ECLI:NL:PHR:2023:368

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/04401

Zitting31 maart 2023

NADERE CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

Federatie Nederlandse Vakbeweging,

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. F.M. Dekker,

tegen

1.Heiploeg Seafood International B.V.,

2.
Heitrans International B.V.,

verweersters in cassatie,

advocaat: mr. B.I. Kraaipoel.

1.Inleiding en recapitulatie

1.1

Centraal in deze zaak staat de vraag of de faillissementsuitzondering van art. 5 lid 1 Richtlijn Pro 2001/23/EG^[1](hierna:
de Richtlijn) van toepassing is op de, in een pre-pack voorbereide, doorstart van Heiploeg-oud. Ik roep in herinnering dat de faillissementsuitzondering alleen van toepassing is als cumulatief aan de volgende drie voorwaarden is voldaan:

(i) de vervreemder moet verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure of soortgelijke procedure,

(ii) deze procedure moet zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, en

(iii) deze procedure moet onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie staan.

1.2

In zijn eindarrest oordeelde het hof Arnhem-Leeuwarden (hierna:
het hof) dat de doorstart van Heiploeg-oud aan elk van deze voorwaarden voldeed.^[2]FNV bestrijdt in cassatie de juistheid van dat oordeel waar het de voorwaarden (ii) en (iii) betreft, die ik hierna als de
tweede voorwaardeen de
derde voorwaardeaanduid.

1.3

In mijn eerste conclusie in deze zaak^[3]heb ik geconcludeerd tot vernietiging van het eindarrest van het hof en tot verwijzing. Naar mijn oordeel had het hof miskend dat de doorstart van Heiploeg-oud, nu die voorafgaand aan de faillissementsaanvraag in een pre-packprocedure was voorbereid, in het licht van het arrest van het HvJEU in de zaak
Smallsteps^[4]niet aan de tweede en derde voorwaarde voldeed. Het kwam mij voor dat de doorstart van Heiploeg-oud dermate veel feitelijke overeenkomsten vertoonde met de doorstart in
Smallstepsdat het oordeel van het HvJEU in die zaak ook hier moest opgaan.

1.4

De Hoge Raad heeft gemeend dat de pre-pack een herkansing diende te krijgen. Bij arrest van 29 mei 2020^[5](hierna:
het verwijzingsarrest) heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU over de tweede en de derde voorwaarde. De strekking van die vragen is, kort gezegd, of de doorstart van Heiploeg-oud, gelet op de kenmerken van de pre-packprocedure en de faillissementsprocedure zoals door de Hoge Raad in het verwijzingsarrest uiteengezet, niet toch kan voldoen aan die beide voorwaarden.

1.5

Het HvJEU heeft op 28 april 2022 arrest gewezen (hierna:
het arrest)^[6]en daarin een ander vertrekpunt gekozen dan in het
Smallsteps-arrest. Het HvJEU hanteert daarbij de door de Hoge Raad aangereikte informatie als uitgangspunten. Dit heeft er toe geleid dat het HvJEU heeft kunnen oordelen dat wanneer een faillissementsprocedure is voorbereid in een pre-packprocedure aan de tweede en de derde voorwaarde wel degelijk kan zijn voldaan, mits de pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.

1.6

Het HvJEU week daarmee af van de conclusie van A-G Pitruzzella^[7]en van het standpunt dat de Europese Commissie in de prejudiciële procedure heeft ingenomen.^[8]Zowel de Commissie als de A-G stelden zich namelijk op het standpunt dat, net als in
Smallsteps, in het geval van Heiploeg-oud de doorstart vóór het faillissement tot in detail was voorbereid en binnen 24 uur na de faillietverklaring werd ‘geclosed’^[9](na laatste onderhandelingen, dat wel) en dat gelet op het
Smallsteps-arrest ook in deze zaak niet aan de tweede en derde voorwaarden was voldaan. In mijn eerste conclusie was ik tot een zelfde uitkomst gekomen, met de kanttekening dat die uitkomst mogelijk onbevredigend was maar dat de wetgever daar een oplossing voor diende te vinden.

1.7

Als gezegd heeft het HvJEU, op aangeven van de Hoge Raad, in het arrest anders geoordeeld dan in
Smallsteps. Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld zich nader schriftelijk uit te laten over de betekenis van het arrest voor deze cassatieprocedure. Beide partijen hebben die mogelijkheid benut. FNV heeft daarna nog nader schriftelijk gerepliceerd.

1.8

Hierna geef ik eerst de prejudiciële beslissing weer (
onder 2). Vervolgens bespreek ik de voornaamste discussiepunten waar deze beslissing aanleiding toe geeft en de stand van zaken op wetgevend vlak (
onder 3).^[10]Na de nadere uitlatingen van partijen te hebben samengevat (
onder 4), geef ik een nadere bespreking van het middel (
onder 5).

1.9

Net als in mijn eerste conclusie concludeer ik tot vernietiging en verwijzing. Ook al lijkt de pre-pack opnieuw tot leven te zijn gewekt, het ontbreken van een wettelijke verankering heeft tot gevolg dat thans aan de tweede en derde voorwaarde van de faillissementsuitzondering niet is voldaan, zodat het oordeel van het (Arnhemse) hof niet in stand kan blijven.

2.Samenvatting van het arrest

2.1

Ik begin met de
eerste prejudiciële vraag, die ziet op de tweede voorwaarde – het liquidatieoogmerk.

2.1.1

Het HvJEU begint met in herinnering te roepen dat art. 5 lid 1 van Pro de Richtlijn de codificatie is van rechtspraak en noemt in dat verband enkele arresten^[11]over de uitleg van de voorloper van de Richtlijn^[12](punt 38-41).

2.1.2

Daarop volgen enkele overwegingen over de verhouding tot
Smallsteps(punt 42-47). Het HvJEU begint met de redenen te noemen waarom het antwoord op de eerste prejudiciële vraag niet uit het
Smallsteps-arrest volgt (hier en hierna mijn onderstrepingen):

“42 In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat de eerste vraag feitelijke en procedurele elementen omvat die
volgens de verwijzende rechterofwel niet zijn vermeld in de verwijzingsbeslissing die heeft geleid tot het arrest van 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a. (C126/16, EU:C:2017:489), ofwel niet aan de orde waren in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, en die er dus aan in de weg staan dat het antwoord dat het Hof in dat arrest heeft gegeven op gelijke wijze wordt toegepast in het hoofdgeding.”

2.1.3

Het HvJEU refereert zich hier dus aan het oordeel van de Hoge Raad over de vraag in hoeverre het toepasselijke Nederlandse recht volledig en juist was weergegeven in de verwijzingsuitspraak in de zaak
Smallsteps^[13]en in hoeverre de casus van Heiploeg-oud verschilt van die zaak.^[14]Het HvJEU sluit zich aan bij de uitgangspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd.

2.1.4

Vervolgens herhaalt het HvJEU enkele overwegingen uit
Smallstepsover het liquidatieoogmerk en het voortzettingsoogmerk van een faillissementsprocedure:

“43 Het Hof heeft met name geoordeeld, in punt 47 van dat arrest, dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 vereist dat
de faillissementsprocedure of de soortgelijke procedure wordt ingeleid met het oog op de liquidatievan het vermogen van de vervreemder. Daarnaast heeft het in herinnering gebracht dat, overeenkomstig de rechtspraak van het Hof, een
procedure die de voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beoogt, vanzelfsprekend niet voldoet aan die voorwaarde.

44 Wat de verschillen tussen die twee soorten procedures betreft, heeft het Hof hieraan toegevoegd dat
een procedure de voortzetting van de activiteit beoogt wanneer zij bedoeld is om het operationele karakter van de onderneming of van de levensvatbare onderdelen daarvan veilig te stellen. Een procedure die de
liquidatie van het vermogenbeoogt, zorgt daarentegen voor een
zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers.
Ook al is het niet uitgesloten dat er een zekere overlapping kan zijn tussen die twee in een gegeven procedure nagestreefde doelen, het hoofddoel van een procedure die de voortzetting van de activiteit van de onderneming beoogt, blijft in elk geval het behoud van de betrokken onderneming(arrest van 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a., C‑126/16, EU:C:2017:489, punt 48).

45 Gelet op de kenmerken van de pre-packprocedure zoals uiteengezet door de verwijzende rechter in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a. (C‑126/16, EU:C:2017:489),
in het bijzonder het feit dat die procedure tot doel had te voorkomen dat de activiteiten van de betrokken onderneming plotseling zouden worden stopgezet op de datum van faillietverklaring, teneinde zowel de economische waarde van de onderneming als de werkgelegenheid te behouden, heeft het Hof in punt 50 van dat arrest geoordeeld,
onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter,
dat die procedure uiteindelijk niet de liquidatie van de betrokken onderneming beoogde, zodat de sociaaleconomische doelstelling daarvan noch kan verklaren noch kan rechtvaardigen dat bij een volledige of gedeeltelijke overgang van de betrokken onderneming, haar werknemers de rechten worden ontnomen die richtlijn 2001/23 hun toekent.”

2.1.5

Over de verschillen tussen
Smallstepsen onderhavige zaak overweegt het HvJEU daarna het volgende:

“46 Anders dan in die zaak het geval was,
geeft de verwijzende rechterin de onderhavige procedure aan dat ten tijde van de inleiding van de betrokken pre-packprocedure de
insolventie van de vervreemder onafwendbaar was, dat
zowel de faillissementsprocedure als de pre‑packprocedure die daaraan voorafging de liquidatievan het vermogen van de vervreemder
beoogden, en dat het faillissement
inmiddels ook is uitgesproken.
Deze rechtermerkt op dat het
primaire doelvan beide procedures die tot die liquidatie hebben geleid, was om de
hoogst mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te behalen.”

2.1.6

In de literatuur is er, naar ik meen terecht, op gewezen dat de feitenconstellaties tussen de doorstart van Heiploeg-oud en de doorstart uit
Smallstepseigenlijk maar weinig van elkaar verschillen.^[15]Gelet op de woorden “
geeft de verwijzende rechter in de onderhavige procedure aan”, en “
deze rechter merkt op” benoemt het HvJEU hier kennelijk verschillen tussen de informatie die de verwijzende rechters in deze beide zaken hebben voorgelegd.

2.1.7

Dat neemt niet weg dat er bij de in punt 46 genoemde verschillen kanttekeningen zijn te plaatsen. Het eerste verschil dat wordt genoemd in de eerste prejudiciële vraag onder (i) (faillissement onafwendbaar), kan moeilijk onderscheidende betekenis toekomen,^[16]noch in zijn algemeenheid (als het faillissement nog kan worden afgewend zou het in beginsel niet moeten worden uitgesproken), noch ter onderscheiding van de
Smallsteps-zaak (ook daar stond vast dat het faillissement van de vervreemder onafwendbaar was).^[17]Het derde verschil (faillissement is uitgesproken) vormt evenmin een feitelijk verschil met de
Smallsteps-casus. De vraag of aan de voorwaarden van de faillissementsuitzondering is voldaan doet zich bovendien alleen voor als het faillissement is uitgesproken want dan pas is voldaan aan de eerste voorwaarde (de inleiding van een faillissementsprocedure). Het tweede en vierde verschil genoemd in punt 46 (doel van de pre-pack en van de faillissementsprocedure) vallen mijns inziens samen. Het HvJEU gaat in punt 49 e.v. daar nader op in.

2.1.8

Er zijn in de prejudiciële procedure nog twee andere feitelijke verschillen genoemd. De Hoge Raad heeft erop gewezen dat de koper in
Smallstepseen aan de verkoper gelieerde partij was,^[18]wat de koper in deze zaak niet is. In het arrest zie ik daar niets van terug, mogelijk omdat het HvJEU dit feitelijk verschil niet nodig had om te kunnen oordelen dat in een pre-packsituatie aan het oogmerk van liquidatie kan zijn voldaan (waar in
Smallstepsnog was geoordeeld dat dit laatste onvoldoende was om aan de procedure het karakter van een voortzettingsprocedure te ontnemen). Mogelijk is ook dat het HvJEU het verschil niet noemt omdat het geen relevante omstandigheid is, wat ondersteuning vindt in het feit dat het in
Smallstepsniet als relevante omstandigheid terugkomt. Een tweede feitelijk verschil is dat het in
Smallstepsging om de overname van een deel van de onderneming en in deze zaak om het gehele concern (punt 47). Voor de uitleg van art. 5 lid 1 van Pro de Richtlijn maakt dat kennelijk geen verschil, zo begrijp ik punt 49.

2.1.9

De daaropvolgende overwegingen vormen de kern van de bespreking van de eerste prejudiciële vraag (betrekking hebbend op de tweede voorwaarde):

“49 Uit de bewoordingen van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 blijkt dat die bepaling, en dus de afwijking die deze vaststelt,
niet alleen van toepassingis op ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen waarvan de activiteit voor of na de overgang
definitief is beëindigd.

50 Het feit dat artikel 5, lid 1, bepaalt dat de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, niet overgaan op de verkrijger wanneer wordt voldaan aan de in die bepaling gestelde voorwaarden,
impliceert immers dat een onderneming of een onderdeel van een onderneming die nog in bedrijf is, moet kunnen worden overgedragen met toepassing van de in die bepaling vastgestelde afwijking. Aldus vermijdt richtlijn 2001/23 het risico dat de betrokken onderneming of vestiging of het betrokken onderdeel van een onderneming of vestiging in waarde vermindert voordat de verkrijger, in het kader van een faillissementsprocedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, een deel van de activa en/of de levensvatbaar geachte activiteiten van de vervreemder overneemt. Met deze afwijking wordt aldus beoogd het ernstige risico uit te sluiten van een met de doelstellingen van het Verdrag strijdige algemene daling van de waarde van de overgegane onderneming of algemene verslechtering van de levens- en arbeidsomstandigheden van de werknemers (zie in die zin arrest van 25 juli 1991, d’Urso e.a., C‑362/89, EU:C:1991:326, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

51
Aan deze uitlegging van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 wordt niet afgedaan door het feit dat de overgangvan een onderneming, vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder
is voorbereid vóór de inleiding van die procedure, aangezien deze bepaling
geen betrekking heeft op de periode voorafgaand aan de inleiding van de betrokken faillissements- of insolventieprocedures. Deze vaststelling vindt steun in artikel 5, lid 2, van richtlijn 2001/23, waaruit duidelijk blijkt dat de in dat artikel vastgestelde uitzonderingen betrekking hebben op gevallen waarin de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn van toepassing zijn op een overgang „tijdens” insolventieprocedures die zijn ingeleid ten aanzien van een vervreemder.”

2.1.10

Het HvJEU bevestigt hier in algemene zin dat de faillissementsuitzondering ook van toepassing kan zijn op een overgang van een onderneming
going concern, zelfs als die overgang vóór het faillissement is voorbereid, mits het liquidatiedoel aanwezig is.

2.1.11

Hierop volgt een synthese van de voorafgaande analyse:

“52 Wanneer
het primaire doelvan een pre-packprocedure, gevolgd door een faillissementsprocedure, erin bestaat om na de vaststelling van de insolventie van de vervreemder en na diens liquidatie de hoogst mogelijke uitbetaling aan zijn gezamenlijke schuldeisers te verkrijgen, voldoen deze procedures samen dus in beginsel aan de tweede in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 gestelde voorwaarde.

53 In dit verband dient in
elke afzonderlijke situatiete worden nagegaan
of de betrokken pre-packprocedure en faillissementsprocedure gericht zijn op de liquidatievan de onderneming nadat is vast komen te staan dat de vervreemder insolvent is, en
niet enkel op een reorganisatievan die onderneming. Bovendien moet niet alleen worden vastgesteld dat deze procedures als primair doel hebben om een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te verwezenlijken,
maar ook dat de tenuitvoerlegging van de liquidatie door middel van een overgang van (een deel van) de draaiende onderneming (going concern), zoals voorbereid in de pre-packprocedure en verwezenlijkt na de faillissementsprocedure,
het mogelijk maakt dit primaire doel te bereiken. Het uitvoeren van een pre-packprocedure in verband met de liquidatie van een vennootschap heeft aldus tot doel om de curator en de rechter-commissaris die de rechter na de uitspraak van het faillissement van de vennootschap aanstelt,
in staat te stellen de kans te vergroten dat de schuldeisers worden uitbetaald.”

2.1.12

Zolang het
primairedoel van een pre-pack gevolgd door een faillissementsprocedure is om een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te verkrijgen (lees: liquidatie), voldoen die procedures samen aan de tweede voorwaarde. Het HvJEU sluit dus niet uit dat reorganisatie en voortzetting van de onderneming ook doel van de doorstart kunnen zijn, mits dit maar niet het primaire doel is (vgl. “(…)
niet enkel op een reorganisatie”). Tussen het liquidatiedoel en het voortzettingsdoel kan dus overlap of samenloop bestaan.

2.1.13

Het HvJEU sluit evenwel af met een belangrijke ‘ja, maar’. Aangezien de pre-pack uitsluitend in de rechtspraak is ontwikkeld en bovendien niet uniform wordt toegepast, kan die procedure niet geacht worden een kader te bieden voor toepassing van de faillissementsuitzondering en voldoet zij niet aan het vereiste van rechtszekerheid (punt 54). Daartoe is vereist dat de pre-pack wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.

2.1.14

Het HvJEU beantwoordt de eerste prejudiciële vraag als volgt:

“Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen moet aldus worden uitgelegd dat aan de daarin voor het niet van toepassing zijn van de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn op de overgang van een onderneming gestelde voorwaarde dat de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure „met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder”, is voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming is voorbereid, voorafgaand aan het inleiden van een faillissementsprocedure die de liquidatie van het vermogen van de vervreemder beoogt en gedurende welke deze overgang plaatsvindt, in het kader van een pre-packprocedure die ertoe strekt in de faillissementsprocedure een liquidatie van de draaiende onderneming te vergemakkelijken waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt en de werkgelegenheid zo veel mogelijk wordt behouden,
mits een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.”

2.2

Ik kom daarmee toe aan de
tweede prejudiciële vraag, die ziet op de derde voorwaarde – het overheidstoezicht. Hier zal ik korter over zijn.

2.2.1

Het HvJEU begint zijn overwegingen met de constatering dat de pre-pack geen grondslag heeft in Nederlandse wet- of regelgeving (punt 57).

2.2.2

Het HvJEU herinnert vervolgens aan zijn oordeel in het
Smallsteps-arrest dat de pre-pack in die zaak niet aan de derde voorwaarde voldeed omdat zij werd uitgevoerd door de leiding van de onderneming, en de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris tijdens de pre-pack niet over formele bevoegdheden beschikten en niet onder toezicht van een overheidsinstantie stonden. Ook herhaalt het HvJEU de overweging uit
Smallstepsdat de betrokkenheid van de beoogd rechter-commissaris tijdens de pre-pack maakte dat die onmiddellijk ná faillietverklaring kon instemmen met de overgang, wat het overheidstoezicht op de faillissementsprocedure kon uithollen (punt 58). Het HvJEU preciseert verder dat het oordeel in
Smallstepszag op de pre-pack die aan de orde was in die zaak, en het oordeel was gebaseerd “
op basis van het voorgelegde dossier”.

2.2.3

Net als bij de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag legt het HvJEU sterk de nadruk op hetgeen de Hoge Raad hem heeft aangereikt (“
volgens deze rechter” (punt 60), “
de verwijzende rechter preciseert” (punt 61)). Op deze plaats gaat het dan om de taken en verantwoordelijkheden van de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris. Zij worden door de bevoegde rechter benoemd, die ook hun taken omschrijft en later besluit hen al dan niet tot curator en rechter-commissaris te benoemen (punt 62-63).

2.2.4

Voorts wijst het HvJEU erop dat de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris, teneinde hun taken goed te vervullen, al in de pre-packfase betrokken moeten zijn bij de voorbereiding van de overgang. Daarom kan de tijd tussen de inleiding van de faillissementsprocedure en de ondertekening van de in de pre-pack opgestelde overnameovereenkomst als zodanig niet als criterium dienen om te beoordelen of er al dan niet overheidstoezicht uitgeoefend kon worden (punt 64). Met andere woorden: dat de doorstart binnen 24 uur na de faillietverklaring wordt beklonken vormt geen indicatie dat overheidstoezicht niet voldoende is uitgeoefend.

2.2.5

Het HvJEU concludeert dat het feit dat de overgang van onderneming in een pre-pack wordt voorbereid door een beoogd curator onder toezicht van een beoogd rechter-commissaris, niet uitsluit dat aan de derde voorwaarde is voldaan (punt 65).

2.2.6

Evenwel geldt hier hetzelfde voorbehoud dat de pre-pack geregeld moet worden in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, zo blijkt uit het slot van de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag:

“Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 moet aldus worden uitgelegd dat aan de daarin voor het niet van toepassing zijn van de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn op de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging gestelde voorwaarde dat de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure waarin de vervreemder is verwikkeld „onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie”, is voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming voorafgaand aan de faillietverklaring in het kader van een pre-packprocedure is voorbereid door een „beoogd curator”, die onder toezicht staat van een „beoogd rechter-commissaris”, en de overeenkomst inzake deze overgang is gesloten en uitgevoerd na de faillietverklaring met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder,
mits een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.”

3.Observaties naar aanleiding van het arrest

A.
Institutionele aspecten

3.1

Waar de pre-pack na
Smallstepsdood was gewaand, lijkt zij nu toch vooral te sluimeren, maar slechts een wettelijke regeling kan haar laten ontwaken. Dit geeft de pre-pack enig perspectief. Het verbaast misschien niet dat het arrest onder insolventiespecialisten een warmere ontvangst heeft gekregen dan destijds het
Smallsteps-arrest.^[19]Arbeidsrechtspecialisten daarentegen vrezen verzwakking van de ontslagbescherming van werknemers, die bovendien kunnen worden blootgesteld aan
cherry pickingdoor de overnemer.^[20]Vrijwel alle schrijvers noemen het arrest verrassend^[21]na het
Smallsteps-arrest en de conclusie van A-G Pitruzzella.

3.2

Ik vind het arrest om te beginnen in institutioneel opzicht positief te waarderen. De zaak biedt een mooi voorbeeld van de rechterlijke dialoog die eigen is aan de prejudiciële procedure van art. 267 VWEU Pro. Uit het verwijzingsarrest komt naar voren dat de Hoge Raad moeite had met de uitkomst van de
Smallsteps-zaak, althans vond dat die zaak op een te nauwe basis was beslist.^[22]De Hoge Raad heeft toen gedaan wat hij in die omstandigheden diende te doen, namelijk de problematiek opnieuw prejudicieel voorleggen en in het verwijzingsarrest toelichten waarom het
Smallsteps-arrest naar zijn oordeel bijstelling behoefde. Kortom, de Hoge Raad toonde zich kritisch maar loyaal tegenover het HvJEU.^[23]De Hoge Raad nam daarbij zijn verantwoordelijkheid door de prejudiciële vragen zorgvuldig toe te lichten en uitvoerige informatie te verschaffen over de nationale context.^[24]

3.3

Minstens zo positief vind ik dat het HvJEU zich ontvankelijk heeft getoond voor de signalen van de Hoge Raad, zeker nu die waren te verstaan als kritiek op een eerder arrest over dezelfde problematiek. De door de Hoge Raad verstrekte informatie heeft opgeleverd dat de figuur van de pre-pack zoals beschreven in het verwijzingsarrest kán voldoen aan de tweede en derde voorwaarde van de faillissementsuitzondering.

3.4

Gelet echter op het vereiste dat de pre-pack een nationale wettelijke grondslag moet hebben zal het arrest niet op korte termijn tot een herleving van de pre-packpraktijk leiden.^[25]De wetgever is aan zet. In mijn eerste conclusie heb ik ook reeds betoogd dat alleen de wetgever de pre-pack kan redden, maar dat was na
Smallsteps.^[26]Na het
Heiploeg-arrest geldt in zoverre hetzelfde. Op de wetgevende initiatieven ga ik hierna in onder C.

B.
Het liquidatiedoel

1.
Kern van het arrest

3.5

Het
Smallsteps-arrest kon zo worden begrepen dat de liquidatie van het vermogen van de vervreemder ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en de voortzetting van de onderneming elkaar uitsluitende doelstellingen zijn. De term ‘liquidatie’ kon bovendien de associatie oproepen van het einde van de onderneming en contrasteerde aldus met de hypothese van voortzetting. Als een doorstart vóór de faillissementsaanvraag is voorbereid, dan zou dat kunnen wijzen op het doel de onderneming voort te zetten en werd het liquidatiedoel van het faillissement als het ware verdrongen.

3.6

Het arrest maakt duidelijk dat de twee onderscheiden doelstellingen elkaar veeleer aanvullen, waarbij wel gezocht moet worden welke doelstelling voorop staat (
primairis). In de onderhavige casus staat de klassieke doelstelling van het faillissement voorop, namelijk dat de gezamenlijke schuldeisers een zo groot mogelijk deel van hun vordering kunnen verkrijgen. De verkoop
going concernvan de onderneming (feitelijk: van de activa van de schuldenaar) is daartoe een middel. Gevolg is dat de gehele onderneming een doorstart kan maken, zij het met een kleiner personeelsbestand.

3.7

De centrale gedachte die uit het verwijzingsarrest spreekt is mijns inziens de volgende: als een curator in faillissement een doorstart kan realiseren die aan de faillissementsuitzondering voldoet, waarom zou dan niet aan de faillissementsuitzondering kunnen worden voldaan als de doorstart in een pre-pack is voorbereid (vgl. rov. 3.5.3)? De Hoge Raad zet naast elkaar de situatie waarin de faillissementsuitzondering wat hem betreft in ieder geval van toepassing is (de ‘klassieke doorstart’ in faillissement) en een situatie waarin er redelijke twijfel kan bestaan over de toepassing van de faillissementsuitzondering (een doorstart voorafgegaan door een pre-pack). Uit het verwijzingsarrest komt naar voren dat de Hoge Raad niet wezenlijk anders denkt over de toepasselijkheid van de faillissementsuitzondering in dat laatste geval. Dezelfde benadering bespeur ik ook bij het HvJEU, in het bijzonder in punt 49-53 van het arrest.

3.8

Dit lijkt mij de kern van de redenering van het HvJEU. Toch kunnen vragen rijzen. Ik bespreek er enkele, die ook in de literatuur aan de orde zijn gesteld.

2.
De betrokken belangen

3.9

Een eerste vraag is of, kort geformuleerd, de factor kapitaal nu altijd prevaleert boven de factor arbeid.^[27]Zo ja, zou dat dat dan geen afbreuk doen aan de doelstelling van de Richtlijn, werknemers bij overgang van onderneming ontslagbescherming geven?

3.1

Zoals ook uit het arrest naar voren komt, kan met een verkoop
going concernde insolvente onderneming (grotendeels) intact blijven. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen meer arbeidsplaatsen behouden blijven dan wanneer de onderneming in delen wordt opgeknipt, die apart worden verkocht of worden afgewikkeld. Dit alles ervan uitgaande dat geen misbruik wordt gemaakt van de faillissementsprocedure om de ontslagbescherming bij overgang van een onderneming te omzeilen.

3.11

In dit kader wijs ik verder op een kwestie die in de literatuur nogal wat aandacht heeft gekregen, namelijk of de Hoge Raad in het verwijzingsarrest niet té zwaar heeft ingezet op het traditionele doel van het faillissement als collectief verhaalsinstrument en op de taak van de curator als behartiger van de belangen van schuldeisers. Onder meer Van der Pijl,^[28]Lintel en Van Zanten,^[29]en Schreurs^[30]wijzen op rechtspraak van de Hoge Raad waaruit blijkt dat de curator ook rekening moet houden met maatschappelijke belangen, waaronder het belang van werkgelegenheid.^[31]Onduidelijk zou zijn hoe die andere belangen zich verhouden tot de lijn die de Hoge Raad uitzet in het verwijzingsarrest. Ik deel die zorg niet.

3.12

Ik wijs er allereerst op dat de Hoge Raad op diverse plaatsen in het verwijzingsarrest uitdrukkelijk melding maakt van de verplichting van de curator rekening te houden met maatschappelijke belangen, waaronder het belang van werkgelegenheid.^[32]Het gaat daarbij om
de taken van de curator, en de belangen die de curator bij diens taakuitoefening heeft te behartigen. Die taakuitoefening maakt niet dat een in een pre-pack voorbereide faillissementsprocedure niet het karakter zou kunnen hebben van een procedure die in algemene zin beoogt een zo hoog mogelijke uitbetaling aan schuldeisers te bewerkstelligen.

3.13

Verstijlen^[33]en Wessels^[34]wijzen er bovendien terecht op dat belangen van maatschappelijke aard niet prevaleren boven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Waar de curator rekening houdt met belangen van maatschappelijke aard gaat dat over het afwegen van die belangen tegen het belang van
individuele schuldeisers(zoals bijvoorbeeld het belang van een separatist of een schuldeiser met een eigendomsvoorbehoud). Het afwegen van een belang van maatschappelijke aard tegen het belang van de gezamenlijke schuldeisers staat haaks op het stelsel van de wet. Wat mij betreft volgt uit het verwijzingsarrest niet iets anders.

3.14

Een ‘
pre-packaged’ doorstart kan, gelet op de betrokkenheid van de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris en de tijd die wordt genomen om een doorstart goed voor te bereiden, tot het grootste waardebehoud voor de grootste groep stakeholders leiden: schuldeisers, kapitaalverstrekkers én werknemers.

3.
De van-geval-tot-geval-benadering

3.15

Een volgende vraag is of het feit dat pre-pack en faillissement als procedures in algemene zin liquidatie beogen, meebrengt dat voor ieder concreet geval mag worden aangenomen dat liquidatie van het vermogen van de schuldenaar het primaire doel is. Mijns inziens is dat niet zo en moet per geval worden bekeken welk doel voorop staat. In punt 53 overweegt het HvJEU namelijk dat de nationale rechter “
in elke afzonderlijke situatie” dient na te gaan of de betrokken pre-packprocedure en faillissementsprocedure zijn gericht op liquidatie van de onderneming (lees: van het vermogen van de schuldenaar).

3.16

Uit diezelfde rechtsoverweging blijkt dat niet volstaat dat deze procedures in algemene zin als primair doel hebben om een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te verwezenlijken. De overgang van een draaiende onderneming moet in het individuele geval mogelijk maken om dit doel te bereiken. Het moet, anders gezegd, daarvoor een geschikt middel zijn. Maar zoals Verstijlen in zijn NJ-noot bij het arrest opmerkt, “
moet het wel raar lopen wil een rechter oordelen dat de overgang van een onderneminggoing concern
niet geschikt is om een zo hoog mogelijke opbrengst van de boedel te realiseren; doet het zich toch voor, dan zullen curator en rechter-commissaris er wel niet aan meewerken.”^[35]

3.17

Of liquidatie van het vermogen van de schuldenaar het primaire doel is van een in een pre-pack voorbereide doorstart wordt dus bepaald door een combinatie van de kenmerken van de pre-pack en van de faillissementsprocedure (zoals door de wetgever vormgegeven), en de invulling die aan die procedures is gegeven in het specifieke geval.^[36]

4.
Manier om het primaire doel vast te stellen

3.18

Een volgende vraag is
hoemoet worden vastgesteld wat het primaire doel is en met name of bepalend is of de schuldenaar/vervreemder de procedures opstart met het subjectieve oogmerk van liquidatie.^[37]

3.19

Het HvJEU spreekt in het arrest over de vraag of de
proceduresliquidatie van het vermogen
beogen, daar het
oog op hebben, daarop
zijn gericht, en of het
primaire doelvan de
proceduresdie tot liquidatie leiden is om de hoogst mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te behalen. Het zal er, in de van-geval-tot-geval-benadering die het HvJEU voorstaat, om gaan of gelet op alle omstandigheden van het geval de specifieke pre-pack gevolgd door faillietverklaring primair liquidatie tot doel heeft, onafhankelijk van de subjectieve bedoelingen van de daarbij betrokken partijen.^[38]

3.2

Wat die omstandigheden zijn is moeilijk in algemene zin te zeggen.^[39]Enkele (negatief geformuleerde) elementen kunnen mijns inziens wél uit het arrest worden afgeleid. Om te beginnen is het feit dat de doorstart is voorbereid – zelfs ‘tot in de kleinste details’ (zie
Smallsteps, punt 49) – op zichzelf niet (meer) voldoende om te concluderen dat de pre-pack en het faillissement niet primair liquidatie beogen (maar voortzetting van de onderneming). De strekking van het arrest is dat ook dan nog steeds liquidatie beoogd kan zijn. Ook kan uit het arrest worden afgeleid dat de omstandigheid dat het sluiten van de koopovereenkomst kort na de faillietverklaring plaatsvindt evenmin erop duidt dat de procedures niet echt of niet primair liquidatie beogen (zie ook punt 64). Anderzijds kunnen indicatoren die duiden op misbruik van faillissement^[40]erop duiden dat niet werkelijk liquidatie is beoogd.

3.21

In het verlengde van het voorgaande ligt de vraag hoe in een concreet geval
zekerheidkan worden verkregen over wat het primaire doel van de doorstart is.

3.22

Van Galen^[41]stelt voor dat de rechter in de openingsbeslissing van het faillissement vaststelt of de aanvraag is gedaan met het oogmerk/hoofddoel de liquidatie van de schuldenaar te bewerkstelligen, dan wel de onderneming voort te zetten. Avci^[42]stelt voor dat de wetgever aan art. 14 lid 1 Fw Pro – waarin is bepaald wat het vonnis van faillietverklaring moet inhouden – als element toevoegt met welk doel het faillissement is aangevraagd. Volgens Verstijlen^[43]kan dit alles maar beperkt zekerheid bieden omdat de rechter in een procedure tussen de werknemer en de doorstarter niet gebonden is aan de vaststelling door de faillissementsrechter, gedaan op basis van summier onderzoek ter terechtzitting, op eigen aangifte van de vervreemder en zonder partijdebat. Hoogendoorn^[44]vraagt zich af of faillissementsrechters in staat zijn een dergelijke kwalificatie te geven gelet op hun informatiepositie. Ik merk het volgende op.

3.23

Het HvJEU preciseert dat moet worden vastgesteld of liquidatie het primaire doel van zowel de pre-pack als het faillissement is. Een dergelijke vaststelling door de rechter bij aanvang van de pre-pack lijkt betrekkelijk zinloos. Het is immers pas in het faillissement dat de doorstart wordt gerealiseerd, waarbij een voorwaarde is dat de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris menen dat de
pre-packageddoorstart leidt tot een hogere opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers. Wordt aan die voorwaarde niet voldaan en vindt om die reden geen doorstart plaats, dan is de vraag met welk doel precies de pre-pack was gestart zonder belang. Daarom zal het vooral bij de openingsbeslissing erop aankomen of primair liquidatie wordt beoogd. Als dat het geval is, dan is moeilijk voorstelbaar dat de daaraan voorafgaande pre-pack
nietprimair liquidatie beoogde. Voorts ligt het voor de hand dat wanneer in de pre-pack een doorstart is voorbereid waarop de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris hebben afgetekend, in de regel het vereiste liquidatieoogmerk aanwezig is op het moment dat het faillissement wordt aangevraagd.^[45]Tegenover de door Hoogendoorn genoemde informatieachterstand van de faillissementsrechter over de schuldenpositie van de schuldenaar staat dat de beoogd curator en rechter-commissaris juist over veel informatie met betrekking tot de faillerende onderneming kunnen beschikken.

C.
Stand van zaken op wetgevend vlak

3.24

In mijn eerste conclusie wees ik reeds op ontwikkelingen op wetgevend vlak.^[46]Ik geef daarvan hieronder een update.^[47]

3.25

In 2019 is een internetconsulatie gestart van het Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement (
WOVOF).^[48]De WOVOF bevindt zich nog steeds in de voorbereidingsfase.^[49]

3.26

Ten aanzien van Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I (
WCO I) herinner ik eraan dat de behandeling in de Eerste Kamer is aangehouden in verband met de wens om eerst een algemene wettelijke regeling inzake de rechten van werknemers bij een overgang van onderneming in faillissement te treffen. De directe aanleiding daarvoor was de zaak
Smallsteps. Het kabinet heeft voorts op 25 mei 2021 een novelle op de WCO I in consultatie heeft gegeven naar aanleiding van het faillissement van enkele ziekenhuizen. De novelle strekt ertoe de WCO I te activeren en het toepassingsgebied van die wet tijdelijk te beperken tot ondernemingen die activiteiten verrichten waarmee maatschappelijke belangen zijn gediend, zoals ziekenhuizen en onderwijsinstellingen. Het WCO I-traject zal voor het overige meelopen met de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel WOVOF. Die behandeling is aangehouden in afwachting van de uitkomst van de zaak
Heiploeg. Voor zover ik kan nagaan is de parlementaire behandeling het wetsvoorstel WOVOF niet hervat.

3.27

Zoals het er nu voorstaat lijken de twee wetsvoorstellen zich overigens moeilijk met elkaar te verdragen: met de WOVOF wordt de faillissementsuitzondering in feite geschrapt, terwijl met de WCO I getracht wordt de
pre-packagedovergang onder de faillissementsuitzondering te brengen. Het zal er op aankomen wat de wetgever wil bereiken. In sommige commentaren op het arrest wordt besproken hoe een wettelijke regeling van de pre-pack er het best uit kan zien.^[50]

3.28

Ook op Europees vlak zijn er ontwikkelingen te melden, en dat is nieuw. Ik noem het richtlijnvoorstel van 7 december 2022 ter harmonisatie van insolventieregels van lidstaten.^[51]Titel IV van dat richtlijnvoorstel bevat een geharmoniseerd kader voor de pre-pack.^[52]Het richtlijnvoorstel onderscheidt een voorbereidingsfase en een vereffeningsfase. In de voorbereidingsfase, waarin een geschikte koper voor de onderneming wordt gezocht, blijft de schuldenaar beheer- en beschikkingsbevoegd over zijn vermogen. Daaraan kan een afkoelingsperiode worden gekoppeld. In de vereffeningsfase wordt de verkoop van de onderneming overeengekomen en uitgevoerd. De vereffeningsfase wordt uitdrukkelijk aangemerkt als een insolventieprocedure in de zin van de Insolventieverordening^[53]en als een “
faillissementsprocedure of soortgelijke procedure” in de zin van art. 5 lid 1 van Pro de Richtlijn. Ook bevat het richtlijnvoorstel regels over het verkoopproces.

3.29

Het kabinet heeft in het zogeheten BNC-fiche vermeld positief te staan tegenover het voorstel van de Commissie om een regeling te treffen voor de pre-pack.^[54]Het kabinet zegt te zullen inzetten op een meer ‘
principle based’uitwerking van de voorgestelde pre-pack (de uitwerking is in de conceptrichtlijn inderdaad tamelijk gedetailleerd). Hoe de richtlijn er uiteindelijk uit zal komen zien en wat de gevolgen ervan zullen zijn voor de Nederlandse wetgevende initiatieven valt te bezien. Niet valt uit te sluiten dat met de WOVOF en de WCO I wordt gewacht tot de genoemde richtlijn erdoor is, maar noodzakelijk is dat niet.

3.3

De aandacht voor de pre-pack van de Nederlandse en nu ook de Europese wetgever kan voor uw Raad wel een (extra) reden vormen om de beslissing in deze zaak louter te baseren op het arrest van het HvJEU en te beperken tot de onderhavige casus.

4.Nadere schriftelijke uitlating van partijen

4.1

FNVbetoogt dat na het arrest maar één uitkomst mogelijk is: de faillissementsuitzondering is niet van toepassing. Het HvJEU laat weliswaar, anders dan in het
Smallsteps-arrest, ruimte voor toepasselijkheid van de faillissementsuitzondering bij een
pre-packageddoorstart maar formuleert daarvoor als eis dat de pre-pack wettelijk moet zijn geregeld (punt 54-55 en 66). Dat is in Nederland (nog) niet het geval, en zonder wettelijke regeling is niet aan de tweede en derde voorwaarde voldaan.^[55]

4.2

FNV presenteert nog een tweetal redenen waarom het oordeel van het (Arnhemse) hof in het licht van het arrest tekortschiet.

4.3

In de eerste plaats heeft het HvJEU in het arrest bevestigd dat de pre-pack en de faillissementsprocedure
samenin beginsel aan de tweede voorwaarde voldoen wanneer het primaire doel van
beide proceduresliquidatie van het vermogen van de vervreemder is. FNV roept in dat verband onderdeel 2.6 van haar cassatiemiddel in herinnering. Daarin klaagt zij dat het hof ten onrechte alleen acht heeft geslagen op het oogmerk waarmee de faillissementsprocedure was ingeleid, en niet op het doel van de pre-packprocedure.^[56]

4.4

Volgens FNV volgt voorts uit het arrest ook dat de nationale rechter kritisch moet nagaan of de pre-pack en faillissementsprocedure wel echt op liquidatie zijn gericht, én of de verkoop van de onderneming
going concernmiddels een pre-pack de beste manier is om dat doel te bereiken. In casu is, volgens FNV, niet vol te houden dat dit het geval was: het doel van de pre-pack is van meet af aan een reorganisatie geweest. Dat onderstreept de onjuistheid van het feit dat het hof niet heeft onderzocht of het doel van de pre-pack niet
tevensvoortzetting van de onderneming van Heiploeg-oud was, en of de verkoop
going concernde beste manier was om het beweerdelijke liquidatiedoel te bereiken.^[57]

4.5

Heiploeg-nieuwbrengt in haar nadere schriftelijke toelichting drie argumenten^[58]naar voren waarom het arrest tot het falen van de cassatieklachten van FNV moet leiden. Die argumenten zijn pogingen om te ontkomen aan het vereiste van de wettelijke grondslag.

4.6

Het eerste argument^[59]is dat al aan genoemd vereiste is voldaan. Uit het arrest blijkt dat het HvJEU met name wegens de rechtszekerheid eist dat voor toepassing door lagere rechters een duidelijk kader beschikbaar is. Dit kan echter ook een jurisprudentieel kader zijn. Met het arrest blijkt nu dat de Nederlandse rechtspraktijk in lijn is met de Europese jurisprudentie. Ook de voorgestelde WCO-I komt materieel overeen met wat de Hoge Raad in het verwijzingsarrest heeft geoordeeld. Een richtlijnconforme uitleg leidt er dus toe dat de in cassatie bestreden oordelen van het hof geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Die oordelen zijn richtlijnconform en passen bij het doel dat de wetgever voor ogen heeft met de voorgestelde WCO-I.

4.7

Met haar tweede argument^[60]houdt Heiploeg-nieuw voor dat het HvJEU in het arrest heeft bevestigd dat de ‘standaard’ doorstart na faillissement die niet vooraf is gegaan door een pre-pack, onder de faillissementsuitzondering valt. Heiploeg-nieuw presenteert vervolgens een aantal argumenten waarom hier geen sprake was van een overname die in een pre-pack is voorbereid. Daarom bestaat geen relevant verschil met een reguliere doorstart in faillissement en is de faillissementsuitzondering van toepassing, aldus Heiploeg-nieuw.

4.8

In de derde plaats^[61]betoogt Heiploeg-nieuw dat in het voorliggende geval geen sprake is van rechtsonzekerheid. Er is dus geen goede reden waarom de uitleg die het HvJEU aan de faillissementsuitzondering geeft, ook nog in de vorm van specifieke wetgeving dient te worden vastgelegd. Daarnaast meent Heiploeg-nieuw dat voor de praktijk van het aanwijzen van een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris reeds een wettelijke basis bestaat in de Faillissementswet. Ten tijde van de overname was een nadere wettelijke regeling omwille van de rechtszekerheid ook niet vereist, omdat geen onduidelijkheid bestond over de toepassing van de pre-pack. Ook blijkt niet waarom enige rechtsonzekerheid zou kunnen leiden tot een verslechtering van de positie van werknemers bij een overname na een pre-pack. Tot slot wijst Heiploeg-nieuw erop dat het HvJEU niet vereist dat de pre-pack in wettelijke bepalingen ‘is’ (c.q. ten tijde van de overname in de onderhavige zaak in wettelijke bepalingen ‘was’) geregeld, maar dat deze in wettelijke bepalingen ‘wordt’ geregeld, wat alsnog zou kunnen gebeuren. Ook daarom kan het vereiste de wettelijke verandering haar niet kan worden tegengeworpen.

5.Nadere bespreking van het cassatiemiddel

Beoordeling van de argumenten Heiploeg-nieuw

5.1

Nu het HvJEU in het arrest heeft geoordeeld dat alleen aan de tweede en derde voorwaarde is voldaan indien de pre-pack in een wettelijke of bestuursrechtelijke regeling wordt vastgelegd, kan de conclusie thans niet anders luiden dat bij gebreke aan een dergelijke regeling de pre-pack geen kader biedt voor toepassing van de faillissementsuitzondering. Dit niettegenstaande het feit dat de pre-pack zoals door de Hoge Raad omschreven in het verwijzingsarrest daar inhoudelijk wel mee verenigbaar kan zijn. Dit brengt mee dat FNV hier toch aan het langste eind trekt. De pogingen van Heiploeg-nieuw om een draai te geven aan het vereiste van een wettelijke grondslag kunnen niet slagen.^[62]Ik licht dat toe.

5.2

Het argument dat een jurisprudentieel kader volstaat kan niet worden gevolgd. Dat de pre-pack thans een uit de rechtspraak voortvloeiende figuur is staat niet ter discussie. Het HvJEU spreekt over “
een dergelijke pre-packprocedure”, waarbij het specifiek doelt op de pre-pack zoals deze is omschreven door de Hoge Raad in het verwijzingsarrest. De Hoge Raad bevestigt daarin (rov. 3.6.1) dat de pre-pack een niet in de Faillissementswet of andere wettelijke regeling voorziene procedure is. Dit neemt ook het HvJEU tot uitgangspunt (punt 18). De pre-pack, en de bevoegdheden van de beoogd curator en rechter-commissaris, vloeien eveneens uit de rechtspraak voort (punt 19-20). Verderop preciseert het HvJEU dat dat “
de pre-packprocedure (…) voortkomt uit de rechtspraak en geen grondslag heeft in de Nederlandse wet- of regelgeving” (punt 57). De interpretatie dat een jurisprudentieel kader voldoet aan het vereiste van een “
wettelijke of bestuursrechtelijke regeling”^[63]staat dus haaks op de overwegingen in het arrest.

5.3

Dat de WCO-I materieel overeen zou komen met wat in het verwijzingsarrest staat omschreven doet al evenmin af aan de noodzaak dat de pre-pack wettelijk moet zijn geregeld. De WCO-I is nog niet tot wet verheven.

5.4

Het beroep van Heiploeg-nieuw op richtlijnconforme uitleg kan ik niet zo goed volgen. Het oordeel van het HvJEU luidt immers dat de faillissementsuitzondering van art. 5 lid 1 van Pro de Richtlijn van toepassing kán zijn op de in het verwijzingsarrest omschreven pre-pack
mitsdie pre-pack wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. Het komt mij voor dat een richtlijnconforme uitleg van art. 7:666, aanhef en onder a, BW niet in kan houden dat die bepaling ook van toepassing is op een overgang die in een pre-pack is voorbereid, zo lang die pre-pack
nietwettelijk is geregeld. Dat zou immers een uitleg behelzen die blijkens het arrest indruist tegen de vereisten van de Richtlijn.

5.5

Bovendien valt uit het arrest wel degelijk te ontwaren waarom het HvJEU een
wettelijke of bestuursrechtelijke regelingvereist. Het HvJEU verwijst in punt 54 naar punt 83 van de conclusie van A-G Pitruzzella. De A-G wijst daar, en in de daaraan voorafgaande punten, op de elementen van art. 5 van Pro de Richtlijn die een flexibele benadering garanderen, in het bijzonder de mogelijkheden die art. 5 lid 2 van Pro de Richtlijn bieden aan de lidstaten om uitzonderingen te maken op de verplichte bescherming van werknemers. Een uitzondering als bedoeld in art. 5 lid 2 van Pro de Richtlijn moet evenwel noodzakelijkerwijs gebaseerd zijn op een wetgevingshandeling. Dat een praktijk in de rechtspraak (‘rechtersrecht’) niet volstaat licht de A-G toe in punt 83:

“Deze overweging dringt zich om te beginnen op vanwege het beleidsterrein waar het hier om gaat, namelijk de fundamentele sociale rechten van werknemers. De afweging daarvan moet, ook in het licht van andere, mogelijk tegenstrijdige belangen, de taak zijn van democratisch gelegitimeerde organen.
Bovendien beantwoordt die conclusie aan een objectieve noodzaak van rechtszekerheid, die vereist dat voorschriften duidelijk en nauwkeurig zijn om de toegang tot regelgeving en de voorzienbaarheid van rechtssituaties en rechtsverhoudingen binnen de werkingssfeer van het Unierecht te garanderen. Tot slot is een wetgevingsinstrument noodzakelijk gezien de aard zelf van de discretionaire bevoegdheid die aan de lidstaten is toegewezen: het gaat om een bevoegdheid om een uitzondering te maken – die kan worden uitgeoefend om de bescherming van werknemers te verkorten – ten opzichte van een algemene regeling die in een wetgevingshandeling van de Unie is vervat.”

Met de verwijzing naar deze passage in de conclusie doelt het HvJEU mijns inziens op dezelfde afweging. De toepassing van de faillissementsuitzondering op een
pre-packageddoorstart behelst een uitzondering op een (uit het Unierecht voortvloeiend) recht van werknemers om mee te gaan bij de overgang van onderneming, en vergt om dezelfde redenen een grondslag in de wet en niet slechts in een rechterlijke praktijk.

5.6

Verschillende auteurs^[64]hebben er op gewezen dat het HvJEU specifiek voorschrijft dat een pre-pack in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen “
wordt geregeld”. Zij benadrukken dat het HvJEU niet schrijft “
is geregeld”. Daaruit kan volgens hen worden afgeleid dat de faillissementsuitzondering op de doorstart van Heiploeg-oud nog wél van toepassing is.

5.7

Met “
wordt geregeld” is bedoeld dat de geldende wet- of regelgeving een regeling van de pre-pack moet bevatten; het voornemen dit alsnog te regelen volstaat daartoe niet. Dat zou ook leiden tot een onhanteerbaar criterium omdat onduidelijk en dus onzeker zou zijn wanneer die regeling dan moet zijn doorgevoerd om pre-packaged transacties die al hebben plaatsgevonden, daar alsnog onder te laten vallen. De Franse, Duitse en Engelse taalversies van het arrest bieden ook geen steun voor de door Heilploeg-nieuw verdedigde opvatting. Daarin wordt gesproken van “
soit encadrée”, “
geregelt ist”, respectievelijk “
is governed”.

5.8

Het argument is bovendien moeilijk te begrijpen, gelet op het feit dat ‘wordt geregeld’ wordt voorafgegaan door het woord “
mits” (in de Franse taalversie: “
sous réserve que”). Mits maakt wat er aan voorafgaat onderhevig aan wat daarna komt. De grammaticaal voor de hand liggende betekenis van de overweging dat de pre-pack verenigbaar is met de faillissementsuitzondering
mitsdit wettelijk wordt geregeld, is dat zonder een wettelijke regeling de pre-pack niet verenigbaar is met de faillissementsuitzondering. In het licht van ‘mits’ lijkt de discussie over ‘wordt geregeld’ versus ‘is geregeld’ zinledig.

5.9

Tot slot kan het argument dat het in deze zaak zou gaan om een klassieke doorstart en niet om een pre-packprocedure Heiploeg-nieuw niet baten. Zij heeft in cassatie immers niet (ook niet voorwaardelijk) geklaagd dat het hof zou hebben miskend dat de doorstart van Heiploeg-oud niet in een pre-pack heeft plaatsgevonden. Integendeel: Heiploeg-nieuw onderstreept in drie gerechtelijke instanties dat sprake is van een pre-pack en spitst haar betoog er op toe dat de pre-pack van Heiploeg-oud aan de voorwaarden van de faillissementsuitzondering voldoet.^[65]De stelling dat hier eigenlijk geen sprake is van een pre-pack maar van een gewone voorbereide doorstart is daarom te laat aangevoerd en zou bovendien een nieuwe feitelijke beoordeling vergen waarvoor in cassatie geen ruimte is.

5.1

De overige aanvullende argumenten behoeven geen bespreking.

(Her)beoordeling van de door FNV in het middel aangevoerde klachten

5.11

Het oordeel van het hof getuigt, zoals FNV in haar nadere schriftelijke toelichting opmerkt, van een onjuiste rechtsopvatting omdat de pre-pack niet is geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen en daarom aan de tweede en derde voorwaarde van art. 5 lid 1 van Pro de Richtlijn
nietis voldaan. Het hof heeft dat miskend. Voor de verschillende onderdelen van het middel betekent dat het volgende.

Onderdeel 1

5.12

Wat betreft onderdeel 1 blijf ik bij het in mijn eerste conclusie (onder 7.4-7.7) ingenomen standpunt, met dien verstande dat het standpunt van FNV dat – kort gezegd – een pre-pack per definitie geen liquidatie beoogt, ook afketst op het oordeel van het HvJEU in punt 49-53 van het arrest en het antwoord op de eerste prejudiciële vraag.

Onderdeel 2

5.13

FNV heeft in haar procesinleiding (begrijpelijkerwijs) niet geklaagd dat het hof de vereiste wettelijke basis voor de pre-pack heeft miskend. Een daartoe strekkende klacht kan mijns inziens ook moeilijk in onderdeel 2 worden ingelezen. Het middel richt zich bij onderdeel 2 in de kern tegen de wijze waarop het hof de voorwaarden uit
Smallstepsheeft toegepast. Evenwel kan uw Raad onder aanvulling van rechtsgronden de hierna te bespreken klachten van onderdeel 2 laten slagen.^[66]

5.14

Die aanvulling valt in de eerste plaats binnen het door het cassatiemiddel van FNV ontsloten gebied. Ten overstaan van het hof heeft FNV betoogd dat de Richtlijn van toepassing is en dat het beroep van Heiploeg-nieuw op de faillissementsuitzondering van art. 5 lid 1 van Pro de Richtlijn niet opgaat. Aan het vereiste liquidatieoogmerk is volgens FNV niet voldaan. Daarbij heeft FNV haar betoog met name toegespitst op elementen die er volgens haar op wijzen dat voortzetting van de onderneming was beoogd. Duidelijk is dat FNV meent dat de tweede voorwaarde niet is vervuld, en dat zij met haar klachten het oordeel van het hof bestrijdt dat die voorwaarde wel is vervuld. Door te oordelen dat de tweede voorwaarde niet is vervuld op een andere grond dan FNV heeft voorgehouden – namelijk het ontbreken van een wettelijke regeling van de pre-pack – treedt uw Raad daarom niet buiten het door het middel ontsloten gebied. Partijen hebben bovendien de gelegenheid gehad (en benut) zich over deze grond uit te laten.^[67]Voorts betreft het hier een zuiver rechtsoordeel waar de Hoge Raad over kan oordelen zonder nader feitelijk onderzoek.^[68]Dat de pre-pack geen wettelijke basis heeft is bovendien al door de Hoge Raad in het verwijzingsarrest vastgesteld.

5.15

In dat licht slaagt subonderdeel 2.1. Het oordeel van het hof in rov. 2.9-2.11 dat de faillissementsprocedure is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van Heiploeg-oud
zodat is voldaan aan de tweede voorwaarde, is rechtens onjuist nu de pre-pack niet is neergelegd in een wettelijke of bestuursrechtelijke regeling. Bij die stand van zaken bestaat geen belang meer bij de klachten van subonderdelen 2.2-2.5.

5.16

Wat betreft de overige klachten van onderdeel 2 blijf ik bij mijn eerste conclusie. Specifiek ten aanzien van onderdeel 2.6 – FNV wijst daar uitdrukkelijk naar in haar nadere toelichting – blijf ik ook bij mijn eerder ingenomen standpunt. Dat onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 3

5.17

In essentie houdt onderdeel 3 van het middel voor dat het oordeel van het hof dat aan de derde voorwaarde is voldaan onjuist is omdat (i) de in art. 5 lid 1 van Pro de Richtlijn bedoelde procedure onder overheidstoezicht moet staan (onderdeel 3.1), en (ii) die procedure niet onder overheidstoezicht staat omdat de fase van de pre-pack “
geen wettelijke grondslag” heeft en de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris in die fase niet over formele bevoegdheden beschikken (onderdeel 3.2).^[69]

5.18

Deze klachten dienen in het licht van het arrest van het HvJEU eveneens te slagen. Wat betreft de reden van het slagen van onderdeel 3.1 verwijs ik naar mijn eerste conclusie, onder 7.35. Onderdeel 3.2 dient op andere gronden dan eerder uiteengezet te slagen. In mijn eerste conclusie legde ik de nadruk op het feit dat de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris weliswaar door de rechtbank waren benoemd maar formeel niet over enige bevoegdheid beschikten, en dat de procedure derhalve niet onder toezicht van een overheidsinstantie stond. Deze beoordeling (die was gebaseerd op het
Smallsteps-arrest) is achterhaald door de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag, in het bijzonder punt 62 van het arrest. Het HvJEU oordeelt daar dat:

“(...) aangezien de „beoogd curator” en de „beoogd rechter-commissaris” door de bevoegde rechter worden benoemd voor de pre-packprocedure en deze rechter niet alleen hun taken omschrijft, maar ook bij de latere inleiding van de faillissementsprocedure toezicht uitoefent op de uitvoering van die taken, door te besluiten al dan niet diezelfde personen in de faillissementsprocedure tot curator en rechter-commissaris te benoemen, is er dus reeds sprake van toezicht op de „beoogd curator” en de „beoogd rechter-commissaris” door een bevoegde overheidsinstantie”.

5.19

Evenwel kwalificeert het HvJEU dit oordeel in punt 57 en 66 met de vaststelling dat alleen aan de derde voorwaarde is voldaan indien de pre-pack wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. Daarvan is als gezegd geen sprake omdat de pre-pack geen wettelijke grondslag heeft. Het oordeel van het hof dat aan de derde voorwaarde is voldaan getuigt in dat licht van een onjuiste rechtsopvatting, zodat onderdeel 3.2, dat klaagt over het ontbreken van een wettelijke grondslag, dient te slagen.

Onderdeel 4

5.2

Bij de klachten van onderdeel 4.1 mist FNV, in het licht van het slagen van de hierboven gespecificeerde onderdelen, belang. Onderdeel 4.2 is een veegklacht die slaagt. Voor het overige blijf ik bij hetgeen ik heb opgemerkt in mijn eerste conclusie onder 7.40-7.43, zij het dat mijn opmerkingen bij onderdeel 4.1 thans ten overvloede zijn.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Faillissementsuitzondering en pre-pack doorstart: wettelijke regeling vereist voor toepassing