ECLI:NL:PHR:2023:395

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03870

Zitting31 maart 2023

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

[de moeder]
(de moeder)

tegen

Raad voor de Kinderbescherming, regio Zuidwest Nederland, locatie Middelburg
(de raad)

als belanghebbenden zijn aangemerkt:

1. [de vader]
(de vader)

2. Leger des Heils, afdeling Jeugdbescherming en Reclassering
(de GI)

1.Korte inhoud zaak en samenvatting cassatieberoep

1.1

In deze zaak heeft de raad verzocht om het ouderlijk gezag van de moeder te beëindigen. De rechtbank heeft het verzoek toegewezen en het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

1.2

In hoger beroep heeft de moeder tijdens de mondelinge behandeling de raadsheren gewraakt. Na afwijzing van het wrakingsverzoek heeft opnieuw een mondelinge behandeling plaatsgevonden, maar aan deze mondelinge behandeling heeft één andere raadsheer deelgenomen. Deze gewijzigde samenstelling heeft vervolgens een eindbeschikking gewezen. In cassatie wordt in de kern geklaagd dat het hof het onmiddellijkheidsbeginsel heeft geschonden, omdat de eerste mondelinge behandeling niet heeft plaatsgevonden ten overstaan van de raadsheren die de zaak hebben beslist en de gewijzigde samenstelling bovendien niet vooraf aan partijen kenbaar is gemaakt.

2.Feiten en procesverloop

Feiten^[1]

2.1

Uit het inmiddels door echtscheiding ontbonden huwelijk van de moeder en de vader zijn een meerderjarige dochter, een minderjarige zoon en een minderjarige dochter geboren.

2.2

De minderjarige zoon en minderjarige dochter (hierna gezamenlijk: de minderjarige kinderen) staan met ingang van 18 februari 2014 onder toezicht van de GI. De ondertoezichtstelling is destijds verlengd tot 20 februari 2016.
Zij zijn opnieuw onder toezicht gesteld bij beschikking van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 16 november 2017. De ondertoezichtstelling is laatstelijk verlengd tot 16 november 2022.^[2]

2.3

De minderjarige kinderen wonen bij de vader. De meerderjarige dochter woont bij de moeder.

Procesverloop^[3]

2.4

Bij verzoekschrift – op 22 juni 2021 ingekomen ter griffie van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda – heeft de raad verzocht het gezag van de moeder over de minderjarige kinderen te beëindigen, met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

2.5

De rechtbank heeft de moeder, de vader en de GI als belanghebbenden aangemerkt.

2.6

De moeder heeft een verweerschrift ingediend. Daarnaast heeft de moeder, samengevat, verzocht de GI te bevelen over te gaan tot afgifte van bepaalde bescheiden.^[4]

2.7

Op 10 december 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij zijn verschenen: de moeder en de vader, beiden bijgestaan door hun advocaat, en vertegenwoordigers van de raad en de GI.

2.8

De rechtbank heeft vervolgens, voor zover van belang, bij beschikking van 7 januari 2022:
- het (zelfstandige) verzoek van de moeder afgewezen;
- het ouderlijk gezag van de moeder over de minderjarige kinderen beëindigd; en
- de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.9

De moeder is, onder aanvoering van twee grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Zij heeft daarbij verzocht de beschikking te vernietigen en de in eerste aanleg gedane verzoeken van de raad alsnog af te wijzen, althans en in ieder geval de in eerste aanleg gedane verzoeken van de moeder toe te wijzen.^[5]De moeder heeft daarnaast op de voet van art. 360 lid 2 Rv Pro incidenteel verzocht de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking van de rechtbank te schorsen.^[6]

2.1

De raad heeft verweer gevoerd en verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en de verzoeken van de moeder in hoger beroep af te wijzen.

2.11

Het hof heeft de vader en de GI als belanghebbenden aangemerkt.

2.12

Op 8 maart 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hierbij zijn fysiek verschenen: de moeder en haar advocaat, de vader en een vertegenwoordiger van de raad. De advocaat van de vader en een vertegenwoordiger van de GI hebben aan de mondelinge behandeling deelgenomen via een digitale verbinding.
Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

2.13

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de moeder de drie raadsheren gewraakt, waarna de voorzitter de mondelinge behandeling heeft opgeschort.
De wrakingskamer van het hof heeft op 20 april 2022 het wrakingsverzoek van de moeder afgewezen.

2.14

Op 21 juni 2022 is de zaak wederom mondeling behandeld, in aanwezigheid van de moeder en de vader, beiden bijgestaan door een advocaat, en vertegenwoordigers van de raad en de GI.
Ook van deze mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

2.15

Daarna heeft het hof bij eindbeschikking van 28 juli 2022, voor zover in cassatie van belang, in de hoofdzaak de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen en in het incident de moeder niet-ontvankelijk verklaard.
Bij (herstel)beschikking van 22 december 2022 heeft het hof, samengevat, deze eindbeschikking ambtshalve verbeterd in die zin dat de naam van raadsheer M.L.F.J. Schyns is vervangen door de naam van raadsheer H.J.M. van Arkel-Gasselt.

2.16

De moeder heeft van de eindbeschikking van 28 juli 2022 (hierna: de bestreden beschikking) tijdig^[7]cassatie ingesteld. In de procesinleiding heeft de moeder het voorbehoud gemaakt om het middel aan te vullen na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 21 juni 2022. Van deze mogelijkheid heeft zij gebruik gemaakt.
De raad, de vader en de GI hebben geen verweer gevoerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel bestaat uit drie onderdelen. De onderdelen 2 en 3 zijn geformuleerd in de aanvullende procesinleiding, na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 21 juni 2022.

3.2

Onderdeel 1klaagt dat het hof het onmiddellijkheidsbeginsel en daarmee het recht, waaronder art. 6 EVRM Pro, heeft geschonden en dat daarom de gehele beoordeling en de beslissing niet in stand kunnen blijven.^[8]Samengevat voert het onderdeel daartoe het volgende aan.^[9]Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 8 maart 2022 blijkt dat de combinatie van raadsheren tijdens die zitting een andere is geweest dan de combinatie van raadsheren die de bestreden beschikking heeft gewezen. Deze rechterswisseling is niet van tevoren onder opgave van redenen voor de vervanging aan de moeder kenbaar gemaakt, althans dit blijkt niet uit de oproepbrief voor de voortgezette mondelinge behandeling van 29 april 2022.^[10]Nu het hof in de beschikking uitdrukkelijk spreekt over "opschorting" van de behandeling van 8 maart 2022 en "voortzetting" van de mondelinge behandeling op 21 juni 2022^[11], kan ook niet worden aangenomen dat deze geheel opnieuw is aangevangen. Volgens het onderdeel komt daar nog bij dat uit de opmerking van de voorzitter tijdens de mondelinge behandeling van 8 maart 2022 dat pas na de uitspraak van de wrakingskamer kan worden bezien of de behandeling van de procedure in de huidige of een andere samenstelling door kan gaan, kan worden afgeleid dat ook het hof zelf er kennelijk vanuit ging dat bij een afwijzing van het wrakingsverzoek de behandeling met dezelfde samenstelling zou worden voortgezet. Het is daarom des te meer onjuist of onbegrijpelijk dat dit niet is gebeurd, althans dat partijen daarover niet van tevoren zijn ingelicht, aldus het onderdeel.^[12]

3.3

In de onderdelen 2 en 3 wordt verwezen naar de brief van het hof aan partijen van 17 oktober 2022^[13], waarin is opgenomen dat raadsheer Schyns ten onrechte als raadsheer staat vermeld in de bestreden beschikking van het hof.
Volgens
onderdeel 2heeft deze verbetering geen invloed op de klachten over schending van het onmiddellijkheidsbeginsel omdat uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 21 juni 2022 nog steeds blijkt dat het hof partijen niet heeft gewezen op de rechterswisseling en de gevolgen daarvan. Evenmin blijkt uit dat proces-verbaal dat de mondelinge behandeling opnieuw is aangevangen, terwijl de zaak tijdens de eerste mondelinge behandeling inhoudelijk is behandeld.^[14]

3.4

Onderdeel 3klaagt samengevat dat indien raadsheer Schyns inderdaad ten onrechte staat vermeld, het hof dan art. 230 lid 1 onder Pro g in verbinding met art. 287 Rv Pro heeft geschonden. Dit kan de Hoge Raad zelf herstellen, aldus het onderdeel.^[15]

3.5

Alvorens de klachten van de onderdelen 1 en 2 over schending van het onmiddellijkheidsbeginsel te behandelen, schets ik eerst de feitelijke gang van zaken in de onderhavige zaak.
(i) gang van zaken met betrekking tot de mondelinge behandelingen

3.6

Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof op 8 maart 2022 volgt dat op die datum een meervoudige mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, waarbij de raadsheren A.J.F. Manders, C.D.M. Lamers en M.J.C. van Leeuwen tegenwoordig waren.

3.7

Daarnaast blijkt uit dat proces-verbaal dat de advocaat van de moeder een pleitnota heeft overgelegd en voorgedragen, en nog aanvullende opmerkingen heeft gemaakt. Op p. 3 van het proces-verbaal is daarover het volgende vermeld:

“Punt 6: Er is nooit een uithuisplaatsing geweest. Het hoofdverblijf was bij de vader. De moeder had het gezag en kon het hoofdverblijf elk moment ter discussie stellen. Tot op heden heeft zij die behoefte niet gevoeld en wil zij dat ook niet.

Punt 9: De aanvaardbare termijn is niet verstreken. Uit de stukken die de GI heeft overgelegd blijkt dat er aanzienlijke stappen zijn gemaakt.”

3.8

De pleitnota (met als aanhef: “Spreekaantekeningen van mr. R.A. van den Heuvel”) is als bijlage bij het proces-verbaal gevoegd. Uit die pleitnota blijkt dat de advocaat van de moeder het verweer van de moeder tegen de standpunten van de raad alsmede haar verzoeken ter zitting inhoudelijk heeft toegelicht.

3.9

Nadat de moeder de raadsheren heeft gewraakt en de voorzitter de mondelinge behandeling had geschorst, heeft de voorzitter o.a. het volgende meegedeeld (zie p. 4 van het proces-verbaal):

“De voorzitter: Ik constateer dat de moeder en haar advocaat niet te vinden zijn. Zij heeft ons wel gewraakt dus daar moeten we wat mee. Wij berusten niet in de wraking. De moeder krijgt gelegenheid om binnen veertien dagen na vandaag een gemotiveerd wrakingsverzoek in te dienen. Dat verzoek moet worden behandeld door de wrakingskamer van het hof. Daar volgt dan uitspraak op en pas dan kan worden bezien of de behandeling van deze procedure in deze of een andere samenstelling door kan gaan. Voor deze zaak betekent het dat die wordt aangehouden. Hoe lang weten wij nu niet. Maar dat betekent dat u toch nog een keer wordt verzocht om te komen voor de nadere behandeling [van] deze zaak en dat dit het is voor vandaag.”

3.1

De wrakingskamer van het hof heeft het verzoek tot wraking bij beslissing van 20 april 2022 afgewezen.
Vervolgens is (de advocaat van) de moeder bij brief van (de griffier van) het hof van 29 april 2022 opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 21 juni 2022. In deze brief staat niet vermeld dat sprake is van een rechterswisseling.^[16]

3.11

Tijdens de tweede mondelinge behandeling op 21 juni 2022 waren volgens het proces-verbaal de volgende raadsheren tegenwoordig: A.J.F. Manders, C.D.M. Lamers en H.J.M. van Arkel-van Gasselt.

3.12

Het proces-verbaal bevat een verslag van een inhoudelijke behandeling van de zaak.
Er blijkt niet uit dat de advocaat van de moeder een pleitnota heeft voorgedragen. Evenmin is een pleitnota van de advocaat van de moeder bij het proces-verbaal gevoegd. In het in cassatie overlegde procesdossier bevinden zich echter wel spreekaantekeningen van de advocaat van de moeder (met als aanhef: “Spreekaantekeningen van mr. R.A. van den Heuvel”) voor de mondelinge behandeling van 21 juni 2022. Deze spreekaantekeningen lijken in grote mate overeen te komen met de eerder ingediende pleitnota tijdens de mondelinge behandeling op 8 maart 2022. In voetnoot 2 van de aanvullende procesinleiding wordt in dit verband opgemerkt dat het pleidooi gehouden door de advocaat van de moeder op 8 maart 2022 niet is herhaald op de zitting van 21 juni 2022.

3.13

Uit de (bij beschikking van 22 december 2022 ambtshalve verbeterde) beschikking van 28 juli 2022 van het hof blijkt dat de zaak is beslist door de raadsheren: A.J.F. Manders, C.D.M. Lamers en H.J.M. van Arkel-van Gasselt. In dezelfde beschikking staat voorts vermeld dat:
- het hof kennis heeft genomen van de pleitaantekeningen van de advocaat van de moeder, overgelegd tijdens de mondelinge behandeling op 8 maart 2022 (rov. 2.3);
- de mondelinge behandeling is “aangevangen” op 8 maart 2022 (rov. 2.4); en
- de mondelinge behandeling is “voortgezet” op 21 juni 2022 (rov. 2.7).

Ambtshalve ingewonnen inlichtingen

3.14

Ik heb ambtshalve inlichtingen laten inwinnen bij de griffie van het hof over de samenstelling van de kamer en over de aanwezigheid van spreekaantekeningen van de advocaat van de moeder in het procesdossier van het hof. Ik heb de onderstaande vier vragen gesteld en daarop de daarbij genoemde antwoorden ontvangen:

Vraag 1:Welke raadsheren hebben deelgenomen aan de mondelinge behandeling op 8 maart 2022?
Antwoord:Mr. A.J.F. Manders (voorzitter), mr. C.D.M. Lamers (raadsheer), en mr. M.J.C. van Leeuwen (raadsheer-plaatsvervanger).

Vraag 2:Welke raadsheren hebben deelgenomen aan de mondelinge behandeling op 21 juni 2022?
Antwoord:Mr. A.J.F. Manders (voorzitter), mr. C.D.M. Lamers (raadsheer), en mr. H.J.M. van Arkel-van Gasselt (raadsheer-plaatsvervanger).

Vraag 3: Is, in het geval de raadsheren die hebben deelgenomen aan de mondelinge behandeling op 8 maart 2022 niet allen ook hebben deelgenomen aan de mondelinge behandeling op 21 juni 2022, van deze rechterswisseling (al dan niet op voorhand) mededeling gedaan aan partijen? Zo ja, dan ontvangen wij graag een kopie van de correspondentie met partijen.
Antwoord: Nee. Wel heeft de voorzitter bij aanvang van beide mondelinge behandelingen de kamer voorgesteld aan partijen.

Vraag 4: Bevinden zich in het procesdossier van het hof spreekaantekeningen (of pleitaantekeningen) van de advocaat van verzoekster die zijn overgelegd tijdens de mondelinge behandeling op 21 juni 2022?
Antwoord: Nee. Tijdens de mondelinge behandeling op 8 maart 2022 zijn wel spreekaantekeningen overgelegd door mr. Van den Heuvel (waarnemend voor mr. Loonstein), maar op 21 juni 2022 niet.

3.15

Met inachtneming van het voorgaande, bespreek ik hierna de voor de beoordeling van de onderhavige zaak van belang zijnde rechtspraak van de Hoge Raad over het onmiddellijkheidsbeginsel.

(ii) rechtspraak onmiddellijkheidsbeginsel

3.16

Vertrekpunt van de rechtspraak van de Hoge Raad over (de gevolgen van) een rechterswisseling tijdens een lopende procedure is het arrest
[…] /Staat^[17], waarin (in rov. 3.4.1) tot uitgangspunt is genomen dat het – niet onbegrensde – recht van partijen hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten, een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht is. De Hoge Raad heeft in dit arrest vervolgens als hoofdregel geformuleerd dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, behoudens bijzondere omstandigheden, behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegenomen bij de totstandkoming van die beslissing (rov. 3.4.2). De ratio daarvan is, aldus de Hoge Raad, dat mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming van de rechter, en dat dit niet altijd volledig in een proces-verbaal kan worden weergegeven, nog daargelaten dat het opmaken van een proces-verbaal niet in alle gevallen wettelijk is voorgeschreven (rov. 3.4.2 slot).^[18]

3.17

Vervolgens heeft de Hoge Raad (in rov. 3.4.3) de kanttekening geplaatst dat aan het belang dat de op een mondelinge behandeling volgende uitspraak wordt gewezen door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, niet onder alle omstandigheden zal kunnen worden tegemoet gekomen.

3.18

Dit alles brengt de Hoge Raad tot de volgende procedureregels:

“3.4.4 Het voorgaande brengt mee dat, indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, partijen, alsmede – in verzoekschriftprocedures – de belanghebbenden, daarover voorafgaand aan die uitspraak worden ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen en belanghebbenden zal in dat geval een nadere mondelinge behandeling mogen verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. Dit verzoek mag in geen geval worden afgewezen indien niet een proces-verbaal van de eerdere mondelinge behandeling is opgemaakt en uiterlijk tegelijk met de hiervoor bedoelde mededeling aan partijen en belanghebbenden ter beschikking is gesteld. Anders is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen, wordt meegewogen bij de totstandkoming van de uitspraak. Is van die mondelinge behandeling wel (tijdig) een proces-verbaal opgemaakt en aan partijen en belanghebbenden ter beschikking gesteld, dan kan de rechter het verzoek afwijzen in het belang van een voortvarende procesvoering. Hij dient in dat geval in de – alsdan zonder nadere mondelinge behandeling volgende – uitspraak te motiveren waarom dit belang in de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan het belang van verzoeker om zijn standpunt te mogen uiteenzetten ten overstaan van de rechter(s) die over de zaak zal (zullen) oordelen. (…)”

3.19

In latere uitspraken zijn de regels met betrekking tot het mededeling doen van een rechterswisseling (nader) uitgewerkt voor verschillende situaties.^[19]

3.2

In 2016 heeft de Hoge Raad in het arrest
[…] /Gemeente Amsterdam^[20]dienaangaande geoordeeld dat voor toepassing van de in het arrest
[…] /Staatgeformuleerde regels geen grond bestaat in een geval waarin sprake is van een wisseling van een van de rechters na een op een eerdere mondelinge behandeling gevolgde uitspraak, en aan de verdere beoordeling van het geschil een tweede mondelinge behandeling voorafgaat. De reden is dat partijen in die tweede behandeling desgewenst de geschilpunten waarop in de vorige uitspraak nog niet was beslist, opnieuw of nader aan de orde kunnen stellen ten overstaan van de rechters die over die geschilpunten zullen beslissen.

3.21

Daarnaast overwoog de Hoge Raad in dit arrest (in rov. 3.7.3) dat de verplichting van het gerecht om na een mondelinge behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt, en dat het na een uitspraak aan partijen is om in dit verband initiatieven te ontplooien.

3.22

Van dit oordeel is de Hoge Raad teruggekomen in het arrest
To Concept/CZvan 20 maart 2020.^[21]De Hoge Raad heeft in dat arrest geoordeeld dat indien op enig moment na de mondelinge behandeling vervanging noodzakelijk blijkt van een of meer rechters ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, het gerecht dit voorafgaand aan de eerstvolgende uitspraak dient mee te delen aan partijen, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Dit geldt voor elke uitspraak waarin een rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor het eerst door een andere rechter wordt vervangen.^[22]De Hoge Raad overwoog verder dat elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen vervolgens mag verzoeken om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen en dat voor de beslissing op dat verzoek onverkort de regels gelden zoals gegeven in rov. 3.4.4 van het arrest
[…] /Staaten rov. 3.8 van het arrest
[…] /Gemeente Amsterdam.^[23]

3.23

Voorts benadrukte de Hoge Raad in het arrest
To Concept/CZdat de verplichting van het gerecht om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, alleen betrekking heeft op de situatie dat een rechterswisseling plaatsvindt na een mondelinge behandeling. Er is geen uit het onmiddellijkheidsbeginsel voortvloeiende algemene regel die inhoudt dat het niet is toegestaan om rechters te vervangen zonder partijen daarover op voorhand te informeren en zonder opgave van een reden, terwijl er ook geen kenbare reden is voor de rechterswisselingen.^[24]

3.24

De in het arrest
To Concept/CZgeformuleerde regels met betrekking tot de verplichting van het gerecht om mededeling te doen van een rechterswisseling zijn – gelet op de door de Hoge Raad in rov. 3.4.6 geformuleerde overgangsbepaling – van toepassing op mondelinge behandelingen die na 20 maart 2020 hebben plaatsgevonden, en hier dus van toepassing.

3.25

Ook op de regels van het arrest
To Concept/CZis inmiddels – in de bewoordingen van Wattel en Lewin^[25]– een uitzondering aanvaard in de situatie dat op een eerste mondelinge behandeling in wezen niets is behandeld.
Dat betreft een beschikking van 26 maart 2021.^[26]

3.26

In genoemde zaak van 26 maart 2021, die net als de onderhavige zaak betrekking had op de beëindiging van ouderlijk gezag, speelde, voor zover van belang, het volgende.^[27]De vader had hoger beroep ingesteld van de beslissing van de rechtbank tot beëindiging van het ouderlijk gezag. Bij het hof hebben vervolgens twee mondelinge behandelingen plaatsgevonden waarbij er een rechterswisseling had plaatsgevonden tussen de eerste en tweede mondelinge behandeling. In cassatie werd geklaagd dat hiermee het onmiddellijkheidsbeginsel is geschonden, omdat niet alle raadsheren die de beschikking hebben gegeven alle mondelinge behandelingen hadden bijgewoond. Plv. P-G Langemeijer merkte in zijn conclusie hierover het volgende op (voetnoten weggelaten):

“2.7 Wat betreft de subsidiaire klacht (dat niet alle raadsheren die de beschikking van 20 februari 2020 hebben gegeven alle mondelinge behandelingen in dit hoger beroep hebben bijgewoond) merk ik het volgende op. De beschikking van 20 februari 2020 vermeldt onder 2.2 – in cassatie onbestreden − dat eerder (namelijk op 30 januari 2020) een mondelinge behandeling had plaatsgevonden. Volgens het proces-verbaal van die eerste mondelinge behandeling (gedateerd 29 januari 2020) heeft het hof toen besloten de zaak niet inhoudelijk te behandelen en aan te houden tot 6 februari 2020. In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 6 februari 2020 is vermeld dat de voorzitter aan het begin van de zitting aan de daar aanwezigen heeft medegedeeld dat de gezagszaak – deze zaak – geheel opnieuw zal worden behandeld door het hof. Van een materiële ‘voortzetting’ in een andere samenstelling van de op 29 of 30 januari 2020 aangevangen mondelinge behandeling is dan ook geen sprake. De beslissing houdt in dat het hof uitsluitend acht slaat op de stukken en hetgeen besproken is ter zitting van 6 februari 2020. Tijdens die zitting hebben de vader en zijn advocaat de gelegenheid gehad – en ook gebruikt − om hun standpunten toe te lichten ten overstaan van de raadsheren die de beslissing nemen en om te reageren op hetgeen daartegen is ingebracht.

2.8

Onder deze omstandigheden ben ik van mening dat middelonderdeel 1 niet tot cassatie leidt, ook al legt het de vinger op een zere plek.”

3.27

De Hoge Raad heeft het cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.

3.28

Tot slot vermeld ik nog een arrest van 7 mei 2021, waarin de Hoge Raad samengevat heeft beslist dat de omstandigheid dat tussen het pleidooi en de uitspraak een comparitie van partijen is gehouden, die met goedvinden van partijen ten overstaan van een rechter-commissaris heeft plaatsgevonden, niet afdoet aan de in eerdere rechtspraak geformuleerde procedureregels. Uit de instemming van partijen met een enkelvoudige comparitie kan immers niet worden afgeleid dat zij afstand hebben gedaan van hun recht op een nadere mondelinge behandeling naar aanleiding van de rechterswisseling.^[28]

3.29

M.i. is de rode draad in de rechtspraak van de Hoge Raad de in het arrest
[…] /Staatomschreven strekking van het onmiddellijkheidsbeginsel die tot de hiervoor beschreven procedureregels heeft geleid.^[29]Die strekking is dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, in beginsel behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, om te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing.
Het gaat dus om een beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling. Dat is dan ook de ratio van de (procedure)regels. Met andere woorden: er moet een verband zijn tussen de uiteindelijke beslissing en datgene wat tijdens de daaraan voorafgaande mondelinge behandeling aan de orde is gekomen.

Behandeling klachten

3.3

Uit de hiervoor onder 3.6 t/m 3.13 weergegeven gang van zaken in de onderhavige zaak alsmede uit de ingewonnen inlichtingen zoals vermeld onder 3.14, leid ik af dat:
(i) tijdens de mondelinge behandeling op 8 maart 2022 de zaak inhoudelijk is behandeld waarbij de advocaat van de moeder het standpunt van de moeder mondeling heeft toegelicht en daarbij spreekaantekeningen heeft overgelegd;
(ii) deze inhoudelijke behandeling vervolgens is voortgezet op 21 juni 2022 waarbij de advocaat van de moeder niet opnieuw het standpunt van de moeder mondeling uiteen heeft gezet en evenmin spreekaantekeningen heeft overgelegd;
(iii) daarna door het hof de bestreden beschikking is gewezen op de grondslag van de twee voorafgaande mondelinge behandelingen;
(iv) waarbij tussen de eerste en de tweede mondelinge behandeling een rechterswisseling heeft plaatsgevonden waarover het hof partijen niet (vooraf) heeft geïnformeerd; en
(v) de raadsheren die hebben deelgenomen aan de voortgezette mondelinge behandeling op 21 juni 2022 de bestreden beschikking hebben gewezen.

3.31

Zoals uit het hiervoor beschreven juridisch kader volgt, dient het onmiddellijkheidsbeginsel ertoe om te waarborgen dat het verhandelde ter zitting daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van de beslissing. M.i. brengt dit mee dat als een rechterswisseling plaatsvindt tussen een eerste mondelinge behandeling waarop de zaak inhoudelijk is behandeld en een tweede mondelinge behandeling waarop de inhoudelijke behandeling van de zaak wordt voortgezet waarna een beslissing wordt gegeven, partijen vóór de tweede behandeling moeten worden geïnformeerd over de rechterswisseling. Aan partijen moet dan tevens worden medegedeeld of de inhoudelijke behandeling van de zaak wordt voortgezet op de tweede mondelinge behandeling of dat de zaak inhoudelijk opnieuw zal worden behandeld. In het geval van een voortzetting van de inhoudelijke behandeling zal elk van de bij de eerste mondelinge behandeling verschenen partijen en belanghebbenden mogen verzoeken om hun standpunten die zij tijdens de eerste mondelinge behandeling naar voren hebben gebracht tijdens de tweede mondelinge behandeling te herhalen.

3.32

Onderdeel 1 en onderdeel 2 zijn in zoverre terecht voorgesteld. Het voorgaande betekent dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.

3.33

Onderdeel 3 faalt bij gebrek aan belang. Zoals hiervoor onder 2.15 al is vermeld, heeft het hof bij beschikking van 22 december 2022, samengevat, ambtshalve de in cassatie bestreden beschikking op grond van art. 31 Rv Pro verbeterd in die zin dat de naam van raadsheer M.L.F.J. Schyns is vervangen door de naam van raadsheer H.J.M. van Arkel-Gasselt.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 juli 2022 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vernietiging beschikking hof wegens schending onmiddellijkheidsbeginsel bij rechterswisseling in gezagszaak