ECLI:NL:PHR:2026:343

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04749

Zitting31 maart 2026

CONCLUSIE

V.M.A. Sinnige

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,

hierna: de verdachte

1.Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 24 november 2023 door het gerechtshof Den Haag (parketnr. 22-003096-18) wegens 1. “anders dan als ambtenaar, optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan en/of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift aannemen en dit aannemen in strijd met de goede trouw verzwijgen tegenover zijn lastgever, meermalen gepleegd” en 3. “valsheid in geschrift”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf voor de duur van tweehonderd uren, subsidiair honderd dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.^[1]Het hof heeft voorts de benadeelde partijen Woningcorporatie De Woonplaats (hierna: De Woonplaats) en Woningcorporatie Portaal (hierna: Portaal) niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen tot schadevergoeding.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaken 23/04756 en 23/04790. In die zaken zal ik vandaag ook concluderen.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. W.H. Jebbink, advocaat in Amsterdam, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld. Namens de benadeelde partijen hebben P. America en I.R. Rigter, advocaten in Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

2.De zaak

2.1

Naar aanleiding van een jegens de woningcorporatie Vestia ingesteld onderzoek (het strafrechtelijk onderzoek Klaproos) met betrekking tot omkooppraktijken in relatie tot door Vestia afgesloten derivaatcontracten (de zogenoemde Vestia-affaire), zijn ook onderzoeken ingesteld naar de advisering over derivaattransacties bij andere woningcorporaties. Dit resulteerde in het strafrechtelijk onderzoek Egelantier, waarin de woningcorporaties Portaal en De Woonplaats centraal staan.

2.2

De verdachte was op grond van een overeenkomst van opdracht tussen zijn financieel adviesbureau [A] B.V. (hierna: [A] ) en zowel Portaal als De Woonplaats eind 2007 ingehuurd als extern adviseur. In die hoedanigheid trad hij op als lid van de treasury commissie van beide woningcorporaties en adviseerde hij de corporaties op het gebied van financiële strategie.

2.3

De medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] hielden zich onder de naam [B] bezig met het afsluiten van leningen en derivaattransacties met banken voor klanten. [B] ontving daarvoor een ‘fee’ van de banken. De verdachte had een mondelinge afspraak met [B] gemaakt dat hij [B] zou introduceren bij Portaal en De Woonplaats. Als de woningcorporaties door tussenkomst van [B] een transactie sloten met een bank, kreeg [A] een deel van de daaruit voortvloeiende fee betaald (in het begin 50% en later 33% van de fee). De verdachte had de woningcorporaties niet ingelicht over deze afspraak.

2.4

Uiteindelijk hebben Portaal en De Woonplaats met de bemiddeling van [B] meerdere derivaatcontracten afgesloten met banken. [A] heeft fees ontvangen van in totaal € 494.830,- in relatie tot Portaal en € 255.830,- in relatie tot De Woonplaats.

2.5

Toen de Vestia-affaire aan het licht kwam, alsook de betrokkenheid van [B] daarbij, heeft De Woonplaats bij [A] navraag gedaan over de relatie tussen [A] en [B] . De verdachte heeft namens [A] op 5 juni 2012 per brief een reactie gestuurd, waarin staat dat [A] geen vergoeding heeft ontvangen van [B] die direct te relateren is aan door De Woonplaats afgesloten derivaten en/of leningen.

2.6

Het hof heeft de verdachte veroordeeld voor passieve niet-ambtelijke omkoping als bedoeld in art. 328ter lid 1 (oud) Sr en valsheid in geschrift als bedoeld in art. 225 lid 1 Sr Pro (het valselijk opmaken van voormelde brief van 5 juni 2012).

2.7

Het namens de verdachte ingediende eerste tot en het met het vierde middel richten zich tegen de bewezenverklaring van niet-ambtelijke omkoping (feit 1). Het vijfde middel ziet op de bewezenverklaring van valsheid in geschrift (feit 3).

2.8

Het namens de benadeelde partijen ingediende middel klaagt over de beslissing van het hof tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partijen in hun vorderingen tot schadevergoeding.

3.Ambtshalve opmerking over de verjaring

3.1

Voordat ik overga tot de bespreking van de middelen, merk ik ambtshalve het volgende op.

3.2

De onder 1, cumulatief/alternatief, ten laste gelegde feiten (passieve niet-ambtelijke omkoping, meermalen gepleegd) zijn volgens de tenlastelegging begaan in de periode van respectievelijk 26 juni 2008 tot en met 30 november 2012 (ten aanzien van Portaal) en 26 juni 2008 tot en met 31 juli 2014 (ten aanzien van De Woonplaats). Tot 1 april 2010 werd overtreding van art. 328ter Sr bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar. Van 1 april 2010 tot 1 januari 2015 gold een maximale gevangenisstraf van twee jaren. Op grond van art. 70 lid Pro 1, aanhef en onder 2, in samenhang met art. 72 lid 2 Sr Pro beloopt de absolute verjaringstermijn in dit geval ten hoogste twee maal zes jaren.

3.3

Passieve niet-ambtelijke omkoping als bedoeld in art. 328ter lid 1 (oud) Sr is een voortdurend omissiedelict. Het delict is niet reeds voltooid na het aannemen van de gift, belofte of dienst. Voor voltooiing moet ook sprake zijn van verzwijging in strijd met de goede trouw tegenover de werk- of lastgever. De verjaringstermijn als bedoeld in art. 71 Sr Pro vangt de dag nadien aan.^[2]Het hof is bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging ten aanzien van de verjaring kennelijk uitgegaan van de onder feit 1 ten laste gelegde periode, zodat de verjaringstermijn ten aanzien van de omkoping die betrekking heeft op Portaal is aangevangen op 1 december 2012 en de verjaringstermijn ten aanzien van de omkoping die betrekking heeft op De Woonplaats is aangevangen op 1 augustus 2014. Dat betekent dat de ten laste gelegde omkoping ten aanzien van Portaal is verjaard op 1 december 2024. De ten laste gelegde omkoping ten aanzien van De Woonplaats verjaart op 1 augustus 2026.

3.4

De cassatieschriftuur is op 27 september 2024 namens de verdachte ingediend. Een en ander brengt mee dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging voor feit 1, maar slechts voor zover de ten laste gelegde omkoping betrekking heeft op Portaal.^[3]

4.Het eerste tot en met het vierde middel van de verdachte

De middelen

4.1

De eerste vier middelen hebben alle betrekking op de bewezenverklaring van niet-ambtelijke omkoping als bedoeld in art. 328ter Sr. Het eerste middel klaagt over het oordeel van het hof dat de verdachte is aan te merken als ‘lasthebber’ in de zin van art. 328ter Sr. Het tweede middel ziet op de verwerping van het verweer dat geen sprake is van ‘giften’ als bedoeld in art. 328ter Sr. Het derde middel richt zich tegen het oordeel dat de verdachte ‘naar aanleiding van’ deze giften iets heeft gedaan of nagelaten. Het vierde middel heeft betrekking op de bewezen verklaarde pleegperiode. Gelet op mijn ambtshalve opmerking over de verjaring hierboven, zal ik mij bij de bespreking van deze middelen beperken tot de op De Woonplaats betrekking hebbende feiten.

De bewijsvoering door het hof

4.2

Het hof heeft – voor zover thans nog aan de orde – ten laste van de verdachte onder 1 bewezen verklaard dat:

“Hij omstreeks de periode van 26 juni 2008 tot en met 31 juli 2014 te Lelystad en/of en/of Enschede, in elk geval in Nederland, telkens anders dan als ambtenaar, te weten als lasthebber van woningcorporatie De Woonplaats (als lid van de Treasury Commissie van De Woonplaats in de functie van extern adviseur), naar aanleiding van hetgeen hij, verdachte, bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten giften, te weten de betaling van een totaalbedrag van Euro 255.830,-, van [medeverdachte 1] (via [C] BV, handelend onder de naam [B] (ten bedrage van Euro 127.915,-) en [medeverdachte 2] (via [B] BV (ten bedrage van Euro 127.915,-)) heeft aangenomen en dit aannemen in strijd met de goeder trouw telkens heeft verzwegen tegenover zijn lastgever;”

4.3

De bewezenverklaring steunt – voor zover hier van belang – op de volgende bewijsmiddelen:

“1.
De verklaring van de verdachte.De verdachte [verdachte] heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 29 mei 2018 verklaard – zakelijk weergegeven – (proces-verbaal ter zitting in eerste aanleg pagina 57 en 58):

Ik kreeg een vergoeding van [B] . Ik ben bij Portaal en De Woonplaats ingehuurd als extern adviseur om de treasury te verbeteren en op peil te houden, zodat risico's voor de organisatie beperkt bleven.

De afspraak tussen mij en [B] was dat als ik [B] introduceerde en dat tot omzet leidde, ik een deel van die omzet kreeg.

Ik heb dat nooit gecommuniceerd naar De Woonplaats en Portaal.

2. Het proces-verbaal van verhoor, nummer V05-01, ordner 2, onderzoek Egelantier met nummer 54218, van de Belastingdienst/FIOD te Haarlem, inhoudende
de verklaring van de verdachte [verdachte] :

Wij, [A] B.V., adviseren cliënten op gebied van risico management en treasury management in meest brede zin van het woord.

Ik werkte met [A] B.V. onder meer voor Portaal en De Woonplaats. Bij corporaties bestaat mijn werk overwegend uit het lid zijn van treasurycommissie. U houdt mij voor dat op de site van [A] B.V. een cv van mij staat waarin staat: “Bij enkele opdrachtgevers is [verdachte] uitgegroeid tot vertrouwenspersoon van het bestuur.” [verdachte] ben ik, die vertrouwensfunctie was bijvoorbeeld bij Portaal aan de orde bij de vorige bestuurder, [betrokkene 5] . In mijn functie als adviseur werd ik soms betrokken bij afwegingen van bestuurders. Soms hoor ik dingen die niets te maken hebben met renterisicomanagement en worden mij toch verteld. Ik zie dat ik als vertrouwensfunctie. Ik werk sinds november 2012 niet meer voor Portaal. De opdracht bij Portaal kreeg ik van [betrokkene 5] en bestond uit, in mijn beleving, lid zijn van de treasury commissie, het bekommeren van de treasurer, [betrokkene 6] , beleid ontwikkelen, procedures ontwerpen, verbeterplannen. Ik was ook betrokken bij het opmaken van het treasury statuut van Portaal. Het statuut is opgemaakt door mij en [betrokkene 6] . Het was een vrij grote klus. We verdeelden daar de werkzaamheden in en dan bedoel ik bij het maken van het statuut. Het statuut was gedateerd. Er was een idee hoe het nieuwe beleid eruit moest zien en dat hebben we op papier gezet. Ik ben betrokken geweest hij het opstellen van het de treasury statuten van 2007 tot mijn vertrek bij Portaal. Het statuut werd elk jaar geëvalueerd en ik deed input in het statuut. Die input bestond uit allerlei vormen, dus het schrijven van notities, reageren op stukken van anderen, dan wel brainstormen met de commissie.

Ik heb geen overeenkomst die op papier staat met [B] . Ik heb mondelinge afspraken gemaakt.

3. Het proces-verbaal van verhoor, nummer V05-02, ordner 2, onderzoek Egelantier met nummer 54218, van de Belastingdienst/FIOD te Haarlem, inhoudende de
verklaring van de verdachte [verdachte] :

U houdt mij voor dat in de inbeslaggenomen administratie van [medeverdachte 1] bankafschriften zijn aangetroffen waaruit blijkt dat er geldbedragen zijn overgemaakt naar rekeningnummer [rekeningnummer 1] van [A] B.V. Dit geld is overgemaakt op basis van facturen die door mij zijn verzonden. Wij ontvingen een bedrag als [B] een transactie afsloot waarbij cliënten van mij en die van hen betrokken waren. Portaal is zon wederzijdse cliënt. In het begin was de afspraak dat wij 50% zouden krijgen van de omzet. Later is dat gewijzigd in 33%. Met wij bedoel ik [A] B.V. Met omzet van hen bedoel ik de fee die [B] kreeg van de banken. Als ik een factuur wilde schrijven nam ik contact op met [B] . Ik kreeg van [B] te horen wat ik kon factureren. Eind 2010 is dit beëindigd.

We declareerden de helft van 50% aan [C] B.V. en [B] B.V. afzonderlijk. Deze facturen zijn door mij gemaakt. Ik kreeg het totaal bedrag van de fee door en ik deelde dat bedrag door twee en zond [C] B.V. en [B] B.V. ieder dan een afzonderlijke factuur. De factuur nummering is opeenvolgend.

[A] B.V. had ook een overeenkomst met de Woonplaats. Ik was daar lid van de treasury commissie tot juli 2014. Ik kreeg een vergoeding van [B] omdat het een wederzijdse cliënt is. Dus hetzelfde als wat ik verklaard heb over Portaal. Ik denk dat ik degene ben geweest die [B] heeft geïntroduceerd bij De Woonplaats. Ik denk dat dat in 2007 mogelijk 2008 is geweest.

U vraagt mij of ik binnen Portaal heb gemeld dat ik geld ontving van [C] B.V. en [B] B.V. Nee aan niemand. Ik vond het niet relevant.

4. Het proces-verbaal van verhoor, nummer V05-03, ordner 2, onderzoek Egelantier met nummer 54218, van de Belastingdienst/FIOD te Haarlem, inhoudende de
verklaring van de verdachte [verdachte] :

De afspraak met betrekking tot de succesfee was mondeling. Het geld wat bij [A] B.V. is ontvangen is deels uitbetaald als managementfee aan [D] BV.

(…)

11. Een geschrift, te weten
een overeenkomst, nummer D-151, ordner 3 dossier Egelantier met nummer 5428, inhoudende:

Woningcorporatie De Woonplaats

(…)

10 december 2007

Betreft: Adviseur van de treasurycommissie

Geachte [getuige 3] ,

Het doet ons genoegen door middel van deze brief de aanvaarding van de opdracht te bevestigen en de uitkomsten van voornoemd gesprek vast te leggen. In deze brief worden de voorwaarden en de doelstelling van de aan ons verstrekte opdracht en de aard en beperking van onze dienstverlening uiteengezet.

1.Overeengekomen specifieke werkzaamheden

Achtergrond en aanleiding

De treasurycommissie adviseert het bestuur van De Woonplaats ten aanzien van treasury beleid en de uitvoering van dit beleid. In het treasury statuut is vastgelegd dat een externe adviseur deel uitmaakt van de treasurycommissie. U hebt ons gevraagd voor deze functie een kandidaat aan te leveren.

De werkzaamheden

U verwacht dat de externe deskundige op basis van ervaring en expertise een bijdrage kan leveren aan een kwalitatieve hoogwaardige invulling van de treasuryfunctie in uw organisatie. Overeengekomen wordt dat de externe adviseur

- kennis aanreikt inzake de werking van financiële markten;

- kennis aanreikt inzake de werking en hiermee verbonden risico’s van financiële instrumenten;

- u in uw hoedanigheid van lid van de Raad van bestuur adviseert inzake de financiële strategie (tevens klankbordfunctie);

- beschikbaar is voor de leden van de treasurycommissie voor ondersteuning en advies inzake treasury gerelateerde onderwerpen;

- beschikbaar is voor een second opinion.

In praktische zin bestaan de werkzaamheden primair uit het bijwonen van de bijeenkomsten van de treasurycommissie en het ondersteunen bij het voorbereiden van de bijeenkomsten en de uitvoering van eventueel genomen besluiten. Daarbij zal de externe adviseur beschikbaar zijn voor de beantwoording van allerhande vragen en de sparring partner van u en uw medewerkers kunnen zijn.

De externe deskundige is louter adviseur. De adviseur is nadrukkelijk niet (mede) beslissingsbevoegd. Alle beslissingen zijn de verantwoordelijkheid van het bestuur dan wel van de treasurycommissie zelf. De werkzaamheden van de externe deskundige zullen om deze reden nimmer een ‘front office’ karakter hebben.

Uitvoering

Wij zijn overeengekomen dat deze opdracht wordt uitgevoerd door [verdachte] , treasury adviseur en mede-eigenaar van [A] BV. [verdachte] heeft ruime ervaring als consultant en ondersteunt in dit kader diverse bedrijven en instellingen op het gebied van treasury.

Hoogachtend

[A] BV

[verdachte]

Directeur

(…)

12. Een geschrift, te weten een
aangifte ter zake van omkoping en witwassen namens De Woonplaatsd.d. 17 augustus 2015, nummer D-291, ordner 5, dossier Egelantier met nummer 54218, inhoudende:

Tijdens het getuigenverhoor van [getuige 2] d.d. 12 december 2014 en het getuigenverhoor van [getuige 1] d.d. 16 december 2014 werd De Woonplaats door de FIOD geconfronteerd met documenten waaruit zou blijken dat door [verdachte] / [A] bedragen zijn gefactureerd aan [B] . Deze bedragen konden direct worden gerelateerd aan de door De Woonplaats afgesloten financiële producten. Uit de getoonde stukken volgde dat [verdachte] een bedrag van in totaal ongeveer 330.000 Euro aan provisie zou hebben ontvangen van [B] . [verdachte] heeft de ontvangsten van deze betalingen nooit gemeld aan De Woonplaats. Ook toen er door De Woonplaats, naar aanleiding van de parlementaire enquête naar werd gevraagd, heeft [verdachte] ontkend betalingen te hebben ontvangen. Totdat de getuigenverhoren bij de FIOD plaatsvonden was niemand binnen De Woonplaats op de hoogte van de geldbedragen die [verdachte] van [B] ontving.

13. Het proces-verbaal van verhoor, nummer V01-01, ordner 2, onderzoek Egelantier met nummer 54218, van de Belastingdienst/FIOD te Haarlem, inhoudende de
verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1] :

[verdachte] bood ons een samenwerking aan dit is volgens mij in 2007 geweest. De afspraak die gemaakt is dat [verdachte] en [A] hun klanten, leningen en derivatentransactie aan ons ( [B] ) zouden aanbieden. De daaruit voorvloeiende fees zouden wij met [A] delen.

Ik heb dat met [betrokkene 1] besproken en ik ben daar mee akkoord gegaan, [betrokkene 1] in mijn beleving ook. [verdachte] is daarna klanten en transacties bij mij of bij [betrokkene 1] aan komen geven.

[betrokkene 1] en ik hebben [verdachte] verteld dat wij na 2010 geen transactie gerelateerde fees meer zouden betalen. [verdachte] informeerde ons over volumes en in wat voor product de klant interesse had. Hij deed dit door ons een mail te sturen of ons persoonlijk te bellen of langs te komen op kantoor. Dit aanbrengen gebeurde bij [betrokkene 1] of bij mij dat hing af van welke klant het was of wie er van ons tijd voor had. [verdachte] heeft ons geïntroduceerd bij woningcorporaties en [betrokkene 1] en ik informeerden op onze beurt weer banken. [verdachte] had zelf ook contact met de banken. Dat weet ik van [verdachte] en van de banken zelf. Banken informeerden ook [verdachte] zelf over producten waar ze mee bezig waren. [betrokkene 1] hield bij welke transacties er gedaan waren met de banken die gelieerd waren aan [A] . [A] was weer gerelateerd aan de woningcorporaties. [betrokkene 1] hield een spread sheet bij. [verdachte] kwam eens in de zoveel tijd langs om de gedane transacties te bespreken en welke fees er door de banken betaald waren aan [C] B.V. [betrokkene 1] gaf dan aan wat [verdachte] aan [C] B.V. en [B] B.V. mocht factureren. Wij betaalden allebei de helft van de transactie gerelateerde fee. Wij betaalden dat aan [A] . [betrokkene 1] en ik hadden een basisafspraak met [A] . De eerste periode, 2007, 2008 was de afspraak dat 50% van de fees die [C] B.V. met handelsnaam [B] , van de banken ontving betaald werd aan [A] . Dit had betrekking op transactie gerelateerde fees waarbij [A] betrokken was. Dus de transacties of klanten die [A] bij mij en [betrokkene 1] aandroeg en waar wij [B] uiteindelijk fee mee verdienden. Ik denk dat het 33 1/3% is geworden ergens in 2009.

[verdachte] stemde het facturatiebedrag af met [betrokkene 1] . Je kan zien dat het transactie gerelateerde facturen zijn omdat er geen BTW op de facturen staat. [verdachte] stuurde een verzamelfactuur nadat hij met [betrokkene 1] dit had afgestemd. Er zat geen lijn in het moment van factureren. Op deze factuur was niet te zien op welke transacties deze betrekking hadden dan wel met welke woningcorporaties en zorginstellingen transacties waren afgesloten.

U vraagt mij voor welke woningcorporaties of zorginstellingen [A] B.V./ [verdachte] door mij/ [C] B.V. werd betaald. Dat zijn onder meer Portaal en De Woonplaats. [verdachte] was consultant bij Portaal. Hij beoordeelde daar een hoop dingen zoals ISDA’s en CSA’s. Hij hoorde ook van de transacties van Portaal die gaf hij aan ons, [B] , door. Bij De Woonplaats was [verdachte] ook consultant, hetzelfde als Portaal.

Portaal was een grote relatie voor ons.

Mij staat bij dat ik facturen ontving van [A] per post. [betrokkene 1] kreeg zijn eigen post van [B] B.V. met zijn eigen factuur afkomstig van [A] . Als ik zo'n factuur kreeg, liep ik op kantoor naar beneden naar [betrokkene 1] en vroeg of het factuurbedrag correct was. Als dat zo was, betaalde ik deze per bank.

U vraagt mij of ik bij Portaal heb gemeld dat gedeelten van de door [C] B.V./ [B] ontvangen fees met betrekking tot afgesloten transacties met de banken werd doorbetaald aan [A] B.V./ [verdachte] . Niet dat ik weet.

Hij had zelf die melding moeten doen. Ik weet niet of hij dat gedaan heeft.

Ik heb niet bij De Woonplaats gemeld dat gedeelten van de door [B] ontvangen fees met betrekking tot afgesloten transacties met de banken werd doorbetaald aan [A] B.V. / [verdachte] . Ik denk dat [verdachte] / [A] B.V. werd betaald voor elke transactie van De Woonplaats waarbij [C] B.V./ [B] betrokken was.

(…)

19. Het proces-verbaal van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Rotterdam van 24 maart 2016. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven –:

als de op 24 maart 2016 afgelegde verklaring van de getuige
[getuige 1] :

Ik ben nog steeds werkzaam bij De Woonplaats in de functie van directeur/bestuurder.

U vraagt mij naar de rol van [verdachte] bij de totstandkoming van de individuele transacties. [verdachte] was volwaardig lid van de treasurycommissie en daar werden de concepttransactievoorstellen besproken.

Ik wist dat [B] betrokken was met de totstandkoming van onze derivatencontracten.

U houdt mij voor dat het er op basis van het dossier op lijkt dat er betalingen hebben plaatsgevonden tussen [B] ( [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] ) en [A] BV ( [verdachte] ).

U vraagt mij of ik weet welke afspraken tussen [medeverdachte 2] , [medeverdachte 1] en [verdachte] zijn gemaakt die ten grondslag liggen aan die betalingen. Daar weet ik niets van. U vraagt mij of ik vanuit mijn functie binnen De Woonplaats bekend was met betalingen door [medeverdachte 2] / [medeverdachte 1] aan [verdachte] . Nee, ik was daar niet mee bekend.

U vraagt mij of ik het relevant vind dat in het licht van het treasurystatuut dat in 2011 werd opgesteld dat De Woonplaats destijds kennis zou moeten hebben gehad van het gegeven dat er betalingen plaats hebben gevonden tussen [B] en [A] BV. Ja, ik denk dat we dat hadden moeten weten. Ja, ik vind dat dat relevant zou zijn geweest in verband met de onafhankelijkheid van de advisering door [verdachte] . Er zou sprake kunnen zijn van belangenverstrengeling. Na doorlezing van het dictaat merkt de getuige nog op dat die belangenverstrengeling gevonden zou moeten worden in strijd met de interne regels van De Woonplaats.

20. Het proces-verbaal van verhoor, nummer G04-01, ordner 2, onderzoek Egelantier met nummer 54218, van de Belastingdienst/FIOD te Haarlem, inhoudende de
verklaring van getuige [getuige 1] :

U vraagt mij wat de taken en bevoegdheden van [verdachte] waren binnen de Treasury Commissie van De Woonplaats. [verdachte] gaf adviezen omtrent strategische en beleidsmatige vraagstukken.

21. Het proces-verbaal van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Rotterdam van 14 april 2016. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven –:

als de op 14 april 2016 afgelegde verklaring van de getuige
[getuige 2] :

Ik ben in 2005 in dienst gekomen bij De Woonplaats. Ik hield mij vanaf 2006 bezig met treasury zaken.

Als u mij vraagt hoe ik aan de offertes kwam of hoe De Woonplaats aan de offertes kwam, dan zeg ik u dat daarbij gebruik werd gemaakt van de diensten van [B] .

Met [B] ben ik rond 2007 in contact gekomen. In die eerste periode vanaf 2007 had ik met name contact met [medeverdachte 1] .

U vraagt mij naar de rol van [verdachte] in het proces dat ik zojuist beschreven heb. Ik herinner mij dat [verdachte] een rol heeft gespeeld bij de onderhandelingen over het afsluiten van de ISDA’s met de verschillende banken. Ik herinner mij dat [verdachte] input heeft geleverd op het treasury jaarplan over een aantal jaren. U houdt mij voor dat het er op basis van het dossier op lijkt dat in de periode die wij zojuist hebben besproken geldstromen hebben bestaan tussen [B] en/of [medeverdachte 1] of [medeverdachte 2] met [verdachte] of zijn BV. U vraagt mij of ik daarvan destijds op de hoogte was. Nee.

22. Het proces-verbaal van verhoor, nummer G03-01, ordner 2, onderzoek Egelantier met nummer 54218, van de Belastingdienst/FIOD te Haarlem, inhoudende de
verklaring van getuige [getuige 2] :

De taak van [verdachte] was om zijn kennis in te brengen in de treasury commissie. In bredere zin had hij als taak, gevraagd en ongevraagd, De Woonplaats te voorzien van zijn advies op treasury gebied.

23. Het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken bij het Gerechtshof Den Haag van 11 juli 2023. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven –:

als de op 11 juli 2023 afgelegde verklaring van de getuige
[getuige 2] :

Op het hoofdkantoor van De Woonplaats te Enschede vond een gesprek plaats waarbij ik aanwezig was, [betrokkene 2] en [getuige 3] . Ik denk dat [verdachte] er ook bij was want de Deutsche Bank kwam op bezoek. Hij had wel een aantal vragen voor Deutsche Bank op papier gezet. We hebben toen een product van Deutsche Bank besproken.

24. Het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken bij het Gerechtshof Den Haag van 11 juli 2023. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven –:

als de op 11 juli 2023 afgelegde verklaring van de getuige
[getuige 3] :

[verdachte] heeft [B] bij De Woonplaats geïntroduceerd. De aftrapgesprekken hebben geleid tot het aanschaffen van rentederivaten. Dat heeft er toe geleid dat we met [B] zijn gaan werken bij het aanschaffen van rentederivaten. We hadden een treasury jaarplan, hierin stond beschreven wat we wilden en wat we konden.

[verdachte] hielp ons met de uitdagingen bij De Woonplaats. Hij adviseerde ons over de rente risico's zowel op de lange als korte termijn.

In de treasury commissie zaten naast mijzelf, [getuige 2] en [betrokkene 2] en [verdachte] als adviseur. In die commissie bespraken we hoe de toekomst eruit zag. We keken hoeveel risico we met leningen mochten lopen, wat de ontwikkelingen waren en welke risico's we met leningen mochten lopen, wat de ontwikkelingen waren en welke risico's we konden afdekken. We vroegen ons dan af waar we leningen moesten aantrekken.

[B] kwam ter sprake via [verdachte] . Die zei dat we risico's konden afdekken door derivaten aan te trekken. Hij vertelde dat [B] diverse producten had bedacht en dat zij ook samenwerkte met niet Nederlandse banken. Deutsche Bank onder andere. Er is nooit ter sprake gekomen dat er zakelijke relaties waren tussen [B] en [verdachte] of [A] . Als dat was verteld, had ik dat zeker nog geweten.

25. Een geschrift, te weten
het concept Treasury Statuut van De Woonplaatsd.d. 31 oktober 2011, nummer D-205, ordner 3, onderzoek Egelantier met nummer 54218, inhoudende:

4.1.2

Treasury Commissie

Met het oog op transparantie, om het organisatierisico te beperken en in het bijzonder om brede betrokkenheid te realiseren en kennis en kunde over meerdere personen te verspreiden heeft De Woonplaats een treasurycommissie ingesteld. Taak van deze treasurycommissie is het adviseren van de directie. De leden van de treasurycommissie worden benoemd door de directie. De treasurycommissie bestaat uit de volgende functionarissen: de manager vastgoed, de manager financiën, de treasurer, een bestuurder, en een externe adviseur.

(…)

28. Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 1-AH-013 en 1-AH-013a, ordner 2, onderzoek Egelantier met nummer 54218, van de Belastingdienst/FIO te Haarlem, inhoudende als
relaas van de betreffende verbalisant:

In de inbeslaggenomen administratie van [A] B.V. zijn over de jaren 2007 tot en met 2011 meerdere kopie facturen van [A] B.V. aangetroffen gericht aan [B] B.V. en [C] B.V.

(…)^[4]

Opmerking hof:

Opgeteld volgt uit dit overzicht dat omstreeks de periode van 16 juni 2008 t/m 17 december 2010 door [medeverdachte 2] / [B] B.V. een bedrag van € 247.415,- en door [medeverdachte 1] / [C] B.V. een bedrag van € 247.415,- ter zake van Portaal aan [A] is betaald.

Voorts volgt opgeteld uit dit overzicht dat omstreeks de periode van 16 juni 2008 t/m 17 december 2010 31 juli 2014 door [medeverdachte 2] / [B] B.V. een bedrag van € 127.915,- en door [medeverdachte 1] / [C] B.V. een bedrag van € 127.915,- ter zake van De Woonplaats aan [A] is betaald.”

4.4

Het hof heeft ten aanzien van het bewijs voor feit 1 het volgende overwogen (met weglating van een voetnoot):

“
Beoordeling van de tenlastelegging

1. Inleiding

Ter inleiding van de beoordeling van de tenlastelegging stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

Naar aanleiding van een jegens de woningcorporatie Vestia ingesteld onderzoek met betrekking tot omkooppraktijken in relatie tot door Vestia afgesloten derivaatcontracten, zijn ook onderzoeken ingesteld naar de (financiering van de) advisering inzake derivaattransacties bij andere woningcorporaties, waarop het strafrechtelijke onderzoek Egelantier is gestart. In dat onderzoek staan de woningcorporaties Portaal en De Woonplaats centraal en zijn onder andere [verdachte] en, diens vennootschap [A] B.V. (hierna ook: ‘ [A] ’) als verdachten aangemerkt. In relatie tot deze woningcorporaties heeft [medeverdachte 1] ook als introducing broker voor banken opgetreden. Omstreeks 2007 is [medeverdachte 1] samen met [medeverdachte 2] een samenwerking aangegaan met [verdachte] , die via [A] als extern adviseur lid was van de treasury-commissie van Portaal en De Woonplaats. Als gevolg van die samenwerking hebben [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] kunnen bemiddelen bij het afsluiten van derivaatcontracten door De Woonplaats en Portaal met verschillende banken. De daaruit voortvloeiende fees hebben [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] gedeeld met [verdachte] door via hun BV’s betalingen te doen aan [A] .

2. Nadere bewijsoverwegingen met betrekking tot feit 1: Omkoping

2.1

Standpunt verdediging

De verdediging heeft bepleit dat voor dit feit vrijspraak moet volgen. Daartoe is het volgende aangevoerd.

Opzet kan niet worden bewezen nu [verdachte] destijds niet wist en niet behoefde te weten dat zijn gedraging strafrechtelijk laakbaar was. Voorts heeft de verdediging gesteld dat indien sprake is van een lasthebber-relatie als bedoeld in artikel 328ter Sr, niet [verdachte] maar diens vennootschap [A] B.V. als lasthebber aangemerkt dient te worden nu niet [verdachte] , maar [A] een contract relatie met de woningcorporaties is aangegaan. Daarnaast zagen de adviseurswerkzaamheden van [verdachte] niet op het tot stand brengen van concrete transacties en verrichtte hij geen rechtshandelingen ten behoeve van de woningcorporaties.

Voorts waren de betalingen die [verdachte] van [B] ontving geen vergoeding voor een dienst of werkzaamheid die [verdachte] in het kader van zijn adviseurschap bij de woningcorporaties en naar aanleiding van die betalingen verrichtte. Er is dus geen sprake van een “gift” als bedoeld in artikel 328ter Sr.

Bovendien, aldus nog steeds de verdediging, kan niet bewezen worden dat [verdachte] de betalingen heeft aangenomen nu deze betalingen zijn gedaan op de rekening van [A] .

Tenslotte waren de woningcorporaties op de hoogte van de betalingen.

2.2

Het oordeel van het hof

2.2.1

Lasthebberschap: juridisch kader

De tenlastelegging is toegespitst op de tekst van artikel 328ter Sr zoals deze in de tenlastegelegde periode luidde, te weten:

“Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift, belofte of dienst aanneemt dan, wel vraagt, en dit aannemen of vragen in strijd met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn werkgever of lastgever, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

Uit deze tekst volgt (al) dat de kern van het rechtsbelang dat artikel 328ter Sr beoogt te beschermen is gelegen in de openheid en transparantie van de relatie tussen werkgever en werknemer dan wel lastgever en lasthebber.

De geschiedenis van de totstandkoming van artikel 328ter Sr houdt onder meer het volgende in:

– de memorie van toelichting:

“
Voor de (...) prognose, dat bij het voortschrijden van de maatschappelijke ontwikkeling – waarbij met name te denken is aan de steeds meer noodzakelijke delegatie en specialisatie in het bedrijfsleven – aan het verschijnsel der omkoping bijzondere aandacht moet worden besteed, bestaat ook naar de mening van ondergetekende gerede aanleiding.

(...)

Dit neemt niet weg dat de commissie zich bij het ontwerpen van een strafbepaling terecht heeft laten leiden door de gedachte dat het te beschermen rechtsbelang in de eerste plaats is gelegen in de zuiverheid van de dienstbetrekking.” (Kamerstukken II 1965/66, 8437, nr. 3, p. 2)

– het voorlopig verslag van de commissie van rapporteurs voor Justitie:

“
Vele andere leden verklaarden vervolgens, dat ook zij het in dit wetsontwerp gekozen uitgangspunt, waarbij niet de oneerlijke mededinging doch de schending van de vertrouwensrelatie tussen opdrachtgever en ondergeschikte of lasthebber op de voorgrond is geplaatst, konden aanvaarden.” (Kamerstukken I 1965/66, 8437, nr. 65, p. 1)

Verder houdt de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de rijkswet van 22 juni 2001 tot goedkeuring van enkele verdragen inzake de bestrijding van fraude en corruptie II, Stb. 2001, 315, onder meer het volgende in:

“
In artikel 328ter ligt aldus een algemene (wettelijke) plicht besloten om telkens binnen de onderneming of in het kader van de uitvoering van een opdracht openheid te betrachten waar het gaat om gelden of voordelen die worden aangeboden tijdens de uitoefening van een functie. Wanneer nu in strijd met deze openheid wordt gehandeld of wanneer verwacht wordt (door de aanbieder van de gelden) dat deze openheid niet wordt betracht, ontstaat strafbaarheid.”

(Kamerstukken II 2000/01, 27 509 (R 1671), nr. 3, p. 16)

De wetgever heeft dus een ruime uitleg van het begrip “lasthebber” beoogd die niet beperkt wordt tot die opdracht relaties die aan de civielrechtelijke voorwaarden voor het lasthebberschap voldoen. De wetgever heeft bedoeld in art. 328ter Sr de zuiverheid in allerlei opdracht relaties te beschermen.

2.2.2

Toepassing op deze zaak

In zijn arrest van 21 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:572) heeft de Hoge Raad, in navolging van de ruim bedoelde interpretatie van de wetgever, beslist dat het oordeel van het hof in die zaak dat als lasthebber kwalificeert degene die in het kader van een overeenkomst tot opdracht is aangesteld als directie adviseur en als externe medewerker werkzaam was op de afdeling van de betreffende onderneming, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

[A] , rechtsgeldig vertegenwoordigd door [verdachte] , heeft met Portaal en met De Woonplaats een contract getekend om als externe adviseur de treasury commissie van de respectievelijke woningbouwcorporatie te adviseren. [A] heeft [verdachte] aangewezen om die adviseursopdracht daadwerkelijk in te vullen. Zowel [A] als [verdachte] zijn dientengevolge als lasthebber als bedoeld in art. 328ter te beschouwen. Zowel voor [A] als voor [verdachte] ontstond daardoor bij het aangaan van de adviseursovereenkomst de verplichting openheid te betrachten over de aan die adviseursfunctie gelieerde betalingen die zij ontvingen.

Het hof verwerpt het verweer dat geen sprake is van lasthebberschap als bedoeld in art. 328ter Sr.

2.2.3

Naar aanleiding van hetgeen hij bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan

Voorts is door de verdediging bepleit dat vrijspraak moet volgen nu de van [B] ontvangen betalingen geen verband hielden met de adviseurswerkzaamheden die [verdachte] voor de respectievelijke treasury commissies verrichtte. De [B] betalingen zien slechts op het introduceren van [B] – door [verdachte] – bij de woningcorporaties. Als treasury adviseur gaf [verdachte] nimmer adviezen over concrete derivaten transacties en hij bemoeide zich evenmin met de uitvoering van derivatencontracten.

Het hof verwerpt ook dit verweer. [verdachte] maakte met [B] de mondelinge afspraak dat hij – via [A] – een fee van [B] zou ontvangen voor elk derivatencontract dat een woningcorporatie via [B] met een bank afsloot. [verdachte] was als treasury specialist ingehuurd om de treasury commissies te adviseren over het te voeren financiële beleid. Het rentebeleid, dat onder andere vorm kreeg in het afsluiten van derivatencontracten, vormde een groot aandeel in dat financiële beleid. Rentelasten vormden destijds een grote, zo niet de grootste, kostenpost voor woningcorporaties. [verdachte] adviseerde dus ook over het derivatenbeleid van de woningcorporaties. Juist vanwege deze treasury adviseurspositie was het voor [B] aantrekkelijk om met [verdachte] contacten te onderhouden en met hem samen te werken. De adviezen van [verdachte] hebben ongetwijfeld invloed gehad op de keuze van de woningcorporaties om concrete derivatencontracten via [B] af te sluiten. Anders laat zich ook niet verklaren waarom [B] bereid was om maar liefst de helft (later een derde) van de van de banken ontvangen fees aan [A] / [verdachte] door te betalen. Dat [verdachte] niet over concrete contracten adviseerde en dat de woningcorporaties ook (in mindere mate) via andere makelaars dan [B] derivatencontracten afsloten maakt het vorengaande niet anders.

Nu de adviezen van [verdachte] ook bestonden uit adviezen over het rente-en derivatenbeleid van de woningbouwcorporaties bracht de in art. 328ter Sr beschermde transparantie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer met zich mee dat [verdachte] de woningbouwcorporaties op de hoogte had moeten stellen van de door hem – via [A] – ontvangen fee betalingen van [B] , die hun oorsprong hadden in door de woningcorporaties via [B] afgesloten derivatencontracten. Niet gebleken is dat [verdachte] aan deze transparantie verplichting heeft voldaan. Dat door [verdachte] in de introductiegesprekken met de bestuurders van de woningcorporaties wel degelijk openheid zou zijn betracht over de afspraken met [B] is door hem en [medeverdachte 2] wel verklaard maar kan op grond van het dossier niet worden vastgesteld, nu de bestuurders anders verklaren. Zo er al iets is gezegd over een samenwerking tussen [A] en [B] , was voor de betrokken bestuurders in ieder geval niet bekend dat die samenwerking erin bestond dat voor iedere transactie een deel van de fee die [B] ontving aan [A] / [verdachte] werd doorbetaald.

2.2.4

[B] betalingen door [verdachte] ontvangen

Tenslotte is bepleit dat de [B] fees niet door [verdachte] zijn ontvangen, maar door [A] omdat die betalingen op de rekening van [A] zijn gedaan. Dit verweer wordt eveneens door het hof verworpen. [verdachte] heeft met [B] de mondelinge afspraak gemaakt dat [B] de fees via [A] , de vennootschap waarvan hij medeaandeelhouder was, zou betalen. Nu [verdachte] de afspraak heeft gemaakt, de uitvoering voor zijn rekening heeft genomen en bovendien gemachtigd was op de rekening van [A] heeft ook [verdachte] de betalingen ontvangen. Daar komt nog bij dat [verdachte] via zijn management B.V. een management fee ontving. Die management fee werd betaald uit, onder andere, de aanzienlijke [B] betalingen.”

Het juridisch kader

4.5

Art. 328ter lid 1 Sr stelt passieve niet-ambtelijke omkoping strafbaar. De ten laste gelegde en bewezen verklaarde pleegperiode bestrijkt in totaal de periode van 26 juni 2008 tot en met 31 juli 2014. Tot 1 april 2010 luidde art. 328ter lid 1 (oud) Sr als volgt:

“Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte aanneemt en dit aannemen in strijd met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn werkgever of lastgever, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie.”

4.6

Met ingang van 1 april 2010 werd ‘een gift of belofte aanneemt en dit aannemen’ vervangen door ‘een gift, belofte of dienst aanneemt dan wel vraagt, en dit aannemen of vragen’. Ook werd de maximale gevangenisstraf verhoogd naar twee jaren:^[5]

“Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift, belofte of dienst aanneemt dan wel vraagt, en dit aannemen of vragen in strijd met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn werkgever of lastgever, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

4.7

Art. 328ter Sr strekt primair ter bescherming van de zuiverheid van de dienstbetrekking of last. Centraal in deze strafbaarstelling staat het vertrouwen van de lastgever dat de lasthebber schendt doordat hij in strijd met de goede trouw het aannemen van een gift of belofte voor zijn lastgever verzwijgt.^[6]

4.8

Het begrip ‘lasthebber’ kent geen definitie in het Wetboek van Strafrecht en in de wetsgeschiedenis bij art. 328ter Sr is dit begrip evenmin nader omschreven. Het civiele recht kent wél een definitie van het begrip lasthebber in art. 7:414 BW Pro. Voor de uitleg van het begrip ‘lasthebber’ in het strafrecht refereer ik aan de doorwrochte conclusie van A-G Bleichrodt van 21 januari 2020^[7], waarin hij – onder verwijzing naar wetsgeschiedenis en literatuur – een ruime en autonome betekenis van het begrip lasthebber voorstaat. Een beperking van het begrip lasthebber tot de civielrechtelijke betekenis van dat begrip zou onvoldoende aansluiten bij het door art. 328ter Sr beschermde rechtsbelang, te weten de zuiverheid van de dienstbetrekking en evenmin stroken met de uit internationale anti-corruptieverdragen voortvloeiende verplichtingen. Een restrictieve civielrechtelijke benadering van het begrip lasthebber zou namelijk tot gevolg hebben dat het vertrouwen dat wordt gesteld in anderen die uit hoofde van een overeenkomst tot opdracht werkzaam zouden zijn, maar niet in dienstbetrekking of uit hoofde van een overeenkomst tot lastgeving, niet beschermd wordt door art. 328ter Sr.

4.9

De zaak die ten grondslag lag aan dit cassatieberoep betrof een verdenking van niet-ambtelijke omkoping bij SNS Property Finance (hierna: SNS PF), de vastgoedtak van SNS Bank. SNS Property Finance had in 2009 een overeenkomst tot opdracht gesloten met (onder meer) een vennootschap van een medeverdachte, op grond waarvan de medeverdachte werd aangesteld als directieadviseur. Later werd de medeverdachte aangesteld als ‘Lid van de Directie, Chief Restructuring Officer’ en was hij als externe medewerker werkzaam op de afdeling Restructuring & Recovery van SNS PF. In deze rol contracteerde de medeverdachte verschillende externen, die onder meer door de verdachte werden aangedragen, om werkzaamheden te verrichten voor SNS PF. Een gedeelte van het uurtarief dat de externen bij SNS PF in rekening brachten, betaalden zij als vergoeding aan (onder meer) de verdachte en medeverdachte, omdat zij door hun tussenkomst door SNS PF waren gecontracteerd. Het hof had de medeverdachte als lasthebber aangemerkt. In cassatie werd geklaagd dat het hof een onjuiste uitleg had gegeven aan het begrip lasthebber en dat aansluiting moest worden gezocht bij de betekenis van dat begrip in art. 7:414 BW Pro. De Hoge Raad verwierp deze cassatieklacht en volgde de conclusie van A-G Bleichrodt dat de wetgever een ruimte uitleg van het begrip lasthebber in art. 328ter Sr heeft beoogd. Het oordeel van het hof dat de medeverdachte in zijn relatie tot SNS PF als lasthebber kon worden beschouwd, omdat hij in het kader van een overeenkomst tot opdracht was aangesteld als directieadviseur en als externe medewerker werkzaam was voor SNS PF, getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting en was evenmin onbegrijpelijk.^[8]

4.1

Art. 328ter (oud) Sr onderscheidde tot 1 april 2010 twee omkopingsmiddelen: de gift en de belofte. Daaraan is op 1 april 2010 de dienst toegevoegd. Voor de betekenis van het begrip ‘gift’ kan mijns inziens worden aangesloten bij de betekenis die dit begrip krijgt in de strafbaarstelling van ambtelijke omkoping (art. 177 Sr Pro).^[9]Volgens vaste jurisprudentie kan een gift worden opgevat als iets dat voor de ontvanger waarde heeft.^[10]

4.11

Deze gift moet in relatie staan tot een verrichte of te verrichten prestatie, hetgeen in de wettekst is uitgedrukt door de term ‘naar aanleiding van’.^[11]Met andere woorden: de prestatie moet de oorzaak of reden (‘causa movens’) van de gift zijn. Daarvoor is een ‘zeer vaag verband’ voldoende, zoals het in stand houden of verbeteren van een zakelijke relatie, terwijl de lasthebber daarop invloed had en dit moet hebben begrepen.^[12]Ten aanzien van de strafbaarstelling van art. 177 Sr Pro oordeelde de Hoge Raad dat ook het krijgen van een voorkeursbehandeling volstaat.^[13]

De bespreking van het eerste middel

4.12

Het middel behelst de klacht dat het hof onjuist, althans op onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde gronden, heeft geoordeeld dat de verdachte lasthebber was.

4.13

Door de verdediging is in hoger beroep in de kern aangevoerd dat de verdachte niet als lasthebber in de zin van art. 328ter (oud) Sr kan worden aangemerkt, omdat niet hij, maar zijn vennootschap [A] de contractspartij was van de woningcorporatie De Woonplaats.

4.14

Het hof heeft dit verweer verworpen. De vaststellingen van het hof houden in dat [A] , rechtsgeldig vertegenwoordigd door de verdachte, met De Woonplaats een contract heeft getekend om als extern adviseur de treasury commissie van de woningcorporatie te adviseren. [A] heeft de verdachte aangewezen om die adviseursopdracht daadwerkelijk in te vullen. Het hof heeft, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis bij art. 328ter Sr en het hiervoor onder randnummer 4.9 aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 21 april 2020 overwogen dat de wetgever een ruime uitleg van het begrip lasthebber heeft beoogd, die niet beperkt wordt tot die opdrachtrelaties die aan de civielrechtelijke voorwaarden voor het lasthebberschap voldoen. Op grond hiervan heeft het hof vervolgens geoordeeld dat [A] en [verdachte] allebei als lasthebber in de zin van art. 328ter (oud) Sr kunnen worden beschouwd.

4.15

Het middel klaagt dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof niet heeft vastgesteld dat de verdachte werkzaamheden verrichte op basis van een aan hemzelf gegeven last, terwijl art. 328ter (oud) Sr vereist dat de verdachte heeft gehandeld “in strijd met
zijnlast”.

4.16

Vooropgesteld moet worden dat de delictsomschrijving van art. 328ter (oud) Sr strikt genomen niet inhoudt dat de verdachte “in strijd met zijn last” heeft gehandeld, maar dat de verdachte “in strijd met de goede trouw” tegenover zijn lastgever heeft verzwegen dat hij, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift heeft aangenomen.

4.17

Het middel voert aan dat de verdachte niet als lasthebber kan worden aangemerkt, nu de overeenkomst van opdracht is gesloten tussen de twee woningcorporaties en [A] en het hof niet heeft vastgesteld dat de verdachte werkzaamheden verrichte op basis van “een aan hemzelf gegeven last”.

4.18

Uit de vaststellingen van het hof alsook de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen, zoals hiervoor weergegeven, kan het volgende worden afgeleid. De Woonplaats heeft een overeenkomst van opdracht gesloten met [A] . De verdachte was directeur van [A] . Uit hoofde van deze overeenkomst van opdracht is de verdachte als extern adviseur begonnen bij de treasury commissie van De Woonplaats. In die hoedanigheid gaf hij advies over onder meer transactievoorstellen en onderhandelingen met banken over derivaten. Het oordeel van het hof dat de verdachte daarmee als lasthebber in de zin van art. 328ter Sr kan worden beschouwd getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat de verdachte niet zelf, maar zijn vennootschap [A] partij was bij de overeenkomst van opdracht met De Woonplaats doet – anders dan het middel wil – niet ter zake. Ik verwijs in dat verband naar de hiervoor besproken SNS PF-zaak, die in cassatie standhield. In die zaak was de medeverdachte die als lasthebber was aangemerkt evenmin direct partij bij de overeenkomst tot opdracht op grond waarvan hij was aangesteld tot adviseur. Die overeenkomst tot opdracht was gesloten tussen SNS PF en een vennootschap waarvan de medeverdachte bestuurder was, op vergelijkbare wijze als in de voorliggende zaak.

4.19

Het eerste middel faalt.

De bespreking van het tweede middel

4.2

Het tweede middel luidt dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het verweer dat geen sprake is van het aannemen van giften, althans dat zijn (impliciete) oordeel dat de verdachte giften heeft aangenomen onjuist is, althans onbegrijpelijk, dan wel niet toereikend gemotiveerd.

4.21

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 10 november 2023 het woord gevoerd overeenkomstig zijn aan het hof overhandigde en aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitnota, die voor zover hier relevant het volgende inhoudt (met weglating van de voetnoten):

“
IIe Vrijspraak want er was geen sprake van een gift

79. Het verwijt luidt dat [verdachte] giften heeft aangenomen. Een gift is een geschenk, een overdracht van gelden zonder titel, of waar geen prestatie tegenover staat. In de conclusie van AG Bleichrodt bij de SNS-zaak van de Hoge Raad wordt gesproken over een betaalstroom waardoor de suggestie van een niet bestaande rechtsverhouding wordt gewekt. De vraag is nu, of de overgemaakte bedragen ‘giften’ zijn.

80. Bij het pleidooi over feit 2 zal ik uitgebreid uiteenzetten waarom de facturen niet vals waren. Ik verzoek u om in het kader van uw beoordeling van dit verweer de volledige inhoud van het pleidooi ziende op feit 2 hier als herhaald in ingelast te beschouwen en vraag daarvoor aan uw hof uw akkoord.

a. Reactie hof op deze vraag:^[14]

Primair vrijspraak want de facturen zijn niet vals

81. Samengevat luidt dat verweer bij feit 2 dat hetgeen op de facturen stond vermeld, geen valsheid in geschrifte oplevert omdat het de lading dekt. Er was een gezamenlijke afspraak, op basis waarvan een rechtsverhouding bestond voor [A] om de facturen te sturen. En de omschrijving op de facturen zag op die afspraak. Mocht u dat verweer volgen, dat is er sowieso geen sprake van een gift als omschreven in art. 328ter Sr en als bedoeld in de tenlastelegging. Er is dan immers sprake van voldoening van een – niet valse – factuur en daarmee geen overboeking van gelden zonder dat daar een rechtsverhouding, of titel of prestatie aan ten grondslag lag. Dat dient te leiden voor een vrijspraak voor feit 1.

Subsidiair vrijspraak want er is een rechtsverhouding, titel c.q. tegenprestatie

82. Indien uw hof wel zou komen tot een bewezenverklaring voor de facturen, dan is niet de logisch vaststelling dat de overboekingen daarmee kwalificeren als giften. De volgende vraag is dan of er een rechtsverhouding, titel of prestatie ten grondslag ligt aan de overboekingen.

83. Uit de gezamenlijke verklaringen van [verdachte] , [betrokkene 3] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] volgt dat [B] en [A] een samenwerking zijn aangegaan waarin wederzijds een deel van de dankzij de ander gegenereerde omzet zou toekomen aan die ander, waarvoor facturen werden verzonden. Daartoe kan ik de verklaringen van die vier personen gaan citeren, maar dat lijkt me in zoverre overbodig dat ook de rechtbank en het OM dit als ‘de feiten’ ziet.

84. In het vonnis van de rechtbank in de zaak van [verdachte] werd overwogen:

Omstreeks 2007 is [A] een samenwerking aangegaan met de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , althans hun beider B.V.’s ( [C] B.V. respectievelijk [B] B.V.), onder de gezamenlijke handelsnaam [B] (hierna: [B] ). Partijen kwamen overeen dat [A] [B] zou promoten als makelaar in financiële producten zoals onder andere derivaten, terwijl [B] harerzijds [A] als financieel adviseur zou promoten. Voor de omzet (‘fees’) die [B] dankzij deze samenwerking genereerde, zou zij [A] belonen door middel van doorbetaling van een gedeelte van die fees. De woningcorporaties Portaal en De Woonplaats zijn dergelijke gezamenlijke cliënten geworden, waarvoor [B] aan [A] een fee heeft (door)betaald. Aanvankelijk heeft [B] 50% van de door haar van de banken ontvangen fees die betrekking hadden op transacties met De Woonplaats en Portaal doorbetaald aan [A] . Later is dit percentage gewijzigd naar 33 1/3 %.

Ter zake van haar aandeel in voormelde fees zond [A] steeds aan zowel [medeverdachte 1] c.q. [C] B.V. als aan [medeverdachte 2] c.q. [B] B.V. een factuur onder de vermelding “bemiddeling financiering”. Op deze facturen werd aan elk van hen de helft van het aan [A] (door) te betalen aandeel in de desbetreffende fee in rekening gebracht. Aldus is door [B] c.q. (de B.V.’s van) [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] in de tenlastegelegde perioden aan [A] ter zake van fees gerelateerd aan Portaal een bedrag betaald van totaal € 494.830,- en ter zake van fees gerelateerd aan De Woonplaats een bedrag van totaal € 255.830,-.

85. En in het requisitoir in hoger beroep heeft het OM ‘de feiten’ ten aanzien van de gemaakte afspraken tussen [A] en [B] als volgt samengevat:

De feiten laten zich als volgt samenvatten:

[verdachte] is na 1 september 2007 met een compagnon een eigen onderneming [A] begonnen (hierna [A] ). Zij adviseerden cliënten op het gebied van risico management.

Eind 2007 heeft [A] met twee woningbouw corporaties: De Woonplaats en Portaal een overeenkomst van opdracht gesloten waarbij [verdachte] als deskundig treasuryadviseur advies over het door de corporaties te voeren treasurybeleid zou verlenen.

In deze strafzaak draait het om het advies met betrekking tot derivaten handel waar de woningbouw corporaties kennis ontbeerden.

Omstreeks 2007 is [A] een samenwerking aangegaan met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] (althans hun beider bv's) onder de gezamenlijke handelsnaam [B] (hierna [B] ). Zij kwamen daarbij overeen dat [A] [B] zou promoten als makelaar In financiële producten zoals derivaten, terwijl [B] op haar beurt [A] als financieel adviseur zou promoten. Voor de omzet (fees) die [B] dankzij deze samenwerking genereerde, zou zij [A] belonen door middel van doorbetaling van een gedeelte van die fees.

[verdachte] was nauw betrokken, zowel bij de totstandkoming van de afspraak met [B] dat hij een vergoeding zou ontvangen als bij de uitvoering van deze afspraken. Van belang is daarbij voor ogen te houden dat de woningbouw corporaties [A] juist hadden ingeschakeld om hen te adviseren in een (derivaten)markt waar zij niet althans onvoldoende in thuis waren en door [verdachte] daarin getraind moesten worden.

Door [A] werden facturen verzonden naar [B] en betalingen ontvangen van [B] / [C] B.V. en [B] B.V. De Inkomsten van [A] bestonden voor een aanzienlijk deel uit deze betalingen van [B] . Deze facturen werden door [verdachte] opgesteld, waarbij [verdachte] de omschrijving ‘bemiddeling financiering’ en de factuurbedragen heeft vermeld. [verdachte] / [A] B.V. heeft de woningcorporaties waar hij/zij voor werkte - Portaal en De Woonplaats - niet geïnformeerd dat hij/zij geldbedragen ontving van [B] , in relatie tot afgesloten derivatencontracten. Dat [verdachte] daarbij niet de beslissingen nam doet niet ter zake gelet op het gebrek aan kennis daarover bij de woningbouw corporaties die daarom sterk leunden op de door hen Ingeschakelde deskundige.

86. Dit is in grote lijnen een juiste weergave van de afspraken tussen [A] en [B] en zet uiteen wat de grondslag was voor de facturen en de betalingen. Hieruit volgt, dat voor elke overboeking aan [A] een grondslag was, namelijk een door Portaal of De Woonplaats via [B] aangegane lening of derivatencontract. Dat die er was volgt ook uit de boekhouding en uit de facturen. En daarmee is, ook als de facturen als vals worden gekwalificeerd, absoluut geen sprake van een gift. De titel voor de overboeking is de zakelijke afspraak die door [A] en [B] is gemaakt. Die afspraak is bovendien niet in strijd met de wet, de openbare orde of de goede zeden.

87. Treffend is een recente uitspraak van de rechtbank oost-Brabant van 18 juli 2023. De rechtbank kwam tot een vrijspraak omdat geen sprake was van een gift. Overwogen werd:

In de jurisprudentie over dit onderwerp wordt als gift aangemerkt een betaling die gedaan wordt zonder dat daar werkzaamheden tegenover staan. Uit de inhoud van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting van 4 juli 2023 is de rechtbank echter gebleken dat [persoon 1 c.s.] bij de aankoop van olietanker [schip] door [bedrijf 4] wel degelijk werkzaamheden hebben verricht in verband met de totstandkoming van de koopovereenkomst van de olietanker. Deze werkzaamheden waren ondersteunend aan en een aanvulling op de werkzaamheden die [medeverdachte] namens [verdachte] in dat aankoopproces heeft verricht. Die werkzaamheden hebben er uiteindelijk toe hebben geleid dat [bedrijf 4] de olietanker heeft aangekocht en dat [verdachte] de provisie heeft ontvangen.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de hiervoor genoemde betalingen van [verdachte] aan [persoon 1 c.s.] niet als gift in de zin van artikel 328ter van het Wetboek van Strafrecht kunnen worden aangemerkt, [persoon 1 c.s.] hebben immers werkzaamheden verricht, waar [verdachte] baat bij heeft gehad. De omstandigheid dat [persoon 1 c.s.] die werkzaamheden in loondienst of op last van de [bedrijf 2] hebben verricht, brengt daar geen verandering in. Het is dus niet bewezen dat sprake is geweest van giften in de zin van artikel 328ter Wetboek van Strafrecht.

88. De overboekingen naar de bankrekening van [A] zijn dan ook niet als giften te kwalificeren, zodat een vrijspraak voor feit 1 moet volgen.”

4.22

Het naar voren gebrachte verweer dat geen sprake is van giften is gebaseerd op het standpunt dat een gift “een overdracht van gelden is zonder titel, of waar geen prestatie tegenover staat”. Tegen die achtergrond is primair betoogd dat de facturen die [A] aan [B] stuurde niet vals zijn, en subsidiair dat aan de betalingen die [A] ontving een rechtsverhouding ten grondslag lag, namelijk de afspraak tussen aan de ene kant de verdachte namens [A] en aan de andere kant [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] van [B] dat de verdachte [B] zou introduceren bij de woningcorporatie en zijn vennootschap [A] een deel van de ontvangen fees zou krijgen wanneer de woningcorporatie met bemiddeling van [B] derivaatcontracten afsloten met banken.

4.23

De steller van het middel merkt in zoverre terecht op dat het hof niet nadrukkelijk is ingegaan op dit verweer. Tot cassatie hoeft dit evenwel niet te leiden. Het standpunt dat onder een gift in de zin van art. 328ter moet worden verstaan “een overdracht van gelden (…) zonder titel, of waar geen prestatie tegenover staat” vindt namelijk geen steun in het recht. Zoals ik hiervoor in het juridisch kader uiteen heb gezet, is om te spreken van een gift voldoende dat kan worden vastgesteld dat iets van waarde is overgedragen. Uit de vaststellingen van het hof volgt dat [A] meerdere betalingen heeft ontvangen. Het is een gegeven dat die betalingen een waarde hebben en daarmee kunnen worden gekwalificeerd als een gift. Dat aan die betalingen de hiervoor beschreven afspraak tussen de verdachte en de medeverdachten ten grondslag lag, maakt dat niet anders. De strafbepaling van art. 328ter Sr vereist immers nu juist dat de gift in relatie staat tot een door de lasthebber verrichte of te verrichten prestatie.^[15]

4.24

Het (impliciete) oordeel van het hof dat de door [A] ontvangen betalingen als giften kunnen worden aangemerkt geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.^[16]

De bespreking van het derde middel

4.25

Het derde middel klaagt dat het hof op onjuiste, althans onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde gronden heeft

(i) bewezenverklaard dat de verdachte ‘naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten’ giften heeft ontvangen, en/of

(ii) geoordeeld dat de feebetalingen hun oorsprong hadden in de door de woningcorporatie via [B] afgesloten derivatencontracten, en/of

(iii) verworpen het verweer dat de verdachte geen invloed had op het afsluiten van derivaatcontracten tussen [B] en de banken.

4.26

Voor zover hier van belang houdt de hiervoor genoemde pleitnota van de raadsman van de verdachte het volgende in:

“
IId Vrijspraak want geen gift ‘naar aanleiding van’

58. In zijn arrest over het lasthebberschap van 2020 verwees de Hoge Raad naar een citaat uit de Kamerstukken ziende op de totstandkoming van art. 328ter Sr. Dat luidde als volgt:

In artikel 328ter ligt aldus een algemene (wettelijke) plicht besloten om telkens binnen de onderneming of in het kader van de uitvoering van een opdracht openheid te betrachten waar het gaat om gelden of voordelen die worden aangeboden tijdens de uitoefening van een functie. Wanneer nu in strijd met deze openheid wordt gehandeld of wanneer verwacht wordt (door de aanbieder van de gelden) dat deze openheid niet wordt betracht, ontstaat strafbaarheid.”

(Kamerstukken II 2000/01, 27 509 (R 1671), nr. 3, p. 16)

59. Mede naar aanleiding hiervan kwam de Hoge Raad tot de overweging dat voor de definitie van lasthebberschap niet uitsluitend bij de artikelen daarover in boek 7 BW aansluiting moest worden gezocht.

60. De intentie van de wetgever was dus dat openheid moest worden gegeven over gelden die in het kader van de uitvoering van een opdracht aangeboden werden. In de wettekst van art. 328ter Sr is ‘in het kader van de uitvoering van een opdracht’ opgenomen via de omschrijving ‘naar aanleiding van’.

61. “Zodra vaststaat dat een niet-ambtelijke werknemer een gift of belofte, hem gedaan naar aanleiding van zijn optreden in dienstbetrekking, accepteerde doch in strijd met de goede trouw naliet zijn werkgever daarvan op de hoogte te brengen is de strafbaarheid gevestigd.” Aldus AG Wortel al in zijn conclusie van 9 november 2004 bij het arrest van de Hoge Raad over de Clickfondszaak. Dit is een op de delictsomschrijving van art. 328ter Sr geschreven juiste omschrijving van de wijze waarop de strafbaarheid ontstaat.

62. En in de MvT ziende op de wijziging van art. 328ter Sr per 1 januari 2015 staat het volgende:

“In artikel 328ter Sr ligt aldus een (wettelijke) plicht besloten om telkens binnen de onderneming of in het kader van de uitvoering van een opdracht openheid te betrachten waar het gaat om gelden of voordelen die worden aangeboden in verband met bepaald handelen of nalaten tijdens de uitoefening van een functie”, aldus de wetgever in de memorie van toelichting bij de wijziging van artikel 328ter WvSr per 1 januari 2015.

63. De zinsnede “(...) naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift, belofte of dienst aanneemt dan wel vraagt (...)” in de delictsomschrijving brengt duidelijk het “voor wat hoort wat’ verband tot uitdrukking tussen de gift of belofte enerzijds en de daarvoor in ruil verwachte tegenprestatie anderzijds.

64. In het vonnis ziende op de verdenking van fraude in de aanbesteding m.b.t. de NS verwees de rechtbank Oost-Brabant naar dit citaat, om naar aanleiding daarvan zelf te overwegen:

De zinsnede “(...) naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift, belofte of dienst aanneemt dan wel vraagt (...)” in de delictsomschrijving brengt duidelijk het “voor wat hoort wat’ verband tot uitdrukking tussen de gift of belofte enerzijds en de daarvoor in ruil verwachte tegenprestatie anderzijds.

65. Van Roomen en Sikkema spreken in een artikel in de Delict en Delinkwent in dit verband van een transactie: “de omgekochte verplicht zich tot een doen of nalaten in zijn functie, in ruil voor steekpenningen of andere gunsten”.

66. Met ‘naar aanleiding van’ wordt bedoeld dat de gift is verstrekt vanwege iets dat door de verdachte – als lasthebber – is gedaan. Daarmee is meteen helder dat de afspraak die [B] en [A] hebben gemaakt om van de te genereren omzet van elkaar leads een percentage – eerst 50%, daarna 33%, aan de ander te doen toekomen, niets iets is dat [verdachte] als lasthebber heeft gedaan. Dat heeft hij immers gedaan namens [A] waarbij [A] en [verdachte] niet in de hoedanigheid waren van lasthebber voor Portaal of De Woonplaats.

67. Er dient dus een verband te zijn, meer specifiek een causaal verband, tussen de door [A] ontvangen vergoedingen en hetgeen [verdachte] deed bij Portaal en De Woonplaats.

68. De betalingen die aan [A] werden gedaan betroffen de effectuering van de overeengekomen verdeling van omzet, die niet te maken had met de invloed die [verdachte] zou hebben binnen de Woningcorporaties. [verdachte] had geen invloed op de transacties. De grondslag van de betalingen was de lead, de kennismaking die [verdachte] had geregeld voor [B] .

69. Indicatief wat dit betreft is een arrest van uw hof van uw hof van 24 februari 2023, dat de wijze waarop naar art. 328ter Sr moet worden gekeken goed weergeeft. Wat de verdediging betreft zou het richtinggevend kunnen zijn voor de beslissingen van uw hof in de zaak van mijn cliënten.

70. De verdachte werd verdacht van overtreden van art. 328ter Sr (feit 1) en art. 225 Sr Pro (feit 2, ziende op valse facturen). Behoorlijk overeenkomstig de zaak van mijn cliënten.

71. Ik houd u een aantal opvallend herkenbare onderdelen van dat arrest voor.

a. In die zaak was geen sprake van schriftelijke vastlegging van de afspraken, maar die bleken wel anderszins.

i. Het hof overwoog daarover: Daarnaast geeft het dossier, ondanks het ontbreken van enige verslaglegging over de afspraken, blijk van het bestaan van een adviesrelatie tussen de verdachte en [medeverdachte].

b. In die zaak werd vrijgesproken vanwege het ontbreken van een causaal verband.

i. Het hof overwoog daarover: Voor een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde moet worden vastgesteld dat de verdachte aan [medeverdachte] het geldbedrag heeft betaald teneinde hem werkzaamheden te gunnen binnen het [stichting]; er moet anders gezegd een causaal verband bestaan tussen opdrachtverleningen aan de verdachte binnen het [stichting] en betalingen van de geldbedragen aan medeverdachte [medeverdachte].

c. In die zaak vormde de grondslag voor de samenwerking een oudere samenwerking tussen de partijen, met tussen hen gemaakte afspraken.

i. Het hof overwoog daarover: Het hof heeft op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet de overtuiging bekomen dat bedragen betaald zijn met de bedoeling medeverdachte [medeverdachte] om te kopen. De door de verdachte aan [medeverdachte] betaalde bedragen staan niet ter discussie, maar uit het dossier komt niet het beeld naar voren dat deze betalingen zijn verricht met het oogmerk bepaalde opdrachten te verkrijgen. De grondslag voor de betalingen is gelegen in de adviesrelatie tussen [medeverdachte] en de verdachte en heeft niet ten doel om werk te bemachtigen voor de verdachte binnen [stichting].

d. Er werd vrijgesproken van de actieve omkoping (dus de omkoping van [verdachte] , in ons geval), omdat er geen oogmerk was.

i. Het hof overwoog daarover: Onder deze omstandigheden kan niet worden vastgesteld dat het niet anders kan zijn dan dat de betaling door verdachte aan [medeverdachte] een betaling is geweest met het doel daar iets voor terug te krijgen, zodat geen sprake is van het voor actieve omkoping vereiste oogmerk. De verdachte dient daarom ten aanzien van het onder feit i tenlastegelegde te worden vrijgesproken.

72. Nu weer naar de huidige zaak. Het enige dat [verdachte] heeft gedaan met betrekking tot de relatie tussen [B] enerzijds en de woningcorporaties anderzijds, is ervoor zorgen dat [B] en die corporaties met elkaar in contact kwamen. Hij heeft op geen enkele wijze deelgenomen aan de beslissing van de corporaties om vervolgens [B] te benaderen voor leningen en derivatencontracten.

73. De betalingen die daarna plaatsvonden hadden betrekking op een tussen [A] en [B] al eerder gemaakte afspraak, op niets meer en niets minder. De betalingen van [B] aan [A] waren dus niet om – bijvoorbeeld – de relatie tussen [B] en [A] of [B] en de woningcorporaties goed te houden. Ik merk dat nadrukkelijk op, omdat dat dit in de literatuur wel als een ‘tegenprestatie’ wordt genoemd.

74. Het arrangeren van de kennismaking door [verdachte] tussen [B] en de woningcorporaties was het begin en het einde van zijn betrokkenheid bij de relatie tussen [B] en de woningcorporaties. [B] heeft in en na de kennismaking met de corporaties zichzelf goed verkocht, heeft goed werk geleverd en heeft – zo durf ik wel aan – de corporaties een heleboel kosten bespaard en daarmee geld opgeleverd. Er was bij de woningcorporaties alom tevredenheid over [B] ; over hun kennis, hun bereikbaarheid en de aanbiedingen voor leningen en derivatencontracten die zij voor de corporaties konden effectueren bij externe financierende partijen.

75. Er is dan ook geen causaal verband tussen de betalingen en een door [verdachte] verrichte prestatie bij Portaal of De Woonplaats. En daarmee kan ‘naar aanleiding van’ niet worden bewezen en dient een vrijspraak te volgen.^[17]

76. Ter duiding van dit verweer. Als [verdachte] eerder was weggegaan bij Portaal of De Woonplaats en zij waren [B] blijven gebruiken, dan was er nog steeds sprake geweest van de facturen en de betalingen daarop. Dan zou niemand denken of zeggen dat dat valse facturen zijn, laat staat daarvoor vervolgen.

77. Bovendien zou dat dan redengevend zijn voor de vrijspraak. Dit volgt ook uit de NS-aanbestedingszaak, waar de rechtbank dit nadrukkelijk overwoog:

“Ad a. Werken t.b.v. de aanbesteding in strijd met het non-concurrentiebeding

De rechtbank is van oordeel dat in het midden kan blijven of het non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst tussen [verdachte] en [bedrijf3] (nog) van kracht was ten tijde van de opzegging van deze overeenkomst door [verdachte] en of de werkzaamheden die [verdachte] na het beëindigen van zijn dienstverband bij [bedrijf 5] ten behoeve van de aanbesteding heeft verricht wel strijd opleverden met dit non-concurrentiebeding. Vast staat immers dat [verdachte] feitelijk pas met ingang van 1 mei 2014 werkzaamheden is gaan verrichten in het aanbestedingsteam, dat wil zeggen op een moment waarop het dienstverband met [bedrijf 3] een einde had genomen. Het door [verdachte] verrichten van werkzaamheden ten behoeve van het aanbestedingsteam (en het als gevolg daarvan mogelijk overtreden van het non-concurrentiebeding) kan reeds daarom niet worden gekwalificeerd als een doen of nalaten “in zijn betrekking”, te weten in de uitoefening van zijn functie als directeur van [bedrijf 5], aangezien [verdachte] ten tijde van die werkzaamheden niet langer bij [bedrijf 5] werkzaam was.

De officieren van justitie lijken dit ook te onderkennen in hun requisitoir maar stellen zich op het standpunt dat ten aanzien van de verplichtingen voortvloeiende uit het non-concurrentiebeding sprake is van na-ijlende contractuele verplichtingen ter zake waarvan [verdachte] ook na beëindiging van het dienstverband onverminderd als werknemer respectievelijk lasthebber verantwoording verschuldigd was jegens [bedrijf5].

Dit standpunt van de officieren van justitie wordt door de rechtbank verworpen aangezien aanvaarding ervan de werking van de strafwet op ontoelaatbare wijze zou uitbreiden tot gedragingen van een werknemer respectievelijk lasthebber die plaatsvinden nadat de relatie met de werkgever respectievelijk lastgever is beëindigd. Dit staat op gespannen voet met zowel de tekst alsook de strekking van de wet zoals die ten tijde van de verweten gedragingen gold. De omstandigheid dat met ingang van 1 januari 2015 de wet aldus is aangepast dat de strafbaarstelling van omkoping met de toevoeging van de leden 4 en 5 aan art. 328ter WvSr zich ook uitstrekt tot gedragingen voorafgaande aan de dienstbetrekking of last, dan wel na beëindiging van die dienstbetrekking of last, levert een duidelijke aanwijzing op dat de in deze zaak toepasselijke delictsomschrijving ook in de visie van de wetgever geen ruimte biedt voor de extensieve interpretatie die het openbaar ministerie in deze zaak voorstaat.”

78. Een vrijspraak moet dus volgen, want de betalingen zijn niet ‘naar aanleiding van.”

4.27

Bovengenoemd verweer houdt in de kern in dat de betalingen die [A] ontving niet zijn gedaan ‘naar aanleiding van’ een tegenprestatie van de verdachte, omdat de betalingen die de verdachte van [B] ontving geen vergoeding waren voor een dienst of werkzaamheid die de verdachte in het kader van zijn adviseurschap bij de woningcorporatie en naar aanleiding van die betalingen verrichtte.

4.28

Dat verweer heeft het hof verworpen. Het hof heeft in dat kader vastgesteld en overwogen dat de verdachte met [B] de mondelinge afspraak gemaakt dat hij – via [A] – een fee van [B] zou ontvangen voor elk derivatencontract dat een woningcorporatie via [B] met een bank afsloot. Als lid van de treasury commissie bij De Woonplaats adviseerde de verdachte onder meer over het derivatenbeleid van de woningcorporatie. Die adviezen hebben volgens het hof ongetwijfeld invloed gehad op de keuze van de woningcorporatie om concrete derivatencontracten via [B] af te sluiten. Het laat zich anders ook niet verklaren waarom [B] bereid was om in eerste instantie de helft, en later een derde van de van de banken ontvangen fee aan [A] /de verdachte door te betalen, zo overwoog het hof. Dat de verdachte niet over concrete contracten adviseerde en dat de woningcorporatie ook (in mindere mate) via andere makelaars dan [B] derivatencontracten afsloot maakt dat niet anders, aldus nog steeds het hof.

4.29

Het middel klaagt dat het hof hiermee het verweer van de verdediging onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd heeft weerlegd, omdat:

- uit de overwegingen van het hof niet kan worden afgeleid dat de verdachte op het afsluiten van de derivatencontracten tussen de woningcorporatie en [B] (belangrijke) invloed had en, zo ja, wat die invloed effectief inhield;

- het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten dat “ [B] zichzelf goed verkocht”, zoals door de verdediging is betoogd.

Hierom kan uit de bewijsvoering van het hof niet zonder meer worden afgeleid dat de ‘causa movens’ van de giften in een of meer prestaties van de verdachte was gelegen, zo concludeert de steller van het middel.

4.3

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen komen de volgende feiten en omstandigheden naar voren. Op grond van de afspraak die de verdachte met [B] had heeft hij [B] geïntroduceerd bij De Woonplaats. Als [B] een transactie afsloot tussen de woningcorporatie en een bank kreeg [A] een deel van de fee betaald (in het begin 50% en later 33% van de fee).^[18]Volgens de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1] kwam de verdachte eens in de zoveel tijd bij [B] langs om de gedane transacties en de fees van de banken te bespreken.^[19]

4.31

Bij De Woonplaats is de treasury commissie op voordracht van de verdachte begonnen met het aanschaffen van rentederivaten via [B] . De verklaring van de getuige [getuige 3] – lid van de treasury commissie van De Woonplaats – houdt in dat de verdachte [B] heeft geïntroduceerd en heeft verteld dat [B] diverse producten had bedacht en ook samenwerkte met buitenlandse banken, zoals Deutsche Bank.^[20]De getuige [getuige 2] – ook lid van de treasury commissie van De Woonplaats – heeft verklaard dat de verdachte aanwezig is geweest bij een afspraak met Deutsche Bank.^[21]

4.32

Tegen deze achtergrond komt het oordeel van het hof dat bewezen kan worden verklaard dat de verdachte giften heeft aangenomen ‘naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten’ mij niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd voor. Daarvoor is mijns inziens reeds voldoende dat de verdachte – zoals hij zelf ook heeft verklaard – bij De Woonplaats heeft geopperd om met derivaten te gaan werken en de hulp van [B] daarbij in te schakelen. Als gevolg hiervan heeft de woningcorporatie door tussenkomst van [B] derivaatcontracten met banken afgesproken. [B] heeft daarvoor fees ontvangen van deze banken en een aanzienlijk deel daarvan doorbetaald aan [A] . Daarmee is onmiskenbaar sprake van een verband tussen deze betalingen enerzijds en een prestatie van de verdachte (het introduceren van [B] bij de woningcorporatie) anderzijds. Dat uit de bewijsvoering van het hof niet zou volgen dat de verdachte vervolgens ook een belangrijke invloed heeft gehad op het afsluiten van de concrete derivaatcontracten via [B] doet – anders dan het middel wil – in zoverre dan ook niet ter zake. Overigens leid ik uit de hiervoor aangehaalde inhoud van de bewijsmiddelen af dat de verdachte wel degelijk betrokken was bij transactievoorstellen tussen De Woonplaats en de banken, althans in ieder geval bij een gesprek met Deutsche Bank.

4.33

Het middel faalt.

De bespreking van het vierde middel

4.34

Het vierde middel behelst de klacht dat de onder 1 bewezen verklaarde pleegperiode “in of omstreeks de periode van 26 juni 2008 tot en met 31 juli 2014” niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

4.35

Voordat ik overga tot bespreking van het middel, merk ik op dat de steller van het middel er ten onrechte van uitgaat dat het hof heeft bewezen verklaard dat de omkoping “in of omstreeks” de genoemde periode is gepleegd. Zoals hiervoor onder 3.2 is weergegeven heeft het hof onder 1 bewezen verklaard dat het bedoelde feit zich heeft voorgedaan “omstreeks” de betreffende periode.

4.36

Het middel klaagt in de eerste plaats dat de bewezenverklaring erop neerkomt dat de verdachte het feit heeft begaan “in het tijdvak van enkele perioden van (…) zes jaren voorafgaand en na de specifiek in de tenlastelegging aangeduide periode” en dat een en ander niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

4.37

Deze klacht kan ik niet goed volgen. De steller van het middel stelt – onder verwijzing naar het handboek
Het Nederlands Strafprocesrecht^[22]– dat “de term ‘omstreeks’, wanneer ziend op een bepaalde datum, op zowel die datum als een paar dagen daarvoor en daarna” duidt. Anders dan het middel wil, zie ik niet in hoe deze definitie van de term ‘omstreeks’ ertoe leidt dat de bestreden bewezenverklaring zo moet worden begrepen dat het ook de zes jaren voor en na de genoemde pleegperiode omvat. Ik verwijs naar het overzicht dat Reijntjes van rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt schetst.^[23]Reijntjes maakt uit die rechtspraak op dat ‘omstreeks’ de naastliggende tijdseenheid omvat. Hij noemt voorbeelden waarin ‘op of omstreeks 10 mei’ in elk geval 9 en 11 mei bestreek en ‘omstreeks maart’ zowel februari als april besloeg. Mogelijk begrijpt de steller van het middel de bewezenverklaring zo dat de pleegperiode van zes jaren als geheel als één tijdseenheid moet worden aangemerkt en dat de zogenoemde naastliggende tijdseenheid die door het gebruik van de term ‘omstreeks’ is inbegrepen in dit geval dus eveneens een periode van zes jaren betreft. Een dergelijke ruime lezing lijkt mij niet juist. Daarvoor vind ik ook geen aanwijzingen in de rechtspraak van de Hoge Raad. Het komt mij voor dat de term ‘omstreeks’ zo moet worden geïnterpreteerd dat de bewezen verklaarde pleegperiode in dit geval mede behelst de periode kort vóór 26 juni 2008 en de periode kort na 31 juli 2014.

4.38

Daarbij merk ik ten overvloede op dat het middel lijkt te miskennen dat de bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring is gebaseerd, niet de gehele bewezen verklaarde pleegperiode hoeven te dekken, maar dat voldoende is dat uit de bewijsmiddelen volgt dat in/binnen die periode het bewuste feit heeft plaatsgevonden.^[24]Zelfs indien wél zou moeten worden uitgegaan van de door de steller van het middel aangevoerde ruime lezing van de pleegperiode, dan zou dat aldus niet tot de gevolgtrekking leiden dat de bewezenverklaring ontoereikend met redenen is omkleed.

4.39

Reeds hierom faalt ook de tweede in het middel vervatte klacht dat de bewezenverklaring, voor zover deze inhoudt dat de feiten zijn gepleegd na 2010, niet toereikend gemotiveerd is, omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte de feiten beging na 2010. Bovendien houden de bewijsmiddelen – anders dan betoogd – wel degelijk in dat de verweten gedragingen ook na 2010 zijn gepleegd.

4.4

Die gedragingen houden in de kern (onder meer) in dat de verdachte omstreeks de periode van 26 juni 2008 tot en met 31 juli 2024 giften heeft aangenomen en dit aannemen in strijd met de goede trouw heeft verzwegen tegenover De Woonplaats. Kortgezegd moet aldus uit de bewijsmiddelen in ieder geval kunnen worden afgeleid dat de verdachte omstreeks de genoemde pleegperiode (i) giften heeft aangenomen en (ii) dit aannemen in strijd met de goede trouw heeft verzwegen tegenover De Woonplaats.

4.41

Uit de bewijsmiddelen volgt dat [A] omstreeks de periode van 16 juni 2008 tot en met 17 december 2010 de betreffende betalingen heeft ontvangen.^[25]Uit de bewijsmiddelen volgt verder dat de verdachte bij De Woonplaats tot juli 2014 werkzaam was als adviseur.^[26]De einddatum van de bewezenverklaarde periode hangt dus kennelijk samen met de beëindiging van deze werkzaamheden. Gelet daarop, alsook op de voortdurende aard van het delict van passieve niet-ambtelijke omkoping als bedoeld in art. 328ter lid 1 (oud) Sr^[27], kan ik de door het hof bewezen verklaarde pleegperiode goed plaatsen (zie ook mijn opmerking hiervoor onder randnummer 3.3).

5.Het vijfde middel van de verdachte

Het middel

5.1

Het vijfde middel keert zich tegen de onder 3 bewezen verklaarde valsheid in geschrift. De verweten gedraging betreft het valselijk opmaken van de brief die de verdachte namens [A] op 5 juni 2012 aan De Woonplaats heeft gestuurd over de relatie tussen [A] en [B] . Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de brief een bewijsbestemming heeft blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd.

De bewijsvoering door het hof

5.2

Ten laste van de verdachte is onder 3 primair bewezenverklaard dat:

“hij op of omstreeks 5 juni 2012 te Lelystad, in elk geval in Nederland, een brief van hem, verdachte, en/of [A] BV aan woningcorporatie De Woonplaats zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, immers heeft hij, verdachte, valselijk en/of in strijd met de waarheid – zakelijk weergegeven – in die brief vermeld dat [A] BV geen vergoeding van [B] heeft ontvangen, die gerelateerd is aan door De Woonplaats afgesloten derivaten en/of leningen, althans woorden van die aard en/of strekking, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken gebruiken.”

5.3

De bewezenverklaring steunt in aanvulling op de hiervoor onder randnummer 4.3 al genoemde bewijsmiddelen ook op de volgende bewijsmiddelen:

“29. Een geschrift, te weten
een brief d.d. 5 juni 2012nummer D-064, ordner 3, onderzoek Egelantier met nummer 54218, inhoudende:

Persoonlijk en vertrouwelijk

De Woonplaats

T.a.v. [betrokkene 4]

Postbus [...]

[plaats]

5 juni 2012

Betreft: verklaring inzake relatie met [B]

Geachte [betrokkene 4] ,

Naar aanleiding van de betrokkenheid van [B] bij de Vestia affaire vroeg u ons om een verklaring betreffende onze relatie met [B] . Vanzelfsprekend zijn wij graag bereid deze te verschaffen.

[A] en [B] kenden een goede samenwerking en onderhielden een zakelijke relatie. Voor ons nog jonge adviesbureau is dit thans een precair punt omdat de ongenuanceerdheid van berichtgeving pijnlijk duidelijk maakt dat reputaties eenvoudig beschadigd kunnen geraken.

Zoals reeds toegelicht in de bijeenkomst van de treasurycommissie op 8 mei jongstleden, kwam onze relatie onder andere tot uiting in de sponsoring door [B] van ‘ons’ Public Treasury Congres. Daarnaast verzorgden wij op regelmatige basis advieswerk ten behoeve van [B] . De aard van onze advieswerkzaamheden liep uiteen van het ontwikkelen van een visie op financiering in de publieke sector in het algemeen en de sector van corporaties in het bijzonder, de ontwikkeling van regelgeving en het. meedenken over financieringsconstructies en renteproducten. Wij ontvingen voor de advieswerkzaamheden een vergoeding gerelateerd aan het aantal adviesuren. Hierbij ontbrak derhalve iedere koppeling met afgesloten leningen en derivaten. Meer expliciet: er is door [A] geen vergoeding ontvangen van [B] die direct te relateren is aan door De Woonplaats afgesloten derivaten en/of leningen.

Ook voerden we op verzoek van enige wederzijdse cliënten gezamenlijk enkele opdrachten uit In deze gevallen werd ons honorarium betaald door [B] indien de opdracht leidde tot een makelaarsvergoeding voor [B] .

Wij hechten er waarde aan te benadrukken dat we geen enkele rol hebben gespeeld bij Vestia, direct noch indirect Vestia was geen cliënt.

We vertrouwen erop u hiermee voldoende en naar genoegen te informeren.

Hoogachtend,

[A] BV

[verdachte]

Directeur

30.
De verklaring van de verdachte. De verdachte [verdachte] heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 7 september 2023 verklaard – zakelijk weergegeven –:

Met betrekking tot de brief van 5 juni 2012 zoals genoemd in feit 3 valt mijn verklaring over de afspraak met [B] en de betalingen die ik ontving niet te rijmen met de inhoud van deze brief.

Uit bescherming van de woningcorporaties is dit verklaard. Als op dat moment duidelijk zou worden dat er wellicht een verdachte relatie bestond tussen [A] en [B] , dan had dat waarschijnlijk geleid tot schade. Daarom is deze brief gestuurd.

31. Het proces-verbaal van verhoor, nummer G04-01, ordner 2, onderzoek Egelantier met nummer 54218, van de Belastingdienst/FIOD te Haarlem, inhoudende de
verklaring van getuige [getuige 1]:

Eind 2011, begin 2012 werd de zaak Vestia bekend. Aangezien wij ook contacten hadden met [B] , onze tussenpersoon bij de lening- en derivatentransacties, hebben wij ook intern onderzoek gedaan.

Omdat wij vonden dat het bij het onderzoek hoorde, hebben we [verdachte] gevraagd of hij ook financieel gewin had gekregen van lening- en derivatentransacties van De Woonplaats. Ik denk dat onze manager financiën, [betrokkene 4] , dat heeft gevraagd aan [verdachte] .

[betrokkene 4] zal dit medio 2012 aan [verdachte] hebben gevraagd. [verdachte] is vervolgens met een brief gekomen. [betrokkene 4] en ik hadden hem om een schriftelijke reactie gevraagd. In zijn reactie gaf [verdachte] aan dat hij met betrekking tot onze lening- en derivatentransacties geen financieel gewin had gehad.”

5.4

Het hof heeft voorts overwogen:

“Onder feit 3 primair is tenlastegelegd dat de verdachte (tezamen en in vereniging) een brief valselijk heeft opgemaakt.

Anders dan de verdediging heeft aangevoerd is het hof van oordeel dat de brief wel degelijk een bewijsbestemming had. Uit de brief volgt dat de informatie in die brief is verschaft naar aanleiding van een vraag van de [betrokkene 4] van De Woonplaats om een verklaring betreffende de relatie met [B] . Nu De Woonplaats hier om heeft verzocht is de valse, onjuiste informatie die daarop werd gegeven met betrekking tot het niet ontvangen van vergoedingen van [B] daarom van betekenis geweest voor De Woonplaats. Op basis van deze informatie heeft De Woonplaats immers mede haar positie bepaald. Het hof komt daarmee tot de conclusie dat aan de brief in het maatschappelijk verkeer een zodanige betekenis kan worden toegekend dat deze bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen in de zin van art. 225 Sr Pro.

De omstandigheid dat het woord ‘direct’ niet is opgenomen in de tenlastelegging terwijl dit wel wordt vermeld in de brief, maakt naar het oordeel van het hof niet dat het feit niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard, zoals de raadsman heeft aangevoerd. Uit de brief volgt dat voor De Woonplaats in de kern van belang was of er vergoedingen zijn ontvangen van [B] die vergelijkbaar waren met vergoedingen die [B] in ‘de Vestia affaire’ had betaald. Daarop luidde het antwoord in de brief ontkennend, terwijl hiervan in werkelijkheid wel sprake is geweest. [verdachte] (met [A] ) had immers zoals onder 1 bewezen is verklaard een relatie met [B] , waarin sprake was van omkoping en ontving uit dien hoofde (via [A] ) een fee die gerelateerd was aan de derivatencontracten die door De Woonplaats waren afgesloten. Dat maakt naar het oordeel van het hof dat het tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard.

Op basis van het voorgaande worden de verweren verworpen.”

Het juridisch kader

5.5

Art. 225 lid 1 Sr Pro stelt strafbaar het valselijk opmaken of vervalsen van een geschift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.

5.6

Onder een geschrift dat ‘bestemd is om tot het bewijs van enig feit te dienen’ moet worden verstaan een geschrift waaraan in het maatschappelijk verkeer een zodanige betekenis pleegt te worden toegekend dat sprake is van een geschrift dat bestemd is tot bewijs van enig feit te dienen als bedoeld in art. 225 Sr Pro.^[28]Het gaat daarbij om de vraag of “een gemiddelde burger in het algemeen vertrouwen zal stellen in het betreffende stuk, dan wel bepaalde maatschappelijke instanties in het stuk vertrouwen plegen te schenken”. Het belang van het geschrift voor de maatschappij is daarin gelegen, dat men op de in het geschrift gerelateerde feiten af moet kunnen gaan. Alleen die geschriften die daadwerkelijk feiten bevatten waarop men in het maatschappelijk verkeer wil (of wel moet) afgaan, vallen onder de strafbepaling van art. 225 Sr Pro.^[29]Of een geschrift bewijsbestemming heeft hangt daarmee af van de aard van dat geschrift en om de functie die een dergelijk geschrift in het maatschappelijk verkeer pleegt te vervullen, zoals onder meer tot uitdrukking komt in de inhoud van dat geschrift.^[30]

5.7

In gevallen waarin de bewijsbestemming niet direct uit de aard van het geschrift kan worden afgeleid, zullen nadere vaststellingen over de inhoud van dat geschrift des te meer van belang zijn. In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3286,
NJ2009/56 ging het om brieven die afkomstig waren van (een jurist verbonden aan) een belastingadvieskantoor en die geadresseerd waren aan bepaalde overheidsinstanties, advocatenkantoren of bedrijven. De desbetreffende brieven waren in strijd met de waarheid voorzien van de naam en handtekening van een derde. Nu het hof niets had vastgesteld over de relevantie van de daarin vervatte valse gegevens voor de (rechts)positie van de daarbij betrokken personen, was zijn oordeel dat deze brieven kunnen worden aangemerkt als geschriften waaraan in het maatschappelijk verkeer een zodanige betekenis pleegt te worden toegekend, dat telkens sprake is van een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen als bedoeld in art. 225 Sr Pro, volgens de Hoge Raad ontoereikend gemotiveerd.

5.8

Dat lag anders in de zaak waarover de Hoge Raad zich boog in zijn arrest van 21 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2958,
NJ2018/36, m.nt. P.A.M. Mevis. Daarin stond de bewijsbestemming van een onderzoeksrapport, zogenaamd afkomstig van een particulier rechercheadviesbureau, centraal. Uit de bewijsvoering van het hof volgde dat het onderzoeksrapport bestemd was om te dienen tot het bewijs dat het overmaken van bedragen van de bankrekening van een betrokkene naar de bankrekening van de verdachte het gevolg was van fouten bij de SNS bank, dat een bij Santander afgesloten zakelijke lening op naam van de verdachte was afgesloten, dat de declaratie van de advocaat van de verdachte onjuist was en dat bij de postbestelling een brief met een geldbedrag was verdwenen. Het oordeel van het hof dat dit onderzoeksrapport, dat was voorzien van de naam, de adresgegevens en het logo van een recherchebureau, in het maatschappelijk verkeer een zodanige betekenis kan worden toegekend, dat het daardoor kan worden aangemerkt als een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen als bedoeld in art. 225 lid 1 Sr Pro gaf volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk.

De bespreking van het middel

5.9

De bewezen verklaarde valsheid in geschrift heeft betrekking op een brief van 5 juni 2012 die de verdachte in zijn hoedanigheid van directeur van [A] heeft verstuurd aan [betrokkene 4] , de financieel directeur van De Woonplaats. Met deze brief gaf de verdachte op verzoek van [betrokkene 4] een verklaring over de relatie tussen [A] en [B] . Dit verzoek had te maken met de betrokkenheid die [B] bleek te hebben bij de Vestia-affaire. In de bewuste brief van 5 juni 2012 staat onder meer vermeld dat er door [A] geen vergoeding is ontvangen van [B] “die direct te relateren is aan door De Woonplaats afgesloten derivaten en/of leningen”. Dit is onjuist – ik verwijs naar de als bewijsmiddel 30 gebezigde verklaring van de verdachte zelf en overigens de hiervoor besproken middelen over de bewezenverklaring van niet-ambtelijke omkoping – en dat wordt in cassatie ook niet betwist. Het is de steller van het middel te doen om het oordeel van het hof dat de brief een bewijsbestemming had.

5.1

Het hof heeft daaromtrent het volgende overwogen. De informatie in de brief is verschaft naar aanleiding van de vraag van [betrokkene 4] om een verklaring over de relatie van [A] met [B] . Uit de brief volgt dat voor De Woonplaats in de kern van belang was of er vergoedingen zijn ontvangen van [B] die vergelijkbaar waren met vergoedingen die [B] in de Vestia-affaire had betaald. Nu De Woonplaats om deze informatie had verzocht, is de daarop gegeven valse, onjuiste verklaring dat [A] geen vergoedingen van [B] had ontvangen van betekenis geweest voor De Woonplaats. Op basis van deze informatie heeft De Woonplaats immers mede haar positie bepaald, aldus het hof. Gelet hierop kan naar het oordeel van het hof aan de brief in het maatschappelijk verkeer een zodanige betekenis worden toegekend dat deze is bestemd om tot het bewijs van enig feit te dienen in de zin van art. 225 Sr Pro.

5.11

Het middel klaagt dat uit de aard van het geschrift – een brief – op zichzelf geen bewijsbestemming kan worden afgeleid en dat daarom het oordeel van het hof “dat sprake is van een geschrift in de zin van art. 225 lid 1 Sr Pro blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting”. Ik begrijp de klacht – gelet op de toelichting daarop – zo dat het het oordeel van het hof dat de brief een ‘geschrift [is] dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen’ tracht te bestrijden en niet zozeer het oordeel dat de brief een ‘geschrift’ is.

5.12

Ik kan de steller van het middel in zoverre volgen dat een brief naar zijn aard niet per definitie reeds zal worden aangemerkt als een geschrift met bewijsbestemming. Dat brengt echter niet mee dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Ik verwijs naar het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2009. Daaruit volgt – anders dan de steller van het middel kennelijk meent – niet dat brieven geen geschriften met bewijsbestemming kunnen zijn, maar dat daarvoor wel van belang kan zijn wat de feitenrechter verder heeft vastgesteld over relevantie van de valse gegevens.^[31]De functie en inhoud van de betreffende brief zal daarvoor in de regel doorslaggevend zijn.

5.13

Het hof heeft het voorgaande geenszins miskend. Uit de vaststellingen en overwegingen van het hof blijkt immers dat het hof zowel de functie als de inhoud van de brief van de verdachte aan De Woonplaats bij zijn oordeel heeft betrokken Op grond van de reeds eerder genoemde bewijsmiddelen ten aanzien van feit 1 – die het hof ook voor feit 3 bezigt – had het hof al vastgesteld dat de verdachte middels [A] door De Woonplaats was ingehuurd als adviseur. Bewijsmiddel 29 houdt vervolgens onder meer in dat naar aanleiding van de Vestia-affaire en de betrokkenheid van [B] daarbij vragen zijn gerezen over de relatie tussen [B] en [A] . Het hof heeft vervolgens overwogen dat:

- de informatie in de brief is verschaft naar aanleiding van een vraag van [betrokkene 4] van De Woonplaats over de relatie tussen [A] en [B] ;

- het voor De Woonplaats van belang was om te weten of [A] vergoedingen had ontvangen van [B] voor de afgesloten derivaatcontracten;

- uit het feit dat De Woonplaats om deze informatie had verzocht volgt dat die informatie van betekenis was;

- De Woonplaats op basis van deze informatie mede haar positie heeft bepaald.

5.14

Het in die overwegingen besloten liggende oordeel dat aan de brief, nu de valse informatie daarin relevant was voor de (rechts)positie van De Woonplaats, in het maatschappelijk verkeer een zodanige betekenis kan worden toegekend, dat het kan worden aangemerkt als een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen als bedoeld in art. 225 lid 1 Sr Pro, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

5.15

Voor zover het middel voorts klaagt dat de vaststelling van het hof dat De Woonplaats op basis van de informatie in de brief “mede haar positie heeft bepaald” onbegrijpelijk is en niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid faalt het eveneens. Uit de bewijsmiddelen blijkt immers dat De Woonplaats naar aanleiding van de Vestia-affaire een intern onderzoek heeft opgezet naar de lening- en derivaattransacties die De Woonplaats met bemiddeling van [B] had afgesloten. Ik wijs in dat verband tevens op de verklaring van de verdachte dat als op dat moment duidelijk zou zijn geworden dat er een verdachte relatie bestond tussen [A] en [B] , dan waarschijnlijk geleid tot schade had geleid. In weerwil van het middel, heeft het hof mijns inziens daaruit kunnen afleiden dat De Woonplaats de verzochte informatie over de relatie tussen [A] en [B] heeft gebruikt om haar (rechts)positie te bepalen.

6.Het middel van de benadeelde partijen

Het middel

6.1

Het namens de benadeelde partijen ingestelde middel is gericht tegen de beslissing van het hof de benadeelde partijen Portaal en De Woonplaats niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen tot vergoeding van materiële schadevergoeding. Geklaagd wordt dat:

(i) het oordeel van het hof dat de behandeling van de vorderingen een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de namens de benadeelde partijen aangevoerde eenvoudige schadevaststellingsmethode;

(ii) het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het verzoek de schade te schatten op grond van art. 6:94 BW Pro (ik ga ervan uit dat de stellers van het middel hierbij art. 6:97 BW Pro voor ogen hebben).

6.2

Nu ik concludeer tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde, voor zover het gaat om de niet-ambtelijke omkoping ten aanzien van Portaal (zie mijn ambtshalve opmerking onder 3), zal de benadeelde partij Portaal om die reden niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in haar vordering tot schadevergoeding. Ik zal mij bij de bespreking van dit middel daarom beperken tot de vordering van De Woonplaats.

De vordering tot schadevergoeding

6.3

Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een ‘Toelichting vordering benadeelde partij De Woonplaats en Portaal inzake onderzoek Egelantier’. Deze houdt – voor zover hier van belang en met weglating van de voetnoten – in:

“
Welke schade wordt gevorderd?

De schade die geleden is door cliënten valt in verschillende gedeelten uiteen. Het is aannemelijk dat de woningcorporaties te veel, onnodige, onnodig complexe en/of speculatieve instrumenten hebben aangeschaft als rechtstreeks gevolg van de inbreng en advisering door [verdachte] (zie D003, p. 7). De exacte omvang van de onnodig afgesloten financiële producten is echter niet eenvoudig te beoordelen en zou, zeker in de context van een vordering benadeelde partij, een grote belasting voor de strafzaak inhouden. Cliënten hebben bovendien derivatencontracten afgesloten tegen ongunstigere financiële voorwaarden dan zij hadden kunnen doen zonder ‘tussenkomst’ van [verdachte] . De provisies die terecht kwamen bij [B] en [verdachte] werden immers door de banken doorberekend in de prijs van de derivaten. De betaalde steekpenningen aan [verdachte] kwamen daardoor voor rekening van de woningcorporaties. Cliënten willen zich in deze vordering beperken tot deze laatste schadepost. Deze civiele schadepost komt daadwerkelijk voor vergoeding in aanmerking, zo blijkt uit het civiele vonnis tussen Vestia en haar voormalig kasbeheerder. Een deel van de fees van [B] , die zij ontving voor de door woningcorporatie Vestia afgesloten derivaten, werd doorbetaald aan de kasbeheerder van Vestia. De rechtbank stelde in de bodemprocedure onder meer vast dat de doorbetalingsafspraak onrechtmatig is jegens Vestia en stelde de voormalig kasbeheerder aansprakelijk en schadeplichtig. De doorbetaalde fees werden als begrote schade aangenomen (...)

Uit de eerder besproken bijlagen volgt het verband tussen het strafbare handelen van verdachten en de schade als gevolg van de te duur afgesloten derivatencontracten. De bedragen die aan [verdachte] zijn doorbetaald blijken te zijn doorberekend aan cliënten, die zonder fees minder derivaatrente zouden hebben betaald. De steekpenningen vormden daarmee de 'minimale speelruimte' die kennelijk bestond bij het afsluiten van de contracten. Dat de steekpenningen direct gerelateerd zijn aan de prijs die de woningcorporatie betaalde, blijkt bovendien uit het feit dat er geen provisie werd betaald als het product de bank geen rendement opleverde (zie bijv. 1-AH-0017a, nr6). Met andere woorden: geen speelruimte in de prijs voorde woningcorporatie, geen steekpenningen, en dus ook geen 'schade' voor de woningcorporatie. Als wél steekpenningen werden betaald was er dus kennelijk ruimte geweest om het derivaat voor een gunstiger prijs af te sluiten. Uit genoemde omstandigheden volgt dat de door cliënten geleden schade in rechtstreeks verband staat met het strafbare handelen van verdachten. Niet alleen heeft de omkoping van [verdachte] geleid tot te veel en onnodige derivaten; ook blijken de provisies aan [verdachte] voor rekening van cliënten te zijn gekomen. Het bedrag waarvoor [verdachte] is omgekocht geldt dus in elk geval als de minimale schade voorde woningcorporaties.”

6.4

Ter terechtzitting in hoger beroep van 7 september 2023 is door de advocaat van De Woonplaats een ‘Toelichting vordering benadeelde partijen’ overgelegd en voorgedragen, die onder meer inhoudt (met weglating van de voetnoten):

“
Ontvankelijkheid

Graag benadruk ik vooraf dat de Hoge Raad in het overzichtsarrest van 28 mei 2019 het ‘grote belang’ heeft onderstreept ‘dat benadeelde partijen erbij hebben op een eenvoudige wijze schadeloos gesteld te worden voor de schade die zij door een strafbaar feit hebben geleden’ (r.o. 2.1). In dezelfde overweging had de Hoge Raad al aangegeven dat de wetgever met de mogelijkheid tot het instellen van een vordering binnen het strafproces heeft beoogd te voorzien in een ‘eenvoudige en laagdrempelige procedure die ertoe leidt dat personen die schade hebben geleden als gevolg van een strafbaar feit zoveel mogelijk schadeloos worden gesteld’ (r.o. 2.1). Die regelgeving is niet effectief als in de praktijk veel vorderingen zouden sneuvelen omdat onnodig de niet-ontvankelijkheid of voor een groot deel de niet-ontvankelijkheid wordt uitgesproken.

Sinds dit arrest van de Hoge Raad wordt er in de rechtspraak veel terughoudender omgegaan met de niet-ontvankelijk verklaring van benadeelde partijen. Ik verzoek u dit in het achterhoofd te houden bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de vorderingen van De Woonplaats en Portaal.

De vorderingen van cliënten vormen naar mijn mening geen onevenredige belasting van het strafgeding. De hoeveelheid benadeelde partijen is beperkt (2) en de vorderingen hebben een zeer beperkt aandeel tijdens de dagenlange behandeling van de strafzaken. Ook de in dit proces gevorderde schade is nadrukkelijk beperkt. Lastig te bepalen schade, zoals het feit dat er te veel en onnodig complexe producten zijn afgesloten, wordt hier niet gevorderd.^[32]

Schade De Woonplaats en Portaal

De Woonplaats vordert, hoofdelijk en vermeerderd met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, toewijzing van:

€ 233.330 in de zaken tegen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en

€ 255.830 in de zaken tegen [verdachte] en [A] BV

Portaal vordert, hoofdelijk en vermeerderd met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, toewijzing van:

€ 464.830 in de zaken tegen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en

€ 494.830 in de zaken tegen [verdachte] en [A] BV

Voor de omvang van de schade is aansluiting gezocht bij de door [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] aan [verdachte] en [A] (door de Rechtbank bewezen) doorbetaalde bedragen, zoals genoemd ter zake van art. 328ter Sr in de tenlasteleggingen.

Hoewel de derivaten zelf wellicht complexe producten zijn, is de gelden schade als gevolg van de doorbetalingen aan [A] / [verdachte] eenvoudige vast te stellen en vormen de vorderingen dan ook geen onevenredige belasting van het strafgeding.

Toelichting schade

De steekpenningen zijn voor rekening gekomen van cliënten doordat zij meer betaalden voor de bij de banken afgesloten derivaten. Ten behoeve van de behandeling van de vorderingen in eerste aanleg zijn veel stukken overlegd ter onderbouwing van het feit dat voor alle derivatencontracten die aan het omkopingsbedrag op de tenlastelegging ten grondslag liggen geldt, dat de provisie aan [B] , en dus ook de doorbetaling aan [verdachte] / [A] , is verwerkt is de transacties. Soms is de fee weergegeven als x-basispunt van de derivaatrente (zie bijv. overzichten Deutsche Bank, BNP Paribas en Barclays), soms kan in meer algemene zin geconcludeerd worden dat de fee verwerkt is in de transactie. Ik verzoek u mijn toelichting en de onderbouwing op dit punt hier als herhaald en ingelast te beschouwen.^[33]

Bodemzaak Vestia

Dat de door Portaal en De Woonplaats gevorderde schade daadwerkelijk voor vergoeding in aanmerking komt blijkt ook al uit het civiele vonnis tussen Vestia en haar voormalig kasbeheerder. Een deel van de fees van [B] , die zij ontving voor de door woningcorporatie Vestia afgesloten derivaten, werd doorbetaald aan de kasbeheerder van Vestia. De rechtbank concludeert dat de doorbetaling van de fees tot schade bij Vestia heeft geleid, omdat Vestia daardoor een hogere prijs betaalde voor de bij deze banken afgesloten derivaten (waaronder ook Barclays, BNP Paribas, Citibank en Deutsche bank, waar ook onze cliënten derivaten hebben afgesloten). De doorbetaalde fees werden als begrote schade aangenomen. De voormalig kasbeheerder was aansprakelijk en schadeplichtig.

NB. Overigens werd in deze bodemzaak de kasbeheerder niet alleen aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van de doorbetalingsafspraak, maar ook voor de schade bestaande uit afkoop van de derivatenportefeuille van Vestia.^[34]

Conclusie

Ik verzoek u de gevorderde schade toe te wijzen.

Subsidiair, indien de omvang van de schade zonder nader onderzoek dat een onevenredige vertraging van het strafgeding zou opleveren, niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, verzoek ik u de omvang te schatten (art. 6:97 BW Pro).”

6.5

Op de terechtzitting in hoger beroep van 10 november 2023 heeft de advocaat van De Woonplaats het woord gevoerd overeenkomstig het overgelegde repliek, dat luidt (met weglating van voetnoten):

“
Geen onevenredige belasting en rechtstreekse schade

Zoals ik op 15 september jl. al benoemde waren cliënten stomverbaasd dat het OM de vorderingen in hoger beroep ineens een te zware belasting van het strafproces vindt. Zij hebben zich nimmer zo in de steek gelaten gevoeld, juist om dat zij heel bewust niet alle schade maar (zelfs in overleg met het OM eerder) een beperkt eenvoudig deel hier vorderen, namelijk enkel en alleen de bedragen die door [medeverdachte 1] / [medeverdachte 2] aan [verdachte] / [A] zijn doorbetaald.

Ik begrijp dat de vorderingen benadeelde partij voor iedereen een soort ondergeschoven kindje is en het extra tijd kost en afleidt van de hoofdzaak maar dit betekent niet, zeker niet na het verduidelijkende overzichtsarrest van de Hoge Raad in 2019, dat deze niet-ontvankelijk zijn in het strafproces (ik verwijs naar hetgeen ik hierover heb gezegd op 7 september jl.). Overigens werden de vorderingen in eerste aanleg gewoon gesteund door het OM. De samenvatting van de vordering benadeelde partij van het OM in het requisitoir in hoger beroep is bovendien onjuist. De schade die gevorderd is, is niet gelijk aan het bedrag dat de banken hebben betaald aan fees, de schade is, zoals gezegd, gelijk aan het bedrag dat [medeverdachte 2] / [medeverdachte 1] als steekpenningen (conform tll) hebben
doorbetaaldaan [verdachte] / [A] .

Cliënten betaalden [verdachte] / [A] voor een zo’n goed mogelijk (onafhankelijk) advies en prijs. [verdachte] had grote invloed op de besluitvorming omtrent de aanschaf van derivaten. Toen bleek dat [verdachte] / [A] een persoonlijk belang had bij de aanschaf en door [B] werd betaald voor ieder afgesloten product, voelden cliënten zich zwaar belazerd.

De bedragen die aan [verdachte] zijn doorbetaald, zijn doorberekend aan cliënten. De fee die de banken betaalden aan [B] bedroeg een x basispunt van de rente en was, zoals [medeverdachte 1] tijdens de eerste zittingsdag in hoger beroep ook aangaf, onderhandelbaar. Verdachten hadden de aan [verdachte] doorbetaalde fees als (extra) korting kunnen bedingen bij de bank. Dat was de speelruimte die er was bij de onderhandelingen met de banken over de prijs die cliënten moesten betalen. Cliënten betaalden door de omkoping uiteindelijk niet voor de bankkosten cq diensten van [B] , zoals destijds verondersteld, maar het gedeelte dat als steekpenning door [medeverdachte 1] / [medeverdachte 2] aan [verdachte] / [A] is betaald, is ook voor rekening van de woningcorporaties gekomen. Dat er uiteindelijk voor de scherpste offerte werd gekozen doet niet af aan het feit dat er schade is geleden door de corporaties. De steekpenningen zijn voor rekening van de woningcorporaties gekomen. De offerte had kennelijk nog scherper gekund als niet ook ten behoeve van [verdachte] / [A] fee in de rente was meegenomen. Eerder wees ik al op het civiele vonnis tussen Vestia en haar voormalig kasbeheerder, waar de doorbetaalde fees als begrote schade werden aangenomen (hier wel civiel is logisch, want viel samen met o.a. ontslagprocedure en verzoek schade voor afkoop derivatenportefeuille).

Dat de corporaties als rechtstreeks gevolg van de input van [verdachte] / [A] ook te veel, onnodige, onnodig complexe en/of speculatieve instrumenten hebben aangeschaft, is een feit, maar die discussie kunnen we hier laten rusten want die schade is niet eenvoudig te beoordelen en wordt daarom niet in deze procedure gevorderd.

Jurisprudentie

Op de eerste zittingsdag benoemde ik al twee uitspraken van deze zomer van het Hof Amsterdam van complexe fraudezaken, waarbij de met vele stukken onderbouwde vorderingen van benadeelde partijen, ontvankelijk zijn verklaard en voor miljoenen zijn toegewezen (ECLI:NL:GHAMS:2023:1681 en ECLI:NL:GHAMS:2023:2005). Deze zaken heb ik niet alleen aangehaald vanwege de omvang van de toegewezen bedragen, maar juist ook vanwege de complexiteit. Bij de beleggingsfraude speelde bijvoorbeeld civiele vraagstukken wat betreft causaliteit (in hoeverre heeft een gedraging van een specifieke verdachte bijgedragen aan het besluit van een belegger om over te gaan tot aankoop van het nepaandeel), het vraagstuk van eigen schuld (was de belegger niet voldoende gewaarschuwd en had deze niet beter kunnen weten? Product too good to be true, strafbare voorwetenschap) en ook speelde de vraag wat de restwaarde was (die niet mee mocht worden genomen in de schade). In de tweede genoemde oplichtingszaak moesten partijen zich verdiepen in een zeer uitgebreide schadeberekening met allerlei aftrekposten en schattingen wat betreft werkelijk gemaakte kosten voor artiesten. De schade was hier dus niet recht toe recht aan. Bij de vorderingen van cliënten wel, want daar bestaat de schade eenvoudigweg uit de steekpenningen op de tenlastelegging

In aanvulling op voornoemde uitspraken wijs ik graag op Mega Sputnik. In het (onherroepelijke) vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 24 november 2021 (o.a. ECLI:NL:RBROT:2021:11621) zijn de verdachten veroordeeld voor niet-ambtelijke omkoping en valsheid in geschrift. In dit onderzoek waren jarenlang kickbacks betaald in ruil voor onderhoudsopdrachten aan vastgoed van een investeringsmaatschappij. De drie bij de omkoping betrokken (rechts) personen werden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de schade aan het investeringsfond, zijnde het bedrag van de kickbackbetalingen.

Een ander voorbeeld betreft een corruptiezaak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, waarbij het hoofd technisch beheer van de Rijksuniversiteit Groningen (RUG) opdrachten gunde voor onderhoud aan bevriende bouwbedrijven (ECLI:NL:GHARL:2020:4545). De RUG diende een vordering benadeelde partij in en vorderde o.a. het smeergeld als schade. Het Hof oordeelde dat de RUG rechtstreekse schade heeft geleden, wees de vordering voor het bewezenverklaarde smeergeld (€1.049.290) toe en stelde de verdachte hoofdelijk aansprakelijk.

De situatie is vergelijkbaar met de schade van mijn cliënten. Ook voor mijn cliënten geldt dat, hoewel het totale benadelingsbedrag vermoedelijk hoger ligt, de schade in ieder geval bestaat uit de bewezen verklaarde kickback betalingen.

Niets staat dan ook in de weg aan de toewijzing van de vorderingen benadeelde partij, waarbij enkel de schade is gevorderd die bestaat uit de steekpenningen.

Overig

Voor zover verdachten de schade betwisten, merk ik graag het volgende op.

Het was/is gebruikelijk dat de fees die banken betalen aan tussenpersonen worden doorberekend in de afgesloten transactie (en dat dus de doorbetaalde fee voor rekening komt van de klant van de bank en niet de winst van de bank). Hoewel we daar hoe dan ook vanuit kunnen gaan (zie ook aangehaalde bodemzaak Vestia ECLI:NL:RBDHA:2017:6067), is dit in eerste aanleg nog eens extra onderbouwd per transactie met bevestigende informatie van de banken.

Als de verdachten dat betwisten (en bijvoorbeeld stellen dat de fees niet werden doorberekend bij de transactie) dan is aan de verdachten om deze betwisting te onderbouwen. Dat is echter niet gebeurd, ondanks het feit dat de verdachten hier jaren de tijd voor hebben gehad.

In eerste aanleg stelde de verdediging van [verdachte] / [A] zich op het standpunt dat de toewijzing van de vorderingen benadeelde partij strijd met art. 6 EVRM Pro zou opleveren omdat [verdachte] / [A] niet voldoende tijd en faciliteiten hadden gehad om te reageren. De tijd en faciliteiten zou hebben ontbroken om een goede civiele jurist te laten kijken naar de vorderingen. Benoemd werd dat er namens [verdachte] / [A] stukken, rapporten, juridische adviezen, verweren en correspondentie zou kunnen worden ingebracht tegen de vorderingen.

We zijn nu jaren verder. Ik heb niks gezien. Verdachten zijn voldoende mate in de gelegenheid geweest om naar voren te brengen hetgeen zij tot verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren.

In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij niet (gemotiveerd) betwist, zal de rechter uitgaan van de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten (vgl. art. 149 Rv Pro) en zal de vordering in de regel worden toegewezen. In casu betekent dit dus dat de vorderingen als niet voldoende betwist kunnen worden toegewezen.

Ik breng nog graag de overwegingen van het Gerechtshof Amsterdam in het arrest van 30 augustus 2023, waarbij de vordering benadeelde partij van ruim € 5,4 miljoen in een complexe fraudezaak volledig werd toegewezen (ECLI:NL:GHAMS:2023:2005). Het Hof Amsterdam overwoog dat de verdachte niet kon volstaan met een blote ontkenning van bepaalde schadeposten en ook geen beroep kon doen op de stelling dat hij niet in staat was om te reageren op de overlegde schadebegroting, aangezien het gaat om gegevens die hem reeds lang bekend zijn. De vordering benadeelde partij werd daarom als niet voldoende betwist toegewezen.”

Het verweer van de verdediging

6.6

De ter terechtzitting van 10 november 2023 voorgedragen pleitnota van de raadsman van de verdachte houdt over de vordering het volgende in (hier weergegeven zonder de voetnoten):

“
VI Vorderingen benadeelde partij

216. Uit het overzichtsarrest van de Hoge Raad over de vordering benadeelde partij zijn de navolgende overwegingen van de Hoge Raad relevant voor de beslissing op de vorderingen benadeelde partij in de zaken van [verdachte] en [A] .

2.3.1.

De benadeelde partij kan in het strafproces vergoeding vorderen van de schade die zij door een strafbaar feit heeft geleden indien tussen het bewezenverklaarde handelen van de verdachte en de schade voldoende verband bestaat om te kunnen aannemen dat de benadeelde partij door dit handelen rechtstreeks schade heeft geleden.

(...)

2.8.1.

Voor de toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij gelden niet de bewijs(minimum)regels van het Wetboek van Strafvordering maar de regels van stelplicht en bewijslastverdeling in civiele zaken. Overeenkomstig de hoofdregel vanart. 150Rv rust op de benadeelde partij die een vordering instelt in beginsel de last de feiten en omstandigheden te stellen - en in geval van betwisting daarvan bewijs bij te brengen - die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden. In de context van het strafproces heeft die stelplicht in het bijzonder betrekking op de feiten en omstandigheden die niet kunnen worden vastgesteld aan de hand van uit het strafdossier af te leiden gegevens met betrekking tot het aan de verdachte tenlastegelegde strafbare feit, hetgeen in het bijzonder geldt voor feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor de aard en omvang van de gevorderde schade.

2.8.2.

In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij betwist zal de rechter aan de hand van de onderbouwing van de stellingen over en weer moeten beoordelen of de feiten en omstandigheden die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden in voldoende mate zijn komen vast te staan.

2.8.3.

In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij niet (gemotiveerd) betwist, zal de rechter uitgaan van de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten (vgl.art. 149Rv) en zal de vordering in de regel worden toegewezen, tenzij de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt of zich het hiervoor onder 2.1 bedoelde geval voordoet waarin de rechter door de beperkingen van het strafproces niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest hun stellingen en onderbouwingen met betrekking tot de toewijsbaarheid genoegzaam naar voren te brengen. In laatstgenoemd geval ligt het in de rede dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk is en zij haar vordering bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen. Slechts in gevallen waarin de niet-toewijsbaarheid niet volgt uit de beperkingen van het strafproces, de benadeelde partij genoegzaam in de gelegenheid is geweest haar vordering te onderbouwen en de ongegrondheid van die vordering in voldoende mate is komen vast te staan, kan de rechter ervoor kiezen de vordering af te wijzen.

217. En de wet luidt, voor zover relevant:

218. ART. 6:98 BW Pro

Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

219.
Art. 150Rv:

“De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.”

220. Gevorderd wordt [A] en [verdachte] te veroordelen tot vergoeding van de gestelde schade van De Woonplaats en van Portaal. Die schade bestaat uit een vordering van De Woonplaats op [A] en [verdachte] van € 255.830 en een vordering van Portaal op [A] en [verdachte] van € 255.494.^[35]Voor de bepaling van de hoogte van de vorderingen is, zo volgt uit de toelichting van de raadsvrouw, “aansluiting gezocht bij de door [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] aan [verdachte] en [A] (door de rechtbank bewezen) doorbetaalde bedragen, zoals genoemd ter zake van art. 328ter in de tenlasteleggingen’.

221. Namens [A] en [verdachte] wordt daartegen het navolgende betoogd:

222. Conform vordering van het OM verzoek ik u deze vorderingen van Portaal en de Woonplaats niet-ontvankelijk te verklaren, zij het deels langs andere wegen dan door het OM gevorderd:

(…)

224.
Terzake feit 1 bij [verdachte] (de verweten niet-ambtelijke omkoping)

a. Mocht u komen tot een vrijspraak van de verweten niet-ambtelijke omkoping, dan is de niet-ontvankelijkheid een gegeven, omdat dan geen sprake is van een omstandigheid die leidt tot de ontvankelijkheid (art. 361, tweede lid sub a Sv).

b. Mocht uw hof komen tot een veroordeling, dan betwist cliënt^[36]allereerst dat Portaal en De Woonplaats de gestelde schade hebben geleden. Uit de stukken die vooral in eerste aanleg ten grondslag zijn gelegd aan de vorderingen, volgt niet dat Portaal en De Woonplaats aan de op hen rustende bewijslast van art. 150 Rv Pro hebben voldaan. De schade wordt beredeneerd vanuit de niet-onderbouwde stelling dat zij derivatencontracten tegen ongunstigere financiële voorwaarden hebben afgesloten, omdat de provisies ‘immers’ door de banken werden doorberekend in de prijs van de derivaten. De hoogte wordt ogenschijnlijk willekeurig gebaseerd op de bedragen die [A] heeft ontvangen. Gesteld in de vordering wordt dat [verdachte] en [A] deze gelden hebben ontvangen. [verdachte] heeft echter deze bedragen niet ontvangen; alles is overgemaakt naar [A] . De ongegrondheid van de vordering jegens [A] , voor zover gekoppeld aan de veroordeling voor valsheid in geschrifte, is daarmee in voldoende mate komen vast te staan zodat uw hof wordt verzocht de vordering af te wijzen (vergelijk rechtsoverweging 8.1.3. van voornoemd overzichtsarrest).

c. Wie stelt dient te bewijzen en deze stelling wordt niet bewezen. In nagenoeg alle verklaringen in dit dossier wordt verklaard, ook door (oud)medewerkers van de benadeelde partijen, dat voor [B] werd gekozen omdat via hen de contracten met de meest gunstigste voorwaarden – lees de laagste rente – kon worden afgesloten. Dit in de wetenschap, zo is ook verklaard, dat men wist dat [B] door de banken werd betaald en of niet uitmaakte hoeveel dat was, of dat via de vermelding van de punten berekend kon worden. Portaal en De Woonplaats hebben nagelaten hun stelling te onderbouwen, zodat wordt verzocht die vorderingen af te wijzen.

d. Geen sprake is bovendien van schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van [verdachte] / [A] berust, dat zij hen, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (art. 6:98 BW Pro). De schade is in de visie van de benadeelde partijen immers ontstaan door de hoogte van de provisie van de bank, niet door de factuur die – nadat die provisie is betaald – aan [B] is verzonden. Vergelijk overweging 2.3.1. van het overzichtsarrest, waaruit volgt dat de benadeelde partij vergoeding kan vorderen van de schade die zij door een strafbaar feit heeft geleden
indien tussen het bewezenverklaarde handelen van de verdachte en de schade voldoende verband bestaat om te kunnen aannemen dat de benadeelde partij door dit handelen rechtstreeks schade heeft geleden. Van een dergelijke schade is geen sprake. De ongegrondheid van de vordering, voor zover gekoppeld aan de veroordeling voor valsheid in geschrifte, is daarmee in voldoende mate komen vast te staan zodat uw hof wordt verzocht de vordering af te wijzen (vergelijk rechtsoverweging 8.1.3. van voornoemd overzichtsarrest).

e. Subsidiair dienen de vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat aan Portaal en De Woonplaats niet rechtstreeks schade is toegebracht door het bewezenverklaarde feit, hetgeen wel een wettelijk vereiste is (art. 361, tweede lid sub b Sv). De veroordeling van [A] en/of [verdachte] ziet op niet-ambtelijke omkoping van de benadeelde partijen, maar de bedragen die worden genoemd betreffen externe betalingen, geen schade van de benadeelde partijen. De Woonplaats en Portaal zijn geen slachtoffer dan dit strafbare feit en de geldstromen zijn niet van hen afkomstig of over hun bankrekeningen gegaan.

f. Meest subsidiair wordt verzocht om ex art. 361, derde lid Sv te beslissen dat de vorderingen van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafproces opleveren en te bepalen dat de vorderingen geheel niet ontvankelijk worden verklaard. In eerste aanleg is een groot aantal – deels overdwars gekopieerde en deels Engelstalige – stukken overgelegd ter onderbouwing van de schade. Bij gebreke van een adequate wijze daartegen via bewijslastverdeling tegenbewijs te leveren dat zij deze schade niet hebben geleden, ontstaat de situatie dat cliënten niet in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest hun stellingen en onderbouwingen met betrekking tot de toewijsbaarheid genoegzaam naar voren te brengen, zodat een niet- ontvankelijkheid moet volgen.

225. Mocht uw hof komen tot toekenning van de vordering(en) van de benadeelde partij(en), dan wordt verzocht geen schadevergoedingsmaatregel op te leggen. De benadeelde partijen zijn professionele partijen, en die hoeven niet te worden ontlast in het innen van de vorderingen.”

6.7

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 10 november 2023 heeft de raadsman van de verdachte bij dupliek nog het volgende naar voren gebracht ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen:

“Uit het dossier volgt niet dat de gevorderde schadevergoeding rechtstreekse schade betreft. Ter onderbouwing van de vorderingen zijn voorts e-mails in de Engelse taal ingebracht, waardoor deze geen bewijsbestemming kunnen hebben.

De raadsvrouw van de benadeelde partij heeft verwezen naar arresten van het Hof Amsterdam. In de zaak ECLI:NL:GHAMS:2023:2005 was sprake van een meer rechtstreekse band tussen de verdachte en de benadeelde partij en was het eenvoudiger om de hoogte van de schade vast te stellen en te weerspreken.

Daarnaast heeft de raadsvrouw verwezen naar de bodemzaak met betrekking tot Vestia, ECLI:NL:RBDHA:2017:6067. Dit is een zeer uitgebreid vonnis van 43 pagina's dat is gevolgd na een lange juridische procedure. Ook daarom zijn in casu de vorderingen te complex om inhoudelijk te behandelen in het strafgeding en verzoek ik het hof de vorderingen af te wijzen dan wel de benadeelde partijen niet-ontvankelijk te verklaren.”

De beslissing van het hof

6.8

Het bestreden arrest houdt wat de vordering van de benadeelde partij betreft, voor zover van belang, het volgende in:

“
Vorderingen tot schadevergoeding

(…)

Door de benadeelde partijen is aangevoerd dat zij als gevolg van de omkoping van [verdachte] en/of [A] B.V. door [B] schade hebben geleden ter hoogte van het door [B] aan [verdachte] en/of [A] doorbetaalde deel van de fee die telkens is betaald aan [B] voor de derivatencontracten die de corporaties hebben afgesloten met de banken, door tussenkomst van [B] , waarbij de stelling is dat zonder de omkoping de contracten voor een voor de corporaties gunstiger prijs zouden zijn afgesloten omdat de (doorbetaalde) fee in de prijs van het contract werd verdisconteerd.

Naar het oordeel van het hof dienen de benadeelde partijen niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vorderingen. Het hof overweegt daartoe het volgende.

In het midden kan blijven of de fee die de banken betaalden aan [B] door die banken in de prijs van het contract voor de woningcorporaties werd verdisconteerd. Ook indien daarvan uitgegaan zou worden geldt immers het volgende.

In de eerste plaats is niet gebleken dat de financiële positie van de corporaties is verslechterd als gevolg van de keuze voor het aangaan van derivatencontracten en dat het advies om dergelijke contracten aan te gaan derhalve op zichzelf ondeugdelijk was.

In de tweede plaats stelt het hof vast dat telkens is gekozen voor het contract met de meest gunstige prijs waarbij ook steeds de fee in aanmerking is genomen. Zonder nader onderzoek naar de marktomstandigheden van het moment waarop de derivaatcontracten werden afgesloten en een vergelijking van aanbiedingen van andere banken bij andere brokers, is niet vast te stellen dat de corporaties door het aangaan van de contracten door tussenkomst van [B] werden benadeeld. Mede in aanmerking genomen dat het dan gaat om een veelheid aan contracten waarbij de marktomstandigheden binnen zeer korte tijd sterk konden wisselen, is dat een onderzoek dat een onevenredige belasting van het strafproces zou betekenen.

De benadeelde partijen zullen derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in de vorderingen, vanwege de complexiteit daarvan. De vorderingen kunnen slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.”

Het juridisch kader

6.9

Degene die rechtstreekse schade heeft geleden door een strafbaar feit kan zich ingevolge art. 51f Sv als benadeelde partij voegen in het strafproces met een vordering tot schadevergoeding. Op die vordering is het materiële burgerlijke recht van toepassing, aldus de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793,
NJ2019/379, m.nt. W.H. Vellinga. Van rechtstreekse schade, zo vervolgt de Hoge Raad in dit overzichtsarrest, is sprake wanneer tussen het bewezenverklaarde handelen van de verdachte en de schade voldoende verband bestaat. Dit dient te worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Voor het aannemen van zodanig verband is niet vereist dat de schade betrekking heeft op voorwerpen die in de bewezenverklaring zijn vermeld. Evenmin is vereist dat de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling rechtstreeks wordt beschermd.^[37]

6.1

Materiële schade (vermogensschade: art. 6:96 e.v. BW) bestaat uit de daadwerkelijke verandering die het vermogen van de benadeelde partij door het strafbare feit heeft ondergaan. Uitgangspunt is dus de vergoeding van de concreet geleden schade.^[38]Dat houdt in dat de omvang van de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval (concrete schadeberekening). Als uitgangspunt geldt dat de benadeelde partij zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij of zij zou hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit zou zijn uitgebleven. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden.^[39]Indien de omvang van de schade zonder nader onderzoek dat een onevenredige vertraging van het strafgeding zou opleveren, niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, kan die omvang in veel gevallen worden geschat (art. 6:97 BW Pro). De rechter dient in zijn motivering van die schatting zoveel mogelijk aan te sluiten bij vaststaande feiten.^[40]

6.11

Op grond van art. 361 lid 3 Sv Pro kan de rechter, indien hij van oordeel is dat de behandeling van een vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, bepalen dat deze geheel of gedeeltelijk niet ontvankelijk is en slechts bij de burgerlijke rechter kan worden aangebracht.^[41]Dat oordeel is feitelijk en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.^[42]

De bespreking van het middel

6.12

De Woonplaats heeft zich in het strafproces gevoegd met een vordering tot materiële schadevergoeding van € 255.830,-. Dit bedrag komt overeen met het gedeelte van de fees van de banken dat [B] aan de verdachte/ [A] doorbetaalde. Gesteld is dat deze fees door de banken werden doorberekend in de prijs van de derivaten die de woningcorporatie had aangekocht en dus voor haar rekening zijn gekomen. Zou een gedeelte van deze fees niet als steekpenningen zijn doorbetaald aan de verdachte/ [A] , dan waren lagere fees met de banken afgesproken en had De Woonplaats de derivaatcontracten voor een gunstigere prijs kunnen afsluiten, zo begrijp ik de vordering. Ter onderbouwing is verwezen naar het civiele vonnis in de Vestia-affaire tussen Vestia en diens voormalige kasbeheerder, waarin het deel van de fees van [B] , die zij ontving voor de door Vestia afgesloten derivaatcontracten, dat werd doorbetaald aan de kasbeheerder van Vestia, als begrote schade zou zijn aangenomen.^[43]

6.13

Het hof heeft De Woonplaats op de voet van art. 361 lid 3 Sv Pro niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, gelet op de complexiteit daarvan. Daartoe heeft het hof overwogen dat ook indien er van uit kan worden gegaan dat de fees die de banken aan [B] betaalden in de prijs van de contracten werden verdisconteerd, ten eerste niet is gebleken dat de financiële positie van de woningcorporatie is verslechterd door het aangaan van die derivaatcontracten en het advies om dergelijke contracten aan te gaan derhalve op zichzelf ondeugdelijk was. Ten tweede heeft het hof vastgesteld dat telkens is gekozen voor het contract met de meest gunstige prijs, waarbij ook steeds de fee in aanmerking is genomen. Zonder nader onderzoek naar de marktomstandigheden van het moment waarop de derivaatcontracten werden afgesloten en een vergelijking van aanbiedingen van andere banken bij andere brokers, is volgens het hof niet vast te stellen dat de woningcorporatie door het aangaan van de contracten door tussenkomst van [B] werd benadeeld. Mede in aanmerking genomen dat het gaat om een veelheid aan contracten waarbij de marktomstandigheden binnen zeer korte tijd sterk konden wisselen, is dat een onderzoek dat een onevenredige belasting van het strafproces zou betekenen, aldus het hof.

6.14

Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof op onbegrijpelijke en onvoldoende gemotiveerde wijze is voorbijgegaan aan de namens De Woonplaats voorgestelde eenvoudige berekening van de gestelde schade en in plaats daarvan is uitgegaan van een andere, veel ingewikkeldere berekeningsmethode.

6.15

Het middel klaagt daarover tevergeefs. In de hiervoor aangehaalde overwegingen van het hof ligt als oordeel besloten dat niet is komen vast te staan of De Woonplaats rechtstreekse schade hebben geleden. Het hof heeft daarbij terecht als uitgangspunt genomen dat de woningcorporatie daadwerkelijk in haar vermogen moet zijn benadeeld door het strafbare feit en daarom moet worden bepaald in welke toestand haar vermogen had verkeerd indien dit feit niet zou hebben plaatsgevonden. Het hof heeft – anders dan de stellers van het middel menen – in dat verband niet een andere, complexere berekeningsmethode in de plaats gezet van de namens De Woonplaats voorgestelde methode, maar uiteengezet welk onderzoek vereist is om te bepalen óf daadwerkelijk vermogensschade is geleden. Dat feitelijke oordeel, alsook het daaropvolgende oordeel dat dit nadere onderzoek een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, acht ik niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Voor zover de stellers van het middel menen dat het hof daarbij ten onrechte in het midden heeft gelaten dat de fees die de banken aan [B] betaalden in de prijs van de contracten die De Woonplaats betaalde werd verdisconteerd, mist het eveneens doel. Het hof heeft immers overwogen dat ook als wél moet worden aangenomen dat die fees werden verdisconteerd, (nog) niet vaststaat dat de woningcorporatie rechtstreekse schade heeft geleden.

6.16

Het middel klaagt in de tweede plaats dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het verzoek tot schatting van de schade op grond van art. 6:97 BW Pro. Daartoe wordt aangevoerd dat het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 28 mei 2019 een duidelijk gebod aan de rechter bevat om de schade te schatten ingeval deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Aangezien het hof meende de omvang van de schade niet nauwkeurig te kunnen vaststellen, had het hof de schade moeten schatten, des te meer nu daarom uitdrukkelijk is verzocht, aldus de toelichting op het middel.

6.17

Ook deze klacht mist doel. Daarbij stel ik voorop dat de opvatting van de stellers van het middel dat de rechter de schade moet schatten indien de geleden schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, geen steun vindt in het recht. De Hoge Raad heeft immers overwogen dat in zo’n situatie de omvang in veel gevallen
kanworden geschat (art. 6:97 BW Pro). Daarnaast heeft het hof – zoals hiervoor reeds overwogen – zijn oordeel dat de behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert niet doen steunen op de grond dat de omvang van de schade zonder nader onderzoek niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, maar op de grond dat zonder nader onderzoek niet duidelijk is óf daadwerkelijk rechtstreekse schade is geleden. Schatting van de schade is in zo’n geval niet aan de orde.

6.18

Het middel faalt in beide onderdelen.

7.Slotsom

7.1

De namens de verdachte voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

7.2

Het namens de benadeelde partij De Woonplaats voorgestelde middel faalt en kan worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

7.3

Ambtshalve heb ik reeds opgemerkt dat het openbaar ministerie wegens verjaring niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het onder 1, eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde. Voor vermindering van de duur van de opgelegde straf bestaat mijns inziens echter onvoldoende grond, aangezien de aard en de ernst van hetgeen voor het overige ten laste van de verdachte is bewezen verklaard niet wezenlijk worden aangetast door bedoelde partiële niet-ontvankelijkverklaring. Daarbij neem ik in aanmerking dat dit feit in de ten laste gelegde periode slechts werd bedreigd met een maximale gevangenisstraf van één, later twee jaar, de bewezen verklaarde periode van de onder 1 bewezen verklaarde omkoping ten aanzien van De Woonplaats zes jaar omvat en aldus grotendeels werd bedreigd met een maximale gevangenisstraf van twee jaren en de verdachte daarnaast onder 3 is veroordeeld wegens valsheid in geschrift, welk feit in de wet wordt bedreigd met een maximale gevangenisstraf van zes jaren. Het voorgaande behoeft derhalve niet te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging en terugwijzing van de zaak naar het hof in zoverre.^[44]

7.4

Voorts merk ik ambtshalve op dat de Hoge Raad uitspraak gaat doen nadat de redelijke termijn voor de behandeling van de zaak, zoals bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro, op 5 december 2025 is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

7.5

Deze conclusie strekt tot:

- vernietiging van de bestreden uitspraak en de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2018, maar uitsluitend wat betreft

(i) de beslissingen ten aanzien van het onder 1 eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde, daaronder begrepen de beslissingen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij Portaal, en

(ii) de duur van de opgelegde taakstraf;

- niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van het onder 1 eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde;

- niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij Portaal in haar vordering tot schadevergoeding;

- compensatie van de proceskosten van de benadeelde partij en de verdachte, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- vermindering van de opgelegde taakstraf naar de gebruikelijke maatstaf, en

- verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Cassatie in zaak passieve niet-ambtelijke omkoping en valsheid in geschrift bij woningcorporaties

Conclusie

1.Inleiding

2.De zaak

3.Ambtshalve opmerking over de verjaring

4.Het eerste tot en met het vierde middel van de verdachte

De middelen

1.Overeengekomen specifieke werkzaamheden

5.Het vijfde middel van de verdachte

Het middel

6.Het middel van de benadeelde partijen

Het middel

7.Slotsom

Voetnoten