Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/04045
Zitting7 februari 2023
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,
hierna: de verdachte.
Inleiding
De verdachte is bij arrest van 21 september 2021 door het gerechtshof Den Haag wegens 2. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand met aftrek van voorarrest.
Namens de verdachte heeft P.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
3. Het middel keert zich tegen de afwijzende beslissing van het hof op het verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 1] en het gebruik van zijn verklaring voor het bewijs.
4. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:
“hij op meer tijdstippen gelegen in de periode van
20tot en met 24 oktober 2016 te [plaats], meermalen, telkens opzettelijk heeft verkocht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”
20tot en met 24 oktober 2016 te [plaats], meermalen, telkens opzettelijk heeft verkocht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”
5. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een
proces-verbaal van bevindingen tapgesprekken met betrekking tot verdovende middelend.d. 31 oktober 2016 met nummer 2016187996. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in (blz. 50 tot en met 71):
proces-verbaal van bevindingen tapgesprekken met betrekking tot verdovende middelend.d. 31 oktober 2016 met nummer 2016187996. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in (blz. 50 tot en met 71):
als relaas van de betreffende verbalisant:
Op 20 oktober 2016 tot 24 oktober 2016 werd een telefoontap aangesloten op het telefoonnummer [telefoonnummer 1], in gebruik bij verdachte [verdachte].
Na enige tijd getapt te hebben bleek dat de gebruiker van het getapte telefoonnummer [verdachte] (fonetisch) werd genoemd.
Sessienummer: 30
Datum: 20-10-2016
Beller: [telefoonnummer 2] ([NNman 1])
Gebelde: [telefoonnummer 1] ([NNman 2])
Locatie gebelde: [a-straat], [plaats]
[NNman 1] vraagt of [NNman 2] nog ding heeft. Ja, hoeveel heb je nodig? Vraag [NNman 2]. Ik heb 1 gram nodig zegt [NNman 1]. [NNman 2] zegt dat 3 streepjes voor 20 gaat. Ik verkoop 1 gram niet voor 50 maar voor 60 euro zegt [NNman 2]. Neem 7 streepjes mee, ze hebben 50 zegt [NNman 1]. Ik neem mee zodat je desnoods 10 euro verdient zegt [NNman 2].
Sessienummer: 77
Datum: 22-10-2016
Beller: [telefoonnummer 3] ([NNman 3])
Gebelde: [telefoonnummer 1]
Locatie gebelde: [b-straat], [plaats]
[verdachte] (SM) wgd [NNman 3] die vraagt waar [verdachte] is. [NNman 3] vraagt of hij snuffoe (FON) heeft en wil voor een tientje. [verdachte] vraagt hoeveel, maar heeft het niet. [verdachte] zegt dat [NNman 3] moet komen en dat hij domino heeft.
Sessienummer: 81
Datum: 22-10-2016
Beller: [telefoonnummer 4]
Gebelde: [telefoonnummer 1]
Locatie gebelde: [b-straat], [plaats]
[verdachte] (sh)/lange (wg) wgd [NNman 4]
[verdachte] zegt dat hij gelijk die kant op komt, zodra hij die ding heeft. NNman zegt dat [verdachte] moet opschieten. [verdachte] zegt dat hij er over tien minuten is. NNman zegt dat hij (een derde) “veertig neus” nodig heeft. [verdachte] bevestigt “veertig neus” en zegt dat hij er over tien minuutjes is.
Sessienummer: 144
Datum: 24-10-2016
Beller: [telefoonnummer 5] ([NNvrouw])
Gebelde: [telefoonnummer 1]
Locatie gebelde: [a-straat], [plaats]
[verdachte] (SL) wgd nn [NNvrouw] die vraagt of hij coke heeft. [verdachte] zegt ja toch. Nn [NNvrouw] vraagt hoe lang het duurt. [verdachte] zegt 15 minuten.
Sessienummer: 200
Dataup: 24-10-2016
Beller: [telefoonnummer 3] ([NNman 3])
Gebelde: [telefoonnummer 1]
Locatie gebelde: [b-straat], [plaats]
[verdachte] (SM) [verdachte] (SH) wgd [NNman 3] die vraagt of hij spul heeft. [verdachte] zegt alleen voor een tientje. [NNman 3] wil dat [verdachte] naar hem toe komt.
Sessienummer: 217
Datum: 24-10-2016
Beller: [telefoonnummer 3] ([NNman 3])
Gebelde: [telefoonnummer 1]
Locatie gebelde: [b-straat], [plaats]
[verdachte] (SH) wgd [NNman 3] die vraagt waar hij is. [NNman 3] is thuis en wil voor een tientje. [verdachte] (SH) vraagt wat hij nodig heeft. [NNman 3] zegt snoefo (FON) en vraagt hoe laat hij daar is. [verdachte] (SH) zegt gelijk.
2. Een
proces-verbaal van verhoor verdachted.d. 24 oktober 2016 met nummer 1610241820.V. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in (blz. 27 e.v.):
proces-verbaal van verhoor verdachted.d. 24 oktober 2016 met nummer 1610241820.V. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in (blz. 27 e.v.):
Als de op 24 oktober 2016 afgelegde verklaring van verdachte [verdachte]:
V betreft een vraag of opmerking van de verbalisant (en) A betreft een antwoord of reactie van de verdachte.
A: Ik heet gewoon [verdachte].
V: Wat had je vandaag bij je?
A: Cocaïne.
3. Een
proces-verbaal van verhoor verdachted.d. 25 oktober 2016 met nummer 2016187996. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in:
proces-verbaal van verhoor verdachted.d. 25 oktober 2016 met nummer 2016187996. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in:
Als de op 25 oktober 2016 afgelegde, verklaring van verdachte [verdachte]:
V: Wat is jouw telefoonnummer?
A: 06-[telefoonnummer 1]
V: Hoe lang heb jij die telefoon en dat nummer al?
A: Ik heb dat nummer al heel lang. Het is mijn telefoon.
4. Een
proces-verbaal van verhoor getuiged.d. 1 november 201 met nummer 2016187996. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in (blz. 72 tot en met 74):
proces-verbaal van verhoor getuiged.d. 1 november 201 met nummer 2016187996. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in (blz. 72 tot en met 74):
als de op 1 november 2016 afgelegde verklaring van getuige [betrokkene 1]:
Ik woon aan de [c-straat 1] te [plaats].
Die [verdachte] heeft verklaard dat hij wel eens bij jou thuis komt.
- Misschien heeft hij wel eens wat drugs gebracht. Dat is die dealer en die komt weleens wat drugs brengen. Hij verkoopt weed/stuff en coke.
Hoe ziet die dealer eruit?
- Antilliaan, een lange jongen. Hij heeft volgens mij een gouden tand. Hij komt uit [plaats].
Heb je telefoonnummers van hem?
- Ik weet het niet uit mijn hoofd, maar het eindigt op […].
5. Een
proces-verbaal signalement [verdachte]d.d. 15 september 2016 met nummer 2016187996. Dit proces-verbaal houdt – zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in (blz. 18 en 19):
proces-verbaal signalement [verdachte]d.d. 15 september 2016 met nummer 2016187996. Dit proces-verbaal houdt – zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in (blz. 18 en 19):
als relaas van de betreffende verbalisant:
Uit onderzoek in het bedrijfsprocessensysteem bleek dat het nummer [telefoonnummer 1] gekoppeld was aan een persoon die werd geïdentificeerd als [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1987.
In de signalementsinschrijving van de politie op 5 juni 2011 werd [verdachte] inschreven met een lengte van 1.95 m. Op de politiefoto staat hij met een donkerbruine huid.
6. Een
proces-verbaal van verhoor getuigebij de raadsheer-commissaris d.d. 12 april 2021. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in:
proces-verbaal van verhoor getuigebij de raadsheer-commissaris d.d. 12 april 2021. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in:
als de op 12 april 2021 afgelegde verklaring van getuige [betrokkene 2]:
U zegt mij dat het vandaag gaat om cocaïnehandel in 2015 en 2016 in [plaats]. U zegt mij dat ik destijds door de politie ben gehoord naar aanleiding van een paar telefoongesprekken met [verdachte]. U vraagt mij of ik in 2016 drugs gebruikte. Toen wel. U houdt mij voor dat ik destijds verklaard heb dat ik al meer dan 10 jaar verslaafd was. Ja, met ups en downs. U houdt mij voor dat ik destijds ook verklaard heb dat ik af en toe in [plaats] was. Ja.
U vraagt mij of ik nog weet van wie ik drugs kocht in [plaats]. Die man kwam daar uit de buurt. Ik heb één keer voor iets van 10 euro bij hem gekocht.
U houdt mij voor dat ik heb verklaard dat ik als ik in [plaats] was, voor 5 of 10 euro cocaïne kocht. Volgens mij was het maar één of maximaal twee keer, ofzo. Het was een lange donkere jongen.
U houdt mij voor dat de politie mij destijds heeft voorhouden “voor een tientje snoefoe” en u vraagt mij of ik daar dan om vroeg. Ja, dat klopt.
U vraagt mij of het zo kan zijn dat de man waarvan in de drugs kocht een gouden tand had. Ja, dat klopt.
Ik was maar een junkie die drie gram snoof.
Ik ben gebeld door de recherche en ben daar heen gegaan. Toen ik daar kwam kwamen ze met die tapgesprekken. Ik weet alleen nog de vragen over de tapgesprekken en de cocaïne voor een tientje. U vraagt mij of ze mij die tapgesprekken hebben laten lezen of luisteren. Ze hebben mij die laten lezen. U vraagt mij of ik mij die gesprekken toen kon herinneren, toen ik het las. Een paar woordjes wel en ik zag dat het telefoonnummer inderdaad mijn telefoonnummer was.
7. Een
proces-verbaal van verhoor verdachted.d. 24 oktober 2016 met nummer 1610241820.V. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in (blz. 27 tot en met 30):
proces-verbaal van verhoor verdachted.d. 24 oktober 2016 met nummer 1610241820.V. Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in (blz. 27 tot en met 30):
als de op 24 oktober 2016 afgelegde verklaring van de verdachte [verdachte]:
V: Ken je de [c-straat] in [plaats]?
A: Ik ken dat wel. Die maat van mij woont daar. Daar heeft de politie mij aangehouden toen met die drugs.”
6. In de toelichting op het middel wordt ten eerste aangevoerd dat het oordeel van het hof dat het niet aannemelijk is dat getuige [betrokkene 1] binnen een redelijke termijn kan worden gehoord, niet begrijpelijk is.
7. Ten aanzien van de getuige [betrokkene 1] geldt het volgende. In eerste aanleg heeft de rechtbank de verklaring van deze niet door de verdediging ondervraagde getuige voor het bewijs gebruikt. De raadsman van de verdachte heeft bij appelschriftuur van 19 juni 2019 verzocht om – onder meer – [betrokkene 1] alsnog te horen. De raadsman heeft dat verzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 20 november 2020 nogmaals herhaald. Het hof heeft dat verzoek bij beslissing van 20 november 2020 toegewezen en de zaak voor onbepaalde tijd aangehouden en verwezen naar de raadsheer-commissaris.
8. Uit het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris van 13 april 2021 blijkt het volgende:
“Het verhoor van deze getuige was in eerste instantie op 18 maart 2021 ingepland en de dagvaarding voor dat verhoor is in persoon aan de getuige (op zijn postadres) uitgereikt. De getuige is op 18 maart 2021 echter zonder bericht niet verschenen.
Vervolgens is het verhoor van de getuige opnieuw ingepland op 12 april 2021 en is ten aanzien van hem een bevel medebrenging gelast. De politie heeft echter laten weten dat de getuige geen vaste woon en/of verblijfplaats heeft, maar enkel ingeschreven staat op een postadres bij een aanloophuis en dat een bevel medebrenging daarom niet mogelijk is. Naar aanleiding hiervan is contact opgenomen met het aanloophuis om na te gaan of er een andere mogelijkheid is om met de getuige in contact te komen, maar het bestuur daarvan heeft laten weten dat zij niet gemachtigd is om informatie aan derden te verstrekken.
Gelet op het voorgaande acht ik het niet aannemelijk dat de getuige binnen redelijke termijn door mij kan worden gehoord.”
9. De raadsman heeft zijn verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 september 2021 nogmaals herhaald:
“Formeel zal ik niet afzien van het verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 1], maar ik begrijp de bevindingen van de raadsheer-commissaris. Ik kom hier bij mijn pleidooi op terug.
[…]
Ook op de getuigenverklaringen valt wat af te dingen. Ik neem formeel geen afstand van het verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 1]. Ik vraag uw hof dan ook over dit verzoek alsnog een beslissing te nemen.”
10. Het hof heeft het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] in zijn arrest van 21 september 2021 afgewezen en daartoe het volgende overwogen:
“Met betrekking tot het horen van getuige [betrokkene 1] stelt het hof vast dat het verhoor van deze getuige gepland stond op 18 maart 2021 en dat de dagvaarding voor dit verhoor aan de getuige in persoon is uitgereikt. Vervolgens is de getuige niet verschenen. Voor het opnieuw geplande verhoor op 12 april 2021 werd door de raadsheer-commissaris een bevel medebrenging gelast. De politie heeft vervolgens laten weten dat de getuige geen vaste woon- en/of verblijfplaats heeft, maar enkel staat ingeschreven op het postadres van een aanloophuis, waardoor medebrenging niet mogelijk is. Naar aanleiding hiervan is door de raadsheer-commissaris contact gezocht met het bestuur van het aanloophuis, maar het bestuur heeft te kennen gegeven dat zij niet gemachtigd zijn om informatie aan derden te verstrekken.
Nu geen omstandigheden zijn gebleken waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat de situatie ten aanzien van deze getuige nu anders is, wijst het hof het herhaalde verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] af. Met de raadsheer-commissaris is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is dat de getuige [betrokkene 1] binnen redelijke termijn kan worden gehoord.
Omdat het hof van oordeel is dat het de verdediging hierdoor aan een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft ontbroken om de door haar verzochte getuige [betrokkene 1] te bevragen, dient beoordeeld te worden of het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen. Bij deze beoordeling is van belang
(i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor 'het bewijs wordt gebruikt;
(ii) het gewicht van de verklaring var de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en
(iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid (ECLI:NL:HR:2021:576).
Hiervoor heeft het hof reeds uiteengezet wat de reden is van het ontbreken van de mogelijkheid tot ondervraging van getuige [betrokkene 1]. Ondanks de nodige inspanningen van de raadsheer-commissaris om een verhoor tot stand te brengen, is het niet gelukt contact te krijgen met de getuige. Het hof is dan ook van oordeel dat sprake is van onbereikbaarheid (unreachability) van de getuige. Deze omstandigheid verduidelijkt naar het oordeel van het hof voldoende waarom de getuige niet is gehoord.
Ten aanzien van het gewicht van de verklaring van getuige [betrokkene 1], stelt het hof vast dat de verklaring een rol speelt in de vaststelling van wat zich heeft voorgedaan, maar dat deze verklaring niet als ‘sole or decisive’ kan worden aangemerkt. De voor de verdachte belastende onderdelen uit de verklaring van getuige [betrokkene 1] worden immers in belangrijke mate ondersteund door hetgeen naar voren komt uit de afgetapte telefoongesprekken en de andere getuigenverklaringen
Voor wat betreft de compenserende maatregelen overweegt het hof dat de verdediging wel de gelegenheid heeft gehad de overige door haar verzochte getuigen te horen bij de rechter- en/of de raadsheer-commissaris.”
11. De als bewijsmiddel 4 opgenomen verklaring van [betrokkene 1] is door de rechter in eerste aanleg voor het bewijs gebruikt en de verdediging heeft blijkens het voorgaande in hoger beroep verzocht deze getuige op te roepen en te (doen) horen. Daarom geldt het post-Keskin-arrest van 20 april 2021 als toepasselijk kader voor de beoordeling van het in hoger beroep gedane verzoek tot het horen van [betrokkene 1]. Voor de beoordeling van de eerste deelklacht luidt dat kader als volgt (met weglating van voetnoten):
“2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.
2.9.3 Het vorenstaande betekent niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Zo’n verzoek kan worden afgewezen op de - in artikel 288 lid 1 Sv Pro genoemde, maar ook voor de toepassing van artikel 315 Sv Pro van belang zijnde - gronden dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, of dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. In de rechtspraak van het EHRM zijn onder meer deze gronden erkend als goede reden voor het niet oproepen en horen van een getuige. Verder verzet artikel 6 EVRM Pro zich niet ertegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.” [1]
12. Het hof heeft geoordeeld dat het “niet aannemelijk is dat de getuige [betrokkene 1] binnen redelijke termijn kan worden gehoord”. Ik ga ervan uit dat het hof de afwijzing van het verzoek daarmee heeft gebaseerd op art. 288 lid Pro 1, aanhef en onder a, Sv, welke bepaling op grond van art. 415 lid 1 tevens Pro in hoger beroep van toepassing is. Dat is volgens de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 2.9.3 uit het post-Keskin-arrest van de Hoge Raad een van de gronden waarop een verzoek tot het horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter kan worden afgewezen.
13. Over de toepassing van de afwijzingsgrond van art. 288 lid Pro 1, aanhef en onder a, Sv heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:466 onder meer het volgende overwogen:
“2.4.4 Toepassing van artikel 288 lid Pro 1, aanhef en onder a, Sv kan onder meer aan de orde zijn als het gaat om een getuige die niet traceerbaar is of als te verwachten valt dat de getuige pas na verloop van lange tijd kan worden gehoord. De mogelijkheid om op grond van die bepaling af te zien van het oproepen van de getuige laat echter onverlet dat de rechter, voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Dit volgt onder meer uit de jurisprudentie van het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) over het door artikel 6 lid Pro 3, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde ondervragingsrecht. Deze rechtspraak houdt, voor zover hier van belang, het navolgende in.
2.4.5 Waar het gaat om zogenoemde “prosecution witnesses” houdt de rechtspraak van het EHRM in, kort gezegd, dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld. Dat betekent echter niet dat elk (herhaald) verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Er kan een “good reason for the witness’s non-attendance” bestaan. Zo’n goede reden kan zijn gelegen in “the witness’s absence owing to unreachability”. Het bestaan van deze laatstgenoemde reden is niet afhankelijk van het belang van de verklaring, maar wordt bepaald door – kort gezegd – de inspanningen van de autoriteiten om een ondervragingsgelegenheid te realiseren. Het EHRM heeft hierover het volgende overwogen in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland (EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10):
“120. In cases concerning a witness’s absence owing to unreachability, the Court requires the trial court to have made all reasonable efforts to secure the witness’s attendance (see Gabrielyan v. Armenia, no. 8088/05, § 78, 10 April 2012; Tseber v. the Czech Republic, no. 46203/08, § 48, 22 November 2012; and Kostecki v. Poland, no. 14932/09, §§ 65 and 66, 4 June 2013). The fact that the domestic courts were unable to locate the witness concerned or the fact that a witness was absent from the country in which the proceedings were conducted was found not to be sufficient in itself to satisfy the requirements of Article 6 § 3 (d), which require the Contracting States to take positive steps to enable the accused to examine or have examined witnesses against him (see Gabrielyan, cited above, § 81; Tseber, cited above, § 48; and Lučić v. Croatia, no. 5699/11, § 79, 27 February 2014). Such measures form part of the diligence which the Contracting States have to exercise in order to ensure that the rights guaranteed by Article 6 are enjoyed in an effective manner (see Gabrielyan, cited above, § 81, with further references). Otherwise, the witness’s absence is imputable to the domestic authorities (see Tseber, cited above, § 48, and Lučić, cited above, § 79).
121. It is not for the Court to compile a list of specific measures which the domestic courts must have taken in order to have made all reasonable efforts to secure the attendance of a witness whom they finally considered to be unreachable (see Tseber, cited above, § 49). However, it is clear that they must have actively searched for the witness with the help of the domestic authorities including the police (see Salikhov, cited above, §§ 116-17; Prăjină v. Romania, no. 5592/05, § 47, 7 January 2014; and Lučić, cited above, § 79) and must, as a rule, have resorted to international legal assistance where a witness resided abroad and such mechanisms were available (see Gabrielyan, cited above, § 83; Fąfrowicz, cited above, § 56; Lučić, cited above, § 80; and Nikolitsas, cited above, § 35).”” [2]
14. De vraag die in de onderhavige zaak voorligt, is of de afwijzing van het hof de begrijpelijkheidstoets tegen de achtergrond van de hiervoor geciteerde jurisprudentie kan doorstaan. Het centrale argument voor de afwijzing heeft het hof gevonden in de inhoud van het onder 8 geciteerde proces-verbaal van de raadsheer-commissaris. Het hof verwijst in zijn onder 10 geciteerde overweging immers naar de inspanningen die volgens dit proces-verbaal zijn verricht om de getuige [betrokkene 1] gehoord te krijgen en overweegt vervolgens dat er “geen omstandigheden zijn gebleken waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat de situatie ten aanzien van deze getuige nu anders is”. Op grond daarvan komt het hof tot het oordeel dat het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] moet worden afgewezen omdat het “niet aannemelijk is dat de getuige [betrokkene 1] binnen redelijke termijn kan worden gehoord.”.
15. Het hof heeft met de raadsheer-commissaris vastgesteld dat de oproep voor het eerste verhoor, dat op 18 maart 2021 gepland stond, in persoon is uitgereikt aan de getuige op het adres van het aanloophuis waar hij zijn postadres had. De getuige is op 18 maart 2021 echter niet verschenen. Daarom heeft de raadsheer-commissaris een tweede verhoor ingepland voor 12 april 2021 en is ten aanzien van de getuige een bevel medebrenging gelast. De politie deelde daarop echter mee dat medebrenging niet mogelijk was, omdat de getuige geen vaste woon- of verblijfplaats had en zijn bekende adres van het aanloophuis slechts een postadres betrof. Het daarna door de raadsheer-commissaris gezochte contact met het aanloophuis leidde tot niets, nu het bestuur te kennen gaf niet gemachtigd te zijn om informatie te verstrekken aan derden.
16. De steller van het middel betoogt dat de raadsheer-commissaris zich hiermee niet uitputtend heeft ingespannen om de getuige gehoord te krijgen en voert daarbij onder meer aan dat de getuige kennelijk wel via het aanloophuis kon worden benaderd, nu de oproep voor dat eerste verhoor aan hem in persoon is uitgereikt.
17. De onderhavige zaak roept een vergelijking op met HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0553,
NJ2011/382. In die zaak was ook slechts een postadres van de getuige bekend, maar hadden het hof en de politie aanzienlijke inspanningen verricht om de getuige op de terechtzitting gehoord te krijgen. Nadat de getuige – hoewel behoorlijk opgeroepen – niet was verschenen op de eerste terechtzitting, heeft het hof tot twee keer toe de hernieuwde oproeping van de getuige bevolen en daarbij tevens de medebrenging gelast. Ook op deze terechtzittingen verscheen de getuige niet. Voorafgaand aan de vierde terechtzitting bezocht de politie ter uitvoering van het bevel tot medebrenging verschillende plaatsen waar de getuige mogelijk zou kunnen verblijven, maar wederom zonder succes. Het daaropvolgende oordeel van het hof dat het “onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen”, heeft de Hoge Raad niet onbegrijpelijk geacht.
NJ2011/382. In die zaak was ook slechts een postadres van de getuige bekend, maar hadden het hof en de politie aanzienlijke inspanningen verricht om de getuige op de terechtzitting gehoord te krijgen. Nadat de getuige – hoewel behoorlijk opgeroepen – niet was verschenen op de eerste terechtzitting, heeft het hof tot twee keer toe de hernieuwde oproeping van de getuige bevolen en daarbij tevens de medebrenging gelast. Ook op deze terechtzittingen verscheen de getuige niet. Voorafgaand aan de vierde terechtzitting bezocht de politie ter uitvoering van het bevel tot medebrenging verschillende plaatsen waar de getuige mogelijk zou kunnen verblijven, maar wederom zonder succes. Het daaropvolgende oordeel van het hof dat het “onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen”, heeft de Hoge Raad niet onbegrijpelijk geacht.
18. In vergelijking met dit voorbeeld blijft de inspanning die de raadsheer-commissaris en de politie in de onderhavige zaak hebben geleverd om de getuige gehoord te krijgen, ver achter. Tegen de achtergrond van het feit dat de oproeping voor het eerste verhoor op het adres van het aanloophuis in persoon aan de getuige is uitgereikt, had het naar mijn oordeel in ieder geval in de rede gelegen dat de politie (na nadere instructie door de raadsheer-commissaris en – in een later stadium – door het hof) een daadwerkelijke poging tot medebrenging had ondernomen. Ook neem ik in aanmerking dat uit de overwegingen van het hof niet blijkt dat er via zijn postbus in het aanloophuis een poging is ondernomen om de getuige van het verhoor op de hoogte te brengen. Op grond van het voorgaande meen ik dan ook dat er in de onderhavige zaak te weinig inspanningen zijn verricht om de getuige gehoord te krijgen. Het oordeel van het hof dat het niet aannemelijk is dat getuige [betrokkene 1] binnen een redelijke termijn kan worden gehoord, is daarom niet zonder meer begrijpelijk.
19. Dat brengt naar mijn oordeel tevens mee dat het oordeel van het hof dat er, ondanks het feit dat het de verdediging aan een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid van de getuige [betrokkene 1] heeft ontbroken, toch sprake is geweest van een ‘eerlijk proces’ als bedoeld in art. 6 EVRM Pro onvoldoende gemotiveerd is. Uit de overweging van het hof blijkt immers dat dat oordeel mede is gebaseerd op de niet zonder meer begrijpelijke overweging van het hof dat er sprake is van onbereikbaarheid van de getuige en dat er daarmee kennelijk een goede reden bestond waarom het ondervragingsrecht niet is uitgeoefend.
Slotsom
20. Het middel slaagt.
21. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG