgekomen rentevorderingen kunnen worden ingediend.

2.43

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De vraag of de vorderingen van Stichting Beheer als houder van Core Tier 1 Securities voor verificatie in het faillissement van SNS Reaal in aanmerking zouden zijn gekomen is (mede) afhankelijk van hetgeen daaromtrent tussen SNS Reaal en Stichting Beheer in het kader van de werking en de mate van achterstelling van de Core Tier 1 Securities is overeengekomen. De rechtbank Amsterdam heeft in haar vonnis van 18 mei 2016 [het Achterstellingsvonnis, A-G] geoordeeld dat uit de tekst van de op de Core Tier 1 Securities van toepassing zijnde Terms and Conditions of the Stichting Securities, de wijze van totstandkoming daarvan, en de latere beoordeling van de gemaakte afspraken in de (door Stichting Beheer goedgekeurde) jaarverslagen - in onderlinge samenhang en verband gelezen - volgt dat de Core Tier 1 Securities moeten worden aangemerkt als achtergestelde vorderingen. Dit oordeel is door het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 22 mei 2018 bekrachtigd.

2.44

In het vonnis van de rechtbank [het Achterstellingsvonnis, A-G] is onder rov. 4.7 tot en met 4.11 het totstandkomingsproces van de Terms and Conditions van de Core Tier 1 Securities beschreven. De rechtbank overweegt daarin dat het voor DNB van belang was dat de uitgifte (toezichtrechtelijk) diende te kwalificeren als Core Tier 1 capital securities. Daartoe dienden de Core Tier 1 Securities achtergesteld te zijn tot het niveau van gewone aandelen. DNB schreef daaromtrent in een e-mail van 10 november 2008 aan SNS Reaal:

“Core tier 1 status voor de stichtingstransactie vereist pari-passu functioneren van het instrument met gewone aandelen zowel mbt de coupon als het absorberen van verliezen in going concern en in faillissement.”

SNS Reaal bevestigde diezelfde dag dat de Core Tier 1 Securities diep zouden worden achtergesteld tot op het niveau van gewone aandelen:

“Zie aanpassing op tekst “ranking and loss absorption” in bijlage. Tekst luidt nu “Deeply subordinated, ranking pari passu with the Ordinary Shares and the B Shares issued by the Issuer.” Stichting Beheer werd door SNS Reaal op de hoogte gehouden van de eisen van DNB en SNS Reaal deelde in een e-mail van 11 november 2008 de “mark-up” van de Term Sheet met de betreffende bepaling met Stichting Beheer:

“Bijgevoegd is een mark-up van de Term Sheet door DNB. Deze wijzigingen komen rechtstreeks van DNB en worden momenteel ook door ons team geanalyseerd.”

In een e-mail van 12 november 2008, berichtte SNS Reaal aan Stichting Beheer:

“Dit betekent dat het instrument van de Stichting mee moet delen in eventuele verliezen van SNS REAAL. Dit komt trouwens overeen met de behandeling van de 6 B aandelen.”

De door SNS voorgestelde aanpassing op de tekst is uiteindelijk ook opgenomen in artikel 3.1 van de Terms and Conditions:

“The Stichting Securities will rank pari passu with the Ordinary Shares and the B Shares issued by the Issuer.’’

2.45

De Ondernemingskamer is van oordeel dat uit deze gang van zaken volgt dat bij de uitgifte van de Core Tier 1 Securities, op aandringen van DNB tussen SNS Reaal en Stichting Beheer is overeengekomen en vastgelegd in de van toepassing zijnde Terms and Conditions, dat de vorderingen uit hoofde van de Core Tier 1 Securities ook in een faillissement van SNS Reaal een gelijke rangorde zouden hebben als de door SNS Reaal uitgegeven gewone aandelen en aandelen B. Dit betekent dat er van moet worden uitgegaan dat een curator in het faillissement van SNS Reaal zich met een beroep op deze afspraak met succes zou hebben kunnen verzetten tegen de verificatie van de vorderingen van Stichting Beheer uit hoofde van de Core Tier 1 Securities en dat daarop, zoals de deskundigen ook hebben aangenomen, in het faillissement van SNS Reaal geen uitkering zou hebben plaatsgevonden.”

Subonderdeel A.1

3.4

Subonderdeel A.1klaagt (nr. 2.2 van de procesinleiding) dat het oordeel van de OK in Beschikking VI dat de vorderingen van Stichting Beheer uit hoofde van de Core Tier 1 Securities een gelijke rangorde hebben als de aandelen SNS Reaal en dat daarom de vorderingen niet voor verificatie in aanmerking komen, onjuist is (dan wel onbegrijpelijk). Het is onjuist als de OK daarmee de vorderingen heeft gelijkgesteld aan aandelen. Dat de vorderingen geen aandelen zijn, is niet in geschil. Een achterstelling, in het bijzonder een achterstelling in rang, tast de verifieerbaarheid van een pre-faillissementsvordering niet aan.
Het subonderdeel bevat een toelichting (nrs. 2.2.1-2.2.14 van de procesinleiding). De kern daarvan is dat de OK in rov. 2.45 van Beschikking VI het verschil miskent tussen de positie van aandeelhouders in een faillissement en de positie van verifieerbare schuldeisers in een faillissement. Het staat vast dat de aanspraken van Stichting Beheer uit hoofde van de Core Tier 1 Securities kwalificeren als vorderingen. Zo duidt ook de OK deze aanspraken aan, in rov. 2.43-2.45 (en in rov. 2.42 van Beschikking IX). Zij hadden dus alleen van verificatie uitgesloten kunnen worden als dat was overeengekomen. Dat heeft de OK echter niet geoordeeld. Zij heeft alleen overwogen dat de Terms and Conditions een bepaling bevatten volgens welke de vorderingen uit hoofde van de Core Tier 1 Securities een gelijke rang zouden hebben met aandelen. In het licht van genoemde toelichting en hetgeen door partijen is aangevoerd als bedoeld in subonderdeel A.3, kan daaruit niet volgen dat de vorderingen uit hoofde van de Core Tier 1 Securities niet verifieerbaar zouden zijn in een faillissement van SNS Reaal. De verlaging van de rang van een vordering raakt immers niet de verifieerbaarheid daarvan. Door aldus te redeneren en te oordelen heeft de OK het onderscheid tussen aandelen en vorderingen miskend, en is zij daarbij kennelijk uitgegaan van een verkeerde opvatting omtrent de verifieerbaarheid van vorderingen in faillissement. Als de OK heeft bedoeld dat partijen de verificatie van de vorderingen van Stichting Beheer contractueel hebben uitgesloten is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, “mede in het licht van het hierna aangevoerde” (waarna subonderdeel A.2 volgt).^[4]

3.5

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.5.1

Ik begin met het duiden van de essentie van rov. 2.41-2.45 van Beschikking VI. Onder 3.5.2 hierna keer ik terug naar het subonderdeel.

- In rov. 2.41 geeft de OK de conclusie weer van de deskundigen ten aanzien van de aanspraken uit hoofde van de Core Tier 1 Securities.

- In rov. 2.42 geeft de OK een samenvatting van de gemotiveerde betwisting van deze conclusie door Stichting Beheer.

- In rov. 2.43 begint de OK met haar oordeel ter zake. Neerkomend op het vooropstellen van de daar bedoelde vraag, gevolgd door het onderkennen waarvan deze vraag (mede) afhankelijk is en het oordeel van de rechtbank Amsterdam in het - door het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep bekrachtigde^[5]- Achterstellingsvonnis.

- In rov. 2.44 gaat de OK vervolgens in op de beschrijving door de rechtbank Amsterdam in rov. 4.7-4.11 van het Achterstellingsvonnis van het totstandkomingsproces van de Terms and Conditions van de Core Tier 1 Securities. Hetgeen de OK overweegt in de laatste zin met citaat in rov. 2.44 is niet met zoveel woorden in het Achterstellingsvonnis te vinden, dit betreft een toevoeging van de OK zelf.

- In rov. 2.45 vervolgt de OK met hetgeen volgens haar volgt uit deze gang van zaken. Erop neerkomend dat bij de uitgifte van de Core Tier 1 Securities tussen SNS Reaal en Stichting Beheer is overeengekomen en vastgelegd in genoemde Terms and Conditions dat de vorderingen uit hoofde van de Core Tier 1 Securities ook in een faillissement van SNS Reaal een gelijke rangorde zouden hebben als de door SNS Reaal uitgegeven gewone aandelen en aandelen B. Wat betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat een curator in het faillissement van SNS Reaal zich met een beroep op deze afspraak met succes zou kunnen hebben verzetten tegen de verificatie van deze vorderingen van Stichting Beheer. En dat op deze vorderingen, zoals de deskundigen ook hebben aangenomen, in het faillissement van SNS Reaal geen uitkering zou hebben plaatsgevonden.

Gezien het voorgaande beschouwt de OK in rov. 2.45 als kern van genoemde afspraak dat de door Stichting Beheer gehouden Core Tier 1 Securities weliswaar vorderingen zijn (dus geen aandelen), maar ook in een faillissement van SNS Reaal geen recht geven op verhaal en daarmee van verificatie uitgesloten zijn, in zoverre gelijk de door SNS Reaal uitgegeven gewone aandelen en aandelen B (al zijn dit dus geen vorderingen). Dát is de overeengekomen en vastgelegde “gelijke rangorde” waarop de OK daar doelt.^[6]Waaruit dan logischerwijs de consequenties volgen die zij, aldaar, vervolgens daaraan verbindt.

3.5.2

Dit bezegelt het lot van het subonderdeel. Dat gaat immers uit van een andere en daarmee onjuiste lezing van Beschikking VI, waarmee het feitelijke grondslag mist. Anders gezegd: dat wat volgens het subonderdeel de OK in rov. 2.45 van Beschikking IX zou hebben miskend, doet zich in werkelijkheid dus niet voor. Dat is reeds fataal voor het subonderdeel. Ik lees daarin geen separaat te beoordelen motiveringsklacht.^[7]Wel in subonderdelen A.2 en A.3, waartoe ik mij nu wend.

3.6

Daarmee is gegeven dat het subonderdeel faalt.

Subonderdeel A.2

3.7

Subonderdeel A.2klaagt (nr. 2.3 van de procesinleiding) dat het oordeel van de OK in Beschikking VI dat in een faillissement van SNS Reaal op de vorderingen van Stichting Beheer uit hoofde van de Core Tier 1 Securities geen uitkering zou hebben plaatsgevonden onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Onvoldoende begrijpelijk is de argumentatie in rov. 2.43-2.44, waarin zij zich in wezen aansluit bij wat de burgerlijke rechter heeft geoordeeld over de achterstelling van de vorderingen van Stichting Beheer. Over de verifieerbaarheid van de vorderingen heeft de burgerlijke rechter zich - in de door de OK genoemde uitspraken - echter niet uitgelaten, en die kan uit de overwegingen van de OK ook niet volgen.
Het subonderdeel bevat een toelichting (nrs. 2.3.1-2.3.9 van de procesinleiding). De kern daarvan is dat Stichting Beheer bij de OK uitvoerig heeft gemotiveerd dat en waarom haar visie - dus van Stichting Beheer - over de inhoud (de mate) van de achterstelling inzake de Core Tier 1 Securities de juiste is, en ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij de OK van 29 november 2018 ook expliciet heeft aangegeven dat deze vraag een andere is dan die waarop de rechtbank Amsterdam heeft beslist in het Achterstellingsvonnis. Te weten “de vraag of er überhaupt een achterstelling is overeengekomen”. En dat de OK niet alleen hieraan ongemotiveerd is voorbijgegaan, maar ook is voorbijgegaan aan het feit dat de burgerlijke rechter geen oordeel heeft gegeven over de inhoud van de achterstelling en niet over de verifieerbaarheid (slechts over het bestaan van de achterstelling zelf), om vervolgens dat civiele oordeel ten grondslag te leggen aan haar oordeel over de verifieerbaarheid van de vorderingen van Stichting Beheer. Aldus heeft de OK dit bestreden oordeel in Beschikking VI over de kwalificatie van de Core Tier 1 Securities gegrond op een motivering die dat oordeel niet kan dragen, omdat de uitspraak waarop dat oordeel steunt een andere kwestie betreft. Daarmee bevat het oordeel geen begrijpelijke weerlegging van de stellingen van Stichting Beheer ter zake.^[8]

3.8

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.8.1

De OK onderkent blijkens rov. 2.42 van Beschikking VI de gemotiveerde betwisting door Stichting Beheer van de in rov. 2.41 bedoelde conclusie van de deskundigen ten aanzien van de aanspraken uit hoofde van de Core Tier 1 Securities. Zij volgt Stichting Beheer niet in dit betoog, om de redenen uiteengezet in rov. 2.43-2.45. Blijkens deze overwegingen - zie mede rov. 2.43-2.44 - kent de OK daarbij betekenis toe aan de gang van zaken betreffende het totstandkomingsproces van de Terms and Conditions van de Core Tier 1 Securities als beschreven door de rechtbank Amsterdam in rov. 4.7-4.11 van het Achterstellingsvonnis. Welk vonnis in hoger beroep is bekrachtigd. Deze gang van zaken vormt weer de basis van de conclusie die de OK bereikt in rov. 2.45. Zie ook onder 3.5.1 hiervoor.

3.8.2

Daarbij ziet de OK niet eraan voorbij dat de door haar in rov. 2.41-2.45 van Beschikking VI behandelde kwestie - de inhoud (de mate) van de achterstelling inzake de Core Tier 1 Securities - een andere is dan die waarop het oordeel van de rechtbank Amsterdam in het Achterstellingsvonnis betrekking heeft. Welk oordeel immers ‘slechts’ erop neerkomt, en ik citeer de OK in rov. 2.43, “dat de Core Tier 1 Securities moeten worden aangemerkt als achtergestelde vorderingen”. Noch legt zij dat oordeel van de rechtbank in het - in hoger beroep bekrachtigde - Achterstellingsvonnis ten grondslag aan haar eigen oordeel, specifiek in rov. 2.45, over de niet-verifieerbaarheid in een faillissement van SNS Reaal van de vorderingen van Stichting Beheer uit hoofde van de Core Tier 1 Securities. Wat de OK daar wel doet, maar dit is iets anders, is het gericht betrekken van de onder 3.8.1 hiervoor bedoelde beschrijving (feitelijke vaststellingen) in rov. 4.7-4.11 van het Achterstellingsvonnis inzake dat totstandkomingsproces. Van wat zij in rov. 2.45 “deze gang van zaken” noemt. Zie nog onder 3.5.1, vierde gedachtestreepje hiervoor over de laatste zin met citaat in rov. 2.44.

3.8.3

Daarmee valt de bodem onder het subonderdeel weg. Immers, naar volgt uit 3.8.1-3.8.2 hiervoor gaat de OK in rov. 2.43-2.45 van Beschikking VI niet ongemotiveerd voorbij aan het in het subonderdeel bedoelde betoog van de Stichting Beheer. Want verwerpt zij daar kenbaar met kracht van argument die in rov. 2.42 bedoelde gemotiveerde betwisting door Stichting Beheer. Daarbij evenzeer kenbaar onderkennend dat de in rov. 2.41-2.45 voorliggende kwestie een andere is dan de vraag waarop de rechtbank Amsterdam heeft beslist in het - in hoger beroep bekrachtigde - Achterstellingsvonnis. Te weten het al dan niet bestaan van de achterstelling inzake de Core Tier 1 Securities zelf. En naar daaruit ook volgt, legt de OK daar niet dit “civiele oordeel” - dus van rechtbank en gerechtshof dat de Core Tier 1 Securities moeten worden aangemerkt als achtergestelde vorderingen - ten grondslag aan haar eigen oordeel. Specifiek in rov. 2.45, over de niet-verifieerbaarheid in een faillissement van SNS Reaal van de (achtergestelde) vorderingen van Stichting Beheer uit hoofde van de Core Tier 1 Securities. Welk oordeel dus goed navolgbaar is en geen nadere toelichting behoefde. Hieraan ziet het subonderdeel voorbij.^[9]

3.8.4

Ten overvloede: anders dan het subonderdeel nog suggereert, is het evenmin zo dat de OK in rov. 2.41-2.45 van Beschikking VI ervan uitgaat dat de vorderingen van Stichting Beheer uit hoofde van de Core Tier 1 Securities moeten worden aangemerkt als achtergestelde vorderingen (los van de inhoud (de mate) van de achterstelling),
omdatde rechtbank Amsterdam in het - in hoger beroep bekrachtigde - Achterstellingsvonnis oordeelt “dat de Core Tier 1 Securities moeten worden aangemerkt als achtergestelde vorderingen”. In rov. 6.47 van Beschikking I^[10]komt de OK immers zelf al tot dit oordeel bij wege van bindende eindbeslissing, voor doeleinden van de onderhavige procedure. Welk oordeel in rov. 2.41-2.45 van Beschikking VI gegeven is. De te onderscheiden (vervolg)vraag die de OK daar, in die rov. 2.41-2.45 behandelt, betreft
de inhoud (de mate) vandeze achterstelling. In dát kader betrekt zij daar feitelijke vaststellingen in het Achterstellingsvonnis, waarover onder 3.8.1-3.8.3 hiervoor. Zoals nader uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel B.1, onder 3.17-3.19 hierna, doet daaraan niet af dat de OK in rov. 6.45 van Beschikking I vooropstelt dat ook met betrekking tot de vraag
ofde Core Tier 1 Securities moeten worden aangemerkt als achtergestelde vorderingen, geldt dat het uiteindelijke oordeel aan de gewone burgerlijke rechter is. En dat zij hier echter met het oog op het vaststellen van de schadeloosstelling haar voorlopige oordeel ter zake zal geven.

3.8.5

Het voorgaande strookt met rov. 3.50 van Beschikking II:

“
Achterstelling onderhandse leningen Stichting Beheer en FNV

3.5

De voorlopige oordelen (het uiteindelijke oordeel is aan de gewone burgerlijke rechter; zie wat betreft Stichting Beheer in het bijzonder de in 2.10 genoemde procedure)^[11]van de Ondernemingskamer dat de Stichting Beheer SNS Reaal Core Tier 1 securities en de FNV Stichting lening 1997-2014 zijn achtergesteld (r.o. 6.47 en 6.51), zijn in cassatie niet bestreden en gelden daarom als uitgangspunt bij de bepaling van de werkelijke waarde als bedoeld in artikel 6:9 lid 1 Wft Pro van deze vermogensbestanddelen. In verband met de in 2.10 genoemde procedure heeft Stichting Beheer gesteld dat het in de rede ligt dat de deskundigen en de Ondernemingskamer twee waarderingen van de Stichting Beheer SNS Reaal Core tier 1 securities vaststellen, één uitgaande van achterstelling en één voor het geval in de genoemde procedure wordt vastgesteld dat de securities niet zijn achtergesteld. In het licht van hetgeen de Ondernemingskamer in r.o. 6.47 van [Beschikking I, A-G] heeft overwogen, ziet zij geen aanleiding de deskundigen te vragen de bedoelde securities mede te waarderen alsof zij niet achtergesteld zijn.”

3.8.6

En overigens ook met rov. 4.5 van het Verificatievonnis:

“4.5 Stichting Beheer stelt daar slechts tegenover dat de OK
“net als de deskundigen, steeds (heeft) gekeken naar wat de rechtbank deed”in de Achterstellingsprocedure. Het klopt dat de OK in de Schadeloosstellingsprocedure heeft verwezen naar de Achterstellingsprocedure. De OK deed dat bijvoorbeeld in de beschikking van 16 april 2019 [Beschikking VI, A-G] in rov. 2.43, en vervolgens in rov. 2.44 waar zij verwijst naar en gebruik maakt van de beschrijving in het vonnis van de rechtbank van het totstandkomingsproces van de
Terms and Conditions. Vervolgens trekt de OK echter, op basis van dat totstandkomingsproces, een conclusie (in de hiervoor aangehaalde rov. 2.45) die los staat van wat de rechtbank heeft overwogen in de Achterstellingsprocedure. Uit dergelijke verwijzingen naar de uitspraken van rechtbank of Hof in de Achterstellingsprocedure - en uit het gebruik maken van enkele vaststellingen die de rechtbank daarin deed - valt niet af te leiden dat de OK zich gebonden acht aan het in die uitspraken vervatte oordeel van rechtbank of Hof, en analoog daaraan aan een uitspraak van de rechtbank in deze procedure. Dat de OK (mogelijk) haar eindbeschikking in de Schadeloosstellingsprocedure wat betreft de Stichting Securities zou gaan aanhouden in afwachting van de uitspraak van deze rechtbank, zoals ter zitting van de kant van Stichting Beheer is aangevoerd, is ten slotte door de Staat gemotiveerd weersproken.”

3.8.7

Kort en goed: dat wat het subonderdeel aanvoert, rechtvaardigt
nietde conclusie dat de OK haar bestreden oordeel in Beschikking VI over de kwalificatie van de Core Tier 1 Securities (dat op de desbetreffende vorderingen van Stichting Beheer, die niet-verifieerbaar zijn, geen uitkering zou hebben plaatsgevonden in een faillissement van SNS Reaal) zou hebben gegrond op een motivering die dat oordeel niet kan dragen, zodat dit oordeel geen begrijpelijke weerlegging zou vormen van de stellingen van Stichting Beheer ter zake.

3.9

Daarmee is gegeven dat het subonderdeel faalt.

Subonderdeel A.3

3.1

Subonderdeel A.3(nr. 2.4 van de procesinleiding) klaagt dat, in het licht van de stellingen van Stichting Beheer op het punt van de mate van achterstelling, de OK niet kon volstaan met de motivering die zij heeft gegeven in rov. 2.41-2.45 van Beschikking VI. Althans dat oordeel onbegrijpelijk is.
Het subonderdeel bevat een toelichting (nrs. 2.4.1-2.4.10 van de procesinleiding). De kern daarvan is dat de OK haar oordeel in rov. 2.43-2.45 dat de (achtergestelde) vorderingen van Stichting Beheer uit hoofde van de Core Tier 1 Securities niet verifieerbaar zouden zijn geweest en er daarom niet op zou zijn uitgekeerd in een faillissement van SNS Reaal, uitsluitend heeft gebaseerd op omstandigheden ontleend aan het Achterstellingsvonnis. Dit terwijl die andere procedure niet ging over de verifieerbaarheid van deze vorderingen van Stichting Beheer. Daarmee is de OK zonder kenbare motivering voorbijgegaan aan de in de toelichting bedoelde, daar als essentieel aangemerkte stellingen van Stichting Beheer. Deze stellingen zijn daar geclusterd onder
a(verificatie is overeengekomen; nrs. 2.4.3-2.4.4),
b(Core Tier 1 Securities zijn vorderingen en geen aandelen; nrs. 2.4.5-2.4.7),
c(relevant toezichtsrecht miskend; nr. 2.4.6 (welk nummer het subonderdeel dus tweemaal bevat)),
d(achterstellingsprocedure zag niet op verifieerbaarheid; nr. 2.4.7 (welk nummer het subonderdeel dus ook tweemaal bevat)), en
e(onjuiste wijze van uitleg; nr. 2.4.8). Dit mondt uit in de conclusie dat genoemd oordeel van de OK rust op een vonnis waarvan Stichting Beheer meerdere malen de relevantie heeft aangevochten, op uitlatingen van DNB die de OK heeft verzuimd uit te leggen in de context van het toepasselijke recht, en op een misvatting omtrent de verhouding tussen rang en verifieerbaarheid in een faillissement. Tegelijk heeft de OK op verschillende essentiële stellingen van Stichting Beheer niet gereageerd en die niet kenbaar in haar oordeel betrokken. Om al deze redenen, elk voor zich, maar zeker in onderlinge samenhang beschouwd, is de bestreden beslissing onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.^[12]

3.11

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.11.1

Bij de behandeling van subonderdelen A.1 en A.2, onder 3.5-3.6 en 3.8-3.9 hiervoor, ben ik al ingegaan op hetgeen de OK doet in rov. 2.41-2.45 van Beschikking VI. Daarop bouw ik hier voort.

3.11.2

In rov. 2.42 van Beschikking VI geeft de OK een samenvatting van de gemotiveerde betwisting door Stichting Beheer van de in rov. 2.41 bedoelde conclusie van de deskundigen ten aanzien van de aanspraken uit hoofde van de Core Tier 1 Securities. Naar daaruit blijkt, onderkent zij daarbij de in het subonderdeel
ondera(met vindplaatsverwijzing) bedoelde stellingname van Stichting Beheer, voor zover daadwerkelijk door Stichting Beheer bij de OK betrokken. Te weten dat uit de Terms and Conditions blijkt dat de Core Tier 1 Securities in concursus wel degelijk waarde vertegenwoordigen. Waarbij Stichting Beheer een passage uit art. 3.1 van de Terms and Conditions heeft geciteerd^[13]en vervolgens heeft opgemerkt: “Oftewel, in geval van faillissement worden de Stichting Securities (Junior Claims) [de Core Tier 1 Securities, A-G] opgeteld bij de Senior Claims (de overige schuldeisers) totdat die volledig zijn voldaan. Zodra dat het geval is, mogen ze voor eigen rekening meedoen. Wel degelijk waarde in faillissement dus.” Daarop respondeert de OK evenwel en gemotiveerd in rov. 2.43-2.45, daarbij uiteenzettend dat en waarom zij Stichting Beheer niet volgt in dit betoog. Deze verwerping scharniert rond de andere uitleg die de OK ter zake geeft aan de Terms and Conditions in het licht van de gang van zaken als uiteengezet in rov. 2.44-2.45. Waaraan genoemde stellingname van Stichting Beheer niet in de weg staat. Dit mede gezien de
volledigetekst van art. 3.1 van de Terms and Conditions,^[14]die de OK niet uit het oog verliest en de door haar aangehouden uitleg toelaat, maar waaruit Stichting Beheer slechts selectief heeft geput:

“Status and Subordination of the Stichting Securities

The Stichting Securities constitute direct, unsecured, subordinated liabilities of the Issuer and rank
pari passuwithout any preference among themselves. The Stichting Securities will rank
pari passuwith the Ordinary Shares and the B Shares of the Issuer (except that the Stichting Securities do not carry voting rights and do not qualify as formal share capital of the Issuer) and will be subordinated to the Senior Claims (as defined below).

For the purposes of this Condition:

“subordinated to the Senior Claims” means and has the effect that any claims or rights that a Holder has under the Stichting Securities against the Issuer (the “Junior Claims”) are subordinated in right of payment (including any prepayment, repayment, distribution, set-off or recovery, whether in cash or in kind) in respect of all claims that any creditor of the Issuer has at any time against the Issuer (the “Senior Claims”). If (in the event of a winding-up, dissolution, or otherwise) the amount of payments to be made under the Junior Claims is to be calculated: (i) first it shall be calculated the amount to be paid on the Senior Claims and the Junior Claims based on their statutory ranking; (ii) second the amount to be paid towards the Junior Claims based on their statutory ranking shall be paid instead towards the Senior Claims (for the avoidance of doubt if and to the extent any amounts remain due under the Senior Claims);

“rank
pari passuwith the Ordinary Shares and the B Shares” means and has the effect that any proceeds remaining after payment of the Senior Claims (the “Excess Proceeds”) shall be applied towards payment of amounts due under the Ordinary Shares, the B Shares and the Junior Claims on a pro rata basis based on the nominal amount of the Ordinary Shares, the nominal amount of the B Shares and the Initial Nominal Amount of the Stichting Securities (the “Attributed Amount”). The Holders shall not have any rights to, and shall to the extent necessary (upon acquiring any Stichting Secunties) waive their rights to, receive payment of the Excess Proceeds which they may be entitled to receive on the basis on the statutory ranking of Junior Claims vis-à-vis the Ordinary Shares and the B Shares in excess of the Attributed Amount in respect of the Stichting Securities.”

Zie ook onder 3.5.1 en 3.8.1-3.8.4 hiervoor. Dat die gang van zaken zou zijn betwist door Stichting Beheer voert het subonderdeel bovendien niet aan, ook niet onder
a. Kortom, dit behoefde geen nadere toelichting van de OK.

3.11.3

In rov. 2.41-2.45 van Beschikking VI onderkent de OK dat de (achtergestelde) vorderingen van Stichting Beheer uit hoofde van de Core Tier 1 Securities
vorderingenzijn, en geen aandelen. Zoals Stichting Beheer heeft aangevoerd, en in navolging van de deskundigen, waarop het subonderdeel wijst
onderb(met vindplaatsverwijzing). Zij verwerpt daar evenwel en gemotiveerd het betoog van Stichting Beheer dat verificatie van deze vorderingen in een faillissement van SNS Reaal niet is uitgesloten, op basis van haar uitleg - dus die van de OK - van de Terms and Conditions in het licht van de gang van zaken als uiteengezet in rov. 2.44-2.45. Zie ook onder 3.5.1, 3.8.1-3.8.4 en 3.11.2 hiervoor. Zoals daar toegelicht, gaat de OK in rov. 2.41-2.45 niet ervan uit dat enkele rangverlaging voldoende is om zo’n verificatie in faillissement uit te sluiten. Zij beschouwt in rov. 2.45 als kern van de daar bedoelde afspraak tussen SNS Reaal en Stichting Beheer dat de door laatstgenoemde gehouden Core Tier 1 Securities weliswaar vorderingen zijn (dus geen aandelen), maar ook in een faillissement van SNS Reaal geen recht geven op verhaal en daarmee van verificatie uitgesloten zijn, in zoverre gelijk de door SNS Reaal uitgegeven gewone aandelen en aandelen B (al zijn dit dus geen vorderingen). Dát is de overeengekomen en vastgelegde “gelijke rangorde” waarop de OK daar doelt, en waaraan zij vervolgens de consequenties verbindt die in rov. 2.45 te lezen zijn. Zie onder 3.5.1 hiervoor. Ook dit behoefde geen nadere toelichting van de OK. Het voorgaande wordt niet anders door de opmerkingen zijdens de OK en de deskundigen ter mondelinge behandeling van 24 september 2020, dus ruim na Beschikking VI, waarop het subonderdeel onder
bnog wijst. Dit lag niet voor ten tijde van Beschikking VI en staat daarmee overigens ook niet op gespannen voet.^[15]

3.11.4

De in het subonderdeel
ondercbedoelde stellingen van Stichting Beheer vallen in de daar genoemde vindplaatsen ofwel niet te lezen,^[16]ofwel slechts als volgt:^[17]

“De Stichting heeft de achterstelling zo niet begrepen en ook niet hoeven begrijpen. Zij hoefde er slechts rekening mee te houden dat DNB in verband met solvabiliteitsvereisten van SNS Bank verlangde dat de Securities onder omstandigheden achter de overige schuldeisers kwamen. Maar er is geen reden om aan te nemen dat de Stichting niet zou mogen meedelen in een concursus wanneer de overige schulden in het faillissement volledig kunnen worden voldaan. Er is ook geen enkele reden te bedenken waarom de solvabiliteitseisen, die DNB stelde aan SNS Bank, daaraan in de weg zouden staan. Dat werd ook niet voorgeschreven door de financiële regelgeving zoals die destijds gold.”

De OK onderkent in rov. 2.41-2.45 van Beschikking VI deze daadwerkelijk door Stichting Beheer bij haar betrokken stellingname. Maar gaat daarin gemotiveerd niet mee om de redenen als daar uiteengezet, in het bijzonder in rov. 2.43-2.45. Daarbij gaat de OK specifiek in op hetgeen kenbaar voor DNB van belang was en daaromtrent door DNB is geschreven, waarbij Stichting Beheer door SNS Reaal op de hoogte werd gehouden van de eisen van DNB. Aldus respondeert zij afdoende op deze stellingname van Stichting Beheer. Daarbij betrek ik dat de laatste zin van dit citaat enkel een niet nader onderbouwde, negatief geformuleerde stelling bevat onder verwijzing naar niet nader geduide “financiële regelgeving zoals die destijds gold”. Deze aldaar op generlei wijze uitgewerkte en bovendien eerst ter mondelinge behandeling te berde gebrachte ‘nabrander’ gaf de OK, mede gezien hetgeen zij in rov. 2.44 in aanmerking neemt, geen aanleiding haar oordeel in rov. 2.41-2.45 nog weer nader te motiveren. Welk oordeel overigens ook niet specifiek stoelt op een interpretatie van “het toezichtsrecht”, anders dan het subonderdeel nog suggereert.

3.11.5

Het subonderdeel bouwt
onderdvoort op subonderdeel A.2, dat faalt. Zie onder 3.8-3.9 hiervoor. Naar daaruit volgt, kan hetgeen het subonderdeel hier aanvoert Stichting Beheer evenmin baten. Kort en goed: de OK onderkent in rov. 2.41-2.45 van Beschikking VI dat de procedure waarin de rechtbank Amsterdam het - in hoger beroep bekrachtigde - Achterstellingsvonnis heeft gewezen niet zag op de vraag of de Core Tier 1 Securities verifieerbaar zouden zijn in een faillissement van SNS Reaal, zoals ook aangevoerd door Stichting Beheer. En de OK maakt niet het oordeel van de rechtbank Amsterdam in het Achterstellingsvonnis tot grondslag van haar beslissing in rov. 2.41-2.45, maar betrekt daar enkel gericht de beschrijving (feitelijke vaststellingen) in rov. 4.7-4.11 van het Achterstellingsvonnis inzake het totstandkomingsproces van de Terms and Conditions van de Core Tier 1 Securities (de in rov. 2.45 bedoelde “gang van zaken”). Wat iets anders is.

3.11.6

De in het subonderdeel
onderebedoelde stellingname van Stichting Beheer, voor zover betrokken bij de OK tijdens de mondelinge behandeling van 29 november 2018, betreft het volgende:^[18]

“De uitleg die deskundigen aan de achterstelling menen te kunnen geven, is kortom in strijd met de bedoeling van partijen en in strijd met het karakter van het instrument. Voor het doel van de Securities was een zo vergaande achterstelling niet noodzakelijk. Was het daadwerkelijk de bedoeling geweest dat (i) de Securities zelfs bij een 100%-uitkering in een faillissement nooit aan de beurt zouden komen, (ii) daarna pas als er een batig liquidatiesaldo zou zijn en (iii) en ook dan ponds-pondsgewijs met de aandeelhouders zou moeten worden gedeeld, dan was dit wel zo opgeschreven door SNS REAAL, terzijde gestaan door haar kundige adviseurs. Dan zou er hebben gestaan: de vorderingen uit hoofde van de Securities zijn niet voor verificatie vatbaar in een faillissement. Dan hadden de statuten van SNS REAAL bepaald dat een batig liquidatiesaldo pro rata wordt verdeeld tussen de houders van Securities en de aandeelhouders. Een korte, eenvoudige en niet voor meerdere uitleg vatbare clausule, die wel vaker voorkomt. Het ging hier wel om een lening van €500 miljoen die op indringend verzoek van SNS REAAL is verstrekt. De uitleg die deskundigen hebben gegeven, correspondeert niet met de feiten, niet met de bedoeling van partijen en niet met het karakter van het instrument.”

De OK neemt dit in aanmerking in rov. 2.41-2.45 van Beschikking VI, maar komt daar dus gemotiveerd tot een andere uitkomst. Door in rov. 2.44 in te gaan zoals zij doet op de Terms and Conditions van de Core Tier 1 Securities en de sprekende totstandkomingsgeschiedenis daarvan, waaruit blijkt van een traceerbare bedoeling de Core Tier 1 Securities “diep” achter te stellen “tot op het niveau van gewone aandelen” als uiteindelijk opgenomen in art. 3.1 van de Terms and Conditions, maakt de OK op navolgbare wijze duidelijk waarom door haar deze stellingname van Stichting Beheer wordt gepasseerd. Dit behoefde geen nadere toelichting om voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd te zijn in het licht van deze stellingname van Stichting Beheer. Waarbij ik nog opmerk dat de OK zich hier niet baseert op “de enkele zinsnede” die zij in rov. 2.44 uit de Terms and Conditions citeert, anders dan het subonderdeel nog suggereert. Het subonderdeel beroept zich verder op een stellingname van Stichting Beheer als betrokken bij de OK tijdens de mondelinge behandeling van 24 september 2020.^[19]Wat van deze stellingname - voor zover daadwerkelijk betrokken bij de OK - verder zij: deze mondelinge behandeling dateert van ruim na Beschikking VI, waarop het subonderdeel de pijlen richt. Reeds daarop loopt dit beroep vast.

3.11.7

Kortom, ook de vlieger die dit subonderdeel tracht op te laten, komt niet van de grond. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.12

Daarmee is gegeven dat het subonderdeel faalt.

3.13

Daarmee is gegeven dat het onderdeel faalt.

Onderdeel B: “De Ondernemingskamer heeft ten onrechte niet het oordeel van de burgerlijke rechter afgewacht, althans heeft geen belangenafweging verricht of dat oordeel moest worden afgewacht”

3.14

Onderdeel B bestrijdt “de wijze waarop de Ondernemingskamer is omgegaan met het gelijktijdig aanhangig zijn van de Schadeloosstellingsprocedure en de procedure waarin Stichting Beheer de civiele rechter een oordeel vraagt over de verifieerbaarheid van de vorderingen uit hoofde van de Stichting Securities [de Core Tier 1 Securities, A-G].”

3.15

Voor een goed begrip citeer ik rov. 5.11 en 6.45 van Beschikking I:

“5.11 De Minister heeft zich ook op de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak beroepen ten aanzien van het door FNV, Stichting Beheer en Stichting Compensatie c.s. gevoerde verweer dat hun vorderingen niet achtergesteld zijn (pleitnota Minister 6.2 en volgende). De Afdeling heeft over die achterstellingen aldus overwogen:

“28.1 Dat, naar gesteld, door SNS Bank bij aanschaf van de participatiecertificaten onjuiste of onvolledige informatie over de aard daarvan is verschaft, laat onverlet dat deze certificaten achtergestelde obligatieleningen met onbepaalde looptijd zijn.”

“29.1 (...) daargelaten hetgeen is aangevoerd over de bedoeling van de in de overeenkomst met SNS REAAL opgenomen achterstelling, de minister bij de uitwerking van de onteigening mocht uitgaan van de bewoordingen van de overeenkomst.”

Het is niet aan de Afdeling Bestuursrechtspraak om de tussen partijen gesloten overeenkomsten uit te leggen anders dan om de rechtmatigheid van de onteigening te toetsen. De Ondernemingskamer neemt aan dat de Afdeling Bestuursrechtspraak ook niet beoogd heeft een verdergaand oordeel te geven en dat zij - waar zij overweegt “dat deze certificaten [Ondernemingskamer: de SNS Participatie Certificaten 3] achtergestelde obligatieleningen met onbepaalde looptijd zijn”, slechts geoordeeld heeft dat de Minister die achterstelling in redelijkheid in zijn besluitvorming tot uitgangspunt heeft kunnen nemen en tot onteigening van die certificaten heeft kunnen overgaan. De Ondernemingskamer dient de vraag of de vorderingen zijn achtergesteld - voor zover dat relevant is voor de vaststelling van de schadeloosstelling - zelfstandig te beoordelen. De Ondernemingskamer geeft dat oordeel uitsluitend in het kader van de beoordeling van de schadeloosstelling. Het uiteindelijke oordeel of een bepaalde vordering al of niet is achtergesteld is aan de gewone burgerlijke rechter. Dat geldt ook voor de overige oordelen van de Ondernemingskamer over civielrechtelijke verhoudingen, zoals het oordeel over de hierna te behandelen kwestie met betrekking tot de 403-verklaring. In deze zin hebben deze oordelen van de Ondernemingskamer een voorlopig karakter.

(…)

6.45

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Ook met betrekking tot deze kwestie [de vraag of de vorderingen van Stichting Beheer uit hoofde van de Core Tier 1 Securities achtergesteld zijn, A-G] geldt, dat het uiteindelijke oordeel aan de gewone burgerlijke rechter is. De Ondernemingskamer zal hier echter met het oog op het vaststellen van de schadeloosstelling haar voorlopige oordeel geven.”

3.16

En rov. 4.23-4.24 van de Hoge Raad-beschikking uit 2015 in de onderhavige procedure:^[20]

“4.23 Onderdeel 7 van het principale beroep is gericht tegen het oordeel - in rov. 5.11, alsmede in de rov. 6.45, 6.50 en 6.54 - dat, samengevat, het uiteindelijke oordeel of een bepaalde vordering al of niet achtergesteld is, aan de gewone burgerlijke rechter is, en dat dit ook geldt voor de overige oordelen van de ondernemingskamer over civielrechtelijke verhoudingen, zoals het oordeel over de kwestie met betrekking tot de 403-verklaring. Geklaagd wordt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het inhoudt dat de ondernemingskamer over bedoelde geschilpunten geen eindbeslissingen kan geven of dat een afwijkend oordeel van de gewone burgerlijke rechter over die geschilpunten gevolgen zal kunnen hebben voor de vast te stellen schadeloosstelling.

4.24

De ondernemingskamer heeft in rov. 5.11 geoordeeld dat zij de vraag of bepaalde vorderingen zijn achtergesteld - voor zover dat relevant is voor de vaststelling van de schadeloosstelling - zelfstandig dient te beoordelen en dat zij dat oordeel uitsluitend geeft in het kader van de vaststelling van de schadeloosstelling. Anders dan waarvan het onderdeel uitgaat, houdt het bestreden oordeel slechts in dat de burgerlijke rechter niet is gebonden aan oordelen over civielrechtelijke verhoudingen die de ondernemingskamer aan de vaststelling van de schadeloosstelling ten grondslag legt. Het bestreden oordeel houdt niet in dat de ondernemingskamer in de onderhavige procedure over bedoelde verhoudingen geen bindende eindbeslissingen zou kunnen geven of dat beslissingen in een gewone civielrechtelijke procedure van invloed zouden kunnen zijn op het recht op of de vaststelling van de schadeloosstelling in het kader van de Interventiewet.
De klacht mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden.”

Subonderdeel B.1

3.17

Subonderdeel B.1klaagt (nr. 3.2 van de procesinleiding) dat de OK heeft miskend dat wanneer er een procedure bij de burgerlijke rechter aanhangig is, welke procedure kan leiden tot een oordeel dat van invloed kan zijn op haar oordeel omtrent de hoogte van de schadeloosstelling, zij “een beslissing in die procedure dient af te wachten, ten einde die beslissing in haar oordeel mee te kunnen wegen”.
Het subonderdeel bevat een toelichting (nrs. 3.2.1-3.2.14 van de procesinleiding). De kern daarvan is dat de OK de relevantie van de civielrechtelijke kwalificatie door de civiele rechter heeft onderkend met de overweging (in rov. 5.11 en 6.45 van Beschikking I) dat haar oordelen op de punten waar het gaat om de juridische kwalificatie, die juist aan de civiele rechter is opgedragen, voorlopige oordelen zijn. Daarmee heeft zij niet(s) meer (of anders) gezegd dan dat de OK in een schadeloosstellingsprocedure als de onderhavige niet in rechte kan vaststellen of een vordering is achtergesteld of niet, en zo ja de mate van achterstelling, en ook niet of in een faillissement een vordering geverifieerd zou worden. Een dergelijke vaststelling is aan de civiele rechter, alleen deze kan daarover uitsluitsel geven. Zij heeft echter de vaststelling dat de onteigende vorderingen van Stichting Beheer uit hoofde van de Core Tier 1 Securities zijn achtergesteld wel aan de civiele rechter gelaten, maar de vaststelling of deze onteigende vorderingen verifieerbaar zouden zijn geweest in een faillissement van SNS Reaal niet, terwijl zij op de hoogte was van de door Stichting Beheer geëntameerde procedure daaromtrent bij de civiele rechter. Dit is in strijd met die, door de OK zelf bepaalde, rechtsverhouding tussen de schadeloosstelling bij de OK en de civielrechtelijke kwalificatie door de burgerlijke rechter. Aldus heeft zij die onderlinge verhouding miskend. En Stichting Beheer de mogelijkheid ontnomen de vaststelling van de schadeloosstelling te doen gronden op de civielrechtelijke kwalificatie van de Core Tier 1 Securities door de civiele rechter. Bij deze stand van zaken had de OK de onderhavige procedure moeten schorsen, althans had zij dit ten minste moeten doen voor zover het de vaststelling van de schadeloosstelling van Stichting Beheer betrof.^[21]

3.18

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.18.1

Het subonderdeel is gebaseerd op drie onjuiste veronderstellingen.

3.18.2

De
eersteonjuiste veronderstelling is dat de OK zou hebben geoordeeld - het subonderdeel noemt specifiek rov. 5.11 en 6.45 van Beschikking I - dat haar oordelen op de punten waar het gaat om de juridische kwalificatie, die juist aan de civiele rechter is opgedragen, voorlopige oordelen zijn. Aldus dat de OK daarmee niet(s) meer (of anders) zou hebben gezegd dan dat zij in een schadeloosstellingsprocedure als de onderhavige niet in rechte kan vaststellen of een vordering is achtergesteld of niet, en zo ja de mate van achterstelling, en ook niet of in een faillissement een vordering geverifieerd zou worden. Een dergelijke vaststelling zou aan de civiele rechter zijn, alleen deze kan daarover uitsluitsel geven. Het subonderdeel gaat daarmee uit van een onjuiste lezing van Beschikking I, zodat het ter zake feitelijke grondslag mist.
De OK stelt voorop, onder meer in rov. 5.11 van Beschikking I (waarop rov. 6.45 aldaar voortbouwt), dat zij de vraag of bepaalde vorderingen zijn achtergesteld - voor zover dat relevant is voor de vaststelling van de schadeloosstelling - zelfstandig dient te beoordelen en dat zij dat oordeel uitsluitend geeft in het kader van de vaststelling van de schadeloosstelling. De OK tekent daarbij aan dat het uiteindelijke oordeel of een bepaalde vordering al of niet is achtergesteld aan de gewone burgerlijke rechter is. Hetgeen ook geldt voor de overige oordelen van de OK over civielrechtelijke verhoudingen, zoals het oordeel over de kwestie met betrekking tot de verklaring als bedoeld in art. 2:403 BW Pro. In die zin hebben deze oordelen van haar een voorlopig karakter.
Wat brengt de OK hiermee tot uitdrukking? Dat zij, voor doeleinden van de vaststelling van een schadeloosstelling in een schadeloosstellingsprocedure als de onderhavige, genoemde vraag - evenals andere relevante vragen inzake civielrechtelijke verhoudingen - zelfstandig dient te beoordelen en daarbij bindende eindbeslissingen kan geven. Wat insluit dat de OK in zo’n procedure in rechte kan vaststellen of een vordering is achtergesteld of niet, en zo ja de inhoud (de mate) van de achterstelling. En ook of in een faillissement een vordering geverifieerd zou worden. Het is dus niet zo dat dergelijke vaststellingen aan de civiele rechter toevallen, dat alleen deze daarover uitsluitsel kan geven. Met dien verstande, aldus de OK, dat de burgerlijke rechter vervolgens niet is gebonden aan dergelijke oordelen over civielrechtelijke verhoudingen die zij in zo’n procedure aan de vaststelling van de schadeloosstelling ten grondslag legt.
Dit oordeel van de OK geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij betrek ik dat voor de bepaling van de waarde van onteigende effecten en vermogensbestanddelen de Wft voorziet in een bijzondere regeling (art. 6:2 e.v. Wft), een schadeloosstellingsprocedure als de onderhavige. Die is gericht op volledige vergoeding van de schade die de rechthebbende rechtstreeks en noodzakelijk lijdt door het verlies van zijn vermogensbestanddeel of effect (art. 6:8 lid 1 Wft Pro). Vergoed wordt de werkelijke waarde van het onteigende vermogensbestanddeel of effect, uitsluitend voor degene aan wie het toekomt (art. 6:8 lid 2 Wft Pro). Die werkelijke waarde wordt vastgesteld door de OK (art. 6:10 lid 1 Wft Pro). Zij stelt de schadeloosstelling zelfstandig vast, en kan zich daarbij baseren op alle in de procedure gebleken feiten en omstandigheden of op een door haar zelf bevolen deskundigenbericht. De keuze van de wetgever voor de OK is ingegeven door de expertise die deze kamer heeft in procedures waarin waarderingsaspecten een rol spelen, terwijl zij ook beschikt over waarderingsdeskundigen onder haar raden.^[22]Dit een en ander strookt met de Hoge Raad-beschikking uit 2015 in de onderhavige procedure, geciteerd onder 3.16 hiervoor. Ik lees in deze beschikking geen indicatie dat de Hoge Raad ter zake een andere opvatting is toegedaan dan zoals door de OK tot uitdrukking gebracht in Beschikking I, waarover hiervoor.
Dit een en ander strookt ook met rov. 4.8 en 4.15 van het Verificatiearrest, die ik citeer en voor zich spreken:

“4.8. Stichting Beheer stelt dat zij een voldoende belang heeft bij een verklaring voor recht dat haar vordering voor verificatie in aanmerking komt omdat de Ondernemingskamer zelf van oordeel is dat haar beslissingen over civielrechtelijke verhoudingen als deze slechts voorlopige oordelen betreffen en zij daarover niet kan beslissen. Die stelling berust echter op een verkeerde lezing van de beschikkingen van de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer heeft slechts geoordeeld dat de gewone burgerlijke rechter niet is gebonden aan oordelen over civielrechtelijke verhoudingen die de Ondernemingskamer in de Schadeloosstellingsprocedure aan de vaststelling van de schadeloosstelling ten grondslag legt (zie ook onder 3.9 hiervoor [dit ziet op HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661,
NJ2015/361, rov. 4.24, A-G]). Bovendien heeft de Ondernemingskamer in haar brief van 19 juni 2019 bevestigd dat het door Stichting Beheer gewraakte oordeel in rov. 2.45 van de tussenbeschikking van 16 april 2019 [Beschikking VI, A-G] een bindende eindbeslissing is in het kader van de Schadeloosstellingsprocedure en heeft zij het verzoek om daarvan terug te komen afgewezen (zie onder 3.13 hiervoor).

(…)

4.15.

Nu de gevorderde verklaring voor recht uitsluitend betrekking heeft op de (aan de Ondernemingskamer voorbehouden) vaststelling van de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen, behoort het debat daarover thuis in de daarvoor ingerichte procedure bij de Ondernemingskamer (met de mogelijkheid van cassatie bij de Hoge Raad). Stichting Beheer heeft die procedure ook benut.”^[23]

3.18.3

De
tweedeonjuiste veronderstelling is dat de OK in het vervolg van de onderhavige procedure, dus volgend op Beschikking I, zou hebben gehandeld naar haar eigen oordelen in Beschikking I als uitgelegd door het subonderdeel. Het subonderdeel gaat daarmee uit van een onjuiste lezing van de beschikkingen van de OK in de onderhavige procedure volgend op Beschikking I, zodat het ter zake feitelijke grondslag mist.
Zoals volgt uit 3.18.2 hiervoor is deze uitleg door het subonderdeel van genoemde oordelen van de OK in Beschikking I onjuist. In aanvulling daarop verdient opmerking - het ligt ook voor de hand - dat de OK na Beschikking I dus evenmin uitvoering heeft gegeven aan haar genoemde oordelen als bedoeld in het subonderdeel, waarbij het subonderdeel verwijst naar subonderdeel A.2. Met dit laatste doelt het subonderdeel kennelijk op de vraag
ofde vorderingen van Stichting Beheer uit hoofde van de Core Tier 1 Securities moeten worden aangemerkt als achtergestelde vorderingen (los van de inhoud (de mate) van de achterstelling). Ik ben daarop reeds ingegaan bij de behandeling van subonderdeel A.2, in het kader van rov. 2.41-2.45 van Beschikking VI. Waarbij ik ook rov. 3.50 van Beschikking II heb betrokken. Zie in het bijzonder onder 3.8.4-3.8.6 hiervoor.
Het is dus evenmin zo, anders dan het subonderdeel nog suggereert, dat de OK waar het de te onderscheiden vraag van de verifieerbaarheid in faillissement van deze (achtergestelde) vorderingen van Stichting Beheer betreft in die rov. 2.41-2.45 “echter plotseling [is] gestopt met de uitvoering van de opvatting dat het oordeel over civielrechtelijke kwesties aan de civiele rechter is”. Zij heeft - verrassend noch ten onrechte - ook daar gemotiveerd haar eigen lijn getrokken bij wege van bindende eindbeslissing, voor doeleinden van de onderhavige procedure. En daarop voortgebouwd na Beschikking VI in de onderhavige procedure, eindigend met Beschikking IX. Wat allemaal geen nadere toelichting van de OK behoefde. Dit kwam al aan de orde bij de behandeling van onderdeel A. Zie onder 3.2-3.13 hiervoor. Hetgeen dus consequent is van de OK, niet een koerswijziging ten opzichte van hetgeen zij daarvoor deed in de onderhavige procedure.
Dat de OK ter zake niet een oordeel van de civiele rechter heeft afgewacht, ondanks een stellingname van Stichting Beheer bij de OK inzake de door Stichting Beheer begin 2020 - dus eerst na Beschikking VIII - geëntameerde procedure bij de gewone burgerlijke rechter die heeft geleid tot het Verificatievonnis (gevolgd door het Verificatiearrest), laat het voorgaande onverlet. Daarbij merk ik nog het volgende op.

- De stellingname van Stichting Beheer (met vindplaatsverwijzing) die het subonderdeel ter zake noemt,^[24]ziet op gedingstukken zijdens Stichting Beheer die dateren van ruim na Beschikking VI.

- In die stellingname lees ik niet een kenbaar aan de OK gericht verzoek van Stichting Beheer om vanwege genoemde procedure bij de gewone burgerlijke rechter de onderhavige procedure aan te houden (te schorsen), althans voor zover het de vaststelling van de schadeloosstelling van Stichting Beheer betreft. De OK evenmin, en geenszins onbegrijpelijk. Ik kom daarop nog terug bij de behandeling van subonderdeel B.2, onder 3.21-3.22 hierna.

- Het Verificatievonnis dateert van 23 december 2020. Dus van na de laatste mondelinge behandeling bij de OK op 24 september 2020, toen de zaak bij de OK in staat van wijzen verkeerde (uitmondend in Beschikking IX).

- Nergens blijkt uit dat de OK ten tijde van het geven van Beschikking IX op de hoogte was (gebracht) van het Verificatievonnis. Dit vonnis komt ook niet terug in Beschikking IX. Het Verificatiearrest dateert van ruim daarna. Ik kom daarop terug bij de behandeling van subonderdeel B.3, onder 3.24-3.25 hierna.

- Stichting Beheer heeft in die begin 2020 door haar geëntameerde procedure geen succes geboekt blijkens het Verificatievonnis, bekrachtigd in het Verificatiearrest. Zij is daarin door de rechtbank Amsterdam niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

3.18.4

De
derdeonjuiste veronderstelling is dat de OK rechtens gehouden was het oordeel van de civiele rechter in de door Stichting Beheer begin 2020 geëntameerde procedure over de verifieerbaarheid in faillissement van de (achtergestelde) vorderingen van Stichting Beheer uit hoofde van de Core Tier 1 Securities af te wachten, door de onderhavige procedure aan te houden (te schorsen). Althans ten minste voor zover het de vaststelling van de schadeloosstelling van Stichting Beheer betrof.
Vooropgesteld: ik zie voor een dergelijke gehoudenheid van de OK - in essentie blijk gevend van een categorische benadering - geen basis in de tekst of de parlementaire geschiedenis van Deel 6 van de Wft, dus de wettelijke regeling inzake een schadeloosstellingsprocedure als de onderhavige. Het subonderdeel kennelijk evenmin, want een kenbaar beroep daarop ontbreekt daarin. Verder past zo’n gehoudenheid van de OK ook niet bij wat ik overigens uiteenzette onder 3.18.2-3.18.3 hiervoor, waaronder hetgeen zij in werkelijkheid doet in Beschikking I en nadien. Waarnaar ik kortheidshalve verwijs en waaraan het subonderdeel dus voorbijziet. Daarmee - zie ook onder 3.17 hiervoor - ontvalt reeds de bodem aan de onderhavige veronderstelling. Volledigheidshalve wijs ik nog op vaste rechtspraak van de Hoge Raad omtrent het uitstellen of aanhouden van een procedure, waarmee het voorgaande strookt. Dit met de aantekening dat de OK het verzoek tot vaststelling van de schadeloosstelling behandelt op de voet van de rechtspleging in burgerlijke zaken, blijkens art. 6:11 lid 1 Wft Pro.
Zoals een Hoge Raad-arrest uit 2019.^[25]Daaruit volgt dat procespartijen er geen aanspraak op kunnen maken dat een procedure wordt uitgesteld of aangehouden tot in een andere (eventueel nog toekomstige) procedure het antwoord op een (mogelijke) rechtsvraag is gegeven, maar de rechter eventueel wel in het feit dat een andere procedure loopt waarin dezelfde rechtsvraag speelt ambtshalve of desverzocht aanleiding kan vinden om de procedure aan te houden.^[26]De rechter dient dan partijen daarover te horen en tot zijn oordeel te komen aan de hand van onder meer het voorschrift dat onredelijke vertraging van de procedure dient te worden voorkomen (art. 20 lid 1 Rv Pro en art. 6 lid 1 EVRM Pro), de belangen van partijen en de eisen van de proceseconomie.^[27]Dit een en ander ligt in lijn met de parlementaire geschiedenis van art. 20 lid 1 Rv Pro. Daarin staat onder meer^[28]dat wanneer partijen om hen moverende redenen de procedure wensen te bevriezen, de gezamenlijke verantwoordelijkheid van partijen en rechter voor de duur van de procedure, zoals voortvloeiend uit art. 6 EVRM Pro, meebrengt dat de rechter met een gemotiveerd verzoek daartoe in de regel wel, maar niet onder alle omstandigheden zal mogen instemmen. Onder omstandigheden zal de rechter nader dienen te informeren naar de aard van de redenen voor de bevriezing en zal hij, als de redenen hem niet overtuigen, uiteindelijk dienen in te grijpen.
Ik noem ook een Hoge Raad-arrest uit 2016.^[29]Daaruit volgt onder meer dat ingevolge art. 20 lid 1 Rv Pro de rechter waakt tegen onredelijke vertraging van de procedure. Dat dit ook geldt in een kort geding, ongeacht of (nog) spoedeisend belang bestaat bij de aan de orde zijnde vorderingen. Dat dit meebrengt dat, indien partijen om uitspraak hebben verzocht en geen nadere instructie meer nodig is, de rechter in beginsel einduitspraak zal moeten doen. En dat de rechter echter in bepaalde, door hem (in het proces-verbaal van de zitting of in een tussenuitspraak) te vermelden omstandigheden aanleiding kan zien de einduitspraak aan te houden. Zo is denkbaar dat de rechter in kort geding, in verband met de regel dat hij zijn uitspraak dient te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure,^[30]zijn uitspraak - indien de spoedeisendheid daaraan niet in de weg staat - aanhoudt op de grond dat de uitspraak in de bodemprocedure binnenkort te verwachten valt.^[31]Noemenswaardig in dit verband is nog art. 392 lid 6 Rv Pro. Dat specifiek met betrekking tot de prejudiciële vragenprocedure voor de Hoge Raad een regeling geeft voor rechters bij wie een andere procedure aanhangig is en waarvoor de te beantwoorden vragen van belang kunnen zijn. Daaruit blijkt dat indien in een andere lopende procedure het antwoord op de vraag rechtstreeks van belang is om op de vordering of het verzoek te beslissen, de rechter op verzoek van een partij of ambtshalve de beslissing kan aanhouden totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan. Alvorens ter zake te beslissen, stelt deze rechter partijen in de gelegenheid zich daarover uit te laten. De rechter houdt de beslissing niet aan indien partijen te kennen hebben gegeven voortzetting van de procedure te verlangen. Tegen de beslissing om al dan niet aan te houden, staat geen voorziening open. In de praktijk gaan rechters niet altijd tot aanhouding over.^[32]Tot slot wijs ik op een Hoge Raad-beschikking uit 2017^[33]die samenhangt met de onderhavige procedure en betrekking heeft op het door Stichting Beheer gedane verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor, gericht op het verkrijgen van informatie die van belang is voor de vaststelling van de werkelijke waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen. Deze beschikking wijst evenmin in andere richting. Daarin verduidelijkt de Hoge Raad dat met doel en strekking van de procedure van art. 6:11 Wft Pro^[34]niet verenigbaar is dat het feitenonderzoek wordt doorkruist of op de uitkomst van de procedure wordt vooruitgelopen door middel van een voorlopig getuigenverhoor dat in wezen eveneens betrekking heeft op de vaststelling van de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen, maar dat plaatsvindt ten overstaan van een andere rechter dan de door de wet aangewezen gespecialiseerde rechter (de OK) en zonder dat andere bij de onteigening betrokken partijen in de gelegenheid zijn op het verhoor invloed uit te oefenen.
Het behoeft geen betoog dat het voorgaande niet anders wordt door de enkele stellingname van Stichting Beheer bij de OK als bedoeld onder 3.18.3, laatste alinea hiervoor.

3.18.5

De onjuistheid van deze drie veronderstellingen nekt het subonderdeel reeds. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.19

Daarmee is gegeven dat het subonderdeel faalt.

Subonderdeel B.2

3.2

Subonderdeel B.2klaagt (nr. 3.3 van de procesinleiding) dat de OK, alvorens een eindbeschikking te geven met betrekking tot de onteigende vermogensbestanddelen van Stichting Beheer, een belangenafweging had dienen te maken. Daarbij had zij moeten afwegen het belang van een voortvarende procesvoering tegenover het belang van Stichting Beheer om een beslissing van de burgerlijke rechter te verkrijgen die van belang zou kunnen zijn voor de hoogte van de schadeloosstelling. De OK heeft een dergelijke belangenafweging niet (kenbaar) verricht. Door die belangenafweging niet (kenbaar) te verrichten, is haar oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk.
Het subonderdeel bevat een toelichting (nrs. 3.3.1-3.3.21 van de procesinleiding). De kern daarvan is dat de OK met Beschikking IX een eindbeschikking heeft gegeven. Dit terwijl Stichting Beheer had verzocht de beslissing op (ten minste) haar schadeloosstelling aan te houden in afwachting van het oordeel van de civiele rechter omtrent de verifieerbaarheid. De OK heeft in Beschikking IX niet gerespondeerd op het verzoek van Stichting beheer ter zake. Zij had op dit verzoek ten minste inhoudelijk moeten reageren. In dat kader had ook op zijn minst een kenbare belangenafweging moeten plaatsvinden, waarbij de OK in ieder geval had moeten betrekken de in het subonderdeel genoemde omstandigheden. Deze belangenafweging had er vervolgens zonder meer toe moeten leiden dat de OK het oordeel van de burgerlijke rechter over de kwalificatie van de Core Tier 1 Securities had afgewacht alvorens de schadeloosstelling van Stichting Beheer vast te stellen.^[35]

3.21

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.21.1

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de drie onjuiste veronderstellingen van subonderdeel B.1, dat faalt en waarover onder 3.18-3.19 hiervoor, werkt dit laatste door in eerstgenoemd subonderdeel. Dit behoeft geen verdere toelichting. Ook overigens strandt het subonderdeel.

3.21.2

Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt het gedaan zijn door Stichting Beheer, voordat de OK Beschikking IX gaf, van een concreet verzoek aan de OK om daadwerkelijk de beslissing op (ten minste) haar schadeloosstelling aan te houden. Dit specifiek in afwachting van het oordeel van de civiele rechter in de door Stichting Beheer begin 2020 geëntameerde procedure over de verifieerbaarheid in faillissement van de (achtergestelde) vorderingen van Stichting Beheer uit hoofde van de Core Tier 1 Securities. Blijkens Beschikking IX, waarin de OK geen gewag maakt van een dergelijk verzoek zijdens Stichting Beheer, heeft de OK zo’n verzoek niet opgemaakt uit de stellingname van Stichting Beheer (met vindplaatsverwijzing) waarop het subonderdeel zich beroept.^[36]Dit is niet onbegrijpelijk. Daarmee kapseist het subonderdeel al. Ik licht dat toe.

3.21.3

Het subonderdeel voert ter zake ten eerste aan dat Stichting Beheer op p. 2 van haar antwoordakte na het nadere deskundigenbericht de OK heeft verzocht om de onderhavige procedure (“de procedure bij de Ondernemingskamer”) aan te houden, althans in ieder geval voor zover het de beslissing ten aanzien van de schadeloosstelling van Stichting Beheer betrof. Voor een goed begrip citeer ik de desbetreffende passages (nrs. 6-11), waarbij ik volledigheidshalve ook de voorafgaande passages op p. 1 meeneem (nrs. 1-5):

“Inleiding

1. Stichting Beheer SNS REAAL (de Stichting) heeft kennisgenomen van het nadere deskundigenbericht van 19 november 2019 (Nader Deskundigenbericht) en de Akte na deskundigenbericht van de Minister van Financiën van 9 januari 2020. Dit geeft de Stichting aanleiding tot de volgende opmerkingen.

2. De Stichting sluit zich aan bij het commentaar van de FNV en Brigade c.s.

Procedure verifieerbaarheid

3. De Stichting kan zich niet verenigen met de opvatting van de Deskundigen dat de vorderingen van de Stichting uit hoofde van de door de Stichting gehouden Core Tier 1 Securities (Stichting Securities) niet verifieerbaar zouden zijn geweest in het hypothetische faillissement van SNS REAAL. In reactie op het concept Nader Deskundigenbericht heeft de Stichting dit standpunt herhaald en aangekondigd dat de Stichting bij de gewone burgerlijke rechter een verklaring voor recht zal vragen inhoudende dat de vorderingen uit hoofde van de Stichting Securities wel verifieerbaar zouden zijn geweest in een hypothetisch faillissement van SNS REAAL.

4. Deze procedure is inmiddels aangevangen. Op 9 januari 2020 zijn de Staat en SNS REAAL gedagvaard. De dagvaarding wordt bij deze akte aangehecht als Productie 1. Op dit moment staat de procedure op de rol van 4 maart 2020 voor conclusie van antwoord aan de zijde van de Staat en SNS REAAL.

5. De gevraagde verklaring voor recht zal, mits toegewezen, een belangrijke rol spelen bij de bepaling van de waarde van de onteigende vorderingen uit hoofde van de Stichting Securities.

6. De Deskundigen schatten dat in het hypothetische (eerste) faillissement van SNS REAAL na voldoening de boedelvorderingen, de concurrente vorderingen en de andere achtergestelde schuldeisers een saldo van €467 miljoen zou resteren. Bij toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht blijkt dat dit bedrag (grotendeels) uitgekeerd had moeten worden op de vorderingen van de Stichting uit hoofde van de Stichting Securities.

7. De vordering van de Stichting uit hoofde van de Stichting Securities zou in dat geval zijn geverifieerd voor een bedrag van €435 miljoen. Daarna zou een uitkering zijn gevolgd. Volgens de berekeningen van de Stichting zou die uitkering meer dan €200 miljoen hebben bedragen.

8. Dit betekent echter niet dat toe- of afwijzing van de gevraagde verklaring voor recht hetzelfde verschil maakt voor de begroting van de schade van andere onteigende schuldeisers.

9. Volgens de Deskundigen zou, als de vorderingen uit hoofde van de Stichting Securities niet geverifieerd kunnen worden, het saldo van het eerste faillissement van €467 miljoen zijn verdeeld in het tweede faillissement van SNS REAAL. In dat faillissement zouden zijn geverifieerd

i) de concurrente 403-rentevorderingen uit het faillissement van SNS Bank ad €14 miljard;

ii) de concurrente 403-rentevorderingen uit het faillissement van SNS REAAL Invest ad €39 miljoen; en

iii) de post-faillissement rentevorderingen van de concurrente schuldeisers van SNS REAAL ad €612 miljoen. Het totaalbedrag aan concurrente schuldeisers in het tweede faillissement van SNS REAAL zou volgens de Deskundigen daarmee €14,651 miljard bedragen. Dit zou leiden tot een uitkeringspercentage van circa 3,2% voor de concurrente schuldeisers in het tweede faillissement.

10. Van het totaalbedrag van €14,651 miljard aan schuldeisers die pas in het tweede hypothetische faillissement van SNS REAAL aan de beurt zouden komen, ziet slechts een gedeelte van €284 miljoen op vorderingen van onteigende partijen. In het tweede faillissement van SNS REAAL zouden deze partijen circa €9 miljoen ontvangen.

11. Het toe- of afwijzen van de gevraagde verklaring voor recht maakt daarom groot verschil voor de begroting van de schade van de Stichting, maar relatief erg weinig verschil voor de begroting van de schade geleden door de andere onteigende schuldeisers. Wij verzoeken de Ondernemingskamer om hier nota van te nemen bij de bepaling van het vervolg van de procedure.”

[zonder verwijzing in origineel, A-G]

Ik kan daarover kort zijn. Dat de OK blijkens Beschikking IX hierin zo’n gericht aanhoudingsverzoek van Stichting Beheer niet leest, en daarom daarvan geen gewag maakt in Beschikking IX, is niet onbegrijpelijk. Zo’n gericht aanhoudingsverzoek staat immers niet in deze akte zijdens Stichting Beheer. Evenmin in de laatste zin van nr. 11. Daar wordt door Stichting Beheer de OK slechts verzocht om “hier nota van te nemen bij de bepaling van het vervolg van de procedure”. Daar wordt door Stichting Beheer de OK niet concreet verzocht om daadwerkelijk een aanhouding van deze procedure te gelasten specifiek vanwege die “gevraagde verklaring voor recht”, via een daartoe strekkende beslissing naar aanleiding van dat verzoek. Dit “hier” ziet op het daaraan voorafgaande in deze akte, waarin zo’n gericht aanhoudingsverzoek dus ook niet te lezen valt.^[37]

3.21.4

Het subonderdeel voert ter zake tot slot aan dat Stichting Beheer tijdens de mondelinge behandeling bij de OK van 24 september 2020 de OK heeft verzocht om de onderhavige procedure (“de procedure bij de Ondernemingskamer”) aan te houden, althans in ieder geval voor zover het de beslissing ten aanzien van de schadeloosstelling van Stichting Beheer betrof. Daarbij noemt het subonderdeel “het videodeel van het proces-verbaal” van deze zitting “vanaf 4:52:30”. Dit komt uitgeschreven neer op het volgende, waarbij ik - royaal, het subonderdeel is dus niet heel precies - uitga van de ‘time-stamp’ 04:51:53-04:54:20 van deze videoregistratie. Daarbij zij bedacht dat het volgende ziet op de tweede termijn van Mr. Spinath, advocaat van Stichting Beheer.

Mr. Spinath: “En ik wil u toch nogmaals verzoeken, want dat kan, om te kijken of u op die bindende eindbeslissing zou willen terugkomen. En ik geloof dat daar ruimte voor is, en gezien de bijzondere Stichting, de bijzondere positie van de Stichting dat ook zou moeten. En als u dat niet wilt doen, ja dan komen wij toch weer nogmaals in die procedure waar wij ook in zitten, dat is niet anders, er is een civiele procedure die gevoerd wordt over de vraag wat nou de mate van achterstelling is, die is helaas nog niet voorbij, dat kan nog eventjes duren. Maar, ja, in het kader van het voorlopig oordeel hebben wij daarmee te doen, nogmaals tenzij u in deze fase wilt zeggen ik wil daar wel eens verder naar kijken. Uhm, mocht u dat niet willen doen, dan zitten we nogmaals in die civiele procedure, die duurt nog even voort. En ik zag u bij het begin van mijn eerste termijn een beetje de wenkbrauwen fronsen, ja god er zijn toch een hoop partijen die dat toch erg vervelend zouden vinden als we daar nog op zouden wachten, de uitkomst van die procedure, want u kunt ook nog naar het hof en u kunt naar de Hoge Raad en terug, moeten we daar nou al die jaren op wachten. Nou, ik denk dat dat de consequentie is van de keuze die is gemaakt. Maar ik kan u geruststellen, dat zou niet nodig hoeven zijn, als u per vandaag volgt met wat het standpunt en de berekeningen die de deskundigen hebben gemaakt.”

Voorzitter: “Dan gaat het vooral ten koste van die al vandaag heel vaak genoemde post-rente, post-faillissementsrentevorderingen van concurrente schuldeisers.”

Mr. Spinath: “Ja, maar het aardige daarvan is, die zijn lucht per vandaag, want die hoeven niet betaald te worden. Want we hebben 1,3 miljard zo’n beetje actief in het hypothetische faillissementsscenario, we hebben 600 zoveel miljoen aan concurrent, 320 zo’n beetje aan 75 aan achtergesteld, 1 miljoen, 1 miljard zou er zijn, hadden we een overschot van 300 miljoen, zouden we hebben in deze hypothetische situatie. Die zou dan voor 98, 99% opgaan aan die post-faillissementsschuldeisers, maar die hoef je niet te betalen, die hoeft de minister niet te betalen. Dus u kunt prima, als u dat zou willen, een beschikking geven die zegt: nou ja, ik ga er mee verder, ik doe op deze basis keurig, nu ken ik deze vergoeding toe aan deze onteigende instrumenten. Die 300 miljoen, die anders toch zou verwaaien, die hoeft niet betaald te worden, die hou ik even in de lucht. Met betrekking tot de beslissing over de situatie van de Stichting Securities hou ik mijn eindbeslissing even aan. Daar kan ik prima op wachten en daar worden de andere partijen niet slechter van, dus het hoeft op geen enkele wijze tot enige vertraging te leiden. Dus ik wou u dat nog wel heel ernstig in overweging geven, als we hiermee verder gaan.”

Ik kan daarover eveneens kort zijn. Dat de OK blijkens Beschikking IX ook hieruit zo’n gericht aanhoudingsverzoek van Stichting Beheer niet opmaakt, en ook daarom daarvan geen gewag maakt in Beschikking IX, is evenmin onbegrijpelijk. Zo’n gericht aanhoudingsverzoek is daarin immers niet, althans niet kenbaar, gedaan. Ook niet in die laatste zin, waar mr. Spinath slechts de OK het daar bedoelde “wel heel ernstig in overweging” wil “geven, als we hiermee verder gaan”. Dus kennelijk wel met nadruk de OK wijst op de mogelijkheid voor haar van zo’n aanhouding vanwege “die civiele procedure” (indien zij niet terugkomt van die bindende eindbeslissing in rov. 2.41-2.45 van Beschikking VI) en vraagt deze mogelijkheid (dan) in aanmerking te nemen bij haar oordeelsvorming. Maar niet - en dit gaat verder - concreet voor Stichting Beheer de OK verzoekt om daadwerkelijk zo’n aanhouding te gelasten specifiek vanwege “die civiele procedure”, via een daartoe strekkende beslissing naar aanleiding van dat verzoek. Dit ligt ook in het verlengde van de antwoordakte na het nadere deskundigenbericht zijdens Stichting Beheer, waarin zo’n gericht aanhoudingsverzoek niet staat; waarover onder 3.21.3 hiervoor. Hieraan doet niet af dat mr. Spinath in die eerste zin opmerkt dat hij de OK “nogmaals [wil] verzoeken (…) om te kijken of u op die bindende eindbeslissing zou willen terugkomen”. Wat daarvan verder zij, dit betreft duidelijk iets anders dan zo’n gericht aanhoudingsverzoek.

3.22

Daarmee is gegeven dat het subonderdeel faalt.

Subonderdeel B.3

3.23

Subonderdeel B.3klaagt (nr. 3.4 van de procesinleiding) dat door in deze stand van het geding een eindbeschikking te geven, en (zonder kenbare belangenafweging of motivering) geen mogelijkheid te bieden om een oordeel van de civiele rechter over de kwalificatie van de Core Tier 1 Securities^[38]mee te wegen in de onderhavige procedure, de OK onjuist heeft gehandeld. Althans haar beslissing, dus Beschikking IX, onvoldoende heeft gemotiveerd.
Het subonderdeel bevat een toelichting (nrs. 3.4.1-3.4.4 van de procesinleiding). De kern daarvan is dat ten tijde van Beschikking IX het voor de OK kenbaar was dat de burgerlijke rechter^[39]“naar de Ondernemingskamer keek” wat betreft deze kwalificatie, die voor Stichting Beheer in de onderhavige procedure van groot belang was, en de OK “naar de burgerlijke rechter keek” wat betreft deze kwalificatie. Door niettemin Beschikking IX te geven en daarin de schadeloosstelling voor Stichting Beheer ten aanzien van haar onteigende Core Tier 1 Securities vast te stellen zoals zij doet, uitkomend op nihil, werd Stichting Beheer het kind van de rekening. Daarmee heeft de OK miskend dat in deze specifieke situatie zij, in plaats van aldus Beschikking IX te geven, haar beslissing had moeten aanhouden totdat deze burgerlijke rechter zelf een oordeel had kunnen geven wat betreft deze kwalificatie. Althans heeft zij onvoldoende (want niet) gemotiveerd waarom zo’n oordeel van deze burgerlijke rechter niet kon worden afgewacht.^[40]

3.24

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.24.1

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdelen A.1 t/m B.2, die falen, deelt het in het lot daarvan. Zie onder 3.5-3.6, 3.8-3.9, 3.11-3.12, 3.18-3.19 en 3.21-3.22 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. Ook overigens strandt het subonderdeel.

3.24.2

Zoals volgt uit de behandeling van subonderdeel B.1, in het bijzonder onder 3.18.3 hiervoor, was het voor de OK ten tijde van het geven van Beschikking IX niet kenbaar dat de onder 3.23 hiervoor bedoelde burgerlijke rechter naar haar keek wat betreft de daar bedoelde kwalificatie. In elk geval noemt de OK het Verificatievonnis niet in Beschikking IX. En maakt het subonderdeel niet duidelijk waaruit dan zou blijken dat zij toen wel van dit vonnis op de hoogte was (gebracht). Ten overvloede: uit de gegevens op www.rechtspraak.nl blijkt dat het Verificatievonnis eerst op 18 maart 2021 is gepubliceerd, dus ruim nadat Beschikking IX was gegeven door de OK.

Zoals mede volgt uit de behandeling van subonderdelen B.1 en B.2, onder 3.18-3.19 en 3.21-3.22 hiervoor, is het niet zo dat de OK ten tijde van het geven van Beschikking IX keek naar deze burgerlijke rechter wat betreft deze kwalificatie. Zij trekt ook wat betreft deze kwalificatie in de onderhavige procedure juist consequent en afdoende gemotiveerd haar eigen lijn bij wege van bindende eindbeslissing, voor doeleinden van deze procedure. Zonder daarbij blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting. Kortom, haar oordeel wat betreft deze kwalificatie is niet ondeugdelijk.

De specifieke situatie waarvan het subonderdeel uitgaat, doet zich in werkelijkheid dus niet voor. Anders dan het subonderdeel suggereert, was er voor de OK dus geen aanleiding om in plaats van Beschikking IX te geven zoals zij doet, haar beslissing aan te houden tot deze burgerlijke rechter zelf een oordeel had kunnen geven wat betreft deze kwalificatie. Dan wel in Beschikking IX uiteen te zetten waarom zo’n oordeel van deze burgerlijke rechter niet kon worden afgewacht.

3.24.3

Reeds gelet op het voorgaande kan geen sprake zijn van een onjuist handelen althans ontoereikende motivering van de OK in Beschikking IX, zoals bedoeld in het subonderdeel.

3.25

Daarmee is gegeven dat het subonderdeel faalt.

3.26

Daarmee is gegeven dat het onderdeel faalt.

Slotsom

3.27

Daarmee is gegeven dat het cassatieberoep van Stichting Beheer vergeefs is voorgesteld.

4.Eindbalans

4.1

Ik maak de eindbalans op.

4.1.1

Het cassatieberoep van Stichting Beheer is vergeefs voorgesteld. Zoals uiteengezet in mijn conclusie van vandaag in de samenhangende zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is onder nr. 21/02048, zijn ook de daarin voorliggende cassatieberoepen (principaal en incidenteel) vergeefs voorgesteld.

4.1.2

Dit betekent dat m.i. de bestreden beschikkingen van de OK in stand kunnen blijven. En dat de onderhavige procedure daarmee, na een reeks van beschikkingen van de OK en een beschikking van de Hoge Raad sinds het begin van de procedure in maart 2013, een einde kan gaan nemen met deze tweede cassatiefase als slotakkoord.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt nihil schadeloosstelling voor Core Tier 1 Securities SNS Reaal na onteigening

Conclusie

1.De feiten

2.Het procesverloop (op hoofdlijnen)

3.Bespreking van het cassatiemiddel

4.Eindbalans

5.Conclusie

Voetnoten