Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/05220
Zitting21 oktober 2022
CONCLUSIE
T. Hartlief
In de zaak
Stichting Exodus Zuid Holland(hierna: ‘Exodus’)
tegen
1.
[werknemer 1](hierna: ‘ [werknemer 1] ‘)
[werknemer 1](hierna: ‘ [werknemer 1] ‘)
2.
[werknemer 2](hierna: ‘ [werknemer 2] ’)
[werknemer 2](hierna: ‘ [werknemer 2] ’)
[werknemer 1] en [werknemer 2] worden hierna gezamenlijk aangeduid als: ‘de werknemers’.
Deze zaak gaat in de kern over de uitleg van het begrip ‘slaapdienst’ in de (algemeen verbindend verklaarde) Cao Sociaal Werk, Welzijn & Maatschappelijke Dienstverlening (hierna: ‘cao’). Meer in het bijzonder gaat deze zaak over de vraag of de werknemers, die werkzaam zijn als ‘slaapwacht’, op grond van hun arbeidsovereenkomst ‘uitsluitend slaapdiensten’ verrichten zoals bedoeld in artikel 6.14 cao en daarom in aanmerking komen voor het volledige uurloon over zogenoemde rusturen in plaats van 50% van het uurloon.
Het hof heeft, anders dan de kantonrechter, geoordeeld dat de werknemers inderdaad in aanmerking komen voor het volledige uurloon over de rusturen. In cassatie komt Exodus op tegen dit oordeel; volgens haar heeft het hof de relevante bepalingen uit de cao onjuist uitgelegd.
1.Feiten
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. [1]
1.2
Exodus is onderdeel van de Vereniging Samenwerkingsverband Exodus Nederland. Het doel van Exodus is het vergroten van de kansen van (ex-)gedetineerden op een geslaagde terugkeer in de samenleving. Dit doel wordt onder meer nagestreefd door het bieden van begeleid wonen en ambulante hulpverlening.
1.3
[werknemer 2] is op 1 januari 2001 in dienst getreden bij Exodus in de functie van slaapwacht. Partijen zijn een arbeidsduur overeengekomen van laatstelijk 23 uur per week en een brutoloon van € 17,31 per uur.
1.4
[werknemer 1] is op 15 juli 2005 in dienst getreden bij Exodus in de functie van slaapwacht. Partijen zijn een arbeidsduur overeengekomen van laatstelijk 12 uur per week en een brutoloon van € 17,31 per uur.
1.5
Op beide arbeidsovereenkomsten is de cao van toepassing. Dit was eerst (onder een andere naam) de cao 2016-2017, daarna de cao 2017-2019 en thans de (per 1 juli 2021) verlengde cao 2019-2021. De cao’s en in elk geval de hierna te noemen relevante bepalingen, zijn telkens door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid algemeen verbindend verklaard. De cao luidt, voor zover hier relevant [2] :
“
5.5 SLAAPDIENSTEN
5.5 SLAAPDIENSTEN
A Dit artikel is alleen van toepassing op werknemers werkzaam in een instelling of organisatie zoals in artikel 1.1. B sub 6a.
Een slaapdienst is een aaneengesloten deel van een dienst waarin de werknemer aanwezig is in de instelling of organisatie en rust geniet maar op oproep beschikbaar moet zijn voor het verrichten van noodzakelijke en onvoorziene bedongen werkzaamheden.
B De tijd waarin een werknemer een slaapdienst verricht is arbeidstijd in de zin van de Arbeidstijdenwet en telt daarom mee als arbeidstijd voor de toepassing van de maximale arbeidstijd en minimale rusttijd op grond van de Arbeidstijdenwet.
De tijd die de werknemer doorbrengt in een slaapdienst en waarin de werknemer geen arbeid verricht telt niet als een gewerkt uur in het kader van de individueel overeengekomen gemiddelde arbeidsduur (zie ook artikel 6.14 Slaapdiensttoeslag).
(…)
6.14 SLAAPDIENSTTOESLAG
De werknemer die een slaapdienst verricht op grond van de bepalingen in artikel 5.5 ontvangt daarvoor een compensatie in de vorm van doorbetaalde vrije tijd ter grootte van 50% van de duur van de slaapdienst. De werkgever kan besluiten om deze compensatie in vrije tijd om te zetten in een financiële vergoeding op basis van het voor de werknemer geldende uurloon.
In plaats van de hierboven vermelde vergoeding ontvangt de werknemer het geldende uurloon als op oproep de bedongen arbeid wordt verricht. Als binnen een half uur na het beëindigen van de arbeid die uit een oproep voortvloeit de werknemer opnieuw op basis van een oproep werkzaamheden verricht, ontvangt hij voor de tussenliggende tijd het voor hem geldende uurloon.
De werknemer die op grond van zijn arbeidsovereenkomst uitsluitend slaapdiensten verricht, ontvangt over de feitelijke verrichte dan wel ingeroosterde uren het volledige voor hem geldende uurloon.”
1.6
De cao kent de functie van slaapwacht niet. Noch de arbeidsovereenkomst, noch de cao bevat een omschrijving van de werkzaamheden die aan de functie van slaapwacht zijn verbonden.
1.7
De werkzaamheden van de werknemers als slaapwacht laten zich als volgt beschrijven. De slaapwacht is gedurende zijn dienst aanspreekpunt voor de bewoners van het Exodus-huis. Hij vervult ten opzichte van de bewoners een sociale rol en biedt een luisterend oor waar dat nodig is. De slaapwacht heeft geen actief begeleidende, maar wel een signalerende rol ten behoeve van de begeleiders van de bewoners. De slaapwacht moet daarom de rapportages met betrekking tot de bewoners lezen en bijwerken. De dienst van de slaapwacht begint met een overdracht van de begeleiders van de avonddienst. De slaapwacht houdt bij wie van de bewoners in het pand is en of de bewoners op tijd binnen zijn. De bewoners melden zich af bij de slaapwacht als zij zich terugtrekken op hun kamer. De slaapwacht vertelt de bewoners of zij een urinetest moeten doen. De controle daarvan wordt door de slaapwacht gedaan. De slaapwacht loopt daarna nog een ronde, waarna de rusttijd aanvangt. In de ochtend wordt ook wel eens een urinecontrole gedaan. Verder controleert de slaapwacht of de bewoners zijn opgestaan en naar hun werk zijn gegaan. De slaapwacht draagt vervolgens op zijn beurt over aan de medewerkers van de ochtendbegeleiding. Tijdens de langere diensten behoort eveneens tot de taken van de slaapwacht het opruimen van de urinemonsters en de uitkomsten van de onderzoeken, het maken van een corveerooster en het bijvullen van formulieren.
1.8
Het (huidige [3] ) weekrooster van Exodus kent op maandag tot en met donderdag een indeling met onder andere de volgende benoemde diensten:
- ochtenddienst 8:30-13:30 uur;
- dagdienst 8:30-16:30 uur;
- middagavonddienst 14:00-22:00 uur;
- avonddienst 16:00-22:00 uur;
- slaapdienst 21:30-09:00 uur de volgende dag.
1.9
Op vrijdag geldt een iets afwijkende indeling: dan eindigt de dagdienst om 19:00 uur. In het weekend geldt een weekenddienst van 10:45 tot 18:45 uur. Op vrijdag en zaterdag vangt de slaapdienst aan om 18:30 uur en eindigt deze op zondag om 11:00 uur. De slaapdienst van zondag vangt eveneens aan om 18:30 uur maar eindigt op maandag om 09:00 uur.
1.1
De slaapwachten worden alleen voor de hier genoemde slaapdiensten ingezet. Voor alle overige diensten wordt de begeleiding ingezet. De slaapdiensten duren respectievelijk 11,5 uur (maandag tot en met donderdag), 13,5 uur (vrijdag), 16,5 uur (zaterdag) en 14,5 uur (zondag). Hiervan maken steeds 7 uren deel uit die voor de rust zijn bestemd.
1.11
Bij brief van 8 maart 2018 van hun gemachtigde hebben de werknemers met een beroep op artikel 6.14 van de cao aanspraak gemaakt op uitbetaling van achterstallig loon.
2.Procesverloop
Eerste aanleg
2.1
Bij dagvaarding van 10 oktober 2018 hebben de werknemers bij de kantonrechter in de rechtbank Den Haag een verklaring voor recht gevorderd dat op basis van artikel 6.14 cao de slaapdiensten, vanaf maart 2013 tot het moment dat hun dienstverband op rechtsgeldige wijze is beëindigd, op basis van 100% van het geldende salaris en emolumenten uitbetaald moeten worden. Daarnaast hebben zij, samengevat, gevorderd dat Exodus wordt veroordeeld:
- een berekening te overleggen van het achterstallige bruto salaris;
- dat salaris vervolgens uit te betalen nadat zij akkoord zijn met de berekening; en
- tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
- een berekening te overleggen van het achterstallige bruto salaris;
- dat salaris vervolgens uit te betalen nadat zij akkoord zijn met de berekening; en
- tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
2.2
De werknemers hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat zij uitsluitend slaapdiensten verrichten en daarom op grond van artikel 6.14 cao recht hebben op het volledige uurloon over de door hen gewerkte uren, terwijl Exodus over 7 uur per dienst slechts 50% uitbetaalt. [4]
2.3
Exodus heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen. Zij heeft zich, samengevat, op het standpunt gesteld dat de slaapwachten, onder wie de werknemers, niet alleen slaapdiensten in de zin van de cao verrichten, maar naast de 7 rusturen per dienst ook een substantieel aantal uren (afhankelijk van de dienst: 4,5 tot 9,5 uur) andere werkzaamheden voor Exodus verrichten. Volgens Exodus dient daarom, op grond van het bepaalde in de eerste zin van artikel 6.14 cao slechts 50% over de 7 rusturen aan de slaapwachten te worden uitbetaald. [5]
2.4
Bij vonnis van 14 maart 2019 heeft de kantonrechter de vorderingen van de werknemers afgewezen. Samengevat heeft de kantonrechter daartoe als volgt overwogen. [6] In artikel 5.5 cao wordt ‘slaapdienst’ omschreven als een ‘deel van een dienst’, wat impliceert dat de dienst van een werknemer meer kan omvatten dan alleen de slaapdienst. Het begrip slaapdienst is zo uitdrukkelijk beperkt tot dat deel van de dienst waarin de werknemer rust geniet. Onder het genieten van rust kunnen niet worden begrepen de werkzaamheden die de werknemers naast de slaapdiensten verrichten, zoals het onderhouden van sociale contacten met de bewoners, het bijhouden van de aanwezigheid van de bewoners en het uitvoeren van urinecontroles. Deze werkzaamheden zijn ook niet zo beperkt van aard en omvang of zo onlosmakelijk verbonden met de slaapdienst dat deze geacht moeten worden onder het begrip slaapdienst te vallen. De werknemers verrichten dus niet ‘uitsluitend slaapdiensten’ in de zin van artikel 6.14 cao. Alle diensten die zij verrichten, omvatten mede een slaapdienst, maar daarnaast verrichten zij gedurende een substantieel aantal uren werkzaamheden die niet kwalificeren als ‘slaapdienst’ in de zin van de cao. Dat betekent dat Exodus op grond van artikel 6.14 cao niet gehouden is de slaapdiensten op basis van 100% van het geldende salaris uit te betalen.
Hoger beroep
2.5
De werknemers zijn bij het hof Den Haag in hoger beroep gekomen van het vonnis van 14 maart 2019. [7]
2.6
Bij arrest van 28 september 2021 heeft hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en voor recht verklaard dat op basis van artikel 6.14 cao de slaapdiensten vanaf maart 2013 op basis van 100% van het geldende salaris met emolumenten uitbetaald dienen te worden zolang artikel 6.14 cao ongewijzigd geldt en de werknemers uitsluitend slaapdiensten verrichten. Daarnaast heeft het hof, samengevat, Exodus veroordeeld tot het overleggen aan de werknemers van een berekening van het achterstallige salaris en betaling daarvan (nadat de werknemers akkoord zijn met de hiervoor genoemde berekening) en van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
2.7
Het hof heeft hierbij, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen en geoordeeld.
2.8
In rov. 6.2 heeft het hof aangeduid waar het in deze zaak over gaat: de uitleg van artikel 6.14 cao in samenhang met artikel 5.5 onder A cao en in het bijzonder de vraag of de werknemers op grond van hun arbeidsovereenkomst ‘uitsluitend slaapdiensten’ verrichten en daarom in aanmerking komen voor het volledig geldende uurloon over de rusturen. In rov. 6.3 heeft het hof vervolgens de op uitleg van (herhaaldelijk algemeen verbindend verklaarde) cao-bepalingen toepasselijke cao-norm benoemd waarna het in rov. 6.4 de inhoud van artikel 5.5 en artikel 6.14 cao (hiervoor in randnummer 1.5 al geciteerd) heeft samengevat.
2.9
In rov. 6.5 is het hof ingegaan op de laatste zin van artikel 6.14 cao die als volgt luidt: “
De werknemer die op grond van zijn arbeidsovereenkomst uitsluitend slaapdiensten verricht, ontvangt over de feitelijke verrichte dan wel ingeroosterde uren het volledige voor hem geldende uurloon.” In het vervolg van rov. 6.5 heeft het hof overwogen dat de werknemers op grond van deze zin recht hebben op 100% vergoeding van het uurloon voor hun rusturen, omdat zij zich niet bezig houden met de begeleiding van (ex-)gedetineerden maar de slaapdiensten verrichten evenals de overige werkzaamheden die aan hen worden opgedragen rondom de slaapdiensten:
De werknemer die op grond van zijn arbeidsovereenkomst uitsluitend slaapdiensten verricht, ontvangt over de feitelijke verrichte dan wel ingeroosterde uren het volledige voor hem geldende uurloon.” In het vervolg van rov. 6.5 heeft het hof overwogen dat de werknemers op grond van deze zin recht hebben op 100% vergoeding van het uurloon voor hun rusturen, omdat zij zich niet bezig houden met de begeleiding van (ex-)gedetineerden maar de slaapdiensten verrichten evenals de overige werkzaamheden die aan hen worden opgedragen rondom de slaapdiensten:
“(…) Dit betekent naar het oordeel van het hof dat voor de werknemer die op grond van zijn arbeidsovereenkomst uitsluitend slaapdiensten verricht, deze 100%-toeslagregeling voor de als rust bedoelde uren geldt, ook als er geen arbeid wordt verricht. Voor de werknemer die behalve een slaapdienst ook wel (eens) een of meer andere diensten verricht, geldt de hierboven (…) genoemde 50%-100%-toeslagregeling. [werknemer 1] en [werknemer 2] worden als slaapwacht – net als de andere slaapwachten – op grond van hun arbeidsovereenkomst uitsluitend ingezet voor de slaapdiensten van Exodus, in die zin dat zij niet voor andere diensten worden ingezet. Dat kan ook verklaard worden doordat de andere diensten overdag of in de avond worden verricht en in het teken staan van begeleiding van (ex-)gedetineerden door begeleiders die daartoe zijn opgeleid en op grond daarvan een hoger cao-loon genieten. De slaapwachten houden zich niet bezig met de begeleiding van (ex-)gedetineerden; zij verrichten de slaapdiensten en de overige werkzaamheden die aan hen rondom de slaapdiensten worden opgedragen. [werknemer 1] en [werknemer 2] behoren daarom 100% vergoeding te ontvangen voor de rusturen waarop zij op afroep beschikbaar zijn, ongeacht of zij na afroep werkzaamheden verrichten. Dit geldt dan in beginsel voor de zeven uren die voor de rust bestemd zijn. Werknemers die ook voor andere diensten worden ingezet, zoals de ochtenddienst, de middagavonddienst, de dagdienst, of de weekenddienst, zouden bij het verrichten van een nachtdienst (hetgeen in de praktijk bij Exodus dus niet geschiedt) volgens de 50%-100%-toeslagregeling worden vergoed.”
2.1
Hierna heeft het hof in rov. 6.6 toegelicht waarom de door Exodus voorgestane uitleg naar het oordeel van het hof niet juist is:
“6.6 Exodus meent dat de hiervoor geciteerde bepaling van artikel 6.14 cao (“de werknemer die (…) uitsluitend slaapdiensten verricht”) zo moet worden uitgelegd dat deze alleen geldt voor de werknemer die uitsluitend wordt ingeroosterd voor de rusturen (waarop deze dan op oproep beschikbaar is voor arbeid). Het hof is van oordeel dat deze uitleg niet in overeenstemming is met de definitie van slaapdienst in artikel 5.5 A cao. Daar wordt de slaapdienst immers gedefinieerd als een gedeelte van de dienst, welk gedeelte op de rusturen ziet. Dit impliceert dat de slaapdienst altijd deel uitmaakt van een ruimere dienst, hetgeen voor de hand ligt gelet op de (standaard)werkzaamheden die tenminste om de rusturen heen moeten worden gedaan, zoals de registratie van de aanwezigen, het lezen en eventueel bijwerken van de rapportage van de (ex-)gedetineerden, een eventuele urinetest en daarmee samenhangende werkzaamheden, een laatste controleronde en de volgende ochtend controle op opstaan en eventueel naar het werk gaan van de (ex-)gedetineerden en de overdracht. Het toevoegen door de werkgever van meer werkzaamheden of meer arbeidsuren aan de slaapdienst maakt dit niet anders. Een en ander wordt pas anders als de slaapwacht naast slaapdiensten, ook zou worden ingezet voor andere diensten.”
2.11
Daaraan heeft het hof in rov. 6.7 vervolgens toegevoegd dat de door Exodus voorgestane uitleg tot een ongerijmd resultaat zou leiden:
“6.7 Bij de uitleg van artikel 16.4 [
bedoeld zal zijn: 6.14, A-G] cao kan volgens de cao-norm (…) tevens acht worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende tekstinterpretaties zouden leiden. Het hof is van oordeel dat de door Exodus voorgestane uitleg – anders dan die van [werknemer 1] en [werknemer 2] – tot een ongerijmd resultaat zou leiden. Immers, een slaapdienst die uitsluitend uit rust zou bestaan is enerzijds moeilijk denkbaar (er zal toch gecontroleerd moeten worden wie aanwezig is, etc.) terwijl het anderzijds moeilijk is een harde grens te stellen over hoeveel voor- en nawerk bij de slaapdienst acceptabel is. Het kan – zoals [werknemer 2] en [werknemer 1] terecht opmerken – niet de bedoeling zijn dat een werkgever door meer voor- of nawerk op te dragen, kan bewerkstelligen dat 50% in plaats van 100% loon verschuldigd is over de rusturen.”
bedoeld zal zijn: 6.14, A-G] cao kan volgens de cao-norm (…) tevens acht worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende tekstinterpretaties zouden leiden. Het hof is van oordeel dat de door Exodus voorgestane uitleg – anders dan die van [werknemer 1] en [werknemer 2] – tot een ongerijmd resultaat zou leiden. Immers, een slaapdienst die uitsluitend uit rust zou bestaan is enerzijds moeilijk denkbaar (er zal toch gecontroleerd moeten worden wie aanwezig is, etc.) terwijl het anderzijds moeilijk is een harde grens te stellen over hoeveel voor- en nawerk bij de slaapdienst acceptabel is. Het kan – zoals [werknemer 2] en [werknemer 1] terecht opmerken – niet de bedoeling zijn dat een werkgever door meer voor- of nawerk op te dragen, kan bewerkstelligen dat 50% in plaats van 100% loon verschuldigd is over de rusturen.”
2.12
Het hof is in rov. 6.8 tot de slotsom gekomen dat de grief van de werknemers slaagt, het vonnis van de kantonrechter moet worden vernietigd en dat voor recht zal worden verklaard dat op basis van artikel 6.14 cao de slaapdiensten vanaf maart 2013 [8] op basis van 100% van het geldende salaris met emolumenten uitbetaald dienen te worden zolang artikel 6.14 cao ongewijzigd geldt en de werknemers uitsluitend slaapdiensten verrichten.
Cassatieberoep
2.13
Exodus heeft bij procesinleiding van 17 december 2021 – tijdig – cassatieberoep ingesteld. De werknemers hebben zich bij verweerschrift onvoorwaardelijk aan het oordeel van Uw Raad gerefereerd. Partijen hebben afgezien van een schriftelijke toelichting.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen genummerd 2.1 tot en met 2.3. Onderdeel 2.1 valt uiteen in twee subonderdelen en klaagt onder andere dat het hof “
zich schuldig[maakt]
aan een verboden aanvulling van de feiten”. Onderdeel 2.2 kent drie subonderdelen en is gericht tegen de door het hof voorgestane uitleg van de cao. Onderdeel 2.3 bevat alleen een voortbouwklacht.
zich schuldig[maakt]
aan een verboden aanvulling van de feiten”. Onderdeel 2.2 kent drie subonderdelen en is gericht tegen de door het hof voorgestane uitleg van de cao. Onderdeel 2.3 bevat alleen een voortbouwklacht.
3.2
Onderdeel 2.2 is de kern van dit cassatieberoep. Ik zal daarom met de bespreking van dit onderdeel beginnen. Voordat ik daar aan toe kom, ga ik echter kort in op de uitleg van de cao en de toetsing in cassatie. Daarop volgt een uitleg, aan de hand van de toepasselijke cao-norm, van de (van belang zijnde bepalingen van de) cao. Die uitleg vormt vervolgens de basis voor de bespreking van de tegen de uitleg door het hof gerichte klachten.
Enkele opmerkingen vooraf over uitleg van de cao en de toetsing in cassatie
3.3
Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat de door het hof aan de cao gegeven uitleg in cassatie op juistheid kan worden onderzocht. [9] De cao was immers op het moment van de bestreden uitspraak algemeen verbindend verklaard. [10] De cao bevat daarmee ‘recht’ in de zin van art. 79 RO Pro. [11] De door het hof gegeven uitleg aan de cao is een rechtsoordeel waartegen in cassatie met rechtsklachten, maar niet met motiveringsklachten kan worden opgekomen. [12]
3.4
Ook de artikelen 5.5 en 6.14 cao, waar het in cassatie om draait, waren op het moment van het bestreden arrest algemeen verbindend verklaard. Mij is echter gebleken dat de tekst van deze artikelen niet volledig gelijk is aan de tekst van de artikelen 5.5 en 6.14 cao zoals het hof die heeft geciteerd in rov. 3.5 van het bestreden arrest en waar het middel ook vanuit gaat. [13]
3.5
Ondanks de tekstuele verschillen zijn de cao-bepalingen, in ieder geval voor het geschilpunt in de onderhavige procedure, materieel gelijk aan de ten tijde van het bestreden arrest algemeen verbindend verklaarde bepalingen. Voor de volledigheid heb ik hierna de verschillen inzichtelijk gemaakt. De gecursiveerde tekst tussen blokhaken is de tekst die wél in de ten tijde van het bestreden arrest algemeen verbindend verklaarde bepalingen voorkomt, maar niét in de weergave van het hof. De doorgehaalde tekst betreft de tekst die wél in de weergave van het hof te vinden is, maar niét in de algemeen verbindend verklaarde bepalingen.
5.5 SLAAPDIENSTEN [(AANWEZIGHEIDSDIENSTEN)]
A Dit artikel is alleen van toepassing op werknemers
werkzaam[
die werken] in een instelling of organisatie zoals in artikel 1.1. B sub 6a.
werkzaam[
die werken] in een instelling of organisatie zoals in artikel 1.1. B sub 6a.
Een slaapdienst is een aaneengesloten deel van een dienst waarin de werknemer aanwezig is in de instelling of organisatie en rust geniet maar op oproep beschikbaar moet zijn voor het verrichten van [
overeengekomen en/of] noodzakelijke en[/
of] onvoorziene
bedongenwerkzaamheden.
overeengekomen en/of] noodzakelijke en[/
of] onvoorziene
bedongenwerkzaamheden.
B
De tijd waarin een werknemer[
E]
een slaapdienst
verrichtis arbeidstijd in de zin van de Arbeidstijdenwet en telt daarom mee als arbeidstijd voor de toepassing van de maximale arbeidstijd en minimale rusttijd op grond van de Arbeidstijdenwet.
De tijd waarin een werknemer[
E]
een slaapdienst
verrichtis arbeidstijd in de zin van de Arbeidstijdenwet en telt daarom mee als arbeidstijd voor de toepassing van de maximale arbeidstijd en minimale rusttijd op grond van de Arbeidstijdenwet.
De tijd die de werknemer doorbrengt in een slaapdienst en waarin
de werknemer[
hij] geen arbeid verricht telt niet als een gewerkt uur in het kader van de individueel overeengekomen gemiddelde arbeidsduur (zie ook artikel 6.14 Slaapdiensttoeslag).
de werknemer[
hij] geen arbeid verricht telt niet als een gewerkt uur in het kader van de individueel overeengekomen gemiddelde arbeidsduur (zie ook artikel 6.14 Slaapdiensttoeslag).
(…)
6.14 SLAAPDIENSTTOESLAG [(TOESLAG AANWEZIGHEIDSDIENST)]
De werknemer die een slaapdienst [(
aanwezigheidsdienst)] verricht op grond van de bepalingen in artikel 5.5 ontvangt daarvoor een compensatie in de vorm van doorbetaalde vrije tijd
ter groottevan 50% van de duur van de slaapdienst. De werkgever kan besluiten om deze compensatie in vrije tijd om te zetten in een financiële vergoeding op basis van het voor de werknemer geldende uurloon.
aanwezigheidsdienst)] verricht op grond van de bepalingen in artikel 5.5 ontvangt daarvoor een compensatie in de vorm van doorbetaalde vrije tijd
ter groottevan 50% van de duur van de slaapdienst. De werkgever kan besluiten om deze compensatie in vrije tijd om te zetten in een financiële vergoeding op basis van het voor de werknemer geldende uurloon.
In plaats van de hierboven vermelde vergoeding ontvangt de werknemer het geldende uurloon als [
de overeengekomen en noodzakelijke en/of onvoorziene arbeid] op oproep
de bedongen arbeidwordt verricht. Als binnen een half uur na het beëindigen van de arbeid die uit een oproep voortvloeit de werknemer opnieuw op basis van een oproep werkzaamheden verricht, ontvangt
hij[
de werknemer] voor de tussenliggende tijd het voor hem geldende uurloon.
de overeengekomen en noodzakelijke en/of onvoorziene arbeid] op oproep
de bedongen arbeidwordt verricht. Als binnen een half uur na het beëindigen van de arbeid die uit een oproep voortvloeit de werknemer opnieuw op basis van een oproep werkzaamheden verricht, ontvangt
hij[
de werknemer] voor de tussenliggende tijd het voor hem geldende uurloon.
De werknemer die op grond van zijn arbeidsovereenkomst uitsluitend slaapdiensten verricht, ontvangt over de feitelijk
everrichte dan wel ingeroosterde [
slaapdiensten]
uren het volledige voor hem geldende[
zijn volledige] uurloon.
[Bij de toepassing van dit artikel worden de wettelijke bepalingen in acht genomen.]”
everrichte dan wel ingeroosterde [
slaapdiensten]
uren het volledige voor hem geldende[
zijn volledige] uurloon.
[Bij de toepassing van dit artikel worden de wettelijke bepalingen in acht genomen.]”
3.6
Gelet op het voorgaande, zal ik hierna de tekst van artikel 5.5 en artikel 6.14 cao zoals die algemeen verbindend was verklaard op het moment van het bestreden arrest tot uitgangspunt nemen bij de beoordeling van de klachten gericht tegen de uitleg van het hof.
3.7
De uitleg moet plaatsvinden aan de hand van de welbekende cao-norm. Deze norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. [14]
3.8
De bestaansgrond van de cao-norm is, ten eerste, gelegen in de bescherming van derden tegen een uitleg van een bepaling in een overeenkomst waarbij betekenis wordt toegekend aan de voor hen niet kenbare partijbedoeling en, ten tweede, in de noodzaak van eenvormige uitleg voor alle door die overeenkomst gebonden partijen. [15]
Uitleg van de cao
3.9
Deze zaak gaat over de vraag of de werknemers ‘uitsluitend slaapdiensten’ in de zin van de cao verrichten en daarom over de zogenoemde rusturen niet 50%, maar 100% van hun uurloon betaald moeten krijgen. [16] Dit vergt een uitleg van in ieder geval artikel 6.14 en artikel 5.5 cao.
3.1
De cao is overeengekomen door de werkgeversorganisaties Sociaal Werk Nederland en de werknemersorganisaties FNV en CNV Connectief. De cao is, zo volgt uit artikel 1.1 onder A cao, van toepassing op de sector Sociaal Werk, Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening in het “
brede sociale domein waarbinnen instellingen en/of organisaties (of delen ervan) die activiteiten verrichten en/of voorzieningen hebben met als doel het bevorderen van de sociale samenhang, participatie in de maatschappij en zelfredzaamheid van de burger”.
brede sociale domein waarbinnen instellingen en/of organisaties (of delen ervan) die activiteiten verrichten en/of voorzieningen hebben met als doel het bevorderen van de sociale samenhang, participatie in de maatschappij en zelfredzaamheid van de burger”.
3.11
In artikel 1.1 onder B cao wordt vervolgens gedefinieerd wat onder de hiervoor genoemde activiteiten en voorzieningen moet worden verstaan. In cassatie is in dit verband van belang dat artikel 5.5 cao alleen van toepassing is op werknemers die werken in een instelling of organisatie zoals bedoeld in artikel 1.1 onder B sub 6a. Dit zijn organisaties of instellingen die zich bezighouden met “
ondersteuning en opvang voor slachtoffers van (dreigend) huiselijk geweld, ondersteuning en maatschappelijke opvang voor dak- en thuislozen, zwerfjongeren en anderen in instellingen of organisaties voor dag- en/of nachtopvang, begeleid wonen en herstellingsoorden, sociale pensions (vrouwenopvang en Veilig Thuis, maatschappelijke opvang)”.
ondersteuning en opvang voor slachtoffers van (dreigend) huiselijk geweld, ondersteuning en maatschappelijke opvang voor dak- en thuislozen, zwerfjongeren en anderen in instellingen of organisaties voor dag- en/of nachtopvang, begeleid wonen en herstellingsoorden, sociale pensions (vrouwenopvang en Veilig Thuis, maatschappelijke opvang)”.
3.12
De cao heeft een standaardkarakter. Dit betekent dat van de cao niet in het nadeel, maar ook niet in het voordeel van de werknemer mag worden afgeweken. [17] In een standaard-cao kan wel worden bepaald dat van een specifiek artikel mag worden afgeweken. In dit geval bepaalt artikel 1.3 onder A cao dat de cao een standaard-cao is en er alleen van een bepaling kan worden afgeweken als in de betreffende bepaling de mogelijkheid tot het maken van maatwerkafspraken staat opgenomen. Het is beperkt mogelijk af te wijken van artikel 5.5 cao; de werkgever kan in overleg met de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging afspraken maken over het maximum aantal slaapdiensten en uren arbeid en de minimumrusttijden. Als hierover geen afspraken zijn gemaakt, gelden de kaders genoemd in de cao (zie artikel 5.5 onder C en onder D cao). Het is niet mogelijk af te wijken van artikel 6.14 cao.
3.13
Artikel 5.5 cao, dat geen schriftelijke toelichting kent, is getiteld “
slaapdiensten (aanwezigheidsdiensten)” en ziet, kort samengevat, op de inzet van slaapdiensten. Voor zover van belang, wordt in artikel 5.5 onder A cao een slaapdienst gedefinieerd als “
een aaneengesloten deel van een dienst [18] waarin de werknemer aanwezig is in de instelling of organisatie en rust geniet, maar op oproep beschikbaar moet zijn voor het verrichten van overeengekomen en/of noodzakelijke en/of onvoorziene werkzaamheden”. Deze definitie suggereert dat een slaapdienst (1) onderdeel uitmaakt van een meer omvattende dienst, maar (2) tegelijkertijd sluiten de bewoordingen niet uit dat een dienst enkel en alleen bestaat uit een slaapdienst. Het gaat immers om een “
aaneengeslotendeelvan een dienst” (onderstreping van mij, A-G). Dat kan ook de volledige duur van een dienst betreffen (in de zin dat de gehele dienst een aaneengesloten deel is waarin de werknemer aanwezig is in de organisatie of instelling en rust geniet, maar op oproep arbeid moet verrichten). [19]
slaapdiensten (aanwezigheidsdiensten)” en ziet, kort samengevat, op de inzet van slaapdiensten. Voor zover van belang, wordt in artikel 5.5 onder A cao een slaapdienst gedefinieerd als “
een aaneengesloten deel van een dienst [18] waarin de werknemer aanwezig is in de instelling of organisatie en rust geniet, maar op oproep beschikbaar moet zijn voor het verrichten van overeengekomen en/of noodzakelijke en/of onvoorziene werkzaamheden”. Deze definitie suggereert dat een slaapdienst (1) onderdeel uitmaakt van een meer omvattende dienst, maar (2) tegelijkertijd sluiten de bewoordingen niet uit dat een dienst enkel en alleen bestaat uit een slaapdienst. Het gaat immers om een “
aaneengeslotendeelvan een dienst” (onderstreping van mij, A-G). Dat kan ook de volledige duur van een dienst betreffen (in de zin dat de gehele dienst een aaneengesloten deel is waarin de werknemer aanwezig is in de organisatie of instelling en rust geniet, maar op oproep arbeid moet verrichten). [19]
3.14
Daarnaast moeten de bewoordingen “
rust geniet, maar op oproep beschikbaar moet zijn voor (…) werkzaamheden” zo worden uitgelegd dat het uitgangspunt tijdens een slaapdienst is ‘rust, tenzij’. Een werknemer geniet rust, tenzij zich omstandigheden voordoen waardoor er gewerkt moet worden. Gelet op de in randnummer 3.11 aangeduide organisaties en instellingen waarvoor artikel 5.5 cao geldt, kan dan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie dat een slachtoffer van huiselijk geweld zich laat in de avond of in de nacht, tijdens de rusturen van de werknemer, meldt bij een opvang. Of een werknemer daadwerkelijk arbeid verricht tijdens een slaapdienst is niet van belang. Van belang is dat hij kan rusten en indien nodig beschikbaar is om werkzaamheden te verrichten.
rust geniet, maar op oproep beschikbaar moet zijn voor (…) werkzaamheden” zo worden uitgelegd dat het uitgangspunt tijdens een slaapdienst is ‘rust, tenzij’. Een werknemer geniet rust, tenzij zich omstandigheden voordoen waardoor er gewerkt moet worden. Gelet op de in randnummer 3.11 aangeduide organisaties en instellingen waarvoor artikel 5.5 cao geldt, kan dan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie dat een slachtoffer van huiselijk geweld zich laat in de avond of in de nacht, tijdens de rusturen van de werknemer, meldt bij een opvang. Of een werknemer daadwerkelijk arbeid verricht tijdens een slaapdienst is niet van belang. Van belang is dat hij kan rusten en indien nodig beschikbaar is om werkzaamheden te verrichten.
3.15
Artikel 6.14 cao, dat evenmin een schriftelijke toelichting kent, is getiteld “
slaapdiensttoeslag (toeslag aanwezigheidsdienst)” en gaat over de beloning van slaapdiensten. Zoals eerder al is opgemerkt, is het niet toegestaan om af te wijken van artikel 6.14 cao (zie randnummer 3.12 hiervoor). Voor zover van belang, bepaalt artikel 6.14 cao
allereerstdat de werknemer die een slaapdienst verricht op grond van de bepalingen in artikel 5.5 cao daarvoor een compensatie ontvangt in de vorm van doorbetaalde vrije tijd van 50% van de duur van de slaapdienst. De werkgever kan besluiten om deze compensatie in vrije tijd om te zetten in een financiële vergoeding op basis van het voor de werknemer geldende uurloon.
Daarnabepaalt artikel 6.14 cao, samengevat, dat de werknemer volledig wordt betaald voor de tijd waarin hij, tijdens een slaapdienst, daadwerkelijk arbeid verricht. [20] Tot slotbepaalt artikel 6.14 cao dat de werknemer die op grond van zijn arbeidsovereenkomst uitsluitend slaapdiensten verricht over de feitelijk verrichte dan wel ingeroosterde slaapdiensten zijn volledige uurloon ontvangt.
slaapdiensttoeslag (toeslag aanwezigheidsdienst)” en gaat over de beloning van slaapdiensten. Zoals eerder al is opgemerkt, is het niet toegestaan om af te wijken van artikel 6.14 cao (zie randnummer 3.12 hiervoor). Voor zover van belang, bepaalt artikel 6.14 cao
allereerstdat de werknemer die een slaapdienst verricht op grond van de bepalingen in artikel 5.5 cao daarvoor een compensatie ontvangt in de vorm van doorbetaalde vrije tijd van 50% van de duur van de slaapdienst. De werkgever kan besluiten om deze compensatie in vrije tijd om te zetten in een financiële vergoeding op basis van het voor de werknemer geldende uurloon.
Daarnabepaalt artikel 6.14 cao, samengevat, dat de werknemer volledig wordt betaald voor de tijd waarin hij, tijdens een slaapdienst, daadwerkelijk arbeid verricht. [20] Tot slotbepaalt artikel 6.14 cao dat de werknemer die op grond van zijn arbeidsovereenkomst uitsluitend slaapdiensten verricht over de feitelijk verrichte dan wel ingeroosterde slaapdiensten zijn volledige uurloon ontvangt.
3.16
Alles bij elkaar genomen, volgt uit de – duidelijke – bewoordingen en de opbouw van artikel 6.14 cao dat de hoofdregel is dat een werknemer over de tijd die hij in rust doorbrengt in een slaapdienst zoals bedoeld in artikel 5.5 cao 50% beloning ontvangt (in de vorm van tijd voor tijd of in geld). [21] Slechts bij wijze van uitzondering, namelijk wanneer de werknemer op grond van zijn arbeidsovereenkomst
uitsluitendslaapdiensten verricht, ontvangt hij over de volledige tijd van de slaapdienst – dus ook de tijd die hij in rust doorbrengt – 100% salaris. Gelet op de – duidelijke – definitie van slaapdienst in artikel 5.5 cao (zoals uitgelegd in randnummer 3.13 hiervoor) én de expliciete verwijzing naar artikel 5.5 cao in de eerste volzin van artikel 6.14 cao, gaat het dan om werknemers die alleen diensten verrichten waarin zij als uitgangspunt rust genieten maar werken wanneer dat nodig is.
uitsluitendslaapdiensten verricht, ontvangt hij over de volledige tijd van de slaapdienst – dus ook de tijd die hij in rust doorbrengt – 100% salaris. Gelet op de – duidelijke – definitie van slaapdienst in artikel 5.5 cao (zoals uitgelegd in randnummer 3.13 hiervoor) én de expliciete verwijzing naar artikel 5.5 cao in de eerste volzin van artikel 6.14 cao, gaat het dan om werknemers die alleen diensten verrichten waarin zij als uitgangspunt rust genieten maar werken wanneer dat nodig is.
3.17
Nu duidelijk is hoe de cao moet worden uitgelegd, kom ik nu toe aan de behandeling van onderdeel 2.2 dat zich, zoals gezegd, richt tegen de door het hof voorgestane uitleg van de cao en de kern van het cassatieberoep vormt.
Onderdeel 2.2
3.18
Onderdeel 2.2is gericht tegen rov. 3.8, 5.4 en in het bijzonder 6.5 tot en met 6.8, waarin het hof, aldus het onderdeel, een rechtens onjuiste en onbegrijpelijke uitleg van de cao heeft gegeven ten aanzien van artikel 5.5 en 6.14 [22] cao. Deze uitleg dient, zo kan het onderdeel worden samengevat, te luiden zoals Exodus heeft bepleit, te weten dat artikel 5.5 onder A cao de hoofdregel is en van toepassing is op slaapwachten en artikel 6.14 laatste volzin [23] cao alleen van toepassing is op de werknemer die uitsluitend wordt ingeroosterd voor de rusturen (tijdens welke deze dan op oproep beschikbaar is voor arbeid). Dit alles wordt, na een korte inleiding over het juridische kader in 2.2-0, nader uitgewerkt in drie subonderdelen.
3.19
Ik concentreer mij hierna op een paar klachten van de verschillende subonderdelen die zich leven voor een gezamenlijke behandeling. Ik zal de desbetreffende klachten hierna eerst weergeven.
3.2
Subonderdeel 2.2-Iklaagt, samengevat, dat het hof aansluiting lijkt te hebben gezocht bij de cao-norm, maar vervolgens in rov. 3.8, 6.5 tot en met 6.11 en het dictum, en in het bijzonder in rov. 6.5 tot en met 6.8, hetzij blijk geeft van een onjuiste maatstaf, hetzij de cao-norm onjuist hetzij onbegrijpelijk, dan wel in het geheel niet heeft toegepast. Althans geeft het oordeel blijk van een verkeerde uitleg van de cao en dus van een onjuiste rechtsopvatting. Dit alles wordt vervolgens uitgewerkt in elf nadere subonderdelen die worden afgesloten met de conclusie [24] die erop neerkomt dat een redelijke uitleg van de cao inhoudt dat de werknemers niet uitsluitend slaapdiensten verrichten zoals bedoeld in de cao.
3.21
In
subonderdeel 2.2-I.1 tot en met 2.2-I.3wordt, samengevat, geklaagd dat toepassing van de cao-norm in dit geval betekent dat nu de term ‘slaapdienst’ met zoveel woorden in artikel 5.5 onder A cao is gedefinieerd, die in beginsel ook als zodanig dient te worden uitgelegd. Het hof miskent in rov. 3.8 en rov. 6.5 tot en met 6.7 dat er geen ruimte bestaat om daar méér of anders in te lezen dan er staat. Inzet van uitleg van een (avv) cao is immers dat die uitleg branche-breed hetzelfde geschiedt. Dan is er, aldus de klacht, bij een dergelijke letterlijke tekst en bij gebreke van een toelichting daarop of van nadere definities ter invulling geen ruimte om deze term op een wijze uit te leggen die niet voor de hand ligt en ook niet zonder meer uit de bewoordingen volgt. Betoogd wordt dat de bewoordingen ‘een aaneengesloten deel van de dienst’, in samenhang met artikel 6.14 cao gelezen, niet anders kunnen worden begrepen dan dat een slaapdienst in hoofdregel deel uitmaakt van een méér omvattende (dus langere) dienst met méér werkzaamheden. Dat betekent vervolgens dat ‘uitsluitend slaapdiensten’ in de laatste volzin van artikel 6.14 van de cao niet anders kan worden begrepen dan als niet deel uitmakend van een meer omvattende dienst. Onder een werknemer die op grond van zijn arbeidsovereenkomst uitsluitend slaapdiensten verricht als bedoeld in de laatste volzin van artikel 6.14 cao kan dan ook in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat die uitsluitend wordt ingehuurd om tijdens de rust aanwezig te zijn en rust te genieten maar op oproep beschikbaar is voor het verrichten van noodzakelijke en onvoorziene bedongen werkzaamheden. Het verschil zit hem er in of de slaapdienst contractueel, dus op basis van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, van een méér omvattende dienst deel uitmaakt of niet en niet of een werknemer ook op andere diensten dan die van een slaapwacht kan worden ingezet. In subonderdeel 2.2-I.2 wordt voorts nog opgemerkt dat subonderdeel 2.2-I ook gericht is tegen rov. 5.4 indien en voor zover rov. 5.4 een oordeel van het hof over de uitleg van de cao inhoudt. Ook wordt nog een motiveringsklacht gericht tegen rov. 5.4 wederom indien en voor zover deze rechtsoverweging een oordeel van het hof over de uitleg van de cao bevat.
subonderdeel 2.2-I.1 tot en met 2.2-I.3wordt, samengevat, geklaagd dat toepassing van de cao-norm in dit geval betekent dat nu de term ‘slaapdienst’ met zoveel woorden in artikel 5.5 onder A cao is gedefinieerd, die in beginsel ook als zodanig dient te worden uitgelegd. Het hof miskent in rov. 3.8 en rov. 6.5 tot en met 6.7 dat er geen ruimte bestaat om daar méér of anders in te lezen dan er staat. Inzet van uitleg van een (avv) cao is immers dat die uitleg branche-breed hetzelfde geschiedt. Dan is er, aldus de klacht, bij een dergelijke letterlijke tekst en bij gebreke van een toelichting daarop of van nadere definities ter invulling geen ruimte om deze term op een wijze uit te leggen die niet voor de hand ligt en ook niet zonder meer uit de bewoordingen volgt. Betoogd wordt dat de bewoordingen ‘een aaneengesloten deel van de dienst’, in samenhang met artikel 6.14 cao gelezen, niet anders kunnen worden begrepen dan dat een slaapdienst in hoofdregel deel uitmaakt van een méér omvattende (dus langere) dienst met méér werkzaamheden. Dat betekent vervolgens dat ‘uitsluitend slaapdiensten’ in de laatste volzin van artikel 6.14 van de cao niet anders kan worden begrepen dan als niet deel uitmakend van een meer omvattende dienst. Onder een werknemer die op grond van zijn arbeidsovereenkomst uitsluitend slaapdiensten verricht als bedoeld in de laatste volzin van artikel 6.14 cao kan dan ook in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat die uitsluitend wordt ingehuurd om tijdens de rust aanwezig te zijn en rust te genieten maar op oproep beschikbaar is voor het verrichten van noodzakelijke en onvoorziene bedongen werkzaamheden. Het verschil zit hem er in of de slaapdienst contractueel, dus op basis van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, van een méér omvattende dienst deel uitmaakt of niet en niet of een werknemer ook op andere diensten dan die van een slaapwacht kan worden ingezet. In subonderdeel 2.2-I.2 wordt voorts nog opgemerkt dat subonderdeel 2.2-I ook gericht is tegen rov. 5.4 indien en voor zover rov. 5.4 een oordeel van het hof over de uitleg van de cao inhoudt. Ook wordt nog een motiveringsklacht gericht tegen rov. 5.4 wederom indien en voor zover deze rechtsoverweging een oordeel van het hof over de uitleg van de cao bevat.
3.22
Subonderdeel 2.2-I.8is gericht tegen rov. 6.6. Geklaagd wordt dat sprake is van een niet concludente redenering: uit het feit dat een slaapdienst (doorgaans) deel uitmaakt van een ‘ruimere’ dienst, in casu een gedeelte van een dienst van die als slaapwacht, maakt nog niet dat het dus niet mogelijk is om uitsluitend een slaapdienst te verrichten.
3.23
S
ubonderdeel 2.2-I.10richt zich tegen rov. 6.7 waarin het hof heeft geoordeeld dat de uitleg van Exodus tot een ongerijmd resultaat zou leiden. Betoogd wordt dat een werkgever wel degelijk een keuze heeft om een werknemer te contracteren voor uitsluitend de rusturen dan wel dit te combineren met een meer omvattende dienst.
Subonderdeel 2.2-IIIbevat in wezen dezelfde klacht: geklaagd wordt dat er niets ongerijmds aan is indien een werkgever ervoor kiest een dienst van een slaapwacht deels in te vullen met slaapdienst zoals bedoeld in artikel 5.5 cao (als deel van die dienst als slaapwacht) en voor een ander deel in te vullen met reguliere werkzaamheden die dan niet onder de slaapdienst vallen.
ubonderdeel 2.2-I.10richt zich tegen rov. 6.7 waarin het hof heeft geoordeeld dat de uitleg van Exodus tot een ongerijmd resultaat zou leiden. Betoogd wordt dat een werkgever wel degelijk een keuze heeft om een werknemer te contracteren voor uitsluitend de rusturen dan wel dit te combineren met een meer omvattende dienst.
Subonderdeel 2.2-IIIbevat in wezen dezelfde klacht: geklaagd wordt dat er niets ongerijmds aan is indien een werkgever ervoor kiest een dienst van een slaapwacht deels in te vullen met slaapdienst zoals bedoeld in artikel 5.5 cao (als deel van die dienst als slaapwacht) en voor een ander deel in te vullen met reguliere werkzaamheden die dan niet onder de slaapdienst vallen.
3.24
In subonderdeel 2.2-I.10 wordt ook nog geklaagd dat het oordeel dat een slaapdienst die uitsluitend uit rust zou bestaan (rov. 6.7) niet goed denkbaar zou zijn, onjuist en onbegrijpelijk is. Niet valt in te zien waarom de werkzaamheden voorafgaand en na de slaapdienst niet door andere werknemers van Exodus gedaan kunnen worden. Het is heel goed te realiseren om een slaapwacht uitsluitend nog slaapdiensten te laten verrichten en alle werkzaamheden daaromheen door ander personeel te laten verrichten. Dat is een kwestie van planning en inroostering alsmede van taakverdeling, aldus steeds de klacht.
Subonderdeel 2.2-I.6klaagt in dit verband dat de uitleg van Exodus niet tot een ongerijmd resultaat zou leiden, maar dat daarvan wel sprake is indien diensten van bijvoorbeeld 16,5 uur, die uitgaan van het feit dat een deel daarvan rusttijd is, opeens ‘integraal vol’ moeten worden betaald.
Subonderdeel 2.2-I.6klaagt in dit verband dat de uitleg van Exodus niet tot een ongerijmd resultaat zou leiden, maar dat daarvan wel sprake is indien diensten van bijvoorbeeld 16,5 uur, die uitgaan van het feit dat een deel daarvan rusttijd is, opeens ‘integraal vol’ moeten worden betaald.
3.25
De hiervoor weergegeven (nadere) subonderdelen lenen zich, als gezegd, voor een gezamenlijke behandeling.
3.26
Uit hetgeen hiervoor onder het kopje “
Uitleg van de cao”’ is opgemerkt, volgt kort gezegd dat (i) de hoofdregel is dat werknemers over de tijd die zij in rust doorbrengen in slaapdienst 50% beloning ontvangen en dat (ii) werknemers slechts bij wijze van uitzondering, namelijk wanneer zij
uitsluitendslaapdiensten verrichten, 100% beloning ontvangen over de uren die ze in rust doorbrengen, maar dat (iii) dit alleen geldt voor werknemers in slaapdiensten zoals bedoeld in artikel 5.5 onder A cao; dit zijn werknemers die alleen diensten verrichten waarin zij als uitgangspunt rust genieten en alleen werken wanneer dat nodig is. Alleen dán is er recht op 100% beloning over de in rust doorgebrachte uren.
Uitleg van de cao”’ is opgemerkt, volgt kort gezegd dat (i) de hoofdregel is dat werknemers over de tijd die zij in rust doorbrengen in slaapdienst 50% beloning ontvangen en dat (ii) werknemers slechts bij wijze van uitzondering, namelijk wanneer zij
uitsluitendslaapdiensten verrichten, 100% beloning ontvangen over de uren die ze in rust doorbrengen, maar dat (iii) dit alleen geldt voor werknemers in slaapdiensten zoals bedoeld in artikel 5.5 onder A cao; dit zijn werknemers die alleen diensten verrichten waarin zij als uitgangspunt rust genieten en alleen werken wanneer dat nodig is. Alleen dán is er recht op 100% beloning over de in rust doorgebrachte uren.
3.27
In rov. 6.5 waarin het hof heeft geoordeeld dat de werknemers over de rusturen 100% vergoeding behoren te krijgen, heeft het hof echter een andere uitleg van de cao gehanteerd. Het hof heeft hier overwogen dat de werknemers als slaapwacht op grond van hun arbeidsovereenkomst uitsluitend worden ingezet voor de slaapdiensten van Exodus in die zin dat zij niet voor andere diensten worden ingezet. De slaapwachten houden zich niet bezig met de begeleiding; zij verrichten de slaapdiensten en de overige werkzaamheden die aan hen rondom de slaapdiensten worden opgedragen.
Daaromhebben de werknemers naar het oordeel van het hof recht op 100% vergoeding over de rusturen. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof baseert zich hier immers enkel op het feit dat de werknemers uitsluitend op de door Exodus als zodanig benoemde slaapdiensten worden ingezet. Dit is echter niet van belang; bepalend is of de werknemers uitsluitend slaapdiensten in de zin van de cao verrichten hetgeen alleen het geval is, zoals terecht wordt geklaagd in subonderdeel 2.2-I.1 tot en met 2.2-I.3, wanneer de slaapdienst geen onderdeel is van een meer omvattende, ruimere dienst.
Daaromhebben de werknemers naar het oordeel van het hof recht op 100% vergoeding over de rusturen. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof baseert zich hier immers enkel op het feit dat de werknemers uitsluitend op de door Exodus als zodanig benoemde slaapdiensten worden ingezet. Dit is echter niet van belang; bepalend is of de werknemers uitsluitend slaapdiensten in de zin van de cao verrichten hetgeen alleen het geval is, zoals terecht wordt geklaagd in subonderdeel 2.2-I.1 tot en met 2.2-I.3, wanneer de slaapdienst geen onderdeel is van een meer omvattende, ruimere dienst.
3.28
Subonderdelen 2.2-I.1 tot en met 2.2-I.3 slagen dus.
3.29
Ook rov. 6.6 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting daar waar het hof heeft geoordeeld dat de definitie van artikel 5.5 onder A cao impliceert dat de slaapdienst altijd deel uitmaakt van een ruimere dienst. Zoals hiervoor onder randnummer 3.13 al is opgemerkt, suggereert deze definitie dat een slaapdienst onderdeel uitmaakt van een ruimere dienst, maar sluiten de bewoordingen van artikel 5.5 onder A cao niet uit dat de gehele dienst enkel en alleen een slaapdienst betreft.
3.3
Ook subonderdeel 2.2-I.8 is daarmee terecht voorgesteld.
3.31
Subonderdelen 2.2-I.6 en 2.2-I.10 komen verder met succes op tegen het oordeel van het hof in rov. 6.7 dat de door Exodus voorgestane uitleg tot een ongerijmd resultaat zou leiden. Volgens het hof is een slaapdienst die uitsluitend uit rust zou bestaan immers moeilijk denkbaar. Een dienst die uitsluitend uit rust bestaat, is echter wel degelijk denkbaar. Met de steller van het middel ben ik het eens dat niet valt in te zien waarom de werkzaamheden voorafgaand en na een slaapdienst niet door andere werknemers gedaan kunnen worden. Als dit gebeurt, dan blijft alleen de slaapdienst over waarin de werknemer aanwezig is en rust geniet, maar indien nodig aan het werk gaat. Dat een (slaap)dienst zoals hiervoor omschreven (rusten en alleen werken indien nog), wel degelijk mogelijk is, volgt overigens ook uit de eerdere versies van (een algemeen verbindend verklaarde voorloper van) deze cao waarin de slaapdienst
geendeel uitmaakte van een meer omvattende of ruimere dienst. Zie bijvoorbeeld de cao voor het Welzijnswerk 1995 en 1999 waarin een slaapdienst werd omschreven als “
het in de nabijheid van passanten/gebruikers/cliënten slapen, hetzij in een wisselkamer dan wel in de eigen kamer, met de bedoeling om in voorkomende situaties aanwezig te kunnen zijn om acute problemen op te kunnen lossen c.q. door te verwijzen”. [25] In deze definitie bestaat een slaapdienst volledig ‘uit rust’, maar wordt er indien nodig arbeid verricht.
geendeel uitmaakte van een meer omvattende of ruimere dienst. Zie bijvoorbeeld de cao voor het Welzijnswerk 1995 en 1999 waarin een slaapdienst werd omschreven als “
het in de nabijheid van passanten/gebruikers/cliënten slapen, hetzij in een wisselkamer dan wel in de eigen kamer, met de bedoeling om in voorkomende situaties aanwezig te kunnen zijn om acute problemen op te kunnen lossen c.q. door te verwijzen”. [25] In deze definitie bestaat een slaapdienst volledig ‘uit rust’, maar wordt er indien nodig arbeid verricht.
3.32
In subonderdeel 2.2-I.10 en subonderdeel 2.2-III wordt, ten slotte, terecht geklaagd over de overweging van het hof dat het niet zo kan zijn dat een werkgever door meer voor- of nawerk op te dragen kan bewerkstelligen dat 50% in plaats van 100% loon verschuldigd is over de rusturen. Het hof gaat er hier aan voorbij dat sprake is van een duidelijke cao-bepaling, waaraan partijen een standaardkarakter hebben gegeven, die slechts in uitzonderingsgevallen 100% beloning toekent aan de rusturen. Een werkgever heeft de vrijheid om dit uitzonderingsgeval al dan niet met een werknemer overeen te komen.
3.33
Alles bij elkaar genomen, zijn subonderdeel 2.2-I (meer specifiek: 2.2-I.1 tot en met 3, 2.2-I.6, 2.2-I.8 en 2.2-I.10) en subonderdeel 2.2-III terecht voorgesteld voor zover zij zijn gericht tegen de door het hof voorgestane uitleg van de cao. Voor zover de subonderdelen gericht zijn tegen rov. 3.8 en 5.4, falen deze wegens een verkeerde lezing van het bestreden arrest. De genoemde rechtsoverwegingen betreffen namelijk geen oordeel over de uitleg van de cao, maar een weergave van de feiten (rov. 3.8) respectievelijk van het standpunt van de werknemers (rov. 5.4).
3.34
Ik heb hiermee nog niet alle klachten van (sub)onderdeel 2.2(-I) besproken. Dat is ook niet nodig gelet op het voorgaande, maar voor de volledigheid merk ik nog het volgende op. De subonderdelen 2.2-I.7 en 2.2-I.11 bevatten voortbouwklachten die slagen in het spoor van hiervoor besproken slagende klachten. De subonderdelen 2.2-I.4, 2.2-I.5 en 2.2-I.9 bevatten motiveringsklachten die gelet op de vernietiging van rov. 6.5-6.7 wegens een onjuiste rechtsopvatting geen verdere bespreking behoeven. Overigens falen deze motiveringsklachten bij gebrek aan belang voor zover ze gericht zijn tegen de door het hof voorgestane uitleg van de cao. [26] Subonderdeel 2.2-II faalt tot slot, omdat het berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. De klacht neemt tot uitgangspunt dat het hof in rov. 6.6 heeft geoordeeld dat de
slaapdienst bij Exodusaltijd deel uitmaakt van een ruimere dienst. Het hof heeft in rov. 6.6 echter geoordeeld dat de definitie van artikel 5.5 onder A cao impliceert dat de
slaapdienst (zoals bedoeld in de cao)altijd deel uitmaakt van een ruimere dienst.
slaapdienst bij Exodusaltijd deel uitmaakt van een ruimere dienst. Het hof heeft in rov. 6.6 echter geoordeeld dat de definitie van artikel 5.5 onder A cao impliceert dat de
slaapdienst (zoals bedoeld in de cao)altijd deel uitmaakt van een ruimere dienst.
Onderdeel 2.1
3.35
Door het slagen van subonderdeel 2.2-I en 2.2-III zal het bestreden arrest moeten worden vernietigd. Gelet hierop en ook op de voorgestelde wijze van afdoening (zie hierna onder slotsom), behoeft
onderdeel 2.1geen bespreking.
onderdeel 2.1geen bespreking.
Onderdeel 2.3
3.36
Onderdeel 2.3bevat een voortbouwklacht die erop neerkomt dat bij het slagen van één of meer van de klachten van de voorgaande onderdelen, rov. 6.8 tot en met 6.11 en het dictum niet in stand kunnen blijven.
3.37
Gelet op het slagen van subonderdeel 2.2-I en 2.2-III treft ook deze voortbouwklacht doel.
Slotsom
3.38
De slotsom is dat het bestreden arrest moet worden vernietigd. Uw Raad kan, Exodus stuurt daar in subonderdeel 2.3 ook op aan, de zaak wat mij betreft zelf afdoen. Het hof heeft in rov. 3.7, in cassatie onbestreden, vastgesteld wat de werkzaamheden van de werknemers inhouden (randnummer 1.7 hiervoor):
“3.7 De werkzaamheden van [werknemer 1] en [werknemer 2] als slaapwacht laten zich als volgt beschrijven. De slaapwacht is gedurende zijn dienst aanspreekpunt voor de bewoners van het Exodus-huis. Hij vervult ten opzichte van de bewoners een sociale rol en biedt een luisterend oor waar dat nodig is. De slaapwacht heeft geen actief begeleidende, maar wel een signalerende rol ten behoeve van de begeleiders van de bewoners. De slaapwacht moet daarom de rapportages met betrekking tot de bewoners lezen en bijwerken. De dienst van de slaapwacht begint met een overdracht van de begeleiders van de avonddienst. De slaapwacht houdt bij wie van de bewoners in het pand is en of de bewoners op tijd binnen zijn. De bewoners melden zich bij de slaapwacht af als zij zich terugtrekken op hun kamer. De slaapwacht vertelt de bewoners of zij een urinetest moeten doen. De controle daarvan wordt door de slaapwacht gedaan. De slaapwacht loopt daarna nog een ronde, waarna de rusttijd aanvangt. In de ochtend wordt ook wel eens een urinecontrole gedaan. Verder controleert de slaapwacht of de bewoners zijn opgestaan en naar hun werk zijn gegaan. De slaapwacht draagt vervolgens op zijn beurt over aan de medewerkers van de ochtendbegeleiding. Tijdens de langere diensten behoort eveneens tot de taken van de slaapwacht het opruimen van de urinemonsters en de uitkomsten van de onderzoeken, het maken van een corveerooster en het bijvullen van formulieren.”
3.39
Uit dit citaat volgt dat de werknemers tijdens hun dienst altijd een periode van rust hebben en dat zij voor en na de periode van rust nog allerlei werkzaamheden verrichten. In cassatie staat eveneens vast dat de diensten van slaapwachten minimaal 11,5 en maximaal 16,5 uur duren waarin telkens een periode van 7 uur rust is inbegrepen (rov. 3.8 van het bestreden arrest, zie randnummers 1.8-1.10 hiervoor). Gelet hierop en op de uitleg van de cao (randnummers 3.9 tot en met 3.16 hiervoor), is geen andere conclusie mogelijk dan dat de werknemers niet uitsluitend slaapdiensten in de zin van de cao verrich(t)ten. Dit betekent dat hun vorderingen moeten worden afgewezen. Uw Raad kan daarmee inderdaad de zaak zelf afdoen door het arrest van het hof van 28 september 2021 te vernietigen en het vonnis van de kantonrechter van 14 maart 2019 te bekrachtigen.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof van 28 september 2021 en tot bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter van 14 maart 2019.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G