Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/02940
Zitting30 augustus 2022
CONCLUSIE
P.M. Frielink
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,
hierna: de verdachte.
1.Het cassatieberoep
1.1.
Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij (verstek)arrest van 28 mei 2021 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 9 december 2020, omdat het hoger beroep te laat is ingesteld.
1.2.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J.M. Lintz, advocaat te Den Haag, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
2.Het middel
2.1.
Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de dagvaarding in hoger beroep op juiste wijze is betekend en dat de zaak bij verstek kan worden afgedaan.
De relevante gedingstukken
2.2.
Tussen de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevinden zich de volgende documenten:
(i) Een proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg gehouden op 9 december 2020, waarin is opgenomen dat de verdachte op de vragen van de politierechter heeft geantwoord te zijn genaamd:
[verdachte]
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,
BRP-adres: [a-straat 1] [plaats], Polen.”
(ii) Een akte instellen hoger beroep van 29 december 2020. Uit de akte blijkt dat het hoger beroep is ingesteld door een daartoe gemachtigd ambtenaar van de griffie. Op de akte staat hetzelfde adres vermeld als onder (i). [1]
(iii) Een – in het Nederlands opgestelde en aan de akte instellen hoger beroep gehechte – brief van de verdachte, welke door de griffie is aangemerkt als een bijzondere volmacht. [2] In het briefhoofd staat naast de naam van de verdachte en het parketnummer van de zaak als adres vermeld: [b-straat 1], [plaats]. In de brief is geen nadere toelichting gegeven op het adres.
(iv) Een informatiestaat SKDB-persoon van 22 maart 2021, waarin is opgenomen dat de verdachte niet-ingezetene is en met ingang van 23 juni 2017 als BRP-adres heeft [a-straat 1] [plaats] te Polen. In deze informatiestaat is verder vermeld dat de verdachte op 22 maart 2021 niet is gedetineerd en dat op 27 november 2020 is geregistreerd dat zijn laatst opgegeven woon- of verblijfplaats is [plaats], Nederland, terwijl daarbij als adres is ingevuld: ZVWOVHTL (zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande).
(v) Een akte van uitreiking van een dagvaarding in hoger beroep. De akte houdt in dat de dagvaarding om op 28 mei 2021 ter terechtzitting in hoger beroep te verschijnen op 22 maart 2021 is uitgereikt aan een medewerker van het openbaar ministerie en dat de dagvaarding op dezelfde dag is verzonden aan het op de akte vermelde adres in het buitenland ([a-straat 1] [plaats] te Polen).
(vi) Een afschrift van de dagvaarding en de vertaling daarvan, volgens een daarop gemaakte aantekening (en volgens het proces-verbaal van het hof) op 1 april 2021 per gewone post verzonden aan het adres in Polen.
(vii) Een afschrift van de dagvaarding, op 18 mei 2021 per gewone post verzonden aan het adres [b-straat 1], [plaats]. [3]
(viii) Een afschrift van de vertaling van de dagvaarding, volgens een daarop gemaakte aantekening (en volgens het proces-verbaal van het hof) op 21 mei 2021 per gewone post verzonden aan het adres [b-straat 1], [plaats].
2.3.
Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 28 mei 2021 houdt het volgende in:
“De verdachte, gedagvaard als:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,
BRP-adres: [a-straat 1] te [plaats] (Polen),
is niet ter terechtzitting verschenen.
De voorzitter stelt vast dat het blijkens de Informatiestaat SKDB-persoon, gedateerd 22 maart 2021, sinds 23 juni 2017 geldende adres van inschrijving [a-straat 1] te [plaats] (Polen), uitgangspunt voor de betekening heeft gevormd. Op 22 maart 2021 is de dagvaarding uitgereikt aan een medewerker van het Openbaar Ministerie, waarna een afschrift daarvan als gewone brief is verzonden aan dit adres. Voorts is op 1 april 2021 een vertaling daarvan in de Poolse taal als gewone brief verzonden aan dit adres. Daarnaast is op 18 mei 2021 een afschrift van de dagvaarding als gewone brief verzonden aan het laatst bekende adres van de verdachte: [b-straat 1] te [plaats] en is op 21 mei een vertaling in het Poolse taal daarvan verzonden aan dit adres.
De voorzitter stelt vast dat de dagvaarding hoger beroep, inclusief de vertaling daarvan, op de juiste wijze is betekend.
Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet-verschenen verdachte.”
Het juridisch kader
2.4.
Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang:
- Art. 36e Sv:
“1. De uitreiking van de gerechtelijke mededeling, bedoeld in artikel 36b, tweede lid, geschiedt:
(…)
b. aan alle anderen: in persoon of indien betekening in persoon niet is voorgeschreven en de mededeling in Nederland wordt aangeboden:
(…)
2°. indien de geadresseerde niet als ingezetene is ingeschreven in de basisregistratie personen, aan de woon- of verblijfplaats van de geadresseerde.
(…)
3. De uitreiking aan de geadresseerde van wie de woon- of verblijfplaats in het buitenland bekend is, geschiedt door toezending van de mededeling, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie en, voor zover een verdrag van toepassing is, met inachtneming van dat verdrag. Dagvaardingen worden vertaald in de taal of een van de talen van het land waar de geadresseerde verblijft dan wel, voor zover aannemelijk is dat hij slechts een andere taal machtig is, in die taal. Met betrekking tot andere gerechtelijke mededelingen kan worden volstaan met een vertaling van de essentiële onderdelen daarvan. Indien de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie bericht dat de mededeling aan de geadresseerde is uitgereikt, geldt deze uitreiking als betekening in persoon, zonder dat dit nog uit een afzonderlijke akte hoeft te blijken.”
- Art. 36g Sv:
“1. In de volgende gevallen wordt een afschrift van de dagvaarding of oproeping van de verdachte om op de terechtzitting of nadere terechtzitting te verschijnen toegezonden aan het laatste door de verdachte opgegeven adres:
(…)
c. indien door of namens de verdachte bij het instellen van een gewoon rechtsmiddel in de betrokken zaak een adres in Nederland is opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden.
(…)
3. Verzending van een afschrift als bedoeld in het eerste lid kan achterwege blijven indien:
a. het opgegeven adres gelijk is aan het adres waaraan de dagvaarding of oproeping ingevolge artikel 36e wordt uitgereikt;
b. de verdachte, nadat hij bij een eerdere gelegenheid als bedoeld in het eerste lid een adres heeft opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden, bij een volgende gelegenheid uitdrukkelijk te kennen geeft dit adres niet te willen handhaven;
c. de geadresseerde nadat hij een adres als bedoeld in het eerste lid heeft opgegeven, het adres waar hij als ingezetene is ingeschreven in de basisregistratie personen wijzigt;
d.de dagvaarding of oproeping inmiddels aan de verdachte in persoon is uitgereikt.
4. Bij de verzending, bedoeld in het eerste lid, wordt de voor de dagvaarding of oproeping geldende termijn in acht genomen.”
- Art. 36n Sv:
“(…)
3. Indien aan de verzendplicht ingevolge artikel 36g niet of niet tijdig is voldaan, beveelt de rechter de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting tenzij:
a. zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting of nadere terechtzitting de verdachte tevoren bekend was, dan wel
b. zich anderszins een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de verdachte kennelijk geen prijs stelt op berechting in zijn tegenwoordigheid.”
2.5.
Met het oog op de beoordeling van het middel kunnen de volgende wettelijke betekeningsregels worden onderscheiden.
Situatie a: de verdachte heeft een woon- of verblijfplaats in Nederland (art. 36e lid 1 onder b sub 2 Sv)
Indien als vaststaand kan worden aangenomen dat de verdachte niet in Nederland is gedetineerd, niet als ingezetene is ingeschreven in de BRP, maar van hem wel een feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is, geschiedt de betekening aan dat adres (art. 36e lid 1, onder b, sub 2 Sv).
Situatie b: de verdachte heeft een woon- of verblijfplaats in het buitenland (art. 36e lid 3 Sv)
Indien als vaststaand kan worden aangenomen dat de verdachte niet in Nederland is gedetineerd, niet als ingezetene is ingeschreven in de BRP en van hem geen feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is, maar wel een adres in het buitenland, geschiedt de betekening van de dagvaarding door toezending van de dagvaarding door het openbaar ministerie hetzij rechtstreeks aan het adres van de verdachte in het buitenland, hetzij door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie (art. 36e lid 3 Sv).
Bespreking van het middel
2.6.
Het middel valt uiteen in drie deelklachten. In de eerste deelklacht wordt geklaagd dat de dagvaarding had moeten worden aangeboden aan het adres in [plaats], omdat de regeling uit art. 36e lid 1 onder b sub 2 Sv voorrang heeft op artikel 36e lid 3 Sv en het adres in [plaats] heeft te gelden als feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland. [4]
2.7.
De steller van het middel stelt terecht dat eerst aan artikel 36e lid 3 Sv kan worden toegekomen, nadat is vastgesteld dat de verdachte niet in Nederland is gedetineerd, niet als ingezetene is ingeschreven in de BRP en van hem evenmin een feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is.
2.8.
De verdachte heeft door middel van een brief gedateerd op 21 december 2020 een schriftelijke bijzondere volmacht verleend aan een medewerker van de strafgriffie om namens hem hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de politierechter. In de bijzondere volmacht, die is gehecht aan de appelakte, is in het briefhoofd het adres [b-straat 1], [plaats] vermeld. Dat adres keert niet terug op de opgemaakte appelakte. Daarop prijkt enkel het bekende adres van de verdachte in Polen. De steller van het middel betoogt dat het adres in [plaats] heeft te gelden als feitelijke woon- of verblijfplaats van de verdachte in Nederland (zoals bedoeld in art. 36e lid 1 onder b sub 2 Sv).
2.9.
De Hoge Raad heeft bepaald dat de vraag of een uit de stukken van het geding blijkend – voor de hand liggend en niet door een latere opgave achterhaald – adres redelijkerwijs als feitelijke woon- of verblijfplaats zou kunnen gelden, afhangt van de concrete omstandigheden van het geval. Wat betreft de appeldagvaarding kan als feitelijke woon- of verblijfplaats onder meer worden aangemerkt het adres dat de verdachte in de appelakte heeft doen opnemen. [5] De enkele omstandigheid dat van verdachte in de BRP geen woon- of verblijfplaats bekend is, zoals in onderhavige zaak, sluit niet uit dat het adres in de appelakte is vermeld met het oog op betekening van gerechtelijke mededelingen. [6]
2.10.
Het kennelijke oordeel van het hof dat het adres in [plaats], vermeld in het briefhoofd van de bijzondere machtiging, niet kan worden aangemerkt als feitelijke woon- of verblijfplaats van de verdachte en evenmin als een adres waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden, acht ik zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Dat in de bijzondere volmacht geen nadere toelichting is gegeven op het adres, door bijvoorbeeld te vermelden dat het adres een woon- of verblijfadres betreft, kan de verdachte – die niet werd bijgestaan door een raadsman – niet worden tegengeworpen. Door het adres te vermelden in de brief waarmee hoger beroep wordt ingesteld, is het adres een voor de hand liggend adres dat redelijkerwijs als feitelijke woon- of verblijfplaats zou kunnen gelden. Dat geldt des te meer omdat op de informatiestaat SKDB-persoon van 22 maart 2021 op 27 november 2020 is geregistreerd dat de laatst opgegeven woon- of verblijfplaats zich in [plaats] bevindt. [7]
2.11.
De eerste deelklacht slaagt.
2.12.
Voor het geval de Hoge Raad van oordeel is dat het hof anders kon en mocht oordelen, bespreek ik hierna ook de overige twee deelklachten.
2.13.
In de tweede deelklacht wordt naar voren gebracht dat de vertaling van de dagvaarding eerst op 1 april 2021 aan het Poolse adres is verzonden, terwijl de in het Nederlands opgestelde dagvaarding op 22 maart 2021 is verzonden. Niet is gebleken dat op 1 april 2021 opnieuw is vastgesteld dat de verdachte nog steeds op dat adres stond ingeschreven, zodat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een geldige betekening van de dagvaarding heeft plaatsgevonden.
2.14.
Bij de beoordeling van deze deelklacht kan het volgende worden vooropgesteld. Op grond van art. 36e lid 3 Sv dienen dagvaardingen te worden vertaald in de taal of één van de talen van het land waar de geadresseerde verblijft dan wel, voor zover aannemelijk is dat hij slechts een andere taal machtig is, in die taal. Dagvaardingen moeten integraal worden vertaald, wegens het bijzondere belang van de dagvaarding. Dit houdt in dat tevens de mededelingen die in de dagvaarding zijn opgenomen dan wel daarbij zijn gevoegd (de zogenoemde bijsluiter) moeten worden vertaald. [8] De regel dat dagvaardingen integraal moeten worden vertaald leidt slechts uitzondering in het geval de dagvaarding bestemd is voor een Nederlander die in het buitenland woont en van wie bekend is dat hij het Nederlands beheerst. [9]
2.15.
Uit de gedingstukken volgt dat zowel de politieverhoren als de zitting in eerste aanleg heeft plaatsgevonden met bijstand van een tolk in de Poolse taal, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de verdachte de Nederlandse taal niet of onvoldoende machtig is. De dagvaarding diende daarom te worden vertaald in het Pools.
2.16.
In de gedingstukken is een Informatiestaat SKDB-persoon opgenomen, gegenereerd op 22 maart 2021. Uit de gedingstukken blijkt niet dat het Openbaar Ministerie na die datum – ten behoeve van de verzending van de vertaalde dagvaarding – nogmaals de adresgegevens van de verdachte heeft gecontroleerd.
2.17.
In de wettekst van art. 36e lid 3 Sv wordt niet de eis gesteld dat de betekening van de dagvaarding eerst dan geldig is, indien de vertaling gelijktijdig met de dagvaarding wordt toegezonden of indien bij de (latere) verzending van de vertaling van de dagvaarding de adresgegevens op de dag van toezending (nogmaals) zijn gecontroleerd. Dergelijke eisen kunnen evenmin worden afgeleid uit de wetsgeschiedenis van artikel 36e lid 3 Sv [10] noch uit de tekst van of toelichting bij artikel 5 van Pro het EU-rechtshulpverdrag, waar artikel 36e lid 3 Sv de uitwerking van is. [11] In artikel 3 van Pro de Richtlijn 2010/64/EU betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures is wel opgenomen dat de verdachte “binnen een redelijke termijn” een schriftelijke vertaling ontvangt van alle essentiële processtukken, waaronder de dagvaarding. In de memorie van toelichting bij het implementatiewetsvoorstel is opgemerkt dat het in de rede ligt dat de vertaling van de dagvaarding gelijktijdig met de uitreiking van de dagvaarding aan de verdachte wordt verstrekt. [12] Dat betekent echter niet dat bij latere verzending van de vertaling de dagvaarding eerst geldig is betekend indien de adresgegevens ook nog eens zijn gecontroleerd op het moment van het verzenden van de vertaling. Bovendien brengt het niet naleven van de voorschriften aangaande de vertaling geen nietigheid van de dagvaarding met zich mee. Een dergelijke niet-naleving kan wel grond vormen voor het schorsen van het onderzoek ter terechtzitting. [13]
2.18.
De tweede deelklacht faalt.
2.19.
In de laatste deelklacht wordt geklaagd dat het hof ten onrechte de betekening van de dagvaarding geldig heeft geoordeeld, tegen de verdachte verstek heeft verleend en de zaak vervolgens in afwezigheid van de verdachte heeft afgedaan, terwijl het (vertaalde) afschrift van die dagvaarding te laat aan het bekende adres in Nederland is gezonden.
2.20.
Indien de verdachte bij het instellen van een gewoon rechtsmiddel in de betrokken zaak een adres in Nederland heeft opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden, dient een afschrift van de dagvaarding te worden toegezonden aan het laatste door de verdachte opgegeven adres (art. 36g lid 1 onder c Sv). Bij deze verzending moet de voor de dagvaarding of oproeping geldende termijn in acht worden genomen (art. 36g lid 4 Sv). In art. 413 lid 1 Sv Pro is bepaald dat tussen de dag waarop de dagvaarding aan de verdachte is betekend en die ter terechtzitting een termijn van tenminste tien dagen is gelegen. Tien dagen heeft de betekenis van tien vrije dagen (art. 130 Sv Pro). De zitting in hoger beroep vond plaats op 28 mei 2021. De dagvaarding (en het afschrift van de dagvaarding) diende derhalve te zijn verzonden uiterlijk op 17 mei 2021.
2.21.
Er vanuit gaande dat het adres uit de bijzondere volmacht, gehecht aan de appelakte, heeft te gelden als een adres waaraan mededelingen over de strafzaak konden worden toegezonden, is bij de verzending van een afschrift van de dagvaarding op 18 mei 2021 de voorgeschreven termijn van tien dagen niet in acht genomen. De stukken van het geding houden niets in waaruit zou kunnen volgen dat de verkorting van de termijn heeft plaatsgevonden met toestemming van de verdachte of dat zich één van de in art. 36n lid 3 Sv genoemde omstandigheden heeft voorgedaan. Het hof had het onderzoek ter terechtzitting daarom moeten schorsen op grond van art. 36n lid 3 Sv. Het Hof heeft het onderzoek ter terechtzitting echter voortgezet nadat verstek tegen de niet verschenen verdachte was verleend. Dit verzuim strijdt zozeer met een behoorlijke procesorde dat het nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak oplevert. [14]
2.22.
De derde deelklacht slaagt.
3.Slotsom
3.1.
Het middel slaagt. [15]
3.2.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
3.3.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG