Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/03815
Zitting6 september 2022
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,
hierna: de verdachte.
I.
Inleiding
Inleiding
De verdachte is bij arrest van 10 november 2020 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “overtreding van art. 8, vijfde lid, WVW 1994” veroordeeld tot een geldboete van € 650,-, subsidiair 13 dagen hechtenis. Voorts is de verdachte voorwaardelijk de rijbevoegdheid ontzegd voor de duur van vier maanden met een proeftijd van twee jaren.
Namens de verdachte heeft H. Bakker, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. [1]
II.
Het eerste middel en de bespreking daarvan
Het eerste middel en de bespreking daarvan
Het middel
3. Het eerste middel klaagt dat het hof, in strijd met het uitdrukkelijk voorgedragen verweer van de verdediging, heeft geoordeeld dat sprake is geweest van een onderzoek in de zin van art. 8 WVW Pro 1994, meer specifiek dat de voorschriften van art. 13 Besluit Pro alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (hierna: BADG) niet behoren tot de zogenoemde ‘strikte waarborgen’, welke oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende met (bijzondere) redenen is omkleed.
4. De toelichting op het middel doelt daarbij in het bijzonder op het voorschrift dat een opsporingsambtenaar aanwezig is bij de in acht te nemen voorschriften van art. 13 BADG Pro en voert daartoe aan dat op geen enkele wijze blijkt dat de bij het bloedonderzoek van de verdachte betrokken ambtenaren in een nauwe samenwerking hebben geopereerd.
Bewezenverklaring en bewijsvoering van het hof
5. Ten laste van de verdachte is door het hof bewezenverklaard, dat:
“hij op 16 november 2017 te Hank, gemeente Werkendam een voertuig, te weten een personenauto heeft bestuurd na gebruik van een in artikel 2, van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer, aangewezen stof als bedoeld in artikel 8, eerste lid van de Wegenverkeerswet 1994, te weten cannabis, terwijl ingevolge een onderzoek in de zin van artikel 8 van Pro de WVW94, het gehalte in zijn bloed van de bij die stof vermelde meetbare stof 14 microgram THC per liter bloed bedroeg, zijnde hoger dan de in artikel 3 van Pro het genoemd Besluit, bij die stof vermelde grenswaarde.”
6. Deze bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 november 2017 (p. 2-4 van het politiedossier), voor zover inhoudende als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van de verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] , [verbalisant 3] en/of [verbalisant 4] :
Op 16 november 2017 om 20:15 uur zag ik, [verbalisant 1] , dat de hierna genoemde persoon als bestuurder van een voertuig personenauto, BMW 3er Reihe, 320d, Nederland, kenteken [kenteken] , hiermee reed op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de Rijksweg A27, te Hank, binnen de gemeente Werkendam (parkeerplaats bij BP De Keijzer).
Naar aanleiding van waargenomen geur bij staandehouding doen stilhouden van het voertuig.
Ter controle op de naleving van de bij of krachtens de Wegenverkeerswet 1994 gestelde voorschriften heb ik, verbalisant, de bestuurder zijn voertuig op eerste vordering doen stilhouden en een onderzoek ingesteld.
Vordering voorlopig onderzoek speeksel
Ik, [verbalisant 4] (MW062195), heb op 16 november 2017 om 20:20 uur, de bestuurder gevorderd mee te werken aan een speekseltest, alsmede de aanwijzingen die ik in dat kader heb gegeven, op te volgen.
Medewerking speekseltest
Met medewerking van de bestuurder heb ik, [verbalisant 4] , hem de speekseltest afgenomen met behulp van een door de Minister aangewezen speekseltester. Als resultaat van deze test zag ik, [verbalisant 4] , dat de speekseltest een indicatie aangaf voor de volgende stof: cannabis (tetrahydrocannabinol).
Het resultaat van de speekseltest werd direct aan de verdachte meegedeeld. Dat resultaat leidde tot een verdenking van een gedraging in strijd met artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet 1994.
Waarneming drugs en/of andere stof
Ik nam de volgende kenmerken waar bij de bestuurder:
Uiterlijk : Aanwezigheid product
Geur : Cannabis
Aanhouding
Vervolgens heb ik, [verbalisant 2] , op 16 november 2017 om 20:45 uur de bestuurder als verdacht van overtreding van artikel 8 Wegenverkeerswet Pro 1994, op de locatie Rijksweg A27, te Hank, aangehouden.
Identiteitsgegevens van de verdachte
De verdachte gaf mij, [verbalisant 1] , op te zijn genaamd:
[…]
De opgegeven personalia werden door mij verbalisant geverifieerd aan de hand van zijn geldige rijbewijs.
Vermoeden van uitsluitend andere stof
Ik, [verbalisant 4] (MW062195), vermoedde dat de verdachte onder invloed van een andere stof als bedoeld in artikel 8, eerste of vijfde lid Wegenverkeerswet 1994 verkeerde.
Dit bleek uit:
- de positieve uitslag van de afgenomen speekseltest.
- de eerder bij "Waarneming andere stof' vermelde kenmerken.
Toestemming bloedonderzoek
Ik, [verbalisant 4] , heb de verdachte gevraagd toestemming te verlenen tot het verrichten van een onderzoek als bedoeld in artikel 8 Wegenverkeerswet Pro 1994. De verdachte verleende daartoe toestemming.
Medewerking bloedonderzoek
Op 16 november 2017 om 21:30 uur, heeft de arts, [arts] in aanwezigheid van verbalisant [verbalisant 3] bij de verdachte bloed afgenomen conform het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer.
Ik, [verbalisant 3] , heb de verdachte na de bloedafname erop gewezen dat hij het recht op tegenonderzoek heeft, indien het verslag van het bloedonderzoek als bedoeld in artikel 16, tweede lid van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer, het vermoeden bevestigt dat verdachte artikel 8, eerste, tweede, derde of vijfde lid van de Wegenverkeerswet 1994 heeft overtreden.
Verpakken monster
Ik, [verbalisant 4] , heb het bloedmonster overeenkomstig het bepaalde in het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer, gewaarmerkt, direct verpakt en verzegeld, alsmede het bloedafnameformulier voorzien van een genummerde en op naam gestelde SIN-sticker met het nummer TAAQ2499NL.
Het corresponderende Sporen Identificatie Nummer (SIN-sticker) is op dit proces-verbaal aangebracht.
Ik, [verbalisant 4] , heb mij ervan vergewist, dat het bloedmonster overeenkomstig het bepaalde in het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer verzonden is naar het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag. De uitslag van het bloedonderzoek zal worden nagezonden.
2. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 4 Wetboek van Strafvordering, te weten een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut van het Ministerie van Justitie en Veiligheid (‘rapport drugs in het verkeer’), d.d. 30 november 2017, zaaknummer 2017.11.23.050 (p. 8-10 van het politiedossier), voor zover inhoudende als bevindingen en conclusie(s) van de deskundige dr. M. Verschraagen:
Te onderzoeken materiaal
SIN Omschrijving
TAAQ2500NL Bloed van [verdachte]
TAAQ2501NL Bloed van [verdachte] , bestemd voor eventueel tegenonderzoek
Het bloed is afkomstig van het ontvangen bloedblok met SIN [TAAQ2499NL].
[…]
3. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 16 november 2017 (pagina 5-6 van het politiedossier), voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
Ik heb vandaag 16 november 2017 1 joint gerookt. Ik ben om 19.35 uur gaan rijden van Tilburg naar Amsterdam. Ik rook al 23 jaar joints en heb niet het gevoel dat ik onder invloed ben als ik 1 joint heb gerookt.
4. Het (aanvullend) proces-verbaal van bevindingen Politie Eenheid Zeeland West Brabant, district de baronie, basisteam [team] , voor zover inhoudende als relaas van bevindingen van de verbalisant [verbalisant 4] :
“Op 16 november 2017 was ik, verbalisant, aanwezig bij een grote integrale verkeerscontrole langs de Rijksweg A27 ter hoogte van Hank. Ik was hier aanwezig in de hoedanigheid van Hulpofficier van Justitie en heb in dit onderzoek een aangehouden verdachte onderworpen aan een speekseltest zoals omschreven in proces-verbaalnummer 2017276995-1. Echter blijkt nu, dat er abusievelijk een fout is gemaakt in de stickers welke vanaf het bloedblok geplakt en verwerkt moeten worden op het proces-verbaal. Een bloedblok bevat altijd een stickervel met daarop een set met stickers met 3 opeenvolgende (SIN) nummers. Hiervan is het eerste nummer de hoofdsticker welke aangebracht moet worden op de binnenzijde (schuim) van het bloedblok, het volgende oplopende nummer de sticker welke voor de analyse is en de laatste sticker voor het tegenonderzoek. In dit geval had dit bloedblok een stickervel met de 3 navolgende (SIN) nummers TAAQ2499NL (hoofdsticker)
TAAQ2500NL (analyse)
TAAO2501NL (tegenonderzoek)
Op het eerder genoemde proces-verbaal had op pagina 2 naast de sticker voor de analyse ook de sticker van het tegenonderzoek geplakt moeten worden (dus de nummers TAAQ2500NL & TAAQ2501NL).
Op pagina 3 in dit proces-verbaal wordt onder de alinea VERPAKKEN MONSTER per abuis beschreven dat op het bloedafnameformulier (aanvraag ten behoeve van Toxicologisch onderzoek van bloed het (SIN) nummer TAAQ2499NL is aangebracht. Dit hadden de nummers TAAQ2500NL & TAAQ2501NL moeten zijn. Terugkijkend zie ik dat op het eerder benoemde bloedafnameformulier de juiste stickers zijn geplakt en dat deze overeenkomen met het rapport van het NFI met zaaknummer 2017.11.23.050. De procedure is ook dat de naam van de verdachte wordt geschreven op de sticker en dit is terug te zien op het bloedafnameformulier”.”
7. Voor zover hier van belang heeft het hof in de aantekening van het mondeling arrest nog het volgende overwogen:
“Het hof stelt vast dat er in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 november 2017 bij het bloedonderzoek een fout is gemaakt.
In het proces-verbaal van politie wordt immers als SIN-nummer van het te onderzoeken bloedmonster genoemd TAAQ2499NL, terwijl in het NFI-rapport wordt gesproken over de SIN-nummers TAAQ2500NL en TAAQ2501NL.
Uit het aanvullend proces-verbaal van politie blijkt echter dat het nummer TAAQ2501NL het bloed van de verdachte betreft, bestemd voor eventueel tegenonderzoek en dat het bloed met nummer TAAQ2500NL afkomstig is van het bloedblok met SIN-nummer TAAQ2499NL.
Op grond daarvan is het hof van oordeel dat geen sprake is van een dusdanige fout dat de resultaten van het onderzoek door het NFI niet tot het bewijs zouden kunnen worden gebezigd.
De raadsman heeft voorts betoogd – zakelijk weergegeven – dat de bij de bloedafname betrokken verbalisanten dezelfde moeten zijn als degenen die alle verdere stappen in het onderzoek uitvoeren. De raadsman interpreteert aldus de onderhavige regelgeving te eng en stelt een eis aan de procedure die geen steun vindt in het recht.
Mede gelet op de inhoud van de overige bewijsmiddelen bestaat op grond van het vorenstaande redelijkerwijs geen enkele twijfel dat het door het NFI onderzochte bloed het bloed van de verdachte betreft, zodat het verweer in al zijn onderdelen wordt verworpen.”
Verweer van de verdediging
8. Het hof heeft met bovengenoemde overweging, bezien in samenhang met de gebezigde bewijsmiddelen, gereageerd op hetgeen de raadsman van de verdachte blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 10 november 2020 overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnota heeft aangevoerd. Deze pleitnota houdt in, voor zover hier van belang:
“1. Essentie: kan er enige twijfel bestaan over de vraag of het bloed dat is getest en dat als resultaat 14 microgram THC per liter bloed liet zien, het bloed van [verdachte] is?
[…]
8. Ik stel vast dat zich op 16 november 2017 meerdere verbalisanten hebben bemoeid met de hierboven beschreven taken: het bloed wordt afgenomen door een arts in aanwezigheid van verbalisant [verbalisant 3] . Het waarmerken (ik begrijp: het plakken van SIN-stickers op de twee buisjes) is uitgevoerd door [verbalisant 4] . Welke verbalisant (een van de twee bovengenoemde of een van de twee andere ondertekenaars van het p.-v.: [verbalisant 1] en [verbalisant 2] ) de buisjes in de daarvoor bestemde verpakking hebben opgestuurd naar het lab, is niet geheel duidelijk: “
Ik, [verbalisant 4] , (MW062195), heb mij ervan vergewist, dat het bloedmonster [...] verzonden is naar het Nederlands Forensisch lnstituut te Den Haag. ” Hetzelfde geldt voor de vraag wie het proces-verbaal heeft voorzien van een SIN: “
Het corresponderende Sporen Identificatie Nummer (SIN-sticker) is op dit proces-verbaal aangebracht’, lijkt uit de pen van [verbalisant 4] te zijn opgetekend.
Ik, [verbalisant 4] , (MW062195), heb mij ervan vergewist, dat het bloedmonster [...] verzonden is naar het Nederlands Forensisch lnstituut te Den Haag. ” Hetzelfde geldt voor de vraag wie het proces-verbaal heeft voorzien van een SIN: “
Het corresponderende Sporen Identificatie Nummer (SIN-sticker) is op dit proces-verbaal aangebracht’, lijkt uit de pen van [verbalisant 4] te zijn opgetekend.
Ook het aanvullende proces-verbaal d.d. 9 juli 2020 maakt niet duidelijk wie dit heeft gedaan, alleen dat er verkeerde stickers op verkeerde plaatsen zijn geplakt.
9. Is nu de eis van artikel 13 van Pro het Besluit, dat een en dezelfde opsporingsambtenaar de successieve handelingen verricht, een strikte waarborg, m.a.w. beoogt dit voorschrift de juistheid en betrouwbaarheid van de uitkomsten van het bloedonderzoek te waarborgen?
Misschien moet de vraag anders worden geformuleerd: ontstaat (ook maar de geringste) twijfel over de vraag of het juiste buisje van de juiste sticker wordt voorzien, indien de stickerplakkende verbalisant zelf niet aanwezig is geweest bij de bloedafname? EN uit het proces-verbaal niet duidelijk wordt wie de sticker op het p.-v. heeft geplakt? Terwijl bovendien een kleine drie jaar na dato wordt toegegeven dat deze handeling verkeerd is verlopen (volgens hulpofficier [verbalisant 4] had ook het SIN van de tegenanalyse erbij moeten worden geplakt – zie zijn aanvullend p.-v. – terwijl ik zelf denk dat het proces-verbaal een eigen SIN had moeten dragen). En terwijl ook nog niet geheel duidelijk is wie de buisjes heeft verpakt en verstuurd?
10. [verbalisant 4] heeft ook nog moeten constateren dat hij destijds abusievelijk in het proces-verbaal heeft gerelateerd dat het SIN TAAQ2499 op het bloedafnameformulier was genoteerd. Dat is niet zo, dan zien wij ook. Dat is dan de tweede door hemzelf geconstateerde misslag.
11. Overigens heb ik tijdens het stofkammen nog een laatste vormverzuimpje geconstateerd: in de brief d.d. 1 december 2017 van [verbalisant 2] , waarin cliënt op zijn recht op tegenonderzoek is gewezen, wordt in strijd met artikel 17 van Pro het Besluit niet verwezen naar een SIN van het buisje bloed waar de test mee is uitgevoerd. In die brief geen sporenidentificatienummer. Mogelijk was het [verbalisant 2] ook gaan duizelen toen hij het p.-v. teruglas...
12. Spijkers op laag water?
Ik breng in herinnering dat deze controle op 16 november 2017 langs de Rijksweg A27 ter hoogte van Hank onderdeel vormde van een grootschalige controle, waarin ongetwijfeld bij een veelheid aan personen speeksel, adem- en bloedtesten zijn afgenomen. En dat cliënt altijd heeft verklaard weliswaar eerder die dag een joint te hebben meegerookt, maar dat die nooit tot de uitslag van bijna vijf keer de toegestane hoeveelheid THC had kunnen leiden.
13. Als ik de procedure van het Besluit goed lees, dan dient een en dezelfde verbalisant van het stickervel (of: bloedblok) een drietal verschillende SIN-stickers worden geplakt: een op het p.-v., een op het eerste buisje voor de analyse en een op het tweede buisje voor het tegenonderzoek. Dat is hier echt een rommeltje geworden, welk rommeltje door het aanvullend proces-verbaal niet wordt opgeruimd. Belangrijker door de taken te verdelen heeft er licht kunnen ontstaan tussen het bloed en de verdachte, een sprankje twijfel dus over de vraag welke buisjes bij [verdachte] horen. Buisjes zijn kennelijk doorgegeven of ergens neergelegd door verbalisant 1 en later opgepakt door verbalisant 2.
14.
Ik, verbalisant [verbalisant 5] , verloor de verdachte geen moment uit het oog, lezen we vaak bij betrappingen op heterdaad. De aangehouden verdachte is de inbreker. Geen twijfel mogelijk. Dit zou bij afname van bloed precies hetzelfde moeten zijn, als ik het Besluit erop nasla.
Ik, verbalisant [verbalisant 5] , was aanwezig bij de bloedafname door de arts, voorzag dit proces-verbaal alsmede de twee buisjes van opeenvolgende SIN-stickers van het stickervel cq. bloedblok en heb de buisjes op de daartoe bestemde wijze verpakt, verzegeld en verstuurd naar het NFI. Handtekening eronder, strik erom en klaar is Kees.
Ik, verbalisant [verbalisant 5] , verloor de verdachte geen moment uit het oog, lezen we vaak bij betrappingen op heterdaad. De aangehouden verdachte is de inbreker. Geen twijfel mogelijk. Dit zou bij afname van bloed precies hetzelfde moeten zijn, als ik het Besluit erop nasla.
Ik, verbalisant [verbalisant 5] , was aanwezig bij de bloedafname door de arts, voorzag dit proces-verbaal alsmede de twee buisjes van opeenvolgende SIN-stickers van het stickervel cq. bloedblok en heb de buisjes op de daartoe bestemde wijze verpakt, verzegeld en verstuurd naar het NFI. Handtekening eronder, strik erom en klaar is Kees.
15. Het dossier dat voor u ligt schiet op meerdere punten tekort en het aanvullend proces-verbaal kan niet rechtbreien. Mijn conclusie luidt dan ook dat op 16 november 2017 niet alle strikte waarborgen van het Besluit zijn nageleefd en derhalve niet meer kan worden gesproken van een “onderzoek” in de zin van artikel 8 WVW Pro 1994, zodat ik verzoek cliënt vrij te spreken.”
Juridisch kader
9. De tenlastelegging is toegesneden op art. 8, vijfde lid, WVW 1994. Daarom moet worden aangenomen dat het in de tenlastelegging (en bewezenverklaring) voorkomende begrip ‘onderzoek’ is gebruikt in de betekenis die dat bestanddeel heeft in die bepaling.
10. Art. 8, vijfde lid, WVW 1994 luidt:
“Het is een ieder verboden een voertuig te besturen, als bestuurder te doen besturen of als begeleider op te treden na gebruik van een of meer van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen stoffen als bedoeld in het eerste lid, waardoor het gehalte in zijn bloed van de bij de stof vermelde meetbare stof, of in geval van gebruik van meer stoffen als bedoeld in het eerste lid die bij algemene maatregel van bestuur aangewezen zijn als groep, het totale gehalte in zijn bloed van de bij die stoffen vermelde meetbare stoffen, bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan de daarbij vermelde grenswaarde. Indien een van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen stoffen of alcohol in combinatie wordt gebruikt met een of meer andere van deze aangewezen stoffen of met een van de stoffen als bedoeld in het eerste lid die niet bij deze algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen, geldt voor iedere aangewezen stof of alcohol afzonderlijk een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen grenswaarde. Die grenswaarde is gelijk aan de laagst meetbare hoeveelheid van die stof of alcohol die niet op natuurlijke wijze in het bloed aanwezig kan zijn.”
11. De voorschriften waaraan het onderzoek in de zin van art. 8, vijfde lid, WVW 1994 moet voldoen zijn neergelegd in het BADG. Art. 13, eerste lid, BADG luidt:
“1. Bij de bloedafname, bedoeld in artikel 12, eerste lid, is een opsporingsambtenaar aanwezig, die:
a. van de bloedafname een proces-verbaal opmaakt dat hij voorziet van een sporenidentificatienummer en de naam, het geslacht, de geboortedatum en -plaats en het geboorteland en het burgerservicenummer van de verdachte van wie het bloed is afgenomen, of, indien deze gegevens van de verdachte onbekend zijn, andere gegevens waarmee zijn identiteit kan worden vastgesteld,
b. een eventueel door de arts of verpleegkundige afgelegde schriftelijke verklaring over de door hem gedane waarnemingen ten aanzien van de verdachte als bijlage bij het proces-verbaal, bedoeld onder a, voegt,
c. ervoor zorgt dat ieder buisje met bloed voorzien is van een sporenidentificatienummer, en
d. ervoor zorgt dat de buisjes of het buisje met bloed binnen vier weken in een bij ministeriële regeling voorgeschreven verpakking die hij van een of meer fraudebestendige sluitzegels of een fraudebestendige afsluiting heeft voorzien, worden of wordt bezorgd bij het laboratorium, bedoeld in artikel 14, tweede lid.”
12. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat van een ‘onderzoek’ als in die bepaling bedoeld slechts sprake is indien de waarborgen zijn nageleefd waarmee de wetgever dat onderzoek met het oog op de betrouwbaarheid van de resultaten heeft omringd (de strikte waarborgen). [2] Wat betreft onderdeel d van art. 13, eerste lid, BADG heeft de Hoge Raad de vraag of dit voorschrift tot die waarborgen behoort, inmiddels bevestigend beantwoord. [3]
13. Wanneer de rechter tot het oordeel komt dat een waarborg niet is nageleefd, leidt dat er in beginsel toe dat het resultaat van het verrichte onderzoek niet voor het bewijs mag worden gebezigd. [4] Naar het mij voorkomt gaat het daarbij enkel om een schending van een strikte waarborg die direct van invloed is op de betrouwbaarheid van het onderzoek. [5] Ik schreef zo-even in beginsel, want ook als sprake is van een schending van een strikte waarborg zou in een bijzonder geval bewijsuitsluiting achterwege kunnen blijven. Ik verwijs in dat verband (wederom) met instemming naar de conclusie van mijn vroegere ambtgenoot Knigge voorafgaand aan HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7952,
NJ2008/247, m.nt. Buruma, [6] waarin hij aan de hand van rechtspraak van de Hoge Raad uiteenzet dat bijzondere omstandigheden kunnen maken dat de niet-naleving van een voorschrift dat in het algemeen tot de strikte waarborgen moet worden gerekend “in het concrete geval aan de strekking van dat voorschrift geen afbreuk heeft gedaan en dat op grond daarvan het bestanddeel ‘onderzoek’ ondanks het vormverzuim kan worden bewezenverklaard”.
NJ2008/247, m.nt. Buruma, [6] waarin hij aan de hand van rechtspraak van de Hoge Raad uiteenzet dat bijzondere omstandigheden kunnen maken dat de niet-naleving van een voorschrift dat in het algemeen tot de strikte waarborgen moet worden gerekend “in het concrete geval aan de strekking van dat voorschrift geen afbreuk heeft gedaan en dat op grond daarvan het bestanddeel ‘onderzoek’ ondanks het vormverzuim kan worden bewezenverklaard”.
14. Art. 13, eerste lid, BADG schrijft voor dat met het oog op de in de onderdelen a t/m d beschreven onderzoekshandelingen “een” opsporingsambtenaar bij de bloedafname aanwezig is. Deze aanwezigheidseis bouwt voort op het voordien geldende art. 14 van Pro het Besluit alcoholonderzoeken (oud) [7] , zo blijkt uit de nota van toelichting bij art. 13 BADG Pro:
“
Artikel 13
Artikel 13
Net als in artikel 14 van Pro het oude Besluit alcoholonderzoeken was bepaald, moet volgens artikel 13, eerste lid, van dit besluit een opsporingsambtenaar bij de bloedafname aanwezig zijn. Hij dient op grond van onderdeel a van dat artikellid de gang van zaken van de bloedafname in een proces-verbaal van bevindingen vast te leggen. Voordat het bloed naar het laboratorium wordt verzonden waar het bloedonderzoek zal plaatsvinden, moet hij er voorts voor zorgen dat het afgenomen bloed administratief wordt gekoppeld aan de persoon van wie bloed is afgenomen en aan het proces-verbaal waarin de bloedafname wordt beschreven.
Van de verdachte worden, indien twijfels over zijn identiteit bestaan, op grond van artikel 55c, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering na een bevel van de officier van justitie of hulpofficier van justitie een of meer foto’s en vingerafdrukken afgenomen ten behoeve van de vaststelling van zijn identiteit. […]
De opsporingsambtenaar zorgt er op grond van artikel 13, eerste lid, onder c, voor dat de buisjes met bloed worden verpakt in een speciale verpakking, het zogenaamde «bloedblok», en dat die buisjes naar een laboratorium als bedoeld in artikel 14, tweede lid, worden opgestuurd. Op of in deze verpakking brengt hij hetzelfde SIN aan dat hij op het proces-verbaal heeft geplaatst. Die handeling verricht hij ook ten aanzien van de twee buisjes met bloed dat de arts of verpleegkundige overeenkomstig artikel 12 van Pro dit besluit heeft afgenomen. Op ieder buisje bloed brengt hij een SIN aan dat qua nummer opvolgend is aan het SIN op het proces-verbaal.
[…]
Op grond van artikel 13, eerste lid, onder b, dient de opsporingsambtenaar een eventueel door de arts of verpleegkundige afgelegde schriftelijke verklaring waarin hij zijn waarnemingen met betrekking tot de verdachte heeft neergelegd, als bijlage bij het proces-verbaal te voegen. Die waarnemingen kunnen bijvoorbeeld bestaan uit de constatering dat de verdachte uiterlijke kenmerken vertoonde waarvan hem beroepshalve bekend is dat deze kenmerken voorkomen bij gebruik van een bepaalde drug. Door deze verklaring bij het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar te voegen wordt voorkomen dat de verklaring van de arts of verpleegkundige als «de auditu-verklaring» in het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar wordt opgenomen.
15. De aanwezigheidseis als bedoeld in art. 14 Besluit Pro alcoholonderzoeken (oud) was op zijn beurt weer ontleend aan art. 5 Broedproefbesluit Pro (oud). [9] Over de doelstellingen die met de voorgeschreven aanwezigheid van een opsporingsambtenaar worden gewaarborgd, zegt de toenmalige nota van toelichting bij art. 5 Bloedproefbesluit Pro (oud) het volgende: [10]
“De aanwezigheid van een politieambtenaar bij de bloedafname is voorgeschreven om verschillende redenen. In de eerste plaats zal deze in het proces-verbaal kunnen vastleggen dat het bloedmonster inderdaad van de verdachte afkomstig is. In de tweede plaats zal hij proces-verbaal kunnen opmaken van eventuele weigering tot medewerking. Tenslotte zal hij in bepaalde gevallen de arts zonodig bescherming kunnen bieden.”
Bespreking van het middel
16. Allereerst moet worden opgemerkt dat indien en voor zover het middel (ook) bedoelt te klagen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de voorschriften van art. 13 BADG Pro niet behoren tot het stelsel van strikte waarborgen, deze klacht feitelijke grondslag mist. Een oordeel van die strekking valt in het bestreden arrest immers niet te lezen.
17. Het hof is expliciet ingegaan op het verweer van de verdediging dat er twijfel bestaat of het door het NFI onderzochte bloed wel het bloed van de verdachte betreft. Het hof heeft dienaangaande gemotiveerd overwogen dat de verschrijving van het SIN-nummer in het proces-verbaal van de politie geen dusdanige fout betreft dat de resultaten van het NFI-onderzoek tot uitsluiting van het bewijs zouden moeten leiden. In samenhang bezien met de inhoud van de bewijsmiddelen, acht ik dat oordeel juist. Uit de toelichting op het middel maak ik op dat de klacht zich niet tegen dat oordeel als zodanig richt.
18. Waar het de steller van het middel om te doen is, is ’s hofs verwerping van het betoog van de verdediging dat de voorschriften van art. 13 BADG Pro niet zijn nageleefd, nu de daarin omschreven handelingen niet door een en dezelfde opsporingsambtenaar zijn verricht en onduidelijk zou zijn wie van hen welke handelingen heeft uitgevoerd.
19. In hoger beroep is door de verdediging bepleit dat een en dezelfde opsporingsambtenaar de successieve handelingen van art. 13, eerste lid, BADG dient te verrichten. In het verlengde daarvan is aangevoerd dat in het onderhavige geval niet duidelijk is welke opsporingsambtenaar welke taak heeft uitgevoerd en dat als gevolg van die verdeling van taken twijfel kan ontstaan over de vraag of het onderzochte bloed het bloed van de verdachte betreft, zodat niet meer kan worden gesproken van een ‘onderzoek’ in de zin van art. 8 WVW Pro 1994.
20. Dit verweer is door het hof verworpen op grond van de overweging dat de raadsman de onderhavige regeling te eng interpreteert en dat de door de raadsman gestelde eis dat de in art. 13, eerste lid, BADG genoemde handelingen door een en dezelfde opsporingsambtenaar moeten worden verricht, geen steun vindt in het recht.
21. De vraag is nu of dit oordeel van het hof juist is. Volgt uit het eerste lid van art. 13 BADG Pro dat de daarin neergelegde voorschriften door dezelfde opsporingsambtenaar moeten worden uitgevoerd? De steller van het middel meent van wel en verwijst ter onderbouwing van dit standpunt naar de Nota van Toelichting bij het BADG, die ik hierboven in randnummer 14 heb aangehaald. Ik lees in die Nota echter niet dat art. 13, eerste lid, BADG zó moet worden gelezen dat de betreffende voorschriften altijd door een en dezelfde ambtenaar dienen te worden uitgevoerd. Ik vermag bovendien niet in te zien waarom het enkele feit dat meer dan één opsporingsambtenaar bij het onderzoek betrokken is er in algemene zin al toe leidt dat getwijfeld moet worden aan de herkomst van het onderzochte bloedmonster. Met verwijzing naar het arrest van HR 18 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD6959,
NJ1984/261 meen ik dat de Hoge Raad daarover niet anders denkt. Toen werd geklaagd dat onder meer art. 5 van Pro het destijds geldende Bloedproefbesluit was geschonden vanwege het feit dat de opsporingsambtenaar die het bloed van de verdachte van een zegel had voorzien niet dezelfde opsporingsambtenaar was die bij de bloedafname aanwezig was geweest. Het hof had feitelijk vastgesteld dat het onderzoek door twee opsporingsambtenaren gezamenlijk was gedaan en voorts overwogen dat er in die zaak geen enkele aanleiding was te veronderstellen dat het verzonden bloedmonster niet dat van de verdachte zou zijn. De Hoge Raad hield het oordeel van het hof dat sprake was geweest van een onderzoek als bedoeld in art. 26 (oud) WVW in stand en overwoog:
NJ1984/261 meen ik dat de Hoge Raad daarover niet anders denkt. Toen werd geklaagd dat onder meer art. 5 van Pro het destijds geldende Bloedproefbesluit was geschonden vanwege het feit dat de opsporingsambtenaar die het bloed van de verdachte van een zegel had voorzien niet dezelfde opsporingsambtenaar was die bij de bloedafname aanwezig was geweest. Het hof had feitelijk vastgesteld dat het onderzoek door twee opsporingsambtenaren gezamenlijk was gedaan en voorts overwogen dat er in die zaak geen enkele aanleiding was te veronderstellen dat het verzonden bloedmonster niet dat van de verdachte zou zijn. De Hoge Raad hield het oordeel van het hof dat sprake was geweest van een onderzoek als bedoeld in art. 26 (oud) WVW in stand en overwoog:
“Gegeven 's Hofs vaststelling dat het onderzoek door de eerste en de tweede verbalisant gezamenlijk is gedaan en de betekenis die blijkens het onder 5.2 overwogene aan die vaststelling moet worden gehecht, en voorts gelet op 's Hofs oordeel dat er geen enkele aanleiding is te veronderstellen dat het bloedmonster dat verzonden is, niet het bloedmonster van verdachte zou zijn, moet worden geoordeeld dat de doeleinden welke het in het middel bedoelde KB en de daarop berustende beschikking van de minister van Justitie met betrekking tot de identificatie van het bloedmonster beogen te bereiken te dezen ook bereikt zijn. Daaruit volgt dat afwezigheid bij de bloedafname van de verbalisant die, volgens het onder 4.2 weergegeven relaas, 'het bloedmonster... (heeft) gewaarmerkt, verpakt en voorzien van een identiteitszegel met nr. 28251' en zich 'ervan heeft vergewist dat het bloedmonster ... verzonden is naar het gerechtelijk laboratorium te Rijswijk' het Hof niet behoefde te weerhouden van zijn oordeel dat te dezen sprake is geweest van een onderzoek als bedoeld in art. 26 WVW Pro, noch van het gebruik van het resultaat van dat onderzoek voor het bewijs.” [11]
22. Uit zowel de bewoordingen van art. 13, eerste lid, BADG en de nota van toelichting daarbij, als uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de aan het middel ten grondslag gelegde stelling dat de in art. 13, eerste lid, BADG genoemde handelingen door een en dezelfde opsporingsambtenaar dienen of behoren te worden verricht, inderdaad, zoals het hof heeft overwogen, geen steun vindt in het recht. Nu het hof, naar aanleiding van het door de raadsman ter terechtzitting aangevoerde en op grond van de gebezigde bewijsmiddelen, daarnaast feitelijk heeft vastgesteld dat (i) er geen sprake is geweest van een cruciale fout in de nummering van de bloedmonsters en de relatering daarvan in de processen-verbaal van de politie, en (ii) er redelijkerwijs geen
enkele(mijn cursivering) twijfel bestaat dat het verdachtes bloed was dat door het NFI is onderzocht, is de onderhavige klacht ongegrond. Bezien in samenhang met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan naar het mij voorkomt hierin tevens het oordeel worden ingelezen dat niet aannemelijk is geworden dat de ambtenaren niet voldoende hebben samengewerkt in (kort gezegd) hun verrichtingen met betrekking tot de bloedafname, het bloedblok en het bloedonderzoek. Voor zover kan worden gezegd dat het ter terechtzitting gevoerde betoog van de raadsman een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, eerste lid, tweede volzin, Sv oplevert, heeft het hof daarop genoegzaam gerespondeerd. [12]
enkele(mijn cursivering) twijfel bestaat dat het verdachtes bloed was dat door het NFI is onderzocht, is de onderhavige klacht ongegrond. Bezien in samenhang met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan naar het mij voorkomt hierin tevens het oordeel worden ingelezen dat niet aannemelijk is geworden dat de ambtenaren niet voldoende hebben samengewerkt in (kort gezegd) hun verrichtingen met betrekking tot de bloedafname, het bloedblok en het bloedonderzoek. Voor zover kan worden gezegd dat het ter terechtzitting gevoerde betoog van de raadsman een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, eerste lid, tweede volzin, Sv oplevert, heeft het hof daarop genoegzaam gerespondeerd. [12]
23. Het middel faalt.
III.
Het tweede middel en de bespreking daarvan
Het tweede middel en de bespreking daarvan
Het middel
24. Het tweede middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het door de verdediging ter terechtzitting gedane verzoek tot het ondervragen van het viertal verbalisanten dat bij de uitvoering van de bloedproef betrokken is geweest, welk verzuim ingevolge art. 330 Sv Pro nietigheid ten gevolge heeft.
Juridisch kader
25. De verdediging kan ter terechtzitting ingevolge art. 331, eerste lid, Sv j° art. 328 Sv Pro een verzoek doen tot het horen van getuigen. De rechter beoordeelt dit verzoek aan de hand van het noodzaakcriterium in de zin van art. 315 Sv Pro. De rechter moet uitdrukkelijk op het verzoek beslissen. Een verzuim in dat verband heeft ingevolge art. 330 Sv Pro nietigheid van het onderzoek ten gevolge, tenzij de verdachte door het verzuim niet in zijn belangen is geschaad. [13] Dit een en ander heeft ook te gelden wanneer het verzoek voorwaardelijk is gedaan. [14]
26. Deze artikelen zijn ingevolge de schakelbepaling van art. 415 Sv Pro van overeenkomstige toepassing op het rechtsgeding in hoger beroep.
Bespreking van het middel
27. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 10 november 2020 heeft de raadsman van de verdachte overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota onder meer het volgende naar voren gebracht:
“16. Mocht u van oordeel zijn dat alle regels zijn nageleefd dan wel dat de geschonden regels geen strikte waarborgen vormen, dan verzoek ik de verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] , [verbalisant 3] en [verbalisant 4] te mogen ondervragen over de precieze gang van zaken op die avond, in de hoop dat zij een gedetailleerder beeld kunnen scheppen.”
28. Het betreft hier onmiskenbaar een in voorwaardelijke vorm gedaan verzoek als voorzien in art. 331, eerste lid, Sv in verbinding met art. 328 Sv Pro, om toepassing te geven aan art. 315 Sv Pro, welke bepalingen dus ook op het onderzoek in hoger beroep toepasselijk zijn, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist.
29. Het hof heeft het verweer van de verdediging in al zijn onderdelen verworpen en geoordeeld dat redelijkerwijs geen enkele twijfel bestaat dat het door het NFI onderzochte bloed het bloed van de verdachte betreft. Daarmee is de voorwaarde die de raadsman aan het verzoek had gesteld vervuld, met als gevolg dat het hof gehouden was op het verzoek te beslissen. Noch de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep, noch de bestreden uitspraak bevat echter een uitdrukkelijke beslissing op het gedane verzoek.
30. Dit verzuim heeft gelet op art. 330 Sv Pro in verbinding met art. 415 Sv Pro nietigheid ten gevolge, waarbij zij opgemerkt dat ik in het arrest en de processen-verbaal van de terechtzitting geen aanknopingspunt heb aangetroffen dat erop wijst dat de verdachte door dit verzuim niet in zijn belangen is geschaad. Zo geven de stukken van het geding, voor zover in cassatie voorhanden, geen blijk van een eerdere afwijzing door het hof van een gelijkluidend verzoek van de verdediging. Daarbij komt dat de resultaten van het bloedonderzoek een bepalende rol spelen in de bewezenverklaring en bewijsvoering. De verdachte heeft derhalve een rechtens te respecteren belang bij een respons op het verzoek tot het horen van de getuigen ter toetsing van de betrouwbaarheid van dat onderzoek.
31. Het tweede middel is gegrond.
IV.
Slotsom
Slotsom
32. Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt.
33. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
34. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG