Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/01909
Zitting17 januari 2023
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,
hierna: de verdachte.
Inleiding
De verdachte is bij arrest van 22 april 2021 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “Verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, zoals nader in het arrest omschreven.
Namens de verdachte heeft J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, in totaal twee middelen van cassatie voorgesteld. Het tweede middel ziet op de beëdigingsproblematiek bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1438, behoeft dit middel geen verdere bespreking.
De zaak
3. Deze zaak gaat om het volgende. De verdachte heeft op 1 oktober 2006 de commanditaire vennootschap [A] (hierna: CV) opgericht. Verschillende personen die de verdachte kende uit zijn klantenkring als financieel adviseur hebben in de CV geïnvesteerd. De verdachte heeft in diezelfde periode in privé de eigendom verworven van drie woningen, waarvan twee kort voor en één kort na de oprichting van de CV. In januari 2006, augustus 2006 en mei 2007 heeft de verdachte in privé geldleningsovereenkomsten met de CV gesloten waarbij door de verdachte in privé geld werd geleend van de CV. In die geldleningsovereenkomsten is steeds bepaald dat de verdachte verplicht was het geleende geld aan te wenden voor de aankoop van een van de hiervoor benoemde woningen. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte daarmee de door de beleggers ingelegde gelden in de CV tegen de afspraken in voor eigen doeleinden heeft gebruikt en hem veroordeeld voor – kort gezegd – verduistering.
Het eerste middel
4. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd de conclusie heeft getrokken dat de verdachte de ingelegde geldbedragen tegen de afspraken in voor eigen doeleinden heeft gebruikt en daarmee ook opzet heeft gehad op de wederrechtelijke toe-eigening van die geldbedragen. Blijkens de toelichting valt het middel uiteen in twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de verdachte de ingelegde gelden voor andere doeleinden heeft aangewend en zich om die reden deze gelden wederrechtelijk heeft toegeëigend. De tweede klacht houdt in dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat de verdachte opzet had op de wederrechtelijke toe-eigening.
5. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 1 oktober 2006 tot en met 29 november 2017 in Nederland opzettelijk geldbedragen toebehorende aan
- [slachtoffer 1] en
- [slachtoffer 2] en
- [slachtoffer 3] en
- [slachtoffer 4] en
- [slachtoffer 5] en
- [slachtoffer 6] en
- [slachtoffer 7] en
- [slachtoffer 8] en
- [slachtoffer 9] ;
welke geldbedragen verdachte uit hoofde van zijn, verdachtes, persoonlijke dienstbetrekking als (alleen/zelfstandig bevoegd) directeur van Stichting [B] en aldus handelende als feitelijk de enig aandeelhouder in [C] B.V., aldus handelende als feitelijk bestuurder van Stichting [D] , aldus handelende als feitelijk vennoot in [A] C.V, en van een beroep van financieel adviseur, wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend;
immers heeft verdachte de aan hem ter beschikking gestelde geldbedragen aangewend voor een ander doel dan waarvoor verdachte deze geldbedragen onder zich heeft gekregen te weten om onroerend goed aan te kopen dat in eigendom zou toebehoren aan [A] C.V.”
6. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de 22 bewijsmiddelen die in de aanvulling op het arrest zijn opgenomen. Deze bewijsmiddelen houden – voor zover voor de bespreking van het middel van belang – het volgende in:
“2.
Proces-verbaal verhoor slachtoffer, p. 90 e.v., voorzover inhoudende als verklaring [slachtoffer 1] , voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik wil u een aantal vragen stellen vanwege uw investering in [A] CV. Dit mede vanwege uw aangifte tegen de CV/ [verdachte] (
hof: zie bewijsmiddel 1 hiervoor).
hof: zie bewijsmiddel 1 hiervoor).
Ik heb het er met [verdachte] over gehad en hij adviseerde mij toen een rendabel fonds genaamd [A] CV. Ik heb vervolgens een bedrag van euro 75.000,00 belegd door 15 participaties van euro 5.000,00 te nemen. Ik heb mij laten overtuigen door [verdachte] doordat hij vertelde dat het rendement van 4% rente per jaar was gegarandeerd en ik zou mijn ingelegde geldbedrag te allen tijde kunnen terugvragen
Omdat [verdachte] al langere tijd mijn financieel adviseur was had hij mijn volste vertrouwen op dat moment.
Toen wij hebben besloten om deel te gaan nemen in de CV kregen wij een Financiële bijsluiter [A] CV.
V: Waarin heeft de CV haar gelden belegd?
A: In woningen in Nederland deze zouden worden verhuurd.
V: Is u bekend of de CV zelf onroerend goed heeft aangekocht?
A: Ik had bij het afsluiten het idee dat de CV zelf woningen zou aankopen met de ingelegde gelden.
V: Wat kunt u vertellen over de rentebetalingen door de CV?
A: De rente is aan ons betaald tot en met het tweede kwartaal van 2014. Vanaf het derde kwartaal van 2014 is er geen rente meer aan ons overgemaakt door [verdachte] / de CV.
Wat is op dit moment uw vordering op de CV / [verdachte] ?
A: Dat is volgens bijgaande specificatie een bedrag van euro 85.500,00
V: Wat wilt u dat er met uw vordering op de CV wordt gedaan?
A: Ik wil dat [verdachte] ons geld van de belegging en de niet uitbetaalde rente zo snel mogelijk uitbetaald.
3.
Bedrijfsinformatie rapport met betrekking tot [A] , als bijlage F gevoegd bij de aangifte van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] , (
hof zie bewijsmiddel 1), p. 50 e.v., voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:
hof zie bewijsmiddel 1), p. 50 e.v., voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:
1. Inleiding
Op uw verzoek heeft EDR een onderzoek ingesteld naar verhaalsmogelijkheden van de onderstaande persoon en rechtspersonen
- [A] C.V.
- Stichting [D]
- [C] B.V.
- [verdachte]
3. [A] C.V.
3.1.
Algemeen
De onderneming is ingeschreven onder het Kamer van Koophandel nummer [KvK-nummer 1] . Vanaf de oprichting op 1 oktober 2006 zijn de activiteiten in een commanditaire vennootschap ondergebracht. De 8 commanditaire vennoten hebben gezamenlijk een kapitaal van € 400.000,- ingebracht
3.2.
Activiteiten
De onderneming houdt zich bezig met het collectief beleggen van daartoe verkregen gelden en goederen in één of meerdere registergoederen teneinde de vennoten in de opbrengsten van de belegging te doen delen en al datgene wat daar mede in verband staat daartoe bevorderlijk is.
Beherend vennoot
Stichting [D]
Kamer van Koophandel nummer [KvK-nummer 2]
[C] BV. (zie hoofdstuk 5) was van 1 oktober 2006 tot 1 juli 2010 als beherend vennoot verbonden aan [A] CV
3.5.
Onroerende zaken
Ten name van [A] C.V. traceerde EDR geen vorm van eigendomsrecht op onroerende zaken in Nederland. Dit heeft EDR door middel van een kadastraal onderzoek geverifieerd, waarbij ook het Scheepskadaster werd geraadpleegd.
4. Stichting [D]
4.1.
Algemeen
De stichting is ingeschreven onder het Kamer van Koophandel nummer [KvK-nummer 2] . De stichting werd opgericht op 1 juli 2010.
4.2.
Activiteiten
De stichting houdt zich bezig met het beheren van registergoederen alsmede het beheren van aandelen en het besturen van een onderneming.
Bestuurder
[C] B.V.
KvK-nummer [KvK-nummer 3]
De holding is op 25 oktober 2010 als bestuurder toegetreden tot de stichting. Als bestuurder is de holding alleen/zelfstandig bevoegd om de stichting te vertegenwoordigen.
4.5
Onroerende zaken
Ten name van Stichting [D] traceerde EDR geen onroerende zaken in Nederland. Dit heeft EDR door middel van een kadastraal onderzoek geverifieerd, waarbij ook het Scheepskadaster werd geraadpleegd.
5. [C] B.V
5.1.
Algemeen
De onderneming is ingeschreven onder het Kamer van Koophandel nummer [KvK-nummer 3] . Vanaf de oprichting op 8 december 2003 zijn de activiteiten in een besloten vennootschap ondergebracht.
5.2.
Activiteiten
De onderneming exploiteert een beheer- en beleggingsmaatschappij. Behoudens de bestuursfunctie die de vennootschap bekleedt in Stichting [D] , traceerde EDR geen andere activiteiten van de stichting.
Enig aandeelhouder
[verdachte]
geboren op [geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats]
Vanaf de oprichting is [verdachte] als enig aandeelhouder aan [C] B.V. Verbonden.
Bestuurder
[verdachte]
Geboren op [geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats]
[verdachte] is vanaf 1 september 2008 als bestuurder aan de holding verbonden. Als directeur is [verdachte] alleen/zelfstandig bevoegd om de rechtspersoon te vertegenwoordigen.
5.5.
Onroerende zaken
Ten name van [C] B.V. traceerde EDR geen vorm van eigendomsrecht op onroerende zaken in Nederland. Dit heeft EDR door middel van een kadastraal onderzoek geverifieerd, waarbij ook het Scheepskadaster werd geraadpleegd.
6. [verdachte]
6.1
Algemeen
[verdachte] is geboren op [geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats]
[verdachte] is zelfstandig actief met de ondernemingen genoemd in hoofdstuk 3, 4 en 5. Andere inkomstenbronnen werden, gedurende het onderzoek, niet getraceerd.
6.3
Vastgoed
Ten tijde van het onderzoek traceerde EDR het onderstaande onroerend goed op naam van [verdachte] .
Kadastrale aanduiding: [plaats] [001]
Grootte 1 are en 52 centiare
Omschrijving Wonen
Hypotheek Ja, 1
Hypothecaire aanduidingen […]
Het [A] is gelegen aan de [a-straat 1] , [postcode] te [plaats] . De aankoopsom op 11 april 2007 bedroeg € 125.000,-
4.
Overeenkomst van commanditaire vennootschap gevoegd bij het proces-verbaal verhoor slachtoffer (
hof: zie bewijsmiddel 2), p. 99 e.v., voorzover inhoudende:
hof: zie bewijsmiddel 2), p. 99 e.v., voorzover inhoudende:
OVEREENKOMST VAN COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP DEFINITIES.
in deze voorwaarden en bepalingen wordt verstaan onder:
a. de vennootschap: de commanditaire vennootschap: “ [A] C.V.”,
b. de beherend vennoot: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:
“ [C] B.V.”, die belast is met het bestuur van de vennootschap;
NAAM EN VESTIGING.
Artikel 1.
1. Tussen partijen bestaat een commanditaire vennootschap met de naam: [A]
C.V.
DOEL
Artikel 2.
De vennootschap heeft ten doel:
- het in Nederland staande en gelegen registergoederen beleggen van daartoe verkregen gelden, teneinde de vennoten in de opbrengst te doen delen;
-het, in verband met het vorenstaande, verwerven, (doen) beheren, (doen) exploiteren en vervreemden van vorenbedoelde registergoederen;
- het in verband met het vorenstaande bezwaren met hypotheek van vorenbedoelde registergoederen, dan wel het als hoofdelijk schuldenaar toetreden tot reeds bestaande hypothecaire geldleningen betreffende vorenbedoelde registergoederen; en al hetgeen met dit doet verband houdt dan wel daartoe bevorderlijk kan zijn.
-het verstrekken van hypotheken of leningen bedoeld voor de aankoop van registergoederen.
[…]
6.
De financiële bijsluiter [A] CV, als bijlage gevoegd bij voormelde aangifte
(
hof: bewijsmiddel 5), p. 145 e.v., voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:
hof: bewijsmiddel 5), p. 145 e.v., voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:
FINANCIËLE BIJSLUITER [A] CV
OVER DE FINANCIËLE BIJSLUITER
Deze financiële bijsluiter is een document van het [A] .
Wat houdt het [A] in?
Het fonds biedt participanten de mogelijkheid om rechtstreeks te beleggen in een gespreide onroerend goed portefeuille die overwegend bestaat uit geheel verhuurde woningen.
Woningen waarbij de huur wordt opgezegd zullen in principe worden verkocht. Het fonds kan tevens woningen in verhuurde staat verkopen. Maximaal 25% van de totale beleggingen van het fonds kan belegd worden in onroerend goed dat bij aankoop voor minder dan 50% verhuurd is. Het fonds zal uitsluitend beleggen in onroerend goed dat in Nederland is gesitueerd.
WAT ZIJN DE FINANCIËLE RISICO’S VAN HET [A]
Bij stagnerende groei van de economische ontwikkeling en een verdere groei van het aanbod op de markt van (huur)woning kunnen de huurprijzen dalen. De mate van de leegstand van de te verhuren ruimtes en de kwaliteit van de huurcontracten heeft directe invloed op de ontwikkeling van de waarde van het directe onroerend goed in portefeuille en daarmee op de hoogte van de winstuitkering.
7.
De brochure [A] CV, als bijlage gevoegd bij voormelde aangifte (
hof: bewijsmiddel 5), p. 154 e.v., voorzover inhoudende zakelijk weergegeven:
hof: bewijsmiddel 5), p. 154 e.v., voorzover inhoudende zakelijk weergegeven:
De objecten die worden aangekocht zijn hoogwaardige woonhuizen, voornamelijk bedoelt voor particulieren.
Wanneer een woning wordt aangekocht zal bij de overdracht naar de CV al een huurder bekend zijn.
Fiscale aspecten
Volgens de huidige fiscale wetgeving vallen investeringen in onroerend goed in Box 3. Dit houdt in dat het rendement dat u maakt op uw geïnvesteerd vermogen in onroerend goed onbelast is.
Propositie
[A] CV, hierna te noemen de CV, belegd in woningen die verhuurd worden aan particulieren. De CV speelt hiermee in op een groeiende vraag naar huurwoningen. Hoe en waarom doet het [A] het anders.? Het fonds koopt woningen op.
Locaties
De regio’s waar aangekocht wordt liggen niet vast. Voornamelijk worden er panden aangekocht in het zuiden van het land. Bij aankoop van een object is van doorslaggevend belang wat de prijs is, de huuropbrengsten zijn, en de staat van onderhoud van het pand. Deelnemers aan de CV zullen worden geïnformeerd als een nieuw object wordt aangekocht.
Het resterende rendement wordt behaald door de objecten zelf. Naast het aankopen van objecten worden dus ook objecten verkocht. Deze verkoop kan plaatsvinden direct na de aankoop van een object maar zal veelal plaatsvinden wanneer een huurder na een aantal jaren zijn huurcontract wenst te beëindigen of wanneer de huurder zelf de woning wil kopen.
Op het moment dat een woning wordt verkocht zal de beheerder pas een deel van de winsten krijgen als inkomsten.
8.
Een proces-verbaal van verhoor, p. 160 e.v., voorzover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 5]
, zakelijk weergegeven:
V: Op welk moment zijn de financiële bijsluiter en de statuten van de CV ter sprake gebracht?
A: Dat was volgens mij direct bij het gesprek over de CV en mijn deelname aan de CV. Volgens mij ben ik vrij snel na het gesprek gaan deelnemen in de CV.
V: Waarin heeft de CV haar gelden belegd?
A: Ik heb toen begrepen alleen in vastgoed .
[…]
10.
Brief, als bijlage gevoegd bij de aangifte van [slachtoffer 4] (
hof: zie bewijsmiddel 9), p. 124 e.v., voorzover inhoudende zakelijk weergegeven:
hof: zie bewijsmiddel 9), p. 124 e.v., voorzover inhoudende zakelijk weergegeven:
[A] , De kredietcrisis van 2008 en de kansen voor 2009
Geachte deelnemer in het [A] :
- de rente-uitkering en de winstdeling van het [A] wordt niet beïnvloed door dergelijke sentimenten en is uitsluitend afhankelijk van het vastgoed en de resultaten die wij hiermee realiseren; en
- de bedreigingen liggen onder meer in de hypothecaire kredietverlening. Niet dat het fonds daar zelf direct last van heeft. In het fonds wordt niet met geleend geld gewerkt. Alleen met gelden geinvesteerd door de deelnemers wordt vastgoed aangekocht: Hierdoor onstaat een zeer laag risicoprofiel;
- “ook de exploitatie van de portefeuille heeft de volle aandacht van de directie van het Vastgroeifonds. (..).. het zijn vooral de oudere wat gedateerde vastgoedobjecten die zich in de gevarenzone bevinden; de [A] portefeuille bevat voornamelijk relatief jonge objecten;
- een ander punt is de waardering van de panden in portefeuille
11.
Proces-verbaal verhoor aangeefster, p. 135 e.v., voorzover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 4] , zakelijk weergegeven:
Uit de aangifte (
hof: zie bewijsmiddel 9) valt af te leiden dat uw man deze participaties in 2006 heeft gekocht via [verdachte] . Vanwege het verdere onderzoek wil ik u aanvullende vragen stellen over de investering in de CV en de contacten met [verdachte] .
hof: zie bewijsmiddel 9) valt af te leiden dat uw man deze participaties in 2006 heeft gekocht via [verdachte] . Vanwege het verdere onderzoek wil ik u aanvullende vragen stellen over de investering in de CV en de contacten met [verdachte] .
V: Wanneer is dit bedrag ingebracht in de CV?
A: Dat was op 1 november 2006.
V: Op welk moment zijn de financiële bijsluiter en de statuten aan u verstrekt?
A: Die bijsluiter zat bij de papieren toen mijn man deze tekende
V: Is u bekend of de CV zelf onroerend goed heeft aangekocht?
A: Dat weet ik niet. [verdachte] heeft mij wel verteld over de huizen die hij of zijn bedrijf zou bezitten. Deze huizen werden verhuurd en dat leverde volgens [verdachte] veel geld op.
V: Op welke manier bent of uw. echtgenoot betrokken geraakt als stille vennoot bij [A] CV?
A: [verdachte] deed al allerlei financiële zaken voor ons.
V: Met wie is het gesprek gevoerd over deelname in de CV als stille vennoot?
A: Mijn man en ik hebben dit gesprek samen met [verdachte] gevoerd
12.
Proces-verbaal verhoor slachtoffer, p. 166 e.v., voorzover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 6] , zakelijk weergegeven:
Bij aanvang van het verhoor deelde ik aan het slachtoffer het volgende mee:
Ik wil u een aantal vragen stellen vanwege uw investering in [A] CV, verder te noemen de CV. Vanwege uw deelname wordt u als benadeelde gehoord
V: Met welk bedrag heeft u en/of uw overleden echtgenoot [slachtoffer 7] deelgenomen aan de CV?
A: Dat was met 50.000,00 euro.
V: Wanneer is dit bedrag ingebracht in de CV?
A Dat was op 1 november 2006. Ik heb hiervan een certificaat van deelname ontvangen.
V: Wat was uw relatie tot [verdachte] ?
A: Wij hebben eerder zaken gedaan met zijn bedrijf genaamd [E] .
V: Wat is er verteld over de mensen of de bedrijven achter [A] CV?
A: Misschien staat het in de papieren die ik heb gekregen. Het bedrijf zou in huizen zitten. Ik neem aan dat mijn man dat wel wist. Ik heb onthouden dat het bedrijf in vastgoed belegde.
V: Heeft u documentatie ontvangen over de werking van een CV?
A: Van het gesprek weet ik dat niet. Bij mijn papieren zit in ieder geval geen uitleg over de werking van een commanditaire vennootschap. Wel heb ik een financiële bijsluiter van de CV bij de papieren.
V: Waarin heeft de CV haar gelden belegd?
A: In huizen en bedrijven staat er in de papieren.
V: Heeft u of uw echtgenoot op enig moment wel eens verzocht om uw ingelegde bedrag geheel of gedeeltelijk op te nemen en zo ja, hoe is dat toen verlopen?
A: Toen mijn man in 2008 is overleden heb ik vanwege mijn financiële situatie de eerste keer verzocht om het belegde geld terug te krijgen. Tot nu toe is dat nog steeds niet gebeurd.
blad 10
V: Wat kunt u vertellen over de rentebetalingen door de CV?
A: In het begin kregen we de kwartaalstortingen overgemaakt. Op een gegeven moment in 2014 zijn de betalingen gestopt. Ik heb hierna nooit meer rente uitbetaald gekregen.
13.
Proces-verbaal van verhoor slachtoffer, p. 217 e.v., voorzover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 8] , zakelijk weergegeven
Bij aanvang van het verhoor deelde ik aan het slachtoffer het volgende mee:
Ik wil u een aantal vragen stellen vanwege uw investering in [A] CV.
O: Op 9 mei 2017 is uw echtgenoot [slachtoffer 9] samen met uw advocaat mr. R. Nobus door mij uitgenodigd om naar het politiebureau te komen. Ik heb toen uitgelegd dat uw achternaam in combinatie met de woonplaats vermeld stond op een lijst van deelnemers binnen de CV. Deze lijst was als bijlage gevoegd door een aangever bij zijn aangifte tegen de CV en/of [verdachte] .
V: Met welk bedrag heeft u deelgenomen aan de CV?
A: Dat is met 30.000,00 euro.
V: Wanneer heeft u dit bedrag ingebracht in de CV?
A: Dat was op of omstreeks 20 maart 2007. Voor de precieze datum moet ik op mijn certificaat van deelname kijken. Hierop staat vermeld dat de rentegevende datum 1 mei 2007
is.
V: Op welke manier bent u betrokken geraakt als stille vennoot bij [A] CV?
A: Wij hadden via [verdachte] een financieel product afgenomen. Wij kenden [verdachte] daarom al.
V: Wat was uw relatie tot [verdachte] ?
A: Wij hebben zoals gezegd eerder financiële zaken met hem gedaan. Wij hadden toen het idee dat hij wist waarover hij sprak.
V: Wat is er aan u uitgelegd over de gevolgen van een deelname aan de CV?
A: We hebben toen uitgebreid met [verdachte] gesproken over wat wij wilden. Om deze reden zijn wij akkoord gegaan met zijn voorstel en hebben wij onze 30.000,00 ingelegd. Hij vertelde dat het geld werd geïnvesteerd in huizen die waren bestemd voor de verhuur.
V: Heeft u documentatie ontvangen over de werking van een CV?
A: We hebben volgens mij alleen maar een financiële bijsluiter gekregen
V: Waarin heeft de CV haar gelden belegd?
A: In vastgoed , woningen bestemd voor de verhuur. Dit staat zo ook in de brochure vermeld.
V: Heeft u op enig moment wel eens verzocht om uw ingelegde bedrag geheel of gedeeltelijk op te nemen en zo ja, hoe is dat toen verlopen?.
A: Ja, vanaf 2008 ben ik daar al mee bezig. We hebben meerdere brieven met een afwijzing van ons verzoek ontvangen.
V: Wat kunt u vertellen over de rentebetalingen door de CV?
A: Die kregen wij per kwartaal. Per kwartaal werd ons 300,00 euro uitbetaald. In 2014 is de rentebetaling door de CV gestopt en tot op heden is ons niets meer uitbetaald.”
De eerste klacht
7. De klacht ziet op het oordeel van het hof dat de verdachte de in de CV ingelegde gelden voor andere doeleinden heeft aangewend dan waarvoor de gelden zijn overgemaakt en zich die gelden daarmee wederrechtelijk heeft toegeëigend. Het betoog van de steller van het middel komt er in de kern op neer dat de verdachte op basis van artikel 2 van Pro de overeenkomst van commanditaire vennootschap gerechtigd was de ingelegde gelden aan zichzelf in privé uit te lenen en vervolgens te gebruiken om in privé onroerende goederen te verwerven. Volgens hem blijkt immers uit artikel 2 dat Pro de vennootschap “ten doel heeft het (doen) beheren en (doen) exploiteren van registergoederen en het verstrekken van leningen bedoeld voor de aankoop van registergoederen”, terwijl de overeenkomst verder niets inhoudt over de vereisten waaraan dergelijke leningen moeten voldoen.
8. Het hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen:
“Verdachte heeft erkend dat hij het geld dat door de deelnemers in de CV is belegd in privé van de CV heeft geleend en heeft gebruikt om de in privé in eigendom verworven onroerende goederen te financieren. Volgens verdachte liet artikel 2, laatste gedachtestreepje, van de “overeenkomst van commanditaire vennootschap” een dergelijke aanwending van deze gelden van de CV toe. Volgens verdachte heeft hij gehandeld overeenkomstig het doel van de CV en daarmee de ingelegde gelden zich niet wederrechtelijk toegeëigend.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
In de “overeenkomst van commanditaire vennootschap” is als doel van de CV het navolgende opgenomen (dos. blz. 72):
DOEL
Artikel 2
De vennootschap heeft ten doel:
het in Nederland staande en gelegen registergoederen beleggen van daartoe verkregen gelden, teneinde de vennoten in de opbrengst te doen delen;
het, in verband met het vorenstaande, verwerven, (doen) beheren, (doen) exploiteren en vervreemden van vorenbedoelde registergoederen;
het in verband met het vorenstaande bezwaren met hypotheek van vorenbedoelde registergoederen, dan wel het als hoofdelijk schuldenaar toetreden tot reeds bestaande hypothecaire geldleningen betreffende vorenbedoelde registergoederen; en cd hetgeen met dit doel verband houdt dan wel daartoe bevorderlijk kan zijn;
het verstrekken van hypotheken of leningen bedoeld voor de aankoop van registergoederen;
Het hof stelt vast dat voor zover verdachte de term “statuten” bezigt daarmee is bedoeld de “overeenkomst van commanditaire vennootschap”.
Het hof leidt uit voormeld artikel en dan de eerste drie gedachtestreepjes - in onderling verband en samenhang bezien - af dat het doel van de CV was om te beleggen in registergoederen, dat deze registergoederen met dat doel door de CV zouden worden verworven/beheerd/geëxploiteerd en vervreemd, en dat in verband met de verwerving van deze registergoederen door de CV deze met een hypotheek zouden (kunnen) worden bezwaard danwel zou (kunnen) worden deelgenomen in reeds bestaande hypothecaire geldleningen betreffende deze registergoederen.
Kort gezegd was de doelstelling van de CV beleggen in registergoederen en deze daartoe in eigendom te verwerven. In de verwerving van het eigendom zat voor de beleggers zekerheid voor hun belegging.
Anders dan de verdachte heeft gesteld is het hof van oordeel dat artikel 2, laatste gedachtestreepje, gelet op de doelstelling van de CV niet toeliet dat verdachte met in privé van de CV geleend geld in privé het eigendom van registergoederen zou verwerven. Dit te meer nu geen enkele zekerheid is verstrekt ten behoeve van de CV dat de uitgeleende gelden zouden worden terugbetaald aan de CV.
Nu aan een ander dan de verdachte – te weten de CV – toebehorende gelden aan de verdachte zijn overgemaakt en de verdachte deze gelden voor andere doeleinden heeft aangewend – te weten voor de verwerving in privé van onroerende goederen die niet in eigendom aan de CV zijn gaan toebehoren – heeft verdachte zich deze gelden wederrechtelijk toegeëigend.”
9. Bij de bespreking van de klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Van toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. Van een zodanig beschikken kan afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval onder meer sprake zijn indien aan een ander dan de verdachte toebehorende gelden aan de verdachte zijn overgemaakt met een bepaald, al dan niet contractueel vastgelegd doel en de verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert of voor andere doeleinden heeft aangewend. [1]
10. Het hof heeft art. 2 van Pro de overeenkomst van commanditaire vennootschap in zijn bewijsoverweging geciteerd en vervolgens uit de eerste drie gedachtestreepjes – in onderling verband en samenhang bezien – afgeleid dat het doel van de CV was te beleggen in registergoederen en deze daartoe in eigendom te verwerven. Uit de verklaringen van een aantal beleggers (bewijsmiddel 2, 8, 12 en 13) blijkt dat ook zij ervan uitgingen dat hun geld voor dat doel zou worden aangewend. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het laatste gedachtestreepje van het artikel, “gelet op de doelstelling van de CV niet toeliet dat verdachte met in privé van de CV geleend geld in privé het eigendom van registergoederen zou verwerven”, waarbij het hof overweegt dat dit te meer geldt nu geen enkele zekerheid is verstrekt dat de uitgeleende gelden zouden worden terugbetaald aan de CV.
11. De verdachte heeft de ingelegde gelden volgens het hof niet gebruikt om namens de CV registergoederen in eigendom te verwerven, maar om aan zichzelf in privé een geldlening te verstrekken en daarmee vervolgens in privé de eigendom van een aantal woningen te verwerven. Dat is een aanwending van de ingelegde gelden die in strijd is met de door het hof vastgestelde en in cassatie niet bestreden doelstelling van de CV die uit de eerste drie gedachtestreepjes van art. 2 van Pro de overeenkomst van commanditaire vennootschap volgt. Het oordeel van het hof dat de verdachte de ingelegde gelden voor andere doeleinden heeft aangewend dan waarvoor deze zijn overgemaakt naar de CV en dat hij zich de gelden daarmee wederrechtelijke heeft toegeëigend, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Voor zover de klacht zich richt tegen de overweging van het hof dat er “geen enkele zekerheid is verstrekt ten behoeve van de CV” met betrekking tot terugbetaling van de uitgeleende gelden, merk ik op dat ik het niet onbegrijpelijk vind dat het hof dit bij zijn oordeel heeft betrokken. In het gebruik van de ingelegde gelden conform de doelstelling van de CV om registergoederen in eigendom te verwerven, zat – zo overweegt het hof terecht – voor de beleggers zekerheid voor hun belegging. Die zekerheid hebben de beleggers door het handelen van de verdachte niet gekregen, terwijl zij die wel hadden gehad als de verdachte de ingelegde gelden had aangewend om registergoederen op naam van de CV in eigendom te verwerven. Daarom mocht het hof bij zijn oordeel ook in aanmerking nemen dat terugbetaling van de lening aan de CV op geen enkele manier verzekerd was. Daaraan kan niet afdoen dat de overeenkomst van commanditaire vennootschap niet met zoveel woorden tot een dergelijke zekerheidsstelling verplicht, nu die zekerheid voor de beleggers vanzelf was gevolgd als de ingelegde gelden volgens de doelstelling van de CV waren aangewend voor het verwerven van eigendom van registergoederen.
12. De klacht faalt.
De tweede klacht
13. De klacht houdt in dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat de verdachte opzet had op de wederrechtelijke toe-eigening.
14. Het hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen:
Verdachte heeft ook het opzet op deze wederrechtelijke toe-eigening gehad. Naar de deelnemers van de CV werd door verdachte gecommuniceerd alsof de gelden die door hen werden ingelegd werden aangewend ter verwerving door de CV van het eigendom van die onroerende goederen. Deze zouden gaan behoren tot de vastgoedportefeuille van de CV. Het hof wijst in deze bij wijze van voorbeeld naar de navolgende passages uit de financiële bijsluiter alsmede een brief van de CV waarin werd teruggeblikt op de kredietcrises van 2008 en vooruit wordt gekeken naar het jaar 2009.
Daarin is onder meer het navolgende opgenomen.
De financiële bijsluiter houdt onder meer het volgende in (blz. 118):
Wat houdt het [A] in?
Het fonds biedt participanten de mogelijkheid om rechtstreeks te beleggen in een gespreide onroerend goedportefeuille die overwegend bestaat uit geheel verhuurde woningen.
Woningen waarbij de huur wordt opgezegd zullen in principe worden verkocht. Het fonds kan tevens woningen in verhuurde staat verkopen.
Wat zijn de financiële risico ’s van het vastgroeifonds
Bij stagnerende groei van de economische Ontwikkeling en een verdere groei van het aanbod op de markt van (huur)woningen kunnen de huurprijzen dalen. De mate van leegstand van de te verhuren ruimtes heeft directe invloed op de ontwikkeling van de waarde van het directe onroerend goed in portefeuille en daarmee op de hoogte van de winstuitkering.
De hiervoor genoemde brief houdt onder meer in (blz. 124):
de rente-uitkering en de winstdeling van het [A] wordt niet beïnvloed door dergelijke sentimenten en is uitsluitend afhankelijk van het vastgoed en de resultaten die wij hiermee realiseren; en
de bedreigingen liggen onder meer in de hypothecaire kredietverlening. Niet dat het fonds daar zelf direct last van heeft. In het fonds wordt niet met geleend geld gewerkt. Alleen met gelden geïnvesteerd door de deelnemers wordt vastgoed aangekocht. Hierdoor onstaat een zeer laag risicoprofiel;
ook de exploitatie van de portefeuille heeft de volle aandacht van de directie van het Vastgroeifonds. het zijn vooral de oudere wat gedateerde vastgoedobjecten die zich in de gevarenzone bevinden; de [A] portefeuille bevat voornamelijk relatief jonge objecten;
een ander punt is de waardering van de panden in portefeuille.
Kort en goed: Verdachte heeft de door de deelnemers ingelegde geldbedragen tegen de – verdachte bekende (zie vorenstaande communicatie) – afspraken voor eigen doeleinden gebruikt en heeft daarmee ook opzet gehad op de wederrechtelijke toe-eigening van die geldbedragen.
15. De steller van het middel betoogt – onder verwijzing naar Noyon-Langemeijer-Remmelink en de daar aangehaalde jurisprudentie – dat het opzet op wederrechtelijke toe-eigening ontbreekt wanneer de onmogelijkheid om het geld tot zijn bestemming te doen komen het gevolg is van tegenspoed of zelfs domheid, maar niet van verkwisting. [2] In de onderhavige zaak zou het opzet op wederrechtelijke toe-eigening ontbreken omdat de verdachte jarenlang heeft voldaan aan zijn verplichting tot het doen van rentebetalingen over de ingelegde geldbedragen, terwijl die betalingen slechts zijn gestaakt vanwege tegenspoed, te weten een onverwachts zakelijk geschil waardoor hij tijdelijk niet in staat was de rentebetalingen te voldoen en tevens niet kon voldoen aan verzoeken van beleggers om gelden te retourneren.
16. Met deze klacht zoekt de steller van het middel in mijn ogen het verkeerde aanknopingspunt voor de beoordeling van de vraag of er sprake was van opzet op wederrechtelijke toe-eigening. De wederrechtelijke toe-eigening is er in onderhavige zaak immers in gelegen dat de verdachte de ingelegde gelden voor andere doeleinden heeft aangewend dan waarvoor deze zijn overgemaakt doordat hij deze gelden aan zichzelf heeft uitgeleend en daar vervolgens in privé onroerende goederen mee heeft verworven. Het feit dat de verdachte op een gegeven moment – al dan niet als gevolg van tegenspoed of domheid – geen rentebetalingen meer kon doen en tevens niet kon voldoen aan verzoeken van deelnemers om gelden te retourneren, staat in zoverre dus los van de wederrechtelijke toe-eigening. Datzelfde geldt naar mijn oordeel ook voor zover de steller van het middel betoogt dat het vereiste opzet ontbreekt omdat de verdachte de beleggers middels een vaststellingsovereenkomst uiteindelijk schadeloos heeft gesteld. Beide omstandigheden kunnen derhalve niet afdoen aan het oordeel van het hof over het opzet op de wederrechtelijke toe-eigening.
17. De voor het hof te beantwoorden vraag ten aanzien van het opzet was de volgende: heeft de verdachte de ingelegde gelden opzettelijk voor andere doeleinden aangewend dan waarvoor deze zijn overgemaakt aan de CV door het geld aan zichzelf in privé te lenen en te gebruiken om in privé eigendom van onroerende goederen te verwerven? Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord en overwogen dat de verdachte steeds naar de beleggers heeft gecommuniceerd alsof de door hen ingelegde gelden werden aangewend ter verwerving door de CV van het eigendom van die onroerende goederen. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat de verdachte daarmee opzet heeft gehad op wederrechtelijke toe-eigening getuigt naar mijn oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op de inhoud van de voor het bewijs gebruikte financiële bijsluiter (bewijsmiddel 6), de brochure (bewijsmiddel 7) en de aan de deelnemers in de CV gerichte brief (bewijsmiddel 10), is dat oordeel tevens toereikend gemotiveerd. In de financiële bijsluiter valt bijvoorbeeld te lezen dat het fonds de mogelijkheid biedt “om rechtstreeks te beleggen in een gespreide onroerend goedportefeuille die overwegend bestaat uit geheel verhuurde woningen”. Ook wordt in de brief meerdere keren gerefereerd aan een portefeuille met vastgoed die de CV zou hebben en wordt bovendien gesteld dat de CV “alleen met gelden geïnvesteerd door de deelnemers […] vastgoed [wordt] aangekocht”. Hieruit heeft het hof genoegzaam en op niet onbegrijpelijke wijze kunnen afleiden dat de verdachte naar de beleggers heeft gecommuniceerd alsof de door hen ingelegde gelden werden aangewend ter verwerving van onroerende goederen voor de CV.
18. Ook de tweede klacht faalt.
Slotsom
19. Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.
Ambtshalve beoordeling
20. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Het hof heeft ten aanzien van de slachtoffers [slachtoffer 1] , [slachtoffer 4] , [slachtoffer 5] , [slachtoffer 6] en [slachtoffer 8] aan de verdachte telkens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd met daaraan verbonden respectievelijk 131, 43, 30, 103 en 56 dagen gijzeling. Daarmee komt de totale duur van de gijzeling neer op 363 dagen.
21. Gedurende de vervolging van de verdachte is er een tijdsbestek geweest (van 1 januari 2020 tot 25 juli 2020) waarin een jaar volgens art. 88 (oud) Sr niet 365 maar 360 dagen bedroeg. [3] Daarom mag de totale duur van de gijzeling in de onderhavige zaak slechts 360 dagen bedragen. [4] Dat heeft het hof miskend. Nu het hof onmiskenbaar de duur van de gijzeling evenredig over de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen heeft willen verdelen, kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door de duur van de gijzeling evenredig te verminderen. De Hoge Raad kan de gijzelingsduur ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van de slachtoffers [slachtoffer 1] , [slachtoffer 6] en [slachtoffer 8] telkens met één dag verminderen, zodat de totale duur van de gijzeling de 360 dagen niet langer overschrijdt.
Slotsom
22. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering. Het tweede middel behoeft geen bespreking.
23. Ambtshalve heb ik geen andere dan de hiervoor weergegeven grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de gijzeling die is verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van de slachtoffers [slachtoffer 1] , [slachtoffer 6] en [slachtoffer 8] , tot bepaling dat met toepassing van artikel 6:4:20 Sv Pro ten aanzien van deze schadevergoedingsmaatregelen gijzeling van respectievelijk 130, 102 en 55 dagen kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG