ECLI:NL:PHR:2023:354

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/03478

Zitting28 maart 2023

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,

hierna: de verdachte

De verdachte is bij arrest van 6 augustus 2021 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens ‘diefstal’ veroordeeld tot 7 weken gevangenisstraf. Het hof heeft daarnaast een vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt, S. van den Akker en M.J. van Berlo, allen advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerstemiddel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘hij op 17 augustus 2016 te [plaats] met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een geldbedrag, toebehorende aan [aangever] .’

5. De bewezenverklaring steunt op de volgende in de aanvulling opgenomen bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 17 augustus 2016 (…), voor zover inhoudende als
verklaring van aangever [aangever]:

(…)

Ik ben werkzaam als goudhandelaar. Ik heb een winkel in kunst, antiek en curiosa, gelegen te [plaats] in België.

Mijn vriend [betrokkene 1] is munten verzamelaar en als ik munten op wil kopen dan vraag ik eerst altijd aan [betrokkene 1] voor raad. [betrokkene 1] kreeg gisteren, dinsdag 16 augustus 2016, een telefoontje van een mij verder onbekend gebleven man, die zich voorstelde als zijnde [betrokkene 2] uit [plaats] . Hij vertelde aan [betrokkene 1] dat hij gouden munten te koop had omdat hij de begrafenis van zijn vader moest betalen. Hij vertelde dat hij 11 gouden munten van 50 pesos van Mexico had. Omdat wij wel geïnteresseerd waren hebben wij een afspraak gemaakt met deze [betrokkene 2] . [betrokkene 2] bood de munten aan voor een totaal bedrag van 12.100 euro. Volgens mijn gegevens zouden die munten als ze echt zijn minimaal 1370 euro per stuk waard zijn, dus totaal 15.070 euro. Wij werden vervolgens door deze [betrokkene 2] gebeld om te gaan naar het winkelcentrum [A] in [plaats] .

(…)

Wij kwamen daar vandaag, woensdag 17 augustus 2016, te 16.30 uur, ter plaatse. Buiten werden wij aangesproken door 2 mannen waarvan er één verklaarde [betrokkene 2] te zijn. Vervolgens hebben we plaats genomen in een soort cafetaria.

[betrokkene 2] liet mij vervolgens een munt zien die ik op de echtheid ging controleren. Ik zag dat deze munt 41,7 gram woog. Ik weet dat deze officieel 41.66 gram zijn, maar omdat mijn weegschaal niet precies tot op 0.01 gram kan wegen klopt dit gewicht dus. Ik was er dus van overtuigd dat deze munt echt was. Op basis van deze controle ben ik mijn geld gaan tellen. [betrokkene 2] vertelde dat hij er nog 10 had. Ik zag dat die [betrokkene 2] op stond en even later terug kwam met een plastic draagtas van [naam] met daarin een album met 10 etuis met ieder één munt. Ik had toen mijn geld al geteld, ik had namelijk de 12.100 euro bij mij, hetgeen de afgesproken prijs was. Dit geld had ik zo discreet mogelijk meegenomen in een plastic ondoorzichtig draagtasje, echter alle biljetten waren los in dit tasje. Ik zie dat die [betrokkene 2] opeens een greep in dat tasje doet en al mijn geld beetpakte. Ik zei meteen tegen hem dat ik eerst de andere munten wilde controleren of die ook wel allemaal echt waren. Ik zag toen echter dat die [betrokkene 2] het geld snel in zijn broekzak stopte, opstond, en mij de genoemde tas met munten gaf.

Toen zag ik dat die [betrokkene 2] opeens hard weg begon te lopen en even later zelfs echt wegrende, samen met zijn compaan. Ik ben meteen de andere etuis gaan controleren en al heel snel bleek mij dus dat die andere munten allemaal vals cq namaak waren. Ik zag toen namelijk dat die etuis gedeeltelijk gevuld waren met stukjes lood.

Er kwam een beveiliger ter plaatse, hij vertelde dat de hele zaak opgenomen was op video.

2. Het proces-verbaal van verhoor d.d.17 augustus 2016 (…), voor zover inhoudende als
verklaring van getuige [betrokkene 1], afgelegd op 17 augustus 2016:

(…)

Mijn vriend [aangever] heeft een zaak genaamd [B] , gevestigd aan de [a-straat 1] in [plaats] . Hij is tevens werkzaam als goudhandelaar.

Ik kreeg gisteren, dinsdag 16 augustus 2016 een telefoontje van een mij verder onbekend gebleven man, die zich voorstelde als zijnde [betrokkene 2] uit [plaats] . Hij vertelde mij dat hij gouden munten te koop had. Hij vertelde dat hij 11 gouden munten van 50 pesos van Mexico had, aan de prijs van 1100 euro per stuk. Omdat ik dacht dat dit wel een leuke deal zou zijn heb ik [aangever] gebeld en gevraagd of hij interesse had. [betrokkene 2] bood de munten dus aan voor een totaal bedrag van 12100 euro.

(…)

Wij werden vervolgens door deze [betrokkene 2] gebeld om te gaan naar het winkelcentrum in [plaats] . Wij kwamen daar vandaag, woensdag 17 augustus 2016, ter plaatse. Vervolgens hebben we plaats genomen in een soort cafetaria. [betrokkene 2] liet aan [aangever] vervolgens een munt zien die hij op de echtheid ging controleren. [aangever] was er dus van overtuigd dat deze munt echt was. Ik zag dat [aangever] zijn geld is gaan tellen. Ik hoorde dat [betrokkene 2] zei dat hij er nog 10 had. Ik zag dat die [betrokkene 2] op stond en even later terug kwam met een plastic draagtas met daarin een blauw album met 10 etuis met ieder één munt. Ik zag dat toen [aangever] klaar was met zijn geld tellen die [betrokkene 2] op stond en een greep in dat tasje deed waar het geld in zat. Ik hoorde dat [aangever] tegen die [betrokkene 2] zei: "ik moet eerst de andere munten controleren of die ook wel allemaal echt zijn.” Ik zag toen echter dat die [betrokkene 2] het geld snel in zijn broekzak stopte, opstond, en de genoemde tas met munten aan [aangever] gaf. Toen zag ik dat die [betrokkene 2] opeens hard weg begon te lopen en even later zelfs echt wegrende, samen met zijn compaan.

3. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 april 2017 (…) met daarbij gevoegd een vijftal printscreens (
het hof begrijpt gelet op de vordering verstrekking historische gegevens op pg. 27: van [A] [plaats]) (…), voor zover inhoudende als
relaas verbalisant [verbalisant 1]:

(…)

Op 17 augustus 2016 werd aangifte gedaan. Van dit feit zijn videobeelden gemaakt. Op 3 april 2017 heb ik genoemde videobeelden, welke digitaal waren opgeslagen op een cd-rom, uitgelezen. Hieronder relateer ik een korte zakelijke weergave van hetgeen ik zag.

Ik zag vier mannen aan komen lopen. Ik zag dat deze mannen plaats ging nemen aan een tafel geheel aan het einde van het terras. Ik zag dat de man met de donkerkleurige shirt naast de man in een lichtkleurige shirt met korte mouwen ging zitten. Ik zag dat tegenover deze mannen twee andere mannen gingen zitten aan dezelfde tafel. Ik zag dat een van de mannen een lichtblauwkleurige shirt met lange mouwen droeg en de andere man een witkleurige shirt eveneens met lange mouwen. Ik zag dat de man met de lichtblauwkleurige shirt opstond en van de tafel wegliep. Ik zag dat de man terug kwam gelopen. Ik zag dat deze man een zwartkleurige tas in zijn linkerhand vasthad. Ik zag dat deze man aan tafel ging zitten. Ik zag dat de man met de lichtblauwe shirt ineens op stond en aan het einde van de tafel ging staan. Ik zag dat de man een zwartkleurige tas cq map op de tafel legde. Ik zag dat deze man in de richting keek van de mannen. Ik zag dat de man met de lichtblauwe shirt weer ging zitten.

(…)

Ik zag dat de man met de lichtblauwe shirt met lange mouwen op stond. Ik zag dat de man in de richting van de man keek die voor hem zat. Ik zag dat deze man iets over de tafel boog in de richting van de man die zat. Ik zag dat deze man wegliep. Ik zag dat de man met de witkleurige shirt met lange mouwen eveneens opstond. Ik zag dat deze man aan de mannen die nog zaten een zwartkleurige tas cq map gaf. Ik zag dat beide mannen wegliepen. Ik zag dat deze mannen in versnelde pas liepen.

Ik heb van dit videobestand 5 prints gemaakt, welke als fotomap bij dit proces-verbaal is gevoegd.

4. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 7 april 2017 (…), voor zover inhoudende als
relaas verbalisant [verbalisant 2]:

(…)

Ik, verbalisant herken de man met het witte overhemd als zijnde [betrokkene 3] . [betrokkene 3] is zijn bijnaam.

Zijn volledige personalia betreft:

[betrokkene 3]

5. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 april 2017 (…), voor zover inhoudende als
relaas verbalisant [verbalisant 3]:

(…)

Ik, verbalisant herken de man met het witte overhemd als zijnde [betrokkene 3] .

[betrokkene 3] is zijn bijnaam.

Zijn volledige personalia betreft:

[betrokkene 3] .

6. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 10 april 2018 (…), voor zover inhoudende als
weergave van het verhoor van verdachte [verdachte], afgelegd op 10 april 2018:

V: Vraag verbalisant

A: Antwoord verdachte/getuige/etc.

O: Opmerking verbalisant

(…)

V: Op 17 augustus 2016 is aangifte gedaan van oplichting van 12.000,- euro. Die dag werden 1 gouden munt en 11 nep gouden munten verkocht aan iemand die daar 12000,- euro voor betaalde, dit is gebeurd in de [A] in [plaats] , wat weet jij daarvan?

A:. Ik heb een man munten verkocht.

(...) toen hebben we in de [A] (
het hof begrijpt: [A]) in [plaats] afgesproken om daar de overdracht doen.

O: Ik toon aan de verdachte print screens van de bewakingsbeelden waarop te zien is dat verdachte zelf samen met nog een persoon door de [A] wegrent.

A: Ik ben ook daar geweest dat heb ik gezegd, bij die laatste foto dat zie ik, dat ben ik inderdaad ik loop naar buiten.’

6. Het hof heeft in het bestreden arrest de volgende bewijsoverwegingen opgenomen (met weglating van verwijzingen):

‘De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

De verdediging heeft bepleit dat het hof de verdachte dient vrij te spreken van het tenlastegelegde, nu de hoogte van het weggenomen geldbedrag niet kan worden vastgesteld.

Het hof overweegt het volgende.

Uit de aangifte van [aangever] van 17 augustus 2016 (…) blijkt dat hij werkzaam is als goudhandelaar en een winkel heeft in kunst, antiek en curiosa in [plaats] , België. Zijn vriend, [betrokkene 1] , is munten verzamelaar en als [aangever] munten op wil kopen vraagt hij [betrokkene 1] om advies. [betrokkene 1] had de dag er voor, op 16 augustus 2016, een telefoontje gekregen van een man die zich voorstelde als [betrokkene 2] uit [plaats] . [betrokkene 2] uit [plaats] had gouden munten te koop omdat hij een begrafenis voor zijn vader moest betalen. Hij vertelde dat hij 11 gouden munten van 50 pesos uit Mexico had. Omdat de aangever en zijn vriend [betrokkene 1] geïnteresseerd waren vanwege het gewicht aan goud in zo’n munt hebben zij een afspraak gemaakt met [betrokkene 2] . [betrokkene 2] bood de munten aan voor 12.100,00 euro. Als de munten echt zouden zijn dan zouden deze volgens de aangever minimaal 1370,00 euro per stuk waard zijn, dus in totaal 15.070,00 euro. [betrokkene 2] had gebeld om te gaan naar het winkelcentrum [A] in [plaats] .

Op 17 augustus 2016 te 16.30 uur kwam aangever met [betrokkene 1] ter plaatse. Buiten bij de ingang werden zij aangesproken door twee mannen, waarvan er één verklaarde [betrokkene 2] te zijn en ze namen plaats in een cafetaria. [betrokkene 2] liet één munt zien die door [aangever] op echtheid is gecontroleerd en is gewogen. [aangever] was er van overtuigd dat deze munt echt was. Op basis van deze controle is [aangever] zijn geld gaan tellen. [betrokkene 2] vertelde dat hij er nog 10 had. [betrokkene 2] stond op en kwam even later terug met een plastic draagtas met daarin een album met 10 etuis met ieder één munt. [aangever] heeft verklaard dat hij zijn geld toen al geteld had, 12.100,00 euro, de afgesproken prijs. Hij had dat geld in een plastic ondoorzichtig draagtasje. Aangever zag dat [betrokkene 2] opeens een greep in dat tasje deed en al het geld beetpakte. [aangever] heeft toen gezegd dat hij eerst nog de andere munten wilde controleren of die ook echt waren. Hij zag toen dat [betrokkene 2] het geld snel in zijn broekzak stopte, opstond, de tas met munten gaf en hard begon weg te lopen, samen met zijn kompaan. Na controle van de andere etuis bleek dat de andere munten allemaal vals c.q. namaak waren. De etuis waren gedeeltelijk gevuld met stukjes lood.

[betrokkene 1] heeft op 17 augustus 2016 (…) verklaard dat hij op 16 augustus 2016 werd gebeld door [betrokkene 2] uit [plaats] die gouden munten te koop aanbood. Omdat hij het wel een leuke deal vond belde hij [aangever] en hebben zij een afspraak gemaakt. [betrokkene 2] bood de munten aan voor een totaal bedrag van 12.100,00 euro. Zij zijn naar het winkelcentrum in [plaats] gegaan en namen plaats in een cafetaria. [betrokkene 2] liet aangever een munt zien die hij op echtheid ging controleren. Omdat aangever er van overtuigd was dat de munt echt was is hij zijn geld gaan tellen. [betrokkene 1] hoorde [betrokkene 2] zeggen dat hij er nog 10 had. [betrokkene 1] zag dat [betrokkene 2] opstond en terug kwam met een plastic draagtas met daarin een blauw album met 10 etuis met ieder één munt er in. [betrokkene 1] zag dat toen aangever klaar was met tellen die [betrokkene 2] opstond en een greep in het tasje deed waar het geld in zat. Hij hoorde dat aangever aangaf eerst nog de andere munten te willen controleren, maar dat [betrokkene 2] het geld in zijn broekzak stak, de tas met munten aan aangever gaf, en hard weg begon te lopen met zijn kompaan.

Uit de beschrijving van de camerabeelden door verbalisant [verbalisant 1] (…) blijkt dat waar te nemen is dat vier mannen komen aanlopen en plaats nemen aan een tafel aan het einde van het terras. Te zien zijn een man met donkerkleurig shirt en een man met lichtkleurig shirt met korte mouwen die gaan zitten en daar tegenover twee andere mannen, een man met licht blauw kleurig shirt met lange mouwen en een man met een wit kleurig shirt met lange mouwen.

Te zien is dat de man met lichtblauwkleurig shirt opstond en wegliep en terug liep. Hij had een zwartkleurige tas in zijn linkerhand. Hij ging aan tafel zitten. Hij stond ineens op en ging aan het einde van de tafel staan. Hij legde de zwartkleurige tas c.q. map op de tafel en keek in de richting van de mannen aan de andere zijde. Hij ging weer zitten. Hij stond weer op en keek in de richting van de man die voor hem zat. Hij boog over de tafel in de richting van de man en liep weg. De man met het witkleurige shirt met lange mouwen stond eveneens op. Er werd een zwartkleurige map gegeven en de mannen liepen weg in versnelde pas.

De man met witkleurig shirt met lange mouwen is door verbalisanten herkend als zijnde [betrokkene 3] (…).

Verdachte heeft bij de politie op 10 april 2018 (…) verklaard dat hij wel munten heeft verkocht maar niet voor 12.000,00 euro. Hij heeft munten verkocht voor 300,00 euro en dat waren koperen munten. Hij had die munten op marktplaats gezet en die man had daarop gereageerd. Vervolgens hebben ze in de [A] afgesproken voor de overdracht. Hij is inderdaad degene die op de printscreens van de camerabeelden is te zien met licht blauw kleurig shirt. Hij had de munten gekocht op een rommelmarkt en daar 100,00 euro voor betaald. Omdat hij een telefoontje kreeg dat zijn nichtje naar het ziekenhuis was gebracht zijn ze gaan rennen. Het nichtje [betrokkene 4] uit [plaats] is gestorven.

Ter terechtzitting in eerste aanleg op 14 augustus 2020 heeft de verdachte verklaard dat hij die dag inderdaad met [aangever] had afgesproken, dat hij 300,00 euro voor de munten had gekregen en dat hij daarna is weggegaan omdat hij gebeld werd dat hij met spoed naar het ziekenhuis moest voor zijn nicht [betrokkene 5] . Hij weet niet meer wat zij had, maar zij is inmiddels volledig hersteld. De koperen munten had hij in Duitsland gekocht.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij koperen munten voor 200,00 euro had gekocht op de rommelmarkt in Heerlen of Hoensbroek, althans in die richting.

Het hof constateert dat de aangifte wordt ondersteund door de verklaring van de getuige [betrokkene 1] en de beschrijving van de camerabeelden. Hiertegenover staan de wisselende verklaringen van de verdachte en de omstandigheid dat op de camerabeelden niet is waargenomen dat de verdachte een telefoontje heeft gekregen alvorens hij ging wegrennen. Het hof zal dus uitgaan van de verklaring van de aangever en hecht geen geloof aan de verklaring van de verdachte.

Het hof is van oordeel dat op basis van de aangifte van [aangever] en de getuigenverklaring van de getuige [betrokkene 1] , bewezen is dat verdachte het geld, dat [aangever] in zijn tasje had, heeft gepakt en vervolgens met het geld is weggerend. Met deze gedragingen heeft verdachte het geld weggenomen. Dit geld behoorde op dat moment toe aan [aangever] .

Volgens de verklaring van [aangever] , van welke verklaring het hof uitgaat, was [aangever] enkel voornemens het afgesproken bedrag aan verdachte te betalen als er (in totaal) 11 gouden munten zouden worden geleverd. Door het geld weg te nemen, maar zonder de overeengekomen gouden munten te leveren, heeft verdachte het geld weggenomen met het oogmerk om dit wederrechtelijk toe te eigenen.

Nu aangever [aangever] een geldbedrag van 12.100,00 euro zou betalen voor 11 gouden munten, en hem 1 gouden munt is geleverd, is het hof van oordeel dat niet bewezen is dat de verdachte het totaalbedrag van 12.100,00 euro wederrechtelijk heeft weggenomen, maar een bedrag van 11.000,00 euro. Het hof zal dan ook enig bedrag bewezen verklaren.’

7. De stellers van het middel voeren aan dat nu zou zijn vastgesteld dat de verdachte een tegenprestatie heeft geleverd, te weten het leveren van 11 munten, althans 1 munt en in de bewijsmiddelen ook zou zijn vastgesteld dat een verbalisant heeft vastgesteld dat ’1 gouden munt en 11 nep gouden munten zijn verkocht aan iemand die daar 12000,- euro voor betaalde’ de bewezenverklaring van diefstal onvoldoende met redenen is omkleed. Het kennelijk oordeel van het hof dat de verdachte € 12.000,00 heeft weggenomen waaronder een bedrag voor een geleverde munt die aangever - achteraf bezien - met winst heeft kunnen verkopen zodat aangever – kennelijk achteraf bezien, met terugwerkende kracht - akkoord is gegaan met het wegnemen van een deel van het weggenomen geld zodat te dier zake geen sprake is van ‘wegnemen’ en slechts sprake is van wegnemen van het andere deel, zou onjuist en/of onbegrijpelijk zijn.

8. De stellers van het middel wijzen in de toelichting op een arrest van Uw Raad van 31 januari 2012.^[1]In de zaak die ten grondslag aan dat arrest had het hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij in een periode van bijna drie jaar meermalen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening had weggenomen telkens een hoeveelheid geld, toebehorende aan vijf betrokkenen. Uit ’s hofs overwegingen volgt dat de verdachte zijn slachtoffers had weten over te halen geld mee te nemen teneinde dit een soort rituele bewerking te doen ondergaan. Deze vond plaats in aanwezigheid van het slachtoffer. Het geld werd daartoe voor ogen van het slachtoffer in een pot of enveloppe gedaan. Vervolgens werd de pot of enveloppe gesloten, waardoor het geld niet langer zichtbaar was. Na een wisseltruc kreeg het slachtoffer een soortgelijke pot of enveloppen mee naar huis, evenwel zonder het geld. Het oordeel van het hof dat de verdachte aldus handelend die geldbedragen had weggenomen gaf volgens Uw Raad niet blijk van een onjuiste uitleg van deze wetsterm en was toereikend gemotiveerd. Uw Raad nam daarbij in aanmerking ‘dat de aangevers het geld niet ter beschikking hadden gesteld aan de verdachte om er als heer en meester over te beschikken en voorts dat de verdachte de aangevers had verzekerd dat “het geld hun eigendom was en zou blijven”.’

9. De stellers van het middel wijzen ook op een arrest van Uw Raad van 23 april 2019.^[2]In die zaak hielden ‘s hofs vaststellingen in dat de verdachte op het moment dat hij € 400,- van de aangever in handen kreeg niet een IPhone had geleverd, zoals met de aangever was afgesproken, maar met het geld was weggerend. Uw Raad overwoog dat het hof mede op basis van deze vaststellingen kennelijk had geoordeeld dat de verdachte zich aldus de feitelijke heerschappij over het geld had verschaft en dat sprake was van ‘wegneming’ in de zin van art. 310 Sr Pro. Dat oordeel gaf volgens Uw Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk.

10. Aangevoerd wordt dat deze zaken gemeen hebben dat in geen van beide zaken sprake is geweest van het door de verdachten leveren van een tegenprestatie. In de onderhavige zaak zou wel sprake zijn van het leveren van een tegenprestatie.

11. Het hof heeft overwogen dat op basis van de aangifte en de getuigenverklaring bewezen is dat de verdachte het geld dat de aangever in zijn tasje had, heeft gepakt en vervolgens met het geld is weggerend. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte met deze gedragingen het geld heeft weggenomen en dat het geld op dat moment toebehoorde aan de aangever. Daarin ligt als ’s hofs oordeel besloten dat de verdachte zich aldus de feitelijke heerschappij over het geld heeft verschaft. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Anders dan in de beide arresten die de stellers van het middel noemen is in de onderhavige zaak geen sprake van overhandigen van het geld door het slachtoffer, en ook in die beide zaken bleef de veroordeling in stand.

12. Het hof heeft vervolgens overwogen dat de aangever enkel voornemens was het afgesproken bedrag aan de verdachte te betalen als er in totaal 11 gouden munten zouden worden geleverd. De verdachte heeft, aldus het hof, door het geld weg te nemen zonder de overeengekomen gouden munten te leveren, het geld weggenomen met het oogmerk om zich dit wederrechtelijk toe te eigenen. Nu de aangever een geldbedrag van € 12.100 zou betalen voor 11 gouden munten en hem 1 gouden munt is geleverd, is het hof evenwel van oordeel dat niet bewezen is dat de verdachte het totaalbedrag van € 12.100 wederrechtelijk heeft weggenomen, maar een bedrag van € 11.000. Het hof heeft daarom ‘enig bedrag’ bewezenverklaard.

13. Ik begrijp deze overwegingen van het hof aldus dat het hof van oordeel is dat het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft ontbroken voor zover het wegnemen ook de € 1100 betrof die voordien voor de ene geleverde gouden munt was overeengekomen. Voor zover de stellers van het middel ’s hofs overwegingen aldus lezen dat het hof heeft geoordeeld dat de betreffende € 1100 niet zou zijn weggenomen, gaan zij derhalve uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het oordeel van het hof dat de resterende € 11.000 met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening is weggenomen getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.^[3]Dat wordt door de stellers van het middel als ik het goed zie ook niet bestreden. Aan die begrijpelijkheid doet in ieder geval niet af dat de verdachte één gouden munt bij de aangever heeft achtergelaten die deze later al dan niet met winst heeft kunnen verkopen. En aan de toereikendheid van de bewijsvoering doet evenmin af dat in het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van verhoor van de verdachte (bewijsmiddel 6) een vraag is geformuleerd waarin is vervat dat 1 gouden munt en 11 nep gouden munten zijn ‘verkocht’ aan iemand die daar € 12.000,- voor betaalde, nu deze formulering er kennelijk toe strekte de situatie meer in het algemeen aan te duiden en het antwoord de redengevende feiten bevat die het hof mede aan de bewezenverklaring ten grondslag heeft gelegd.

14. Het eerste middel faalt.

15. Het
tweedemiddel bevat de klacht dat het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is geschonden aangezien de stukken van het geding pas op 25 mei 2022 bij de griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen.

16. Het cassatieberoep is ingesteld op 12 augustus 2021. De stukken van het geding zijn op 25 mei 2022 op de griffie van de Hoge Raad ontvangen. Een en ander impliceert dat de inzendingstermijn van 8 maanden met meer dan een maand is overschreden. Dat dient tot strafvermindering te leiden.^[4]

17. Het tweede middel slaagt.

18. Ambtshalve vestig ik er de aandacht op dat de politierechter het subsidiair tenlastegelegde feit (oplichting) bewezen heeft verklaard en de verdachte deswege 1 dag gevangenisstraf en een taakstraf van 80 uren heeft opgelegd. Uw Raad heeft naar aanleiding van de zienswijze van het VN-Mensenrechtencomité in de zaak Jaddoe in een arrest van 24 januari 2023 het voornemen uitgesproken ‘om in zaken waarin in hoger beroep een veroordeling is gevolgd voor een feit waarvan de verdachte in eerste aanleg was vrijgesproken en in cassatie tevergeefs wordt geklaagd over de bewijsvoering van dat feit, het cassatieberoep vaker af te doen met een motivering die meer is toegesneden op de concrete zaak’.^[5]In dat verband merk ik het volgende op.

19. P-G Bleichrodt besprak in de conclusie voorafgaand aan genoemd arrest de zaak Pérez Escolar/Spanje.^[6]Daarin had de eerste rechter de klager wegens medeplichtigheid aan verduistering tot vier maanden gevangenisstraf veroordeeld waarna de Spaanse Hoge Raad, de beroepsrechter, de klager wegens medeplegen van verduistering tot vier jaren gevangenisstraf had veroordeeld. Het Comité overwoog dat ‘
the Supreme Court did not change the essential characterization of the offence but merely reflected the Supreme Court’s assessment that the seriousness of the circumstances of the offence merited a higher penalty. Thus there is no basis for a finding of violation in this case of article 14, paragraph 5, of the Covenant’(ov. 9.2). Bleichrodt ziet (mede) in het licht van deze zienswijze geen aanknopingspunt te concluderen dat in dit soort gevallen toepassing van art. 80a RO en art. 81 RO Pro niet meer in aanmerking zouden komen (randnummer 46).

20. Pesselse wijst in zijn proefschrift ook op de zaak J.A.B.G,/Spanje.^[7]Daarin had de eerste rechter de klager wegens witwassen veroordeeld tot drie jaren en drie maanden gevangenisstraf waarna de Spaanse Hoge Raad, de beroepsrechter, had vastgesteld dat de eerste rechter ‘
had miscalculated the number of years of imprisonment applicable to an offence committed with aggravating circumstances, including membership in a criminal organization’ en de straf had verhoogd tot vier jaren en zeven maanden gevangenisstraf (ov. 2.5 en 2.6).^[8]In deze zaak overwoog het Comité dat de Spaanse Hoge Raad
‘increased the sentence because of a miscalculation by the High Court and it did not change the essential characterization of the offence but merely reflected the Supreme Court’s assessment that the seriousness of the circumstances of the offence merited a higher penalty’ (ov. 8.5). Pesselse leidt uit deze zienswijzen af dat het Comité ‘relevant acht’ of de beroepsrechter ‘ten opzichte van het oordeel in de eerdere instantie de essentiële karakterisering van het delict verandert’ en meent dat ‘de toekomst (moet) leren’ of het Comité ‘dit tamelijk smalle criterium zal toepassen óf zoals in de Filipijnse zaak iets ruimer naar een combinatie van verzwaarde bewezenverklaring, kwalificatie en straf zal kijken’. In die zaak, Larrañaga/De Filipijnen, had de beroepsrechter een veroordeling wegens vrijheidsberoving aangevuld met een veroordeling wegens onder meer doodslag en de straf verhoogd van levenslange gevangenisstraf tot de doodstraf.^[9]

21. Pesselse wijst ook nog op Conde Conde/Spanje.^[10]Daarin had de eerste rechter de verdachte wegens verduistering veroordeeld tot vier jaren en twee maanden gevangenisstraf en schadevergoeding, en wegens fraude tot zes jaar gevangenisstraf en schadevergoeding. Wegens vijf andere feiten werd de verdachte niet veroordeeld. De Spaanse Hoge Raad kwam bij twee van deze feiten wel tot een veroordeling. Eén feit, een verduistering, was in eerste aanleg gekwalificeerd
‘as a single offence and thus time-barred’. De Spaanse Hoge Raad zag dit als ‘
a continuing offence and therefore not time-barred’en veroordeelde de verdachte deswege tot zes jaar gevangenisstraf en schadevergoeding. Een ander feit, waarvan de verdachte in eerste aanleg was vrijgesproken, leverde volgens de Spaanse Hoge Raad valsheid in geschrifte op; de verdachte werd deswege tot vier jaar gevangenisstraf en een boete veroordeeld. Het Comité nam een schending van art. 14, vijfde lid, IVBPR aan en overweegt
‘that the absence of any right of review in a higher court of a sentence handed down by an appeal court, where the person was found not guilty by a lower court, is a violation of article 14, paragraph 5, of the Covenant’(ov. 7.2). Naar die overweging wordt verwezen in Jaddoe/Nederland.^[11]

22. Hoe het Comité het begrip ‘
essential characterization of the offence’ invult, wordt uit de paar zienswijzen waarin dit begrip is gebruikt niet helemaal duidelijk.^[12]Het is niet uitgesloten dat het inwisselen van de ene kwalificatie als vermogensmisdrijf voor de andere nog niet als een verandering van die ‘
essential characterization’wordt gezien. Daar komt bij dat het Comité de omstandigheid dat de ‘
essential characterization’niet was veranderd – zo blijkt - enkele malen ten grondslag heeft gelegd aan het oordeel dat (kort gezegd) geen
‘review’noodzakelijk was. Daaruit volgt nog niet dat een ‘
review’ per definitie wel noodzakelijk is als die
‘essential characterization’is aangepast. Uit de omstandigheid dat de kwalificatie is veranderd behoeft niet noodzakelijkerwijs te volgen dat sprake is van ‘
a sentence handed down by an appeal court, where the person was found not guilty by a lower court’.

23. Een en ander in aanmerking genomen komt het mij voor dat bij de huidige stand van zaken als uitgangspunt zou kunnen worden genomen dat niet sprake is van een zaak ‘waarin in hoger beroep een veroordeling is gevolgd voor een feit waarvan de verdachte in eerste aanleg was vrijgesproken’ als die veroordeling in hoger beroep een (cumulatief tenlastegelegd) feit betreft waarvan in eerste aanleg een andere (subsidiair of primair tenlastegelegde) variant is bewezenverklaard.^[13]Ik merk daarbij op dat Uw Raad zich in de geciteerde overweging enige ruimte voorbehoudt bij de afweging of de motivering meer wordt ‘toegesneden op de concrete zaak en wat is aangevoerd in (de toelichting op) het cassatiemiddel’. Van die ruimte kan in het bijzonder gebruik worden gemaakt in situaties waarin de gepubliceerde zienswijzen nog geen optimale helderheid bieden.

24. Het eerste middel faalt en kan in het licht van het voorgaande – meen ik - worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Het tweede middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Veroordeling wegens diefstal van geldbedrag na levering van één gouden munt en wegname resterend bedrag