ECLI:NL:PHR:2023:453

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03660

Zitting21 april 2023

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

[verzoeker]

advocaat: J.W. de Jong

tegen

Autoschade Zutphen B.V.

advocaat: J.P. Heering

1.Inleiding en samenvatting

Deze zaak gaat over de vergoeding van art. 7:677 lid 2 BW Pro (een ‘gefixeerde schadevergoeding’), waarop aanspraak kan worden gemaakt wanneer de dringende reden voor een ontslag op staande voet is gegeven door opzet of schuld. Volgens art. 7:677 lid 3 sub a BW Pro is de gefixeerde schadevergoeding bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gelijk aan het loon “
over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren”.

De vraag is of het hier gaat om de opzegtermijn die, bij regelmatige opzegging, zou hebben gegolden voor de partij die de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden heeft opgezegd, of de opzegtermijn die zou hebben gegolden voor de partij die de dringende reden heeft gegeven. Ik denk dat het gaat om de laatstbedoelde termijn. Dat betekent dat de beschikking van het hof niet in stand kan blijven. Het hof heeft namelijk een gefixeerde schadevergoeding toegekend aan de werkgever (ASZ) ten laste van de op staande voet ontslagen werknemer ( [verzoeker] ), die is berekend aan de hand van de opzegtermijn die ASZ in acht had moeten nemen bij een regelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst.

2.Feiten en procesverloop

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 2 maart 2021, rov. 2.1-2.3^[1]. In de bestreden beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 4 juli 2022 wordt in rov. 3.1 naar deze feiten verwezen.^[2]

2.1

[verzoeker] is sinds 1 januari 2009^[3]in dienst geweest van (de rechtsvoorganger van) ASZ, een autoschadeherstelbedrijf. Zijn laatstelijk genoten loon bedroeg € 5.525,68 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

2.2

Op 20 oktober 2020 zijn [verzoeker] en een andere werkneemster (hierna: werkneemster V) door ASZ op staande voet ontslagen.

2.3

[verzoeker] heeft bij verzoekschrift van 3 december 2020 de kantonrechter onder meer verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen. Ook werkneemster V heeft de kantonrechter verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen.

2.4

Vervolgens heeft ASZ bij verzoekschrift van 18 december 2020 de kantonrechter in de rechtbank Gelderland verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht te verklaren dat [verzoeker] en werkneemster V op grond van art. 7:677 lid 2 jo Pro. lid 3 BW gehouden zijn een vergoeding aan haar te voldoen;

2. te bepalen dat [verzoeker] en werkneemster V aan ASZ dienen te voldoen een bedrag van € 17.903,19 bruto achtereenvolgens € 2.539,32 bruto als vergoeding op grond van art. 7:677 lid 2 jo Pro. lid 3 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 oktober 2020, met veroordeling van [verzoeker] en werkneemster V in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 dagen na de datum van de beschikking.

2.5

ASZ heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat [verzoeker] en werkneemster V door opzet, althans door schuld, aan ASZ een dringende reden hebben gegeven de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen en dat de opzegtermijn van ASZ voor [verzoeker] drie maanden bedroeg en voor werkneemster V één maand.

2.6

[verzoeker] en werkneemster V hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

2.7

De kantonrechter heeft bij beschikking van 2 maart 2021^[4]het verzoek afgewezen, omdat bij beschikkingen van dezelfde datum in de twee onder 2.3 genoemde parallelle procedures het aan [verzoeker] en werkneemster V gegeven ontslag op staande voet is vernietigd.

2.8

ASZ is van deze beschikking – evenals van de beschikkingen in de procedures over de rechtmatigheid van het aan [verzoeker] en werkneemster V gegeven ontslag op staande voet – in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

2.9

[verzoeker] en werkneemster V hebben in hoger beroep verweer gevoerd.

2.1

Het hof heeft bij beschikking van 4 juli 2022^[5]de beschikking van de kantonrechter vernietigd.

2.11

Kort samengevat heeft het hof het volgende overwogen. In de parallelle procedures heeft het hof geoordeeld dat het ontslag op staande voet van zowel [verzoeker] als werkneemster V niet had moeten worden vernietigd, omdat zij ernstig verwijtbaar hebben gehandeld (rov. 5.3). In dat oordeel ligt besloten dat sprake is van opzet, althans schuld bij hen, in de zin van art. 7:677 lid 2 BW Pro (rov. 5.4-5.5). De verzochte geldvordering is alsnog toewijsbaar. De hoogte daarvan is door [verzoeker] en werkneemster V niet bestreden, zodat het hof daarvan uitgaat. Niet gesteld of gebleken is dat ASZ daarnaast nog belang heeft bij de verzochte verklaring voor recht (rov. 5.5). In het dictum heeft het hof [verzoeker] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 17.903,19, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ook werkneemster V is veroordeeld tot betaling van een bedrag aan ASZ.

2.12

[verzoeker] heeft (tijdig^[6]) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. ASZ heeft een verweerschrift ingediend, strekkende tot verwerping van het cassatieberoep.

2.13

Werkneemster V heeft geen cassatieberoep ingesteld.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel is uitsluitend gericht tegen de beslissing van het hof over de hoogte van de door [verzoeker] aan ASZ verschuldigde vergoeding op de voet van art. 7:677 lid 2 en Pro 3 sub a BW (rov. 5.5). Het door het hof toegewezen bedrag van € 17.903,19 is gebaseerd op het loon van [verzoeker] over drie maanden. Drie maanden is de opzegtermijn die gold voor werkgever ASZ.^[7]

3.2

Het middel klaagt in de eerste plaats dat deze beslissing blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding op grond van art. 7:677 lid 2 en Pro 3 sub a BW ten onrechte is uitgegaan van de opzegtermijn van de opzeggende partij (ASZ, te weten drie maanden) in plaats van de opzegtermijn van de dringende reden gevende partij ( [verzoeker] , te weten één maand). Omdat voor [verzoeker] op grond van art. 7:672 lid 4 BW Pro een opzegtermijn van één maand gold, had het hof het door ASZ verzochte bedrag niet mogen toewijzen, maar hoogstens een bedrag van € 5.967,73, zijnde één maandsalaris, aldus het middel.

3.3

In de tweede plaats klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat aan het voorgaande niet afdoet dat [verzoeker] de hoogte van het door ASZ verzochte bedrag niet heeft bestreden. Ook als [verzoeker] geen verweer zou hebben gevoerd tegen de hoogte van de vergoeding, was het hof gehouden om – zo nodig ambtshalve – na te gaan of de door ASZ aan haar verzoek ten grondslag gelegde feiten de toewijzing van de (volledige) verzochte vergoeding konden dragen. Het hof heeft dat ten onrechte nagelaten.

3.4

Indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, klaagt het middel ten slotte dat zijn oordeel (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk is.

Juridisch kader

3.5

Bij de bespreking van het middel is het volgende voorop te stellen. Art. 7:677 BW Pro regelt de rechten en plichten in het kader van het opzeggen van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden (ontslag op staande voet).^[8]Op grond van het tweede lid is de partij die door opzet of schuld aan de andere partij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen een vergoeding verschuldigd, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruikt heeft gemaakt. Uit art. 7:677 lid 3 BW Pro volgt dat de hoogte van de verschuldigde vergoeding afhangt van het type arbeidsovereenkomst.^[9]Als het gaat om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging, bepaalt lid 3 sub a dat de vergoeding gelijk is aan “het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren”. En bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder de mogelijkheid tot tussentijdse opzegging, is de vergoeding gelijk aan het loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien de overeenkomst van rechtswege zou zijn geëindigd (lid 3 sub b).

3.6

In art. 7:677 lid Pro 5, onder a, BW is bepaald dat de kantonrechter op grond van billijkheidsoverwegingen de vergoeding kan matigen, zij het dat de vergoeding niet lager mag zijn dan het loon dat verschuldigd zou zijn geweest als de
wettelijkeopzegtermijn (geregeld in art. 7:672 BW Pro) in acht zou zijn genomen. Ook kan de kantonrechter, op grond van lid 5, onder b, op grond van billijkheidsoverwegingen de vergoeding op een hoger bedrag stellen in de situatie dat de werknemer de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden heeft opgezegd. Art. 7:686a lid 4 sub a BW bevat een vervaltermijn van twee maanden voor het indienen van een verzoek bij de kantonrechter tot het toekennen van de vergoeding.

3.7

Het cassatiemiddel werpt de vraag op over wiens opzegtermijn de in art. 7:677 lid 3 sub a BW Pro bedoelde vergoeding bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet worden berekend. Gaat het om de opzegtermijn van de op staande voet opzeggende partij of om de opzegtermijn die de ‘dringende reden gevende partij’ in acht had moeten nemen bij een reguliere opzegging van de arbeidsovereenkomst? Deze vraag is nog niet eerder voorgelegd aan de Hoge Raad. De tekst van art. 7:677 lid 3 sub a BW Pro biedt daarover geen uitsluitsel.

3.8

Beantwoording van de vraag is voor de praktijk van belang, omdat (zeker bij werknemers die lang in dienst zijn geweest) een aanzienlijk verschil kan bestaan tussen de opzegtermijn van de werkgever en die van de werknemer. Op grond van art. 7:672 lid 2 BW Pro kan de opzegtermijn voor de werkgever oplopen tot vier maanden als de arbeidsovereenkomst op de dag van opzegging vijftien jaar of langer heeft geduurd, terwijl op grond van lid 4 van art. 7:672 BW Pro de wettelijke opzegtermijn van de werknemer slechts één maand bedraagt. In de feitenrechtspraak (zie hierna onder 3.22 e.v.) en tot op zekere hoogte in de literatuur (zie hierna onder 3.26 e.v.) bestaat enige verdeeldheid over de vraag welke opzegtermijn bepalend is voor de berekening van de vergoeding.

De totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:677 lid 3 sub a BW Pro

3.9

De regeling van art. 7:677 lid 3 sub a BW Pro vindt haar oorsprong in de Wet op de arbeidsovereenkomst uit 1907.^[10]Op grond van art. 1639t BW (oud) had de wederpartij van de partij die een dienstbetrekking onrechtmatig had doen eindigen, het recht om hetzij het in art. 1639r bedoelde bedrag, hetzij een volledige schadevergoeding, te vorderen. Hetzelfde geldt, zo vervolgde de bepaling, indien een partij door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen te doen eindigen en de wederpartij van die bevoegdheid heeft gebruik gemaakt. Art. 1639r BW (oud) bepaalde dat de schadeloosstelling bij “eene dienstbetrekking, voor onbepaalde tijd aangegaan” gelijk was aan “het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor den duur van den opzeggingstermijn”.

3.1

In de memorie van toelichting bij art. 1639t BW (oud) is het volgende te lezen:^[11]

“Ook zonder opzettelijke bepaling zou waarschijnlijk worden aangenomen, dat degene die door zijne schuld aan de wederpartij aanleiding geeft, wegens grondige redenen de dienstbetrekking te verbreken, tot schadevergoeding gehouden is. Ten einde elke onzekerheid uit te sluiten, schijnt echter een wetsvoorschrift raadzaam (…).”

3.11

En de toelichting op art. 1639r BW (oud) hield het volgende in:^[12]

“Wat de schadeloosstelling aangaat, welke bij beëindiging der dienstbetrekking zonder het aanvoeren van redenen behoort te worden betaald, zij is in het ontwerp gesteld zooveel mogelijk op het volle in geld vastgestelde gedeelte van het loon, dat bij een regelmatig verloop van de dienstbetrekking door den arbeider zoude zijn gebeurd.”

3.12

Deze schadeloosstelling kon niet alleen worden gevorderd bij ontslag op staande voet door opzet of schuld, maar ook bij beëindiging van de dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen (art. 1639o en 1639k BW (oud)). De bepaling was dus niet toegesneden op de situatie van ontslag op staande voet. In de toelichting op 1639r BW (oud) – en evenmin in die op art. 1639t – is niet expliciet gemaakt welke opzegtermijn bepalend is voor de hoogte van de schadeloosstelling in geval van ontslag op staande voet door opzet of schuld.^[13]Een verklaring daarvoor zou kunnen zijn dat bij de totstandkoming van de compensatieregeling bij ontslag op staande voet in 1907 het wettelijk uitgangspunt was dat de opzegtermijn voor zowel werkgever als werknemer even lang was. Op grond van art. 1639i BW (oud) was de termijn voor opzegging namelijk voor beide partijen gelijk aan de tijd tussen twee opvolgende uitbetalingen van het loon, en in beginsel niet langer dan zes weken (hiervan kon tot op zekere hoogte bij schriftelijke overeenkomst of reglement worden afgeweken).^[14]Pas in 1953 is de opzegtermijn van de werkgever bij een langdurig dienstverband van de werknemer aanmerkelijk verlengd.^[15]

3.13

Uit de onder 3.11 geciteerde passage uit de memorie van toelichting kan echter wel worden afgeleid dat – bij onregelmatige beëindiging door de werkgever – de schadeloosstelling het bedrag beloopt van het loon waarop de werknemer aanspraak zou hebben gehad bij regelmatige opzegging. Dan gaat het dus om de opzegtermijn die de werkgever in acht had moeten nemen.

3.14

De geschetste wettelijke regeling waarbij de opzeggende partij bij een ontslag op staande voet door opzet of schuld van de andere (opgezegde) partij de keuze had tussen het vorderen van een ‘volledige schadevergoeding’ of een ‘schadeloosstelling’ ter grootte van het vastgestelde loon over de opzegtermijn bij een regelmatige opzegging, heeft gegolden tot de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) op 1 juli 2015. De oude wettelijke regeling heeft in die periode wel een aantal numerieke en redactionele wijzigingen ondergaan. Zo is in 1953 in art. 1639o BW (oud) opgenomen dat de partij die de wederpartij door opzet of schuld een dringende reden heeft gegeven om de dienstbetrekking te beëindigen, ‘schadeplichtig’ is.^[16]De term ‘schadeloosstelling’ is bij de Vaststellingswet van titel 7.10 Burgerlijk Wetboek geschrapt en vervangen door de term ‘gefixeerde schadevergoeding’ in art. 7:677 lid 4 BW Pro (oud) en art. 7:680 lid 1 BW Pro (oud).^[17]Hiermee werd aangesloten bij de terminologie van het NBW.^[18]

3.15

In de memorie van toelichting bij de Vaststellingswet is te lezen dat het vorderen van de gefixeerde schadevergoeding aantrekkelijk is, omdat in rechte niet behoeft te worden vastgesteld dat de eiser schade heeft geleden.^[19]Voor het slagen van de vordering tot volledige schadevergoeding moet echter de geleden schade bewezen worden.^[20]De vordering tot volledige schadevergoeding was vooral van toegevoegde waarde, zo vermeldt de memorie van toelichting, in situaties waarin niet het hele loon in geld is vastgesteld.^[21]

3.16

Verder is in de memorie van toelichting bij de Vaststellingswet te lezen dat de term ‘volledige schadevergoeding’ misleidend is, omdat het “
volgens H.R. 1 februari 1946, N.J. 106 en H.R. 27 juni 1947, N.J. 442 m.o. D.J.V. […] bij de «volledige schadevergoeding» niet [gaat] om vergoeding van de schade die veroorzaakt is door het feit dat is opgezegd, maar om vergoeding van de schade die veroorzaakt is door het feit dat niet met inachtneming van de opzegtermijn is opgezegd”.^[22]

3.17

Ook uit deze passage komt naar voren dat het gaat om de schade die is veroorzaakt doordat niet volgens de wettelijke termijn is opgezegd, waarmee het dus gaat om de opzegtermijn die geldt voor de partij die opzegt.

Wet werk en zekerheid

3.18

Bij de inwerkingtreding van de Wwz is de schadevergoedingsregeling gewijzigd. De algemene regeling van art. 7:680 lid 1 BW Pro (oud) is geschrapt. De regeling voor schadevergoeding bij onregelmatige opzegging is opgenomen in art. 7:672 lid 11 BW Pro: bij onregelmatige opzegging is de opzeggende partij – werkgever of werknemer – aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Daarnaast is voor ontslag op staande voet in art. 7:677 lid 2 BW Pro een specifieke regeling opgenomen (zie hiervoor onder 3.5). Ten slotte bevat art. 7:677 lid 4 BW Pro een schadevergoedingsregeling voor onregelmatige opzegging bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die niet tussentijds kunnen worden opgezegd. Deze laatste bepaling geldt zowel bij een (achteraf) onterecht gebleken ontslag op staande voet, als bij andere vormen van onregelmatige opzegging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, zo blijkt uit de memorie van toelichting.^[23]

3.19

De mogelijkheid van een volledige schadevergoeding bij onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst is met de inwerkingtreding van de Wwz geschrapt, zowel in art. 6:762 lid 11 BW Pro, als in art. 7:677 lid 2 en Pro art. 7:677 lid 4 BW Pro. Volgens het algemene deel van de memorie van toelichting (onder het kopje: ‘vergoeding bij ontslag op staande voet’), houdt deze schrapping verband met het vervallen van de kennelijk onredelijk ontslagprocedure.^[24]Dat klopt niet, want de reden zal zijn geweest dat onder de Wwz zoveel mogelijk
in de wetis geregeld op welke vergoedingen aanspraak bestaat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst.^[25]Zo staat het ook in de toelichting op art. 7:677 BW Pro.^[26]

3.2

Uit de memorie van toelichting bij art. 7:677 lid 2 BW Pro blijkt dat de vergoeding strekt “ter compensatie” van de wegens een dringende reden opzeggende partij:^[27]

“Op grond van het tweede lid is, bij opzet of schuld, de partij die aan de andere partij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen ter compensatie een vergoeding verschuldigd. De hoogte van die vergoeding is afhankelijk van het soort contract dat wordt opgezegd.”

3.21

Net als vóór de inwerkingtreding van de Wwz gaat het bij de schadevergoeding van art. 7:677 lid 2 BW Pro dus om vergoeding van de schade van de opzeggende partij wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn. Ook in de wetsgeschiedenis van de Wwz is echter niet expliciet gemaakt om wiens opzegtermijn het gaat.

Feitenrechtspraak

3.22

In de (gepubliceerde) feitenrechtspraak wordt niet geheel eenduidig geoordeeld over de vraag welke opzegtermijn bepalend is voor de hoogte van de vergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 3 onder Pro a BW.

3.23

De meeste (kanton)rechters zijn van oordeel dat voor de hoogte van de vergoeding beslissend is de opzegtermijn die bij een regelmatige opzegging in acht genomen had moeten worden door de schadeplichtige partij (de partij die aan zijn wederpartij een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven).^[28]

Zie bijvoorbeeld:

Ktr. Rb. Groningen 16 oktober 1998, ECLI:NL:RBGRO:1998:AG2301,
JAR1998/249:

“De rechtbank stelt dat het hier gaat om de vraag of de schadevergoeding moet worden gerelateerd aan de opzegtermijn van de veroorzaker van de dringende reden (in casu de werknemer) of aan de opzegtermijn van degene die van de dringende reden gebruik heeft gemaakt (in casu de werkgever). De rechtbank acht het ontslag op staande voet terecht gegeven en overweegt dat op grond van art. 7:677 lid 3 in Pro samenhang met lid 1 het ontslag op staande voet de veroorzaker wordt aangerekend als een hem te verwijten beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de opzegtermijn die hij in acht had moeten nemen. Hieruit vloeit voort dat de opzegtermijn die de veroorzaker in acht had moeten nemen als hij geen dringende reden had gegeven, de omvang van diens schadeplicht bepaalt.”

Hof Arnhem-Leeuwarden 14 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2401,
RAR2017/87, rov. 5.14:

“De omvang van de gefixeerde schadevergoeding wordt bepaald door de opzegtermijn die in acht genomen had moeten worden door de schadeplichtige partij. Dat uitgangspunt gold al onder het oude recht (artikel 7A:1639r (oud) BW, voor inwerkingtreding van Titel 7.10 BW) en dat is sindsdien niet gewijzigd, ook niet bij inwerkingtreding van de Wwz.”

Ktr. Rb. Noord-Holland 26 maart 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:2957, rov. 5.5:

“De ratio van de gefixeerde schadevergoeding is gelegen in het feit dat de werkgever met een eerder einde wordt geconfronteerd dan waarmee hij rekening mocht houden.”

Ktr. Rb. Limburg 22 augustus 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:6455, rov. 4.5:

“De gefixeerde schadevergoeding is bedoeld als een vergoeding voor het niet (kunnen) uitdienen van de opzegtermijn. Ontslaat de werkgever de werknemer ten onrechte – maar berust die daarin – dan ontneemt de werkgever de werknemer het loon over de opzegtermijn die de werkgever in acht zou hebben moeten nemen. Daarop wordt de gefixeerde schadevergoeding vastgesteld.

Maar omgekeerd geldt dat als een werknemer de werkgever een geldige reden geeft voor ontslag op staande voet, hij die werkgever het nut van zijn arbeid ontneemt gedurende de opzegtermijn die de werknemer in acht had moeten nemen bij een normale opzegging. De waarde van dat nut is gefixeerd op het te betalen salaris over die opzegtermijn.

Naar het oordeel van de kantonrechter betekent dat dat in dit geval aangesloten dient te worden bij de opzegtermijn van de werknemer, zijnde één maand vermeerderd met het aantal dagen tot het einde van de maand.”

3.24

Er zijn echter ook rechterlijke uitspraken waarin is geoordeeld dat voor de hoogte van de vergoeding moet worden aangesloten bij de opzegtermijn van de partij die de arbeidsovereenkomst op staande voet heeft opgezegd.^[29]De kantonrechter te Alphen a/d Rijn overwoog bijvoorbeeld in een beschikking uit 2007 dat in art. 7:680 lid 1 BW Pro (oud) is neergelegd dat bij het vaststellen van de gefixeerde schadevergoeding van de situatie wordt uitgegaan dat de werkgever de arbeidsovereenkomst regelmatig heeft opgezegd.^[30]De kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant oordeelde in 2016 dat het gelet op de wettekst meer in de rede ligt dat wordt aangesloten bij de opzegtermijn van de op staande voet opzeggende partij, “te meer waar als achtergrond van de regeling beschouwd moet worden dat de opzeggende partij de opzegtermijn wordt ontnomen”.^[31]

3.25

In de gepubliceerde rechtspraak zijn ook verschillende voorbeelden te vinden van beschikkingen waarin – net als in de hier voorliggende cassatieprocedure – de vergoeding van art. 7:677 lid 2 BW Pro is toegewezen omdat de hoogte daarvan door de wederpartij niet was betwist, zonder dat de rechter ambtshalve heeft beoordeeld of de hoogte daarvan in overeenstemming is met art. 7:677 lid 3 BW Pro.^[32]

Literatuur

3.26

In de literatuur is niet veel geschreven over de vraag welke opzegtermijn beslissend is voor de hoogte van de vergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 3 sub a BW Pro.

3.27

Volgens Verhulp moet worden aangesloten bij de termijn van opzegging die de dringende reden gevende partij in acht had moeten nemen indien hij op de datum van opzegging wegens een dringende reden
zelfzou hebben opgezegd. De achtergrond van de gefixeerde schadevergoeding is immers, zo schrijft Verhulp, dat de op staande voet opzeggende partij door de wederpartij de opzegtermijn wordt ontnomen.^[33]Dit standpunt wordt ook door andere auteurs ingenomen.^[34]

3.28

Voor zover ik heb kunnen vinden, wordt alleen in het handboek
Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrechtgesuggereerd dat de hoogte van de vergoeding wordt bepaald door de opzegtermijn van de opzeggende partij. Daarin is namelijk te lezen dat de hoogte van de vergoeding overeen komt met het bedrag dat de opzeggende partij verschuldigd is bij een onregelmatige opzegging.^[35]

3.29

Houweling e.a. zijn, als ik het goed zie, de enige auteurs die uitgebreid stilstaan bij de vraag welke opzegtermijn beslissend is voor de hoogte van de vergoeding. Ook zij zijn van mening dat moet worden aangesloten bij de termijn van de dringende reden gevende partij. Zij schrijven daarover het volgende:^[36]

“De vraag kan worden gesteld welke termijn wordt bedoeld in geval van een opzegging wegens een dringende reden (art. 7:677 lid 2 BW Pro). De wet spreekt van ‘het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.’ Volgens Bouwens en Duk (W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten. Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 458) geldt hier de termijn van de opzeggende partij. Oftewel, indien de werknemer opzegt wegens een dringende reden gegeven door de werkgever zou de gefixeerde schadevergoeding één maand betreffen. Verhulp merkt op dat in dit geval de termijn van de ‘dringende redengevende partij’ in acht moet worden genomen. Oftewel, de opzegtermijn van de werkgever in het onderhavige geval. De wetssystematische uitleg brengt met zich dat de opvatting van Bouwens/Duk de juiste is. De werknemer had bij regelmatige opzegging met één maand opzegtermijn weg kunnen gaan. Het vijfde lid geeft de werknemer de mogelijkheid om hier bovenop een additionele billijke vergoeding te vorderen. Aan de andere kant komt het onjuist voor dat een werknemer die door zijn werkgever wordt gedwongen ontslag te nemen, genoegen moet nemen met zijn ‘eigen opzegtermijn’ (één maand), terwijl de werkgever bij ontslag van de werknemer ten minste de wettelijke termijnen in acht had moeten nemen. In geval van een rechtmatig ontslag op staande voet door de werkgever is de werknemer schadeplichtig jegens de werkgever. Ook hier kan de vraag worden gesteld welke termijnen gelden. Hanteert men de opvatting Bouwens/Duk dan zou de termijn van de werkgever doorslaggevend moeten zijn. Hanteert men de opvatting van Verhulp dan is de opzegtermijn van werknemer (als dringende redengevende partij) bepalend. Dit kan nogal uitmaken. Stel, de werknemer werkt meer dan twintig jaar bij deze werkgever. Dan geldt een opzegtermijn van vier maanden. Betekent dit nu dat bij een ontslag op staande voet de werkgever vier maanden ‘gefixeerd loon’ op de werknemer mag verhalen? Veelal vindt maximaal verhaal van de opzegtermijn van de werknemer plaats, dus een maand. Hier valt ook wel wat voor te zeggen omdat de werknemer altijd kan opzeggen met inachtneming van de opzegtermijn voor de werknemer. De maximale termijn van ‘schade’ is dan een maand. Als de ratio van onregelmatige opzegging is gelegen in het feit dat partijen met een eerder einde worden geconfronteerd dan waarmee zij rekening mochten (behoren te) houden, dan is het vreemd de werkgever bij een ontslag op staande voet de volledige opzegtermijn van de werkgever aan gefixeerde schadevergoeding te gunnen. Omgekeerd komt het dan onjuist voor dat bij een ontslag op staande voet door een werknemer, alleen de wettelijke termijn van de werknemer zou gelden. Werkgevers zouden bevoordeeld kunnen worden voor het ‘slechte gedrag’ ten opzichte van de werknemerssituatie. Zoals gezegd biedt art. 7:677 lid 5 BW Pro steeds ruimte voor maatwerk. In geval van het werknemersontslag kan de verhoging van lid 5 uitkomst bieden als een maand te onbillijk voorkomt, terwijl bij het werkgeversontslag de matiging van lid 5 onbillijke situaties voor de werknemer kan verzachten. Dit verzachten is overigens relatief, omdat de wet een duidelijke ondergrens kent wat matiging betreft. Ons inziens is het meest juiste antwoord dat van Verhulp: ‘de termijn van de dringende redengevende partij’. Daarvoor dienen we terug te vallen op de oorspronkelijke regeling van art. 1639i jo. 1639r BW. Het laatstgenoemde artikel voorzag in een ‘schadeloosstelling’ in geval van een voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Die schadeloosstelling was gelijk aan de het loon over de opzegtermijn. Deze opzegtermijn was geregeld in art. 1639i BW en bedroeg voor beide partijen de periode tussen twee opeenvolgende loonbetalingen, doch maximaal zes weken. Later is de opzegtermijn ter bescherming van de werknemer meer gedifferentieerd en langer geworden bij een werkgeversopzegging. Het is vanuit die ontwikkeling en de beschermingsgedachte van 7.10 BW zeer goed verdedigbaar dat met deze uitbreiding van de opzegtermijn voor de werkgever, niet ook is beoogd een onevenwichtige gefixeerde schadevergoedingsregeling ten voordele van de werkgever in de wet op te nemen. (…)”

3.3

De opvatting van Verhulp en Houweling e.a. lijkt mij de juiste.

3.31

Weliswaar was en is het uitgangspunt bij de berekening van schadevergoeding bij onregelmatige opzegging dat moet worden gekeken naar de opzegtermijn die bij een regelmatige opzegging had gegolden voor de opzeggende partij (zie onder 3.13 en 3.17). Het gaat dus om een vergelijking met de hypothetische situatie dat de opzeggende partij wél de voor haar geldende termijn van opzegging in acht zou hebben genomen. Bij een ontslag op staande voet ligt dit echter anders, omdat het in wezen gaat om een compensatie voor de schade die is ontstaan doordat de opzeggende partij zich
genoodzaaktziet tot onverwijlde opzegging door opzet of schuld van de wederpartij. Zonder die opzet of schuld van de wederpartij zou de opzeggende partij niet tot opzegging zijn overgegaan. De hypothetische situatie waarmee vergeleken moet worden is in deze situatie dus níet de situatie dat de opzeggende partij zelf regelmatig had opgezegd; de arbeidsovereenkomst zou gewoon hebben voortgeduurd. Daarom ligt het minder voor de hand om bij ontslag op staande voet een vergelijking te maken met de hypothetische situatie dat de arbeidsovereenkomst door de opzeggende partij regelmatig zou zijn opgezegd, en naar
diensopzegtermijn te kijken.

3.32

Wel zou de wegens een dringende reden opzeggende partij
altijd rekening moeten hebben houden met (regelmatige) opzegging door de wederpartij. Zo ver komt het echter niet; vanwege een dringende reden, ziet de opzeggende partij zich genoodzaakt om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. De hypothetische situatie waarmee vergeleken moet worden vergeleken is dus die waarin de wederpartij regelmatig zou hebben opgezegd. Hiermee ligt het in de rede dat de compensatie voor de opzeggende partij betrekking heeft op het mislopen van het in acht nemen van de regelmatige opzegtermijn door de wederpartij. Dat betekent dat gekeken moet worden naar de opzegtermijn van de wederpartij – de partij die door opzet of schuld een dringende reden heeft gegeven.

3.33

Een andersluidende beantwoording van de voorliggende vraag zou bovendien kunnen leiden tot onbillijke situaties, omdat de opzegtermijn van de werkgever – zeker bij langdurige dienstverbanden – aanmerkelijk langer is dan de opzegtermijn van de werknemer. Het gevolg zou dan zijn dat een werkgever die een werknemer met een langdurig dienstverband (> 15 jaar) op staande voet ontslaat, een compensatie kan krijgen ter hoogte van vier maanden loon, terwijl diezelfde werknemer – indien zijn werkgever hem een dringende reden zou geven om zélf ontslag op staande voet te nemen – slechts één maandsalaris als compensatie zou kunnen vorderen. Zoals ook Houweling e.a. betogen, lijkt het niet aannemelijk dat een dergelijke discrepantie in aanspraken is beoogd toen de opzegtermijnen aan de zijde van de werkgever werden verlengd (vgl. onder 3.12). Ook met het oog op een adequate bescherming van de werknemer ligt het daarom meer in de rede om uit te gaan van de opzegtermijn van de dringende reden gevende partij. Hierbij is nog op te merken dat de rechter de door de werknemer verschuldigde vergoeding op de voet van art. 7:677 lid 5 BW Pro weliswaar kan matigen, maar niet tot een bedrag onder de
wettelijkeopzegtermijn (vgl. onder 3.6).

Bespreking van het cassatiemiddel

3.34

Uit het voorgaande volgt dat het cassatiemiddel slaagt.

3.35

ASZ heeft in deze procedure op de voet van art. 7:677 lid 2 en Pro lid 3 sub a BW verzocht om toekenning van een gefixeerde schadevergoeding ter grootte van drie maandsalarissen (3 x € 5.967,73 = € 17.903,19), nu de door haar in acht te nemen opzegtermijn drie maanden bedraagt.^[37]Door dit verzoek toe te wijzen heeft het hof miskend dat de hoogte van de vergoeding op grond van art. 7:677 lid 3 sub a BW Pro niet gelijk is aan het vastgestelde loon over de opzegtermijn van de op staande voet opzeggende partij bij een regelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst (in dit geval: ASZ), maar over de opzegtermijn van de dringende reden gevende partij (in dit geval: [verzoeker] ). De eerste klacht slaagt dus.

3.36

De regels van art. 7:677 lid 3 BW Pro zijn van dwingend recht, die het hof ambtshalve had moeten toepassen, onafhankelijk van wat partijen daarover hebben aangevoerd. Ook zonder een hierop gericht verweer van [verzoeker] had het hof derhalve moeten beoordelen of er een rechtsgrond bestaat voor toewijzing van de vordering van ASZ, dus of art. 7:677 lid 3 sub a BW Pro toewijzing van het door ASZ verzochte bedrag kon dragen.^[38]Ook de tweede klacht treft doel.

3.37

Het voorgaande brengt mee dat de beschikking van het hof niet in stand kan blijven. In deze procedure staat niet vast welke opzegtermijn voor [verzoeker] geldt. Ingevolge art. 7:672 lid 4 BW Pro bedraagt de wettelijke opzegtermijn van de werknemer één maand. Lid 8 bepaalt echter dat van deze termijn schriftelijk kan worden afgeweken, met dien verstande dat de termijn van de werknemer bij verlenging niet langer mag zijn dan zes maanden en voor de werkgever niet korter dan het dubbele van die voor de werknemer. In de procedure is, voor zover ik zie, niet aan de orde gekomen of al dan niet schriftelijk is afgeweken van de wettelijke opzegtermijn. Daarom kan niet met zekerheid worden uitgegaan van de opzegtermijn van één maand die in het cassatieverzoekschrift is vermeld (vgl. ook onder 3.2).^[39]

3.38

Het ligt voor de hand dat partijen in hun Borgersbrief informatie geven over de opzegtermijn die gold voor [verzoeker] (onderbouwd met bewijsstukken). De Hoge Raad kan de zaak dan zelf afdoen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en afdoening als vermeld onder 3.38.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad over berekening gefixeerde schadevergoeding bij ontslag op staande voet