ECLI:NL:PHR:2023:1186

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/00459

Zitting19 december 2023

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 2 februari 2022 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. “aan een ambtenaar een gift of belofte doen met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen en/of aan een ambtenaar een gift of belofte doen ten gevolge van hetgeen door deze in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, is gedaan, meermalen gepleegd” en 2. “aan een ambtenaar een gift of belofte doen met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening iets te doen en/of aan een ambtenaar een gift of belofte doen ten gevolge van hetgeen door deze in zijn bediening is gedaan, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een geldboete van € 10.000,00 en tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en J.S. Nan, advocaat te 's‑Gravenhage, en N. Gonzalez Bos, advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel

2.1

Het middel komt op tegen de bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde en klaagt over het oordeel van het hof dat sprake is van het doen van een ‘gift’ en/of ‘belofte’ in de zin van art. 177 Sr Pro.

2.2

Ten laste van de verdachte is onder 1 en 2 bewezenverklaard dat hij:

“1.

hij op tijdstippen in de periode van 20 september 2014 tot en met 31 december 2014, te Zutphen, althans in Nederland, (telkens) opzettelijk een ambtenaar, [betrokkene 1] , werkzaam als eerste luitenant bij de Koninklijke Marechaussee en eigenaar van [A] , een gift of belofte heeft gedaan, te weten:

- het meermalen betalen van een geldbedrag en het meermalen gunnen van werkzaamheden tegen betaling, door hem, verdachte en/of [B] aan [betrokkene 1] en/of aan [A] ,

met het oogmerk om voornoemde [betrokkene 1] te bewegen om in zijn bediening, al dan niet in strijd met zijn plicht, iets te doen en/of naar aanleiding van hetgeen door hem in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan, te weten:

- het aangaan en onderhouden van een relatie tussen hem, verdachte en/of [B] en [betrokkene 1] en/of [A] , teneinde aldus een voorkeursbehandeling te bewerkstelligen voor hem, verdachte en/of [B]

- het verstrekken/delen van geheime en/of vertrouwelijke en/of concurrentiegevoelige informatie aan hem, verdachte en/of aan [B] en

- (het bevorderen van) het gunnen aan hem, verdachte en/of [B] van de opdrachten voortvloeiend uit de aanbesteding betreffende de Raamovereenkomst Programma Afpakken

hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2015 tot en met 30 september 2015 te Zutphen, althans in Nederland, telkens opzettelijk een ambtenaar, te weten [betrokkene 1] , werkzaam als eerste luitenant bij de Koninklijke Marechaussee en eigenaar van [A] , giften en beloften heeft gedaan, te weten:

- het meermalen betalen van een geldbedrag en het meermalen gunnen van werkzaamheden tegen betaling, door hem, verdachte en/of [B] aan [betrokkene 1] en/of aan [A] ,

met het oogmerk om voornoemde [betrokkene 1] te bewegen in zijn bediening iets te doen en/of naar aanleiding van hetgeen door hem in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan, te weten:

- het aangaan en onderhouden van een relatie tussen hem, verdachte en/of [B] en [betrokkene 1] en/of [A] , teneinde aldus een voorkeursbehandeling te bewerkstelligen voor hem, verdachte en/of [B]

- het verstrekken/delen van geheime en/of vertrouwelijke en/of concurrentiegevoelige informatie aan hem, verdachte en/of [B] en

- (het bevorderen van) het gunnen aan hem, verdachte en/of [B] van de opdrachten voortvloeiend uit de aanbesteding betreffende de Raamovereenkomst Programma Afpakken;

hij op tijdstippen in de periode van 1 mei 2015 tot en met 7 oktober 2016 te Zutphen, althans in Nederland, telkens opzettelijk een ambtenaar, te weten [betrokkene 1] , werkzaam als eerste luitenant bij de Koninklijke Marechaussee en eigenaar van [A] , giften en beloften heeft gedaan, te weten:

- het meermalen betalen van een geldbedrag en het meermalen gunnen van werkzaamheden tegen betaling door hem, verdachte en/of [B] aan [betrokkene 1] en/of aan [A] en

- het toezeggen van een toekomstige (zakelijke) samenwerking tussen hem, verdachte en/of [B] en [betrokkene 1] en/of [A] ,

met het oogmerk om voornoemde [betrokkene 1] te bewegen in zijn bediening iets te doen en/of naar aanleiding van hetgeen door hem in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan, te weten:

- het aangaan en onderhouden van een relatie tussen hem, verdachte en/of [B] en [betrokkene 1] en/of [A] , teneinde aldus een voorkeursbehandeling te bewerkstelligen voor hem, verdachte en/of [B] en

- het bevorderen van het ontstaan van een relatie tussen hem, verdachte en/of [B] en de opvolger van [betrokkene 1] binnen de Koninklijke Marechaussee en

- het verstrekken/delen van geheime en/of vertrouwelijke en/of concurrentiegevoelige informatie aan hem, verdachte en/of [B] en

- (het bevorderen van) het gunnen aan hem, verdachte en/of [B] van de opdrachten voortvloeiend uit de aanbesteding betreffende de Raamovereenkomst Bewustwordingstrainingen Programma Afpakken en

- het bevorderen van een zo hoog mogelijke omzet voor hem, verdachte en/of [B] .”

2.3

Het bestreden arrest houdt met betrekking tot de door het hof gebezigde bewijsmiddelen het volgende in (met weglating van voetnoten):

“
Redengevende feiten en omstandigheden

De verdachte was sinds 1 december 2009 in dienst van het openbaar ministerie als beleidsmedewerker, het meest recent in de functie van witwas- en fraudespecialist/projectleider afpakken. De verdachte was leidinggevende en uit hoofde van zijn functie was hij ambtenaar.

De medeverdachte [betrokkene 1] ) was sinds 1985 in dienst bij de Koninklijke Marechaussee (hierna: KMar); ten tijde van het tenlastegelegde eerst als landelijk coördinator bij het [D] (Financieel Economische Criminaliteit) programma en later als hoofd bureau [D] . Hij stuurde een team van financieel rechercheurs aan en werd uiteindelijk (eerste) luitenant. Uit hoofde van zijn functie was hij ambtenaar (in de zin van artikel 177 Sr Pro).

Tot 2014
Op 7 oktober 2009 heeft de verdachte een eenmanszaak opgericht; [B] (hierna: [B] ). Hij werkte vier dagen per week voor het openbaar ministerie en gaf één dag per week als zelfstandige trainingen op het gebied van financiële recherche aan verschillende overheidsinstanties, waaronder de politie. De verdachte had daarvoor toestemming gekregen van zijn werkgever.
De verdachte en [betrokkene 1] hebben elkaar ontmoet in 2010 in het kader van het [D] programma; de verdachte was daarbij betrokken als projectmanager van het openbaar ministerie en [betrokkene 1] was er bij betrokken als landelijk coördinator.
Op verzoek van [betrokkene 1] heeft de verdachte vanuit zijn onderneming [B] [betrokkene 1] op 27 mei 2010 voor het eerst een offerte gestuurd voor het geven van opleidingen bij de KMar. De verdachte heeft verklaard dat hij vanaf 2010 opleidingen heeft verzorgd voor de KMar. In de periode 2012-2014 was [B] het enige externe bureau dat financieel-economische trainingen gaf bij de KMar.

Vanwege de grote vraag naar opleidingen heeft de verdachte anderen, onder wie [betrokkene 1] , gevraagd om als zzp-er voor [B] trainingen te verzorgen. [betrokkene 1] heeft op 1 april 2012 de eenmanszaak [A] opgericht (hierna: [A] ) en op 13 augustus 2013 heeft hij toestemming gekregen van de KMar tot het uitvoeren van nevenwerkzaamheden. [betrokkene 1] kreeg die toestemming onder de voorwaarden dat hij geen les mocht geven aan personeel van defensie en geen gebruik mocht maken van defensiemiddelen. In e-mailberichten over de samenwerking schreef de verdachte aan [betrokkene 1] :
'We hebben gesproken over jouw rol als docent voor mijn opleidingen' en ‘Ik ben uiteraard erg blij met het werk welke je mijn onderneming gegund hebt. (...) Uiteraard zal ik je in goed overleg zoveel mogelijk klussen gaan gunnen.’
Op 1 maart 2013 heeft de verdachte voor het eerst een factuur van [betrokkene 1] betaald, in dat zelfde jaar ontving [betrokkene 1] van de verdachte nog drie betalingen, steeds € 1.500,- per trainingsdag.

Tot 2014 werd de inkoop van opleidingen door de KMar geregeld met behulp van een aanvraag tot behoeftestelling (ATB). [betrokkene 2] , leidinggevende van [betrokkene 1] , heeft verklaard dat [betrokkene 1] een centrale rol vervulde bij het regelen van de financieel-economische opleidingen; hij was op de hoogte van het budget, hij verzorgde de behoeftestelling, hij benaderde de trainer om in te schrijven en hij bepaalde wie de opleiding mocht gaan geven. [betrokkene 1] moest verantwoording afleggen aan [betrokkene 2] , maar aangezien hij binnen de KMar de (enige) deskundige was inzake het [D] programma, genoot hij veel vrijheid. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij bij de selectie van opleiders de voorkeur gaf aan [B] , vanwege de kwaliteit.

In 2014

In 2014 stopte de politieacademie met het inhuren van externe bureaus voor het geven van financiële opleidingen. De verdachte heeft verklaard dat hij vanaf 2014 geen opleidingen meer heeft gegeven bij de politieacademie. Daarmee viel een grote opdrachtgever weg. De nevenwerkzaamheden van [betrokkene 1] , die immers geen les mocht geven aan defensiepersoneel, veranderden daarom van les geven (aan politiepersoneel) in het adviseren en ondersteunen van [B] . Op 27 september 2014 heeft de verdachte in een e-mailbericht aan [betrokkene 1] hun samenwerking voor de komende jaren bevestigd; afgesproken is dat [betrokkene 1] voor de ‘verdere ontwikkeling’ van het opleidingsprogramma van de verdachte steeds een factuur mocht sturen. De verdachte heeft verklaard dat hij op 11 november 2014 [betrokkene 1] voor het eerst heeft betaald voor het ontwikkelen van lesmateriaal. [betrokkene 1] ontving, net als voorheen voor het zelfstandig verzorgen van een dag training, per factuur een bedrag van € 1.500,-.

Vanaf 2014 moest de inkoop van opleidingen bij de KMar worden aanbesteed. [betrokkene 3] , verantwoordelijk voor de aanbesteding en leidinggevende van [betrokkene 1] , heeft verklaard dat hij aan [betrokkene 1] , immers de behoeftesteller en deskundige inzake het programma Afpakken, heeft gevraagd welke leveranciers moesten worden uitgenodigd. Naast behoeftesteller was [betrokkene 1] in 2014 ook de enige beoordelaar op kwaliteit van de inschrijvingen. [betrokkene 4] , een collega, heeft verklaard dat [betrokkene 1] de kennis en de contacten had. Dus als hij met een redelijk plan kwam, dan gingen anderen daarmee akkoord. Ook [betrokkene 2] heeft gezegd dat het advies van [betrokkene 1] aan de staf eigenlijk altijd wel werd opgevolgd. [betrokkene 1] heeft begin 2014 in een intern emailbericht gesteld dat in 2013 veelvuldig gebruik is gemaakt van [B] en dat ‘wij hier in 2014 wederom zaken mee willen doen'. Op 8 juli 2014 heeft [betrokkene 1] [betrokkene 3] informatie gestuurd over [B] , met de mededeling ‘wij doen al een aantal jaren, naar volle tevredenheid, zaken met dit trainingsbureau’.

De verdachte heeft zijn offerte voor de te geven opleidingen in april 2014 aan [betrokkene 1] gemaild. Op 17 juli 2014 heeft [betrokkene 1] intern de namen doorgegeven van de uit te nodigen bedrijven, waaronder [E] -training en [C] . In september van dat jaar heeft de verdachte [betrokkene 3] , op diens verzoek, zijn offerte gestuurd voor het programma Afpakken. [betrokkene 3] heeft op 19 september 2014 de offertes van de verdachte en [C] ter beoordeling doorgestuurd naar [betrokkene 1] . Hij schrijft in dat bericht: ‘Graag ontvang ik z.s.m. jouw beoordeling, zodat ik de order kan gunnen. Voordat ik ga gunnen, neem ik contact met jou op.’

Op 20 september 2014 heeft de verdachte het volgende aan [betrokkene 1] geschreven: ‘Nu hoor ik van jou dat hij (het hof begrijpt: [betrokkene 5] ) als docent staat benoemd bij [C] (...) Zoals jij al aangaf heeft [C] op het moment van uitbrengen en einde sluitingsdatum kennelijk niet de beschikking over alle gewenste opleidingen. Ik hoop dan ook dat dit aspect zwaar zal meetellen bij de beoordeling van de totale aanbieding. Verder is de vraag rechtvaardig of het niveau van b.v. [betrokkene 6] als docent wel aansluit bij de doelgroep welken de KMar geschoold wil zien. Bij de personen welke ik in mijn CV heb aangedragen zijn allemaal mensen welke dagelijks in de praktijk bezig zijn met financieel rechercheren (...). Wellicht kun je dat nog meenemen in je beoordeling.’

[betrokkene 1] heeft op 23 september 2014 zijn beoordeling aan [betrokkene 3] gestuurd. Op verzoek heeft hij aan de ingeschreven bedrijven punten toegekend, inzake cv en opleidingsvoorstel. [betrokkene 1] komt tot de conclusie dat [C] niet tijdig de gevraagde opleidingen kan leveren en dat de docenten te hoog gekwalificeerd zijn en niet werkzaam in de dagelijkse politiepraktijk. [B] daarentegen heeft (‘is gebleken in de afgelopen jaren') alle gevraagde trainingen beschikbaar en de docenten sluiten beter aan bij de doelgroep. Hij kent [C] 15 punten toe en [B] 35 punten.

De verdachte heeft bij de Rijksrecherche en ter terechtzitting in hoger beroep bevestigd dat [betrokkene 1] en hij hebben gesproken over de inschrijving van zijn concurrent [C] .

De verdachte heeft de aanbesteding gewonnen; op 30 september 20104 hebben hij en [betrokkene 3] de Raamovereenkomst Programma Afpakken ondertekend.

In 2014 heeft de verdachte in totaal een bedrag van € 4.500,- aan [A] overgemaakt.

Over de ‘verdere samenwerking’ heeft de verdachte [betrokkene 1] op 27 september 2014 het volgende geschreven: "Beste [betrokkene 1] , Afgelopen vrijdag hebben we gesproken over de verdere samenwerking tussen jouw en mijn onderneming. We hebben afgesproken dat jij en ik de komende jaren, jaarlijks verschillende momenten inplannen welke wij gaan gebruiken voor de verdere ontwikkeling van mijn opleidingsprogramma. Zoals afgesproken stuur jij mij vanaf 2015 voor een dergelijk moment een factuur van €1.500 inclusief BTW. Afgelopen vrijdag was zo'n dergelijk moment. Zoals afgesproken stuur jij mij voor jouw ontwikkelingswerkzaamheden eind oktober 2014 een factuur van €1.000 inclusief BTW. Hoor graag van je. (...)"

Vanaf 2015

In 2015 heeft de KMar opnieuw een aanbesteding uitgeschreven met betrekking tot de behoefte aan opleidingen. [betrokkene 3] heeft ook dit jaar aan [betrokkene 1] gevraagd welke leveranciers moesten worden aangeschreven. [betrokkene 1] is ook één van de beoordelaars inzake kwaliteit en inhoud, samen met [betrokkene 7] en [betrokkene 8] . Op 27 mei 2015 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 7] geschreven: ‘Ook na 1 oktober 2015 zullen wij gebruik blijven maken van hel [B] . Ik ga komende maand inventariseren wat de behoefte is’.

Budget

De verdachte stuurde op 24 augustus 2015 het volgende bericht aan [betrokkene 1] : 'Vorige week gaf je aan dat er nu toch een nieuwe aanbesteding moest komen en voor een bedrag van € 60.000. Ik hoop dat je inmiddels [betrokkene 3] gesproken hebt en dat gezien de afspraken van vorig jaar die aanbesteding aangepast kan worden naar € 60.000 en dat er dus geen andere partijen mee kunnen doen. Hoor graag van je hoe dit gesprek gegaan is.

[betrokkene 3] heeft verklaard dat het bedrag waarvoor werd geoffreerd voor vijftig procent meetelde bij de beoordeling van de inschrijvingen. [betrokkene 2] heeft verklaard dat [betrokkene 1] , als teamleider [D] , op de hoogte was van het jaarlijkse budget voor opleidingen. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte beaamd dat hij en [betrokkene 1] over het opleidingsbudget hebben gesproken en dat [betrokkene 1] op een moment het bedrag wel heeft genoemd.

De verdachte heeft zijn prijzen aangepast, zo blijkt uit zijn bericht van 10 september 2015 aan [betrokkene 1] : ‘Hierbij mijn voorstel voor de nieuwe aanbesteding. Ik ben nog iets gezakt met mijn prijzen'.

De verdachte heeft in oktober 2015, na een uitnodiging daartoe door [betrokkene 3] , een officiële offerte ingediend van € 61.200,-. [C] en [E] hebben zich ook ingeschreven; zij offreerden voor respectievelijk € 83.015,- en € 104.340,-.

Programma van eisen

Bij de mail van 10 september 2015 heeft de verdachte in een bijlage onder opleiding 3a een 'Eendaagse opleiding Witwassen en financieel economische criminaliteit voor leidinggevenden/HOVJ’ toegevoegd (het HOVJ gedeelte was geen onderdeel van de aanbesteding van 2014). Op 15 september 2015 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] de namen doorgegeven van de trainingsbureaus die konden worden aangeschreven en hij heeft, op verzoek van [betrokkene 3] , de gewijzigde namen van de opleidingen voor het programma van eisen (pve) doorgegeven. [betrokkene 3] heeft hem dat gevraagd omdat de namen van de opleidingen in het oorspronkelijke programma van eisen erg leken op de door de verdachte aangeboden opleidingen. Op 18 september 2015 heeft [betrokkene 1] [betrokkene 3] gemaild met het bericht dat hij was vergeten een opleiding toe te voegen aan het programma van eisen, namelijk een dagdeel financiële kennis voor de HOVJ module. Op dezelfde dag heeft hij hem een aangepast pve gestuurd. Op 29 september 2015 heeft de verdachte [betrokkene 1] de tekst van de offerte voor drie opleidingen gestuurd, met de opmerking: Hoop dat je hiermee uit de voeten kunt mbt het pve’.

De verdachte heeft opnieuw de aanbesteding gewonnen; op 22 december 2015 is de Raamovereenkomst Bewustwordingstrainingen Programma Afpakken ondertekend, geldig tot 1 januari 2017 en met een optie tot verlenging tot 1 januari 2020.

In 2015 en 2016 heeft de verdachte respectievelijk drie maal en vier maal een bedrag van € 1.500,- aan [A] overgemaakt. Op 7 oktober 2016 heeft [betrokkene 1] de laatste betaling ontvangen.

Processen-verbaal en ander materiaal

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij bij het geven van zijn trainingen voor de KMar gebruik maakte van de eigen processen-verbaal en ander materiaal van de KMar. Hij vroeg [betrokkene 1] hem deze documenten aan te leveren, geanonimiseerd. Hij ontving echter geregeld niet geanonimiseerde processen-verbaal van [betrokkene 1] .

Het belang van [betrokkene 1] voor de verdachte

De verdachte heeft ten overstaan van de rijksrecherche verklaard dat [betrokkene 1] bij de KMar zijn opdrachtgever was en dat [betrokkene 1] , als teamleider [D] en aanspreekpunt voor de behoeftestelling van [D] opleidingen, kon bepalen wat daarvoor nodig was. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte verklaard dat hij feitelijk aan de slag ging in opdracht van [betrokkene 1] . In het kader van de aanbesteding heeft de verdachte over [betrokkene 1] , ook ter terechtzitting in hoger beroep, verklaard dat hij bij de KMar de ‘spin in het web’ was. ‘De aanvragen kwamen bij hem vanuit de brigades. [betrokkene 1] heeft mij verteld wat er allemaal aan cursusaanvragen aan zat te komen’.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verder verklaard dat hij voor de inhoud van zijn trainingen de inbreng van [betrokkene 1] nodig had; [betrokkene 1] beschikte immers als leidinggevende bij de KMar en hoofd [D] over de kennis om de opleidingen van de verdachte actueel te houden.

Vanaf 2012 tot en met 2016 hebben de verdachte en [betrokkene 1] , als opdrachtgever en opdrachtnemer, jaarlijks een samenwerkingsovereenkomst afgesloten. Noch de directe collega’s van [betrokkene 1] , noch zijn leidinggevende [betrokkene 2] waren op de hoogte van deze samenwerking.

E-mailberichten

In de aanloop naar de aanbesteding van 2015 en daarna zijn tussen de verdachte en [betrokkene 1] verschillende e-mailberichten uitgewisseld over het budget van de KMar, het gunnen van opdrachten aan de verdachte, de omzet van de verdachte in samenhang met de omvang van de betaalde opdrachten aan [betrokkene 1] en over de (toekomstige) samenwerking tussen beiden.

Zo heeft de verdachte op 23 mei 2015 aan [betrokkene 1] gemaild:

‘We hebben het ook even gehad over de klussen voor de rest van dit jaar. Vorige maand ben ik bij je geweest en gaf je aan dat je zou proberen op VLD Eindhoven nog 4 blauwe opleidingen weg te zetten. Gisteren gaf je aan dat hier nog 1 AKWA 1 opleiding van overblijft. Ik vind dit uiteraard jammer want daarmee zakt mijn omzet met EUR 7.800,00. Het zou mooi zijn als je met dit budget nog opleidingen kan wegzetten in Noord en Oost Nederland. Je gaf aan datje hiermee bezig bent. Het zou mooi zijn als dit gaat lukken’

De e-mail van verdachte aan [betrokkene 1] van 6 september 2015:

'Hoi [betrokkene 1] , (...) Mbt je contact met [betrokkene 3] hoop ik dat het mij door de NDA gegund wordt om de volgende vier jaar de financiële recherche opleidingen te blijven doen mede ook omdat de afspraak in 2014 om vier jaar met mij in zee te gaan niet door gegaan zijn buiten mijn schuld om. Doe je best en we gaan het zien. (...)'

De e-mail van verdachte aan [betrokkene 1] van 22 december 2015, met als onderwerp:

‘Afspraken [B] en [betrokkene 1] inzake de raamovereenkomst KMAR [D] opleidingen voor de komende 4 jaar'.

'Hoi [betrokkene 1] , hierbij het beloofde overzicht met de prijzen per opleiding van [B] en de nieuwe overeenkomst tussen ons voor het jaar 2016. Ik heb zoals besproken de betaaldata uit de OVK gehaald. Wij hebben daarnaast afgesproken dat jij aan het begin van het kwartaal mij factureert. Ik heb jou in 2015 EUR 4.500,00 gegeven voor jouw inzet. Zoals eerder dit jaar afgesproken wil ik echter voor de raamovereenkomst van de komende vier jaar wel vasthouden aan een maximum beloning van 10% van mijn KMar jaaromzet. Bij het door jou opgegeven maximumjaarbudget (EUR 60.000,00) voor [D] opleidingen komt dat neer op een beloning van EUR 6.000,00 per jaar verdeeld over 4 facturen. Uiteraard hoop ik ook dat we jaarlijks dit maximaal kunnen uitwinnen en gun ik je graag 4 facturen van EUR 1.500,00. Als ik uitkom op een KMar jaaromzet van EUR 58.000,00, dan heb ik er geen bezwaar tegen dat ook jouw laatste jaar factuur EUR 1.500,00 groot is en je dus voor dat jaar EUR 6.000,00 voor jouw inzet ontvangt. Mocht de jaaromzet onverhoopt toch minder dan EUR 58.000,00 dan betaal ik je bij de laatste kwartaalfactuur na rato. Vorenstaande lijkt mij voor jou en mij een goede regeling en ga er vanuit dat je hiermee in kunt stemmen.’

De e-mail van verdachte aan [betrokkene 1] van 2 januari 2016:

‘Hoi [betrokkene 1] , (...) In het voornoemde telefoongesprek hebben wij ook afgesproken dat ik jou in het 4e jaar (dus het jaar dat jij uit dienst van de KMar treed) bij voldoende opdrachten een aantal opleidingen zal gunnen. Ik zie graag de overeenkomst (per post) en de voornoemde mail retour.'

Het bericht van [betrokkene 1] aan de verdachte van 11 januari 2016, met als onderwerp: “RE: FW: afspraken [B] en [betrokkene 1] inzake de raamovereenkomst KMAR [D] opleidingen voor de komende 4 jaar". [betrokkene 1] schreef onder meer:

‘ […] , zoals afgesproken bevestig ik middels deze mail de door ons telefonisch gemaakte afspraken voor de komende vier jaren, ingaande op 01 januari 2016 en eindigend op 31 december 2019: Afgesproken dat ik in de jaren 2016 tot en met 2018 jaarlijks viermaal factureer. De eerste drie facturen zullen ten bedrage van EUR 1.500,00 zijn en worden gestuurd in elke eerste maand van het kwartaal (januari, april en juli).’

De e-mail van verdachte aan [betrokkene 1] van 12 januari 2016:

‘Hopelijk zal dan de politie ook weer opleidingen bij mij afnemen en dan zal er voldoende werk voor ons allemaal zijn en zoals jij al mondeling aangaf ga jij je best doen bij je opvolger mij weer in positie te brengen zodat er voldoende werk blijft.’

Op 7 april 2016 schreef de verdachte aan [betrokkene 1] :

‘Omzet tot nu toe is voor mij toch wat teleurstellend € 5.600. Ik hoop en ga daar ook van uit dat er de komende twee a drie maanden opdrachten gaan komen vanuit de Kmar. Ik was dan ook blij met je bericht dat we een grote kans hebben om ook initieel op te gaan leiden.’

[betrokkene 1] antwoordde de verdachte op 7 april:

'Ik heb zojuist contact gehad met de planning op Schiphol en afgesproken dat er in de periode tussen 23 mei en 17 juni 2016 een zevental HOvJ modules gegeven gaan worden.'

2.4

Het hof heeft voorts, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“
Nadere bewijsoverwegingen

Uit de beschreven feiten en omstandigheden leidt het hof het volgende af.

[betrokkene 1] had als teamleider [D] binnen de KMar invloed op de aanbesteding en gunning van trainingen op het gebied van financiële opsporing. De verdachte wist dat. De verdachte wist ook dat [betrokkene 1] niet alleen teamleider [D] was, maar ook dat hij nevenactiviteiten binnen de KMar verrichtte op datzelfde gebied van financiële opsporing.

De verdachte heeft [betrokkene 1] vervolgens gevraagd of hij tegen betaling voor [B] opleidingen wilde verzorgen. Aldus heeft de verdachte vanuit zijn onderneming [B] actief samengewerkt met [betrokkene 1] /diens eenmansbedrijf. Hij heeft deze samenwerking steeds schriftelijk bevestigd door middel van jaarlijkse overeenkomsten en per e-mail gemaakte afspraken.

De verdachte heeft verklaard dat hij [betrokkene 1] (in diens hoedanigheid van teamleider [D] ) in feite als zijn opdrachtgever beschouwde en dat hij (tegelijkertijd) [betrokkene 1] (in de hoedanigheid van docent/ontwikkelaar van opleidingen) nodig had voor de inhoud van zijn trainingen vanwege diens specifieke kennis en toegang tot KMar documenten. Gezien de inhoud van de tussen beiden uitgewisselde e-mailberichten, maakte de verdachte, anders dan hij stelt, geen enkel onderscheid tussen de beide petten die [betrokkene 1] droeg. De verdachte heeft de facturen van [betrokkene 1] betaald in dezelfde periode als waarin de KMar hem betaalde voor het geven van trainingen.

De verdachte heeft [betrokkene 1] gedurende hun wederzijdse samenwerking toegezegd dat hij hem, ook na diens uit dienst treding bij de KMar, ‘een aantal facturen zou gunnen.’ [betrokkene 1] kreeg daarbij grotendeels steeds hetzelfde bedrag van € 1.500,- betaald voor zijn werkzaamheden, ook al veranderde de inhoud daarvan in 2014 van het zelfstandig een gehele dag les geven in het ‘actualiseren en ontwikkelen' van de opleidingen die de verdachte zelf gaf. De vergoeding voor de werkzaamheden aan [betrokkene 1] vormt een gift in de zin van artikel 177 Sr Pro. Dat [betrokkene 1] daar reële werkzaamheden voor heeft verricht, die ook voor de verdachte van enige waarde zullen zijn geweest, maakt dat niet anders.

Gezien de inhoud van de hiervoor genoemde en geciteerde e-mailberichten heeft de verdachte [betrokkene 1] op verschillende momenten op niet mis te verstane wijze (‘doe je best’) voorgehouden, dat hoe meer omzet de verdachte zou maken met de opdrachten voor de KMar, des te meer [betrokkene 1] kon verdienen - nu dan wel in de toekomst - met zijn nevenactiviteiten. De verdachte heeft met dit verdienmodel voor [betrokkene 1] zelf het verband gelegd tussen het ‘gunnen’ van deze betalingen enerzijds (de gift) en de geleverde en te verwachte inspanningen van [betrokkene 1] om de verdachte ‘in positie te brengen’ en ‘om zijn onderneming opdrachten te gunnen' anderzijds (de ambtelijke tegenprestatie). De verdachte heeft zodoende een duidelijk inzicht gegeven in de bedoeling, anders gezegd het oogmerk van zijn handelen.

Dat de verdachte zichzelf daadwerkelijk in een betere positie heeft gebracht dan zijn concurrenten blijkt onder meer uit de (vertrouwelijke) informatie die hij van [betrokkene 1] ontving, zoals over de hoogte van het budget van de KMar, de namen van concurrenten en de inhoud van het programma van eisen. De verdachte heeft actief gebruik gemaakt van deze informatie en de overige inspanningen van [betrokkene 1] .

Tegen de achtergrond van het gegeven toetsingskader concludeert het hof uit het voorgaande dat de verdachte, zoals onder 1 en 2 tenlastegelegd, [betrokkene 1] giften en beloften heeft gedaan, met het oogmerk om [betrokkene 1] te bewegen iets te doen (dan wel naar aanleiding van iets wat hij heeft gedaan), zoals het onderhouden van hun beider relatie en het voorbereiden van een relatie met de opvolger van [betrokkene 1] , het bewerkstelligen van een voorkeursbehandeling voor zijn onderneming, het delen en verstrekken van vertrouwelijke informatie, het bevorderen van het gunnen van opdrachten en van een zo hoog mogelijke omzet voor de verdachte.

Hoewel het dossier wel aanwijzingen bevat dat de verdachte en [betrokkene 1] ook voor september 2014 samenwerkten zoals hierboven is beschreven, is het hof van oordeel dat, anders dan het geval is na het e-mailbericht van 20 september 2014, er onvoldoende bewijs is dat die eerdere samenwerking (ook) kan worden gekwalificeerd als ambtelijke omkoping. In zoverre zal de verdachte daarom van het ten laste gelegde worden vrijgesproken.

Het hof is van oordeel, anders dan de rechtbank, dat de betalingen die de verdachte aan [betrokkene 1] heeft gedaan niet alleen kunnen worden aangemerkt als een betaling achteraf voor bewezen diensten, maar ook als een beloning vooraf, teneinde de relatie te bestendigen en toekomstige samenwerking te bevorderen. Dat ten slotte de uitgangspositie van de verdachte in 2012/2013 wellicht al gunstig was en hij (daardoor) mogelijk ook zonder de omkoping de aanbesteding in 2014 had kunnen winnen, maakt niet dat van omkoping geen sprake kan zijn.”

2.5

Blijkens de toelichting keert het middel zich in het bijzonder tegen het oordeel van het hof dat de betalingen van de verdachte aan [betrokkene 1] – ondanks het feit dat [betrokkene 1] daarvoor reële werkzaamheden heeft verricht – giften vormen in de zin van art. 177 Sr Pro. Juist doordat door [betrokkene 1] voor die betalingen reële werkzaamheden zijn verricht, kunnen die betalingen volgens de steller van het middel niet als verboden gift worden gezien omdat de gift dan niet wordt gedaan met het vereiste oogmerk om de ambtenaar te bewegen in diens bediening iets te doen of na te laten.^[1]

2.6

Art. 177 lid 1 Sr Pro luidt als volgt^[2]:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft:

1°. hij die een ambtenaar een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening iets te doen of na te laten;

2°. hij die een ambtenaar een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door deze in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten.”

2.7

Over de betekenis van een ‘gift’ in de zin van art. 177 Sr Pro overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 25 april 1916, ECLI:NL:HR:1916:32,
NJ1916, p. 551, het volgende:

“(…) de in art. 177 Sr Pro gebezigde uitdrukking „gift doen” (…) omvat elk overdragen aan een ander van iets dat voor dezen waarde heeft, mits gedaan met het in dit artikel omschreven oogmerk om een ambtenaar te bewegen in zijne bediening in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten.”

2.8

De in het criterium van de Hoge Raad voorkomende woorden “in strijd met zijn plicht” vormden destijds een bestanddeel van art. 177 Sr Pro, waaraan in de rechtspraak een ruime uitleg werd gegeven. Van die rechtspraak is onderdeel dat in een geval als het onderhavige art. 177 Sr Pro niet alleen ziet op de situatie dat er een direct verband bestaat tussen de gift of belofte enerzijds en een concrete tegenprestatie anderzijds, doch ook op het doen van giften of beloften aan een ambtenaar teneinde aldus een relatie met die ambtenaar te doen ontstaan en/of te onderhouden met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen.^[3]

2.9

De ruime uitleg in de rechtspraak leidde ertoe dat er nauwelijks gevallen overbleven waarin de ambtenaar iets doet of nalaat zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen.^[4]Het handelen in strijd met de ambtsplicht als afzonderlijk bestanddeel had daarmee aanzienlijk aan belang verloren,^[5]zodat het met de Wet van 19 november 2014, Stb. 2014, 445 (i.w.tr. 1 januari 2015) kwam te vervallen. De wetgever benadrukte in dat verband dat niet het ambtsstrijdig handelen centraal staat, maar dat “íeder ambtelijk handelen vrij [dient] te blijven van welke geldelijke beïnvloeding dan ook”.^[6]

2.1

Uit de vaststellingen van het hof blijkt dat de verdachte, in en rondom de periode dat de aanbestedingsprocedure van de Koninklijke Marechaussee (hierna: KMar) inzake de opdracht voor het geven van trainingen op het gebied van financiële opsporing liep, als (potentiele) aanbieder van die opdracht meerdere (toezeggingen omtrent) betalingen aan [betrokkene 1] heeft gedaan, terwijl de verdachte wist dat [betrokkene 1] in dienst was bij de KMar en daar als teamleider Financieel Economische Criminaliteit invloed had op die aanbesteding en de gunning van opdrachten in dat kader. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte geen onderscheid maakte tussen deze hoedanigheid van [betrokkene 1] en diens hoedanigheid van docent/ontwikkelaar voor het bedrijf van de verdachte. Uit de vaststellingen van het hof blijkt verder dat die betalingen aan [betrokkene 1] – ook nadat de inhoud van zijn werkzaamheden voor de verdachte veranderde – steeds hetzelfde bedrag behelsden, dat die betalingen steeds plaatsvonden in dezelfde periode als waarin de KMar de verdachte betaalde voor het geven van trainingen en dat de verdachte [betrokkene 1] op verschillende momenten op niet mis te verstane wijze heeft voorgehouden dat hoe meer omzet de verdachte zou maken met de opdrachten voor de KMar, hoe meer [betrokkene 1] – nu dan wel in de toekomst – kon verdienen met zijn werkzaamheden voor de verdachte.

2.11

Het hof heeft voorts vastgesteld dat de verdachte zichzelf door de (vertrouwelijke) informatie die hij van [betrokkene 1] ontving over onder meer de hoogte van het budget van de KMar, de namen van de concurrenten en de inhoud van het programma van eisen, daadwerkelijk in een betere positie heeft gebracht dan zijn concurrenten en dat de verdachte actief gebruik heeft gemaakt van deze informatie en van de overige inspanningen van [betrokkene 1] .

2.12

Op grond van deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, heeft het hof geoordeeld en kunnen oordelen dat de betalingen die de verdachte aan [betrokkene 1] heeft gedaan niet alleen dienden als een betaling achteraf voor bewezen diensten als docent/ontwikkelaar, maar daarnaast tot doel hadden – en daarmee zijn gedaan met het oogmerk om – (onder andere) de relatie met [betrokkene 1] te bestendigen en via hem een voorkeursbehandeling te bewerkstelligen, vertrouwelijke informatie te verkrijgen en het gunnen van opdrachten te bewerkstelligen. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat deze betalingen giften in de zin van art. 177 Sr Pro vormen en dat die bewezen diensten daaraan niet in de weg staan, getuigt – gelet op hetgeen hiervoor onder 2.7 tot en met 2.9 is vooropgesteld – niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Onbegrijpelijk is dat oordeel evenmin. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte de omvang van de (toegezegde) betalingen – ongeacht de aard en omvang van de in dat kader door [betrokkene 1] (te) verrichte(n) werkzaamheden – op de door het hof vastgestelde wijze afhankelijk heeft gemaakt van de door de verdachte gewenste ambtelijke tegenprestatie. Treffend in dat verband is de hiervoor onder 2.3 weergegeven email van 22 december 2015 van de verdachte aan [betrokkene 1] die inhoudt dat de verdachte [betrokkene 1] “na rato” zal betalen indien de jaaromzet vanuit de KMar onverhoopt lager uitvalt dan een op het door [betrokkene 1] opgegeven jaarbudget gebaseerd bedrag. Het ambtelijk handelen van [betrokkene 1] , dat neutraal en integer behoort te zijn en waarbij anderen – anders dan door de verdachte kennelijk was beoogd – geen voorkeurspositie mag worden toegekend,^[7]is met dergelijk handelen niet langer vrij van enige door de wetgever ongewenst geachte geldelijke beïnvloeding. De aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat dit handelen van de verdachte desondanks geen strafbare ambtelijke omkoping oplevert, omdat de kwalificatie van een betaling als gift in de zin van art. 177 Sr Pro zonder meer is uitgesloten als die betaling (ook) met reële werkzaamheden in verband kan worden gebracht, vindt geen steun in het recht.^[8]

2.13

Het middel faalt.

Afronding

3.1

Ambtshalve merk ik het volgende op. Het cassatieberoep is ingesteld op 11 februari 2022, zodat de redelijke termijn in cassatie als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro zal verlopen op 12 februari 2024. Indien de Hoge Raad binnen de reguliere termijn uitspraak doet, dan zal dit naar verwachting zijn nadat de redelijke termijn (net) is verstreken. In dat geval kan de straf volgens de gebruikelijke maatstaf worden verminderd, tenzij vanwege de eventuele geringe overschrijding wordt volstaan met de constatering van de schending van art. 6 lid 1 EVRM Pro.

3.2

Behoudens het onder 3.1 overwogene heb ik geen ambtshalve gronden voor vernietiging aangetroffen.

3.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate als de Hoge Raad gepast acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

Hoge Raad bevestigt ambtelijke omkoping ondanks reële werkzaamheden ambtenaar