ECLI:NL:PHR:2023:582

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03482

Zitting9 juni 2023

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

Coöperatieve Rabobank U.A.

(hierna:
Rabobank)

tegen

1. G. te Biesebeek,

2. R. van der Pas,

in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Melamo B.V.

(gezamenlijk hierna: de
curatoren)

Inleiding

Deze zaak gaat mede over uitleg van een beding in de toepasselijke bankvoorwaarden. Rabobank heeft betoogd dat daarin de subrogatie in een vordering van Rabobank (art. 6:12 BW Pro) is uitgesloten, in de zin dat die vordering nooit wordt verkregen. De curatoren hebben betoogd dat in het beding afstand wordt gedaan van zo’n door subrogatie verkregen vordering als bedoeld in art. 6:160 BW Pro. In hoger beroep is de door de curatoren verdedigde uitleg gevolgd. M.i. komt Rabobank met succes daartegen op in cassatie.

1.Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1-3.1.6 van het bestreden arrest (hierna: het
arrest).^[1]

1.1

Anchor II B.V. (hierna:
Anchor) houdt 100% van de aandelen in Melamo B.V. (hierna:
Melamo) en Melamo Las- en Montagetechniek B.V. (hierna:
Melamo L&M).

1.2

Rabobank heeft kredieten aan het Melamo-concern verstrekt, waarvoor Anchor, Melamo en Melamo L&M zich hoofdelijk aansprakelijk hebben verklaard. Op deze kredietverstrekkingen zijn van toepassing Rabobanks Algemene voorwaarden bedrijfsfinancieringen 2010 (hierna: de
bankvoorwaarden).

1.3

Melamo is op 8 maart 2016 failliet verklaard. Anchor is op 5 juli 2016 failliet verklaard.

1.4

Met betrekking tot de aan het Melamo-concern verstrekte kredieten had Rabobank per 8 maart 2016 een bedrag van € 742.277,-- te vorderen in verband met een krediet in rekening-courant dat in 2013 was verstrekt aan Melamo. En per 5 juli 2016 een bedrag van € 2.566.660,-- te vorderen in verband met (het restant van) een lening die in 2008 was verstrekt aan (de rechtsvoorgangster van) Anchor.

1.5

In verband met de kredietverlening had Melamo verschillende zekerheden aan Rabobank verschaft. En had Anchor ten behoeve van Rabobank een hypotheekrecht gevestigd op haar bedrijfspand. Rabobank won eerst Melamo’s zekerheden uit. De opbrengst was voldoende om Melamo’s schuld van € 742.277,-- volledig af te lossen. Daarna bleef € 898.000,-- over, welk bedrag Rabobank medio 2016 heeft gebruikt voor gedeeltelijke aflossing van de lening aan Anchor van € 2.566.660,-- waarvoor Melamo hoofdelijk aansprakelijk was.

1.6

In 2017 heeft Rabobank het bedrijfspand van Anchor verkocht. Met de opbrengst heeft zij het restant van de lening aan Anchor volledig afgelost. Daarna resteerde van de opbrengst nog € 244.643,63, welk bedrag Rabobank heeft overgemaakt naar Anchors boedelrekening.

2.Procesverloop

In eerste aanleg

2.1

Bij inleidende dagvaarding hebben de curatoren Rabobank in rechte betrokken voor de rechtbank Oost-Brabant (hierna: de
rechtbank). Zij vorderden, kort gezegd: veroordeling van Rabobank om aan de boedel van Melamo te betalen een bedrag van € 254.750,12, te vermeerderen met wettelijke rente; en veroordeling van Rabobank in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

2.2

Rabobank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.3

De rechtbank heeft bij vonnis van 23 juni 2021 (hierna: het
vonnis),^[2]kort gezegd: Rabobank veroordeeld om aan de boedel van Melamo te betalen een bedrag van € 254.750,12, te vermeerderen met wettelijke rente; Rabobank veroordeeld in de kosten van eerste aanleg, te vermeerderen met wettelijke rente; en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.^[3]

In hoger beroep

2.4

Rabobank is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het
hof).

2.5

Rabobank vorderde in hoger beroep vernietiging van het vonnis en alsnog afwijzing van de vordering van de curatoren, met veroordeling van de curatoren in de kosten van beide instanties en in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

2.6

De curatoren hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

2.7

Het hof heeft in het arrest, kort gezegd: het vonnis bekrachtigd; Rabobank veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente; en het arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.8

Ik citeer uit het arrest:

“
5. De beoordeling in hoger beroep(…)

5.2.

Rabobank voert drie grieven aan tegen het bestreden vonnis, te weten:

1. de rechtbank heeft miskend dat voor de uitleg van algemene voorwaarden, hier zijn dat de Algemene voorwaarden Bedrijfsfinancieringen van Rabobank, de 'gewone' Haviltex-norm maatgevend is;

2. de rechtbank geeft een onjuiste uitleg aan het beding in artikel 19 lid Pro a van die bankvoorwaarden;

3. de rechtbank heeft ten onrechte (ten overvloede) geoordeeld dat uitsluiting van subrogatie krachtens de wet, niet mogelijk is.

Met deze grieven legt de Rabobank het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

5.3.

Het hof stelt vast dat ook in hoger beroep als onweersproken vast staat dat Anchor de interne draagplicht heeft voor het krediet van € 2.566.660,00 en Melamo de interne draagplicht heeft voor het krediet van € 742.277,00. Eveneens staat vast dat Melamo op grond van artikel 6:10 BW Pro een regresvordering op Anchor heeft verkregen van € 898.000.00, het bedrag dat Melamo boven haar draagplicht aan Rabobank heeft voldaan doordat Rabobank zekerheden van Melamo heeft uitgewonnen en het meerdere van de opbrengst daarvan na voldoening van de schuld van Melamo (€ 898.000,00) heeft aangewend voor de gedeeltelijke aflossing van de lening van Rabobank aan Anchor van € 2.566.660,00.

5.4.

Partijen verschillen echter wel van mening over het antwoord op de vraag of Melamo op grond van artikel 6:12 BW Pro is gesubrogeerd in de rechten van Rabobank tot het bedrag van € 898.000,00.

5.4.1.

Rabobank stelt dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord en verwijst in dat verband naar artikel 19 lid Pro a BW van de bankvoorwaarden. In dit artikel staat het volgende te lezen:

"De klant doet door ondertekening van de akte ten behoeve van de bank - voor zover nodig bij voorbaat - onherroepelijk afstand van subrogatie en van alle (neven)rechten waarin hij door subrogatie zou kunnen treden, waaronder begrepen zekerheidsrechten. Door ondertekening van de akte neemt de klant deze afstanddoening aan."

Volgens Rabobank houdt deze bepaling in dat de mogelijkheid van subrogatie is uitgesloten, met andere woorden dat de hoofdelijk schuldenaar (hier Melamo) in het geheel geen vordering krachtens subrogatie verkrijgt. Met deze bepaling is bedoeld te voorkomen dat de bank bij concernfinanciering de opbrengst van hun zekerheden moet delen met groepsvennootschappen die hoofdelijk aansprakelijk zijn voor een vordering van de bank waarvoor een andere groepsvennootschap intern draagplichtig is, aldus Rabobank.

5.4.2.

De curatoren menen dat Melamo wel degelijk is gesubrogeerd in de rechten van Rabobank op het moment dat Rabobank de zekerheden van Melamo verkocht en het meerdere van de opbrengst gebruikte voor aflossing van de schuld van Anchor. Zij voeren aan dat in artikel 19 lid Pro a van de bankvoorwaarden niet wordt gedoeld op uitsluiting van subrogatie maar op afstand bij voorbaat van een krachtens subrogatie verkregen vordering in de zin van artikel 6:160 BW Pro. Omdat ten tijde van het ontstaan van de vordering op grond van subrogatie Melamo al failliet was verklaard, was Melamo op dat moment op grond van artikel 23 Fw Pro niet beschikkingsbevoegd en mocht zij geen afstand doen van deze vordering, aldus de curatoren. De curatoren stellen zich dan ook op het standpunt dat Rabobank zich niet kan beroepen op artikel 19 lid Pro a van de bankvoorwaarden.

5.5.

Partijen geven dus een verschillende uitleg aan artikel 19 lid Pro a BW van de bankvoorwaarden. Vast staat dat de bankvoorwaarden deel uitmaken van de kredietovereenkomsten. Volgens vaste rechtspraak moet een beding in een overeenkomst niet alleen worden uitgelegd naar de taalkundige betekenis daarvan. Het komt bij die uitleg ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit geval gaat het echter om een beding in algemene voorwaarden. Niet is gesteld of gebleken dat partijen over deze voorwaarden hebben onderhandeld, zodat ervan moet worden uitgegaan dat Meloma [bedoeld zal zijn: Melamo, A-G]^[4]niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van deze voorwaarden. Evenmin hebben partijen gesteld dat zij artikel 19 sub a van Pro de bankvoorwaarden hebben besproken bij de totstandkoming van de kredietovereenkomsten. Er zijn ook geen andere omstandigheden aangevoerd die aanknopingspunten bieden voor een subjectieve uitleg. Dit betekent dat het beding moet worden uitgelegd naar objectieve maatstaven. Hierbij zijn de bewoordingen van de bepaling van doorslaggevende betekenis, gelezen in het licht van de gehele tekst van de algemene voorwaarden. Aan de bedoeling van partijen bij deze voorwaarden wordt alleen betekenis toegekend als die bedoeling blijkt uit een bij de algemene voorwaarden horende schriftelijke toelichting of andere vergelijkbare bronnen. Partijen hebben echter niet gewezen op teksten elders in de bankvoorwaarden of in de toelichting daarop die voor de uitleg relevant kunnen zijn. Omstandigheden op grond waarvan van Melamo had kunnen worden gevergd dat zij zich door onderzoek nader op de hoogte zou stellen van de betekenis die naar de bedoeling van de bank aan artikel 19 lid Pro a zou moeten worden toegekend, zijn niet gesteld of anderszins gebleken. Dit betekent dat artikel 19 lid Pro a van de bankvoorwaarden als geheel grammaticaal moet worden uitgelegd.

5.6.

Naar het oordeel van het hof volgt uit artikel 19 lid Pro a naar de letter genomen en in het bijzonder uit de daarin opgenomen bewoordingen "afstand doen van" niet dat subrogatie is uitgesloten. Anders dan Rabobank kennelijk meent, heeft "afstand doen van een recht" een andere betekenis dan "uitsluiten van een recht". Immers, het eerste begrip veronderstelt dat een partij al een recht heeft (of zal krijgen), maar dit recht opgeeft, terwijl het tweede betekent dat in het geheel geen recht is verkregen. Dat in de bepaling wordt gesproken over "afstand van subrogatie en de krachtens subrogatie verkregen zekerheidsrechten" en niet over afstand van de krachtens subrogatie te verkrijgen vordering leidt niet tot een ander oordeel. Het hof acht dit onderscheid te subtiel om beoordeeld naar objectieve maatstaven aan te nemen dat de wederpartij bij deze algemene voorwaarden (hier Melamo) had moeten begrijpen dat hier niet afstand maar uitsluiting was bedoeld. De omstandigheid dat in de juridische literatuur terminologisch niet altijd een onderscheid wordt gemaakt tussen afstand en uitsluiting, doet evenmin af aan het feit dat afstand en uitsluiting geen synoniemen zijn maar twee verschillende begrippen met ieder een eigen betekenis en rechtsgevolgen. Dit wordt overigens ook in diezelfde literatuur onderkend. Bovendien is gesteld noch gebleken dat Melamo bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst juridisch werd bijgestaan dan wel zelf juridische kennis had op dit punt, zodat ervan kan worden uitgegaan dat zij destijds hiervan niet op de hoogte was. Het voor Rabobank ongewenste en, kennelijk: onbedoelde, gevolg van deze uitleg dat de afstandsbepaling in artikel 19 lid 1 sub a BW Pro bij faillissement van Melamo niet voorkomt dat Melamo subrogeert in de rechten van Rabobank (zie ook hierna) kan niet aan Melamo worden tegengeworpen. Dit komt immers door de formulering van het beding door Rabobank zelf, waaraan Melamo, zoals hiervoor overwogen, part noch deel had. De omstandigheid dat Rabobank haar bankvoorwaarden later aldus heeft gewijzigd dat daarin nadrukkelijk staat vermeld dat subrogatie is uitgesloten, doet overigens vermoeden dat Rabobank zelf ook heeft ingezien dat de duidelijkheid van artikel 19 lid Pro a te wensen overliet.

5.7.

Rabobank heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld die de door haar gestelde uitleg rechtvaardigen. Het hof komt dan ook met de rechtbank tot het oordeel dat artikel 19 lid Pro a van de bankvoorwaarden moet worden uitgelegd in die zin dat afstand wordt gedaan van een op grond van subrogatie verkregen vorderingsrecht als bedoeld in artikel 6:160 BW Pro. Tussen partijen is niet in geschil dat een op grond van subrogatie verkregen vordering pas ontstaat op het moment dat de hoofdelijk schuldenaar meer voldoet dan zijn interne draagplicht. Ook is niet in geschil dat, nu Melamo ten tijde van het ontstaan van haar subrogatievordering failliet was, zij op dat moment op grond van artikel 23 Fw Pro niet beschikkingsbevoegd was en geen afstand mocht doen van haar subrogatievordering. Dit betekent dat Rabobank geen beroep op artikel 19 lid Pro a van de bankvoorwaarden toekomt. Rabobank betwist in hoger beroep evenmin dat in dat geval op grond van subrogatie een deel van het hypotheekrecht van Rabobank is overgegaan op Melamo en dat Melamo recht heeft op een aandeel van € 499.393,75 in de opbrengst van het bedrijfspand van Anchor. Hieruit volgt dat de rechtbank de vordering van de curatoren terecht heeft toegewezen.

5.8.

De laatste grief van Rabobank is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat wettelijke subrogatie niet kan worden uitgesloten. Bij de behandeling van deze, tegen een oordeel ten overvloede gerichte, grief heeft Rabobank geen belang. Ook als het standpunt van Rabobank dat subrogatie (hier: van rechtswege in verband met de uitwinning van goederen, art. 6:150 BW Pro) van regelend recht is zodat daarvan contractueel kan worden afgeweken, juist is, geldt dat evenals de rechtbank ook het hof van oordeel is dat daarvan contractueel niet is afgeweken, reden waarom het dictum van het vonnis gelet op het voorgaande zal worden bekrachtigd.”

In cassatie

2.9

Bij procesinleiding, ingekomen bij de Hoge Raad op 21 september 2022, is Rabobank (tijdig) in cassatie gekomen van het arrest. De curatoren hebben een verweerschrift ingediend. Partijen hebben schriftelijke toelichting gegeven. Van repliek en dupliek is afgezien.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen (nrs. 1.7-1.11 van de procesinleiding). De daarin vervatte klachten zijn gericht tegen rov. 5.5-5.7 van het arrest (zie ook nr. 1.3 van de procesinleiding).^[5]Onderdelen 1-2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.^[6]

Onderdeel 1(“De door het hof gehanteerde uitlegmaatstaf”)Onderdeel 2(“Strekking beding en aannemelijkheid rechtsgevolgen”)

3.2

Onderdeel 1(nr. 1.7 van de procesinleiding) bestrijdt als blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting ’s hofs oordeel in rov. 5.7 van het arrest en de daaraan voorafgaande overwegingen en oordelen in rov. 5.5-5.6. Het hof miskent dat bij de uitleg van algemene voorwaarden de zogenoemde Haviltex-maatstaf geldt, althans dat ook de hantering van een meer geobjectiveerde variant van de Haviltex-maatstaf niet kan leiden tot een louter grammaticale uitleg. Bij de uitleg van algemene voorwaarden dienen alle relevante omstandigheden te worden betrokken, waaronder de partijbedoeling (ook als die bedoeling niet blijkt uit een bij de algemene voorwaarden horende schriftelijke toelichting of andere vergelijkbare bronnen), de aard en strekking van de overeenkomst, en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg.

3.3

Onderdeel 2valt uiteen in twee subonderdelen.

3.3.1

Subonderdeel 2.1(nr. 1.8 van de procesinleiding) bestrijdt als blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting, althans een ontoereikende motivering, ’s hofs oordeel in rov. 5.7 van het arrest en de daaraan voorafgaande overwegingen en oordelen in rov. 5.5-5.6. Het hof miskent dat de strekking van een beding een gezichtspunt oplevert dat bij de uitleg dient te worden betrokken, althans het hof motiveert zijn oordeel ontoereikend door niet op Rabobanks essentiële stelling ter zake te responderen. Door Rabobank is in feitelijke instanties uiteengezet dat het beding ertoe strekt te voorkomen dat zij bij het uitwinnen van haar zekerheden wordt geconfronteerd met concurrerende (regres- en) subrogatieaanspraken van concernvennootschappen, zodat de voordelen van een hoofdelijke aansprakelijkheid bij concernfinanciering voor zowel Rabobank als kredietnemers behouden blijven. In dit kader heeft Rabobank onder meer gesteld dat deze strekking in het belang was van het Melamo-concern, omdat Regout Group zich als indirect aandeelhouder en bestuurder voor de verplichtingen van dit concern borg had gesteld.

3.3.2

Subonderdeel 2.2(nr. 1.9 van de procesinleiding) bestrijdt als blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting, althans een ontoereikende motivering, ’s hofs oordeel in rov. 5.7 en de daaraan voorafgaande overwegingen en oordelen in rov. 5.5-5.6. Het hof miskent dat de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg een gezichtspunt oplevert dat bij de uitleg dient te worden betrokken, althans het hof motiveert zijn oordeel ontoereikend door niet op Rabobanks essentiële stelling ter zake te responderen. Door Rabobank is in feitelijke instanties uiteengezet dat de uitleg van het beding inhoudende afstand van vorderingen die krachtens subrogatie worden verkregen (in plaats van afstand van subrogatie), leidt tot onaannemelijke rechtsgevolgen, doordat hierdoor een groot verschil zou ontstaan tussen de situatie binnen en buiten faillissement en niet valt in te zien waarom dat verschil zou bestaan.

Behandeling

3.4

De onderdelen slagen deels, gelet op het volgende.

a. Inleidende opmerkingen

3.5

Onder 3.5.1-3.5.5 hierna begin ik met een samenvatting van hetgeen het hof doet in rov. 5.5-5.8 van het arrest. Onder 3.6-3.10 hierna keer ik terug naar de onderdelen.

3.5.1

In rov. 5.5 zet het hof uiteen wat in dit geval het beoordelingskader is voor de uitleg van art. 19 sub a van Pro de bankvoorwaarden (hierna: het
beding). Waartoe het vervolgens overgaat in rov. 5.6 en rov. 5.7, eerste en tweede zin, op basis van dit kader.^[7]

3.5.2

Genoemd kader betreft m.i. een geobjectiveerde variant van de Haviltex-maatstaf,^[8]erop neerkomend - zie rov. 5.5, laatste zin - dat het beding als geheel grammaticaal moet worden uitgelegd. Hoe komt het hof daarop uit?

a. Ik begrijp rov. 5.5 aldus dat het hof daarin genoemde maatstaf tot vertrekpunt neemt, omdat partijen een verschillende uitleg geven aan het beding, dat onderdeel is van de bankvoorwaarden die weer deel uitmaken van de kredietovereenkomsten. (rov. 5.5, eerste en tweede zin)

b. Nu evenwel gezien het processuele debat voor een subjectieve uitleg geen aanknopingspunten voorhanden zijn, moet het beding worden uitgelegd naar objectieve maatstaven. (rov. 5.5, vijfde t/m negende zin)^[9]

c. Bij dit laatste zijn van doorslaggevende betekenis de bewoordingen van de bepaling (dus: het beding), gelezen in het licht van de gehele tekst van de algemene voorwaarden (dus: de bankvoorwaarden). (rov. 5.5, tiende zin)

d. Aan de bedoeling van partijen bij deze voorwaarden wordt alleen betekenis toegekend als die bedoeling blijkt uit een bij de algemene voorwaarden horende schriftelijke toelichting of andere vergelijkbare bronnen. (rov. 5.5, elfde zin)

e. Partijen hebben echter niet gewezen op teksten elders in de bankvoorwaarden of in de toelichting daarop die voor de uitleg relevant kunnen zijn. (rov. 5.5, twaalfde zin)

f. Omstandigheden op grond waarvan van Melamo had kunnen worden gevergd dat zij zich door onderzoek nader op de hoogte zou stellen van de betekenis die volgens Rabobank aan het beding moest worden toegekend, zijn gesteld noch anderszins gebleken. (rov. 5.5, voorlaatste zin)

g. Dit betekent, aldus nog steeds het hof, dat het beding als geheel grammaticaal moet worden uitgelegd. (rov. 5.5, laatste zin)

3.5.3

Waarop doelt het hof met de principieel geformuleerde slotsom in rov. 5.5, laatste zin dat het beding als geheel “grammaticaal” moet worden uitgelegd? Ik kan dit, gezien ook 3.5.2 sub a-g hiervoor, niet anders verstaan dan inhoudend dat bij de uitleg van het beding “de bewoordingen” ervan als geheel bepalend zijn. Wat erop neerkomt dat het draait om de taalkundige betekenis van de tekst van het beding (de bewoordingen waarin het is gesteld) als geheel, oftewel een zuiver taalkundige uitleg.^[10]In die sleutel staat ook het vervolg in rov. 5.6, eerste t/m achtste zin. Daar redeneert het hof vanuit de in het beding opgenomen bewoordingen, overigens zonder daarbij die bewoordingen precies weer te geven.^[11]En vanuit het feit dat afstand van recht en uitsluiting van recht geen synoniemen zijn, maar twee verschillende begrippen met ieder een eigen betekenis en rechtsgevolgen.^[12]De uitkomst daarvan is dat volgens het hof het beding als geheel naar de letter genomen meer wijst in de richting van de door de curatoren voorgestane uitleg van het beding (afstand van recht), dan in die van de door Rabobank voorgestane uitleg ervan (uitsluiting van recht).

3.5.4

Hoe verhoudt het vervolg in de laatste drie zinnen van rov. 5.6 zich hiertoe? Dit vervolg ziet op het voor Rabobank ongewenste en kennelijk onbedoelde rechtsgevolg van deze door de curatoren voorgestane uitleg van het beding, te weten dat het beding (“de afstandsbepaling in artikel 19 lid 1 sub a BW Pro”)^[13]bij faillissementvan Melamo
nietvoorkomt dat zij subrogeert in de rechten van Rabobank. Het hof adresseert dit door Rabobank opgeworpen gezichtspunt (betreffende de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg van het beding),^[14]dat valt buiten die grammaticale uitleg van het beding als geheel, door te overwegen dat genoemd gevolg “niet aan Melamo [kan] worden tegengeworpen” gezien “de formulering van het beding door Rabobank zelf, waaraan Melamo, zoals hiervoor overwogen [in rov. 5.5, A-G], part noch deel had”. Daarbij aantekenend dat de duidelijkheid van het beding te wensen overliet. Ik kan dit vervolg, gezien ook 3.5.3 hiervoor, niet anders verstaan dan inhoudend dat Rabobank geen beroep toekomt op genoemd gezichtspunt nu zij de enige opsteller was van het beding, waarvan de duidelijkheid te wensen overliet. Anders gezegd: door de idee van uitleg ‘contra proferentem’^[15]kan dit gezichtspunt, wat daarvan verder zij, geen rol spelen. Aldus passeert het hof dit gezichtspunt zonder het mee te wegen, in het verlengde van hetgeen het overweegt in rov. 5.5 (waar het de uitleg naar objectieve maatstaven qua bereik al zodanig vernauwt dat dit te onderscheiden gezichtspunt erbuiten valt, zie specifiek onder 3.5.2 sub c-g hiervoor).

3.5.5

In rov. 5.7, eerste zin overweegt het hof dat Rabobank geen andere feiten of omstandigheden heeft gesteld die de door haar gestelde uitleg van het beding rechtvaardigen. In rov. 5.7, tweede zin gevolgd door de conclusie dat het hof dan ook, met de rechtbank, tot het oordeel komt dat het beding moet worden uitgelegd in de zin dat afstand wordt gedaan van een op grond van subrogatie verkregen vorderingsrecht als bedoeld in art. 6:160 BW Pro.^[16]In rov. 5.8 zet het hof ten slotte uiteen dat Rabobank bij deze stand van zaken geen belang heeft bij haar laatste grief, die is gericht tegen de overweging ten overvloede van de rechtbank dat wettelijke subrogatie niet kan worden uitgesloten. Het hof is immers van oordeel, evenals de rechtbank, dat van een dergelijke contractuele afwijking hier (dus: met het beding) geen sprake is.

b. Terug naar de onderdelen

3.6

Ik keer terug naar de onderdelen.

3.7

Onderdeel 1strandt voor zover het klaagt dat het hof miskent dat bij de uitleg van algemene voorwaarden de Haviltex-maatstaf geldt. En wel op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Zie onder 3.5.1-3.5.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.8

Onderdeel 1 en subonderdeel 2.1stranden voor zover deze met rechts- en motiveringsklachten gekant zijn tegen ’s hofs hantering van een geobjectiveerde variant van de Haviltex-maatstaf in verbinding met een beroep op partijbedoeling, aard/strekking van de overeenkomst en strekking van het beding. Ik licht dit toe.

3.8.1

Vooropgesteld zij vooreerst dat het hof op zichzelf om een processuele reden,^[17]oftewel een oorzaak die gelegen is in de processuele realiteit van de onderhavige procedure,^[18]in rov. 5.5, eerste t/m negende zin van het arrest kon komen tot het oordeel dat in dit geval binnen de Haviltex-maatstaf een uitleg van het beding naar objectieve maatstaven is aangewezen. Die reden/oorzaak is blijkens rov. 5.5, vijfde t/m negende zin gelegen in het processuele debat. Zie onder 3.5.2 sub a-b hiervoor.^[19]

3.8.2

Vooropgesteld zij verder dat het hof met rov. 5.5, vijfde t/m negende zin onder meer duidelijk maakt dat en waarom het bij de uitleg van het beding niet kan terugvallen op de door Rabobank en Melamo aan het beding toegekende betekenis, voor zover deze bedoeling van partijen niet blijkt uit de relevante documentatie zelf waaronder de bankvoorwaarden (dus niet objectief kenbaar is). Kort gezegd: het is gesteld noch gebleken dat zij zich hierover indertijd jegens elkaar hebben uitgelaten, dus evenmin over hetgeen hen aan strekking van het beding voor ogen stond (wat valt onder genoemde betekenis),^[20]zodat aanknopingspunten ontbreken voor een hierop geënte subjectieve uitleg. Zie onder 3.5.2 sub b hiervoor.

3.8.3

Aansluitend hierop: het hof voegt in rov. 5.5, elfde en twaalfde zin nog toe dat partijen niet hebben gewezen op teksten elders in de bankvoorwaarden of in de toelichting daarop die voor de uitleg relevant kunnen zijn, dus evenmin op een daaruit blijkende bedoeling van partijen wat betreft de betekenis van het beding. En verder in rov. 5.5, voorlaatste zin dat omstandigheden op grond waarvan van Melamo had kunnen worden gevergd dat zij zich door onderzoek nader op de hoogte zou stellen van de betekenis die volgens Rabobank aan het beding moest worden toegekend (zie onder 3.8.2 hiervoor), gesteld noch anderszins gebleken zijn. Zie onder 3.5.2 sub d-f hiervoor.

3.8.4

Ik lees nergens in het arrest dat het hof het oordeel is toegedaan dat bij de uitleg van algemene voorwaarden (zoals de bankvoorwaarden) de partijbedoeling, ook als die niet blijkt uit een bij de algemene voorwaarden horende schriftelijke toelichting of andere vergelijkbare bronnen, en/of de aard en strekking van de overeenkomst geen rol kunnen/kan spelen. Voor zover onderdeel 1 en subonderdeel 2.1 van het tegendeel uitgaan, stranden zij op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof gaat in op de bedoeling van partijen inzake de betekenis van het beding, ook voor zover niet blijkend uit de bankvoorwaarden of de toelichting daarop, zoals uiteengezet onder 3.8.2-3.8.3 hiervoor. Daarmee dekt het hof ook de strekking van het beding, waarover nader onder 3.8.5 hierna. Het hof gaat niet in op de aard en strekking van de overeenkomst, voor zover te onderscheiden van de strekking van het beding. Daartoe gaf het processuele debat evenwel geen aanleiding, wat verklaart waarom het hof daarop niet ingaat. Onderdeel 1 en subonderdeel 2.1 wijzen ook niet op enige daarop gerichte stellingname in feitelijke instanties, laat staan met vindplaats.

3.8.5

Iets anders is dat het hof hetgeen is aangevoerd over de strekking van het beding plaatst in de sleutel van het processuele debat over de bedoeling van partijen inzake de betekenis van het beding. Zie onder 3.8.2-3.8.3 hiervoor. Ik kan in onderdeel 1 en subonderdeel 2.1 (of elders in de procesinleiding) geen klacht ontwaren die gericht is tegen deze uitleg door het hof van de gedingstukken, welke uitleg overigens niet onbegrijpelijk voorkomt.^[21]Voor zover subonderdeel 2.1 ervan uitgaat dat het hof miskent dat de strekking van het beding een gezichtspunt oplevert dat bij de uitleg ervan dient te worden betrokken, strandt het dus op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Dit laatste geldt ook voor zover subonderdeel 2.1 ervan uitgaat dat het hof dit niet miskent, maar zijn oordeel ontoereikend motiveert door niet te responderen op de in het subonderdeel bedoelde stellingname van Rabobank. Dat doet het hof dus wel. Zie onder 3.8.2-3.8.4 hiervoor.

3.9

Onderdeel 1 en subonderdeel 2.2slagen voor zover deze met rechtsklachten gekant zijn tegen ’s hofs hantering van een geobjectiveerde variant van de Haviltex-maatstaf in verbinding met een beroep op de aannemelijkheid van de rechtgevolgen van de ene of de andere uitleg. De motiveringsklacht ter zake in
subonderdeel 2.2strandt. Ik licht dit toe.

3.9.1

Onder 3.8.1 hiervoor stelde ik voorop dat het hof op zichzelf vanwege het processuele debat in rov. 5.5, eerste t/m negende zin van het arrest kon komen tot het oordeel dat in dit geval binnen de Haviltex-maatstaf een uitleg van het beding naar objectieve maatstaven is aangewezen.

3.9.2

Waar het m.i. fout gaat in ’s hofs analyse is de daarop volgende vernauwing in rov. 5.5, tiende zin. Oftewel de overweging dat bij die uitleg van het beding naar objectieve maatstaven de bewoordingen van de bepaling (dus: het beding) van doorslaggevende betekenis zijn, gelezen in het licht van de gehele tekst van de algemene voorwaarden (dus: de bankvoorwaarden). Welke vernauwing doorwerkt in ’s hofs slotsom in rov. 5.5, laatste zin. Dus dat het beding als geheel grammaticaal moet worden uitgelegd, oftewel zuiver taalkundig. Zie onder 3.5.2 sub c en g hiervoor. Hetgeen weer doorwerkt in de rest van het arrest, waaronder rov. 5.6-5.7. Zie onder 3.5.3-3.5.5 hiervoor.

3.9.3

Wat het hof aldus bij de configuratie van een objectieve variant van de Haviltex-maatstaf reeds in rov. 5.5, tiende zin buiten beschouwing plaatst, is het te onderscheiden en door Rabobank opgeworpen gezichtspunt van de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg van het beding.^[22]Uit de laatste drie zinnen van rov. 5.6 blijkt waarom het hof dit doet. Zie onder 3.5.4 hiervoor. Naar daaruit al volgt, kan ik in de laatste drie zinnen van rov. 5.6 niet lezen dat het hof dit gezichtspunt wel betrekt, maar alles afwegende (waaronder de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg van het beding) van onvoldoende gewicht acht om de door Rabobank voorgestane uitleg van het beding aan te houden. Wat ook niet zou stroken met rov. 5.5, tiende t/m laatste zin, uitmondend in de slotsom dat het beding als geheel grammaticaal moet worden uitgelegd. Zie onder 3.9.2 hiervoor.

3.9.4

Waarom is dit problematisch?

3.9.5

Aangenomen wordt dat het idee van uitleg ‘contra proferentem’ ook voor een geval als het onderhavige^[23]één van de mogelijke gezichtspunten is bij toepassing van de Haviltex-maatstaf, niet een zelfstandige uitlegregel.^[24]Een gezichtspunt is - zo ook hier - een
wegingsfactordie, samen met onder meer de andere relevante gezichtspunten, een rol speelt bij de uitleg; het is niet een harde regel.^[25]In de door het hof gevolgde benadering speelt dit idee echter een wezenlijk andere rol. Daarin fungeert dit idee niet als gezichtspunt naast onder meer het gezichtspunt van de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg van het beding, maar leidt het ertoe dat laatstgenoemd gezichtspunt als ingeroepen door Rabobank, wat daarvan verder zij, geen rol kan spelen. Aldus passeert het hof laatstgenoemd gezichtspunt zonder dit mee te wegen, niettegenstaande het gemotiveerde beroep daarop van Rabobank.

3.9.6

Daarmee kent het hof aan het idee van uitleg ‘contra proferentem’ een te absolute werking toe die m.i. niet te verenigen valt met de breed aanvaarde opvatting dat dit idee één van de mogelijke gezichtspunten is bij toepassing van de Haviltex-maatstaf (ook in een geobjectiveerde variant daarvan), niet een zelfstandige uitlegregel. Noch met de relevantie die in een geval als het onderhavige, dus ook bij uitleg van het beding naar objectieve maatstaven, kan toekomen aan het gezichtspunt van de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg.^[26]Noch met de door de Hoge Raad geformuleerde ‘meta-regel’:^[27]

“dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.”^[28]

3.9.7

Kern van de zaak is dan dat het hof, gezien 3.9.2-3.9.6 hiervoor, in rov. 5.5 een te zeer vernauwd en daarmee onjuist beoordelingskader vooropstelt en vervolgens toepast in rov. 5.6-5.7. Het hof had, uitgaande van een uitleg naar objectieve maatstaven binnen de Haviltex-maatstaf, een opener beoordelingskader moeten vooropstellen en toepassen. In het bijzonder door daarbij ook te betrekken het gezichtspunt van de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg van het beding. En op basis van het geheel aan relevante gezichtspunten^[29]en omstandigheden van dit geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen en met inachtneming van het processuele debat, tot een daadwerkelijk afgewogen uitleg van het beding moeten komen. Dit doet het hof ten onrechte niet. In zoverre slagen onderdeel 1 en de rechtsklacht in subonderdeel 2.2.

3.9.8

De motiveringsklacht in subonderdeel 2.2 strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Anders dan deze klacht veronderstelt, is het immers niet zo dat het hof niet miskent dat de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg van het beding een gezichtspunt oplevert dat bij de uitleg ervan dient te worden betrokken, maar zijn oordeel ontoereikend motiveert door niet te responderen op de in het subonderdeel bedoelde stellingname van Rabobank.

3.1

Kort en goed: onderdeel 1 en subonderdeel 2.2 slagen deels.

Onderdeel 3(“De gerechtvaardigde verwachtingen van Melamo”)

3.11

Onderdeel 3valt uiteen in twee subonderdelen.

3.11.1

Subonderdeel 3.1(nr. 1.10 van de procesinleiding) bestrijdt als onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd ’s hofs oordeel in rov. 5.6 van het arrest dat het onderscheid tussen afstand en uitsluiting te subtiel is om naar objectieve maatstaven aan te nemen dat de wederpartij bij deze algemene voorwaarden had moeten begrijpen dat hier niet afstand was bedoeld, maar uitsluiting. Het subonderdeel wijst daarbij op stellingen van Rabobank.

3.11.2

Subonderdeel 3.2(nr. 1.11 van de procesinleiding) bestrijdt als onbegrijpelijk ’s hofs oordeel in rov. 5.6 dat het voor Rabobank ongewenste gevolg van de uitleg van het beding in die zin dat de afstandsbepaling bij faillissement van Melamo niet voorkomt dat Melamo subrogeert in de rechten van Rabobank, niet aan Melamo kan worden tegengeworpen, omdat dit het gevolg is van de formulering van het beding door Rabobank zelf, waaraan Melamo part noch deel had. Het subonderdeel wijst daarbij op stellingen van Rabobank.

Behandeling

3.12

Het onderdeel behoeft geen inhoudelijke behandeling. De daarin vervatte klachten zijn gericht tegen rov. 5.6 van het arrest. Ik zou willen aannemen dat door de succesvolle bestrijding in onderdeel 1 en subonderdeel 2.2 van rov. 5.5 reeds de grondslag is komen te ontvallen aan rov. 5.6 (voor zover relevant via cascadewerking daarbinnen), nog los van het slagen van onderdeel 1 en subonderdeel 2.2 voor zover gericht tegen rov. 5.6 zelf.^[30]Zie onder 3.9-3.10 hiervoor.

Ter afronding

3.13

M.i. dient het arrest te worden vernietigd en ligt verwijzing van de zaak in de rede. Daarbij betrek ik naast het voorgaande ook het volgende.

3.14

Rov. 5.7 van het arrest sneeft waar deze (indirect) voortbouwt op althans onlosmakelijk verbonden is met ‘s hofs overwegingen in rov. 5.5-5.6 die niet in stand kunnen blijven, zoals uiteengezet onder 3.9-3.10 en 3.12 hiervoor. Daarmee ontvalt tevens de bodem aan rov. 5.8 en, in het verlengde daarvan, aan ’s hofs slotsom (in rov. 6) en het dictum (in rov. 4).^[31]Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.15

Het is volgens mij niet zo dat hantering van het onder 3.9.7 hiervoor bedoelde opener beoordelingskader in dit geval slechts kan leiden tot dezelfde uitleg van het beding als bereikt door het hof in het arrest. De uitkomst van deze te verrichten exercitie met een sterk feitelijk karakter is, gezien ook de marges van genoemd beoordelingskader, niet reeds gegeven. Het is dus evenmin al uitgemaakt dat, na verwijzing, de relevante feitenrechter daarbij Rabobanks uitleg zal volgen. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.16

De uitkomst wordt in mijn optiek niet anders door de principiële vraag die het hof in rov. 5.8 van het arrest onbeantwoord laat, welke vraag de rechtbank in rov. 4.14-4.17 van het vonnis - ten overvloede oordelend - ontkennend beantwoordde.^[32]Te weten: laat subrogatie van Melamo in Rabobanks rechten op grond van art. 6:12 BW Pro (tijdens Melamo’s faillissement) zich op voorhand uitsluiten door een afspraak tussen Melamo en Rabobank in het kader van de kredietovereenkomsten en bankvoorwaarden die dit behelst?^[33]Ik licht dit toe.

3.16.1

Art. 6:12 BW Pro luidt:

“1. Wordt de schuld ten laste van een hoofdelijke schuldenaar gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, dan gaan de rechten van de schuldeiser jegens de medeschuldenaren en jegens derden krachtens subrogatie voor dit meerdere op die schuldenaar over, telkens tot ten hoogste het gedeelte dat de medeschuldenaar of de derde aangaat in zijn verhouding tot die schuldenaar.

2. Door de subrogatie wordt de vordering, indien zij een andere prestatie dan geld betrof, omgezet in een geldvordering van gelijke waarde.”^[34]

3.16.2

De rechtbank kwam in rov. 4.14-4.17 tot die ontkennende beantwoording op basis van niet nader benoemde literatuur over dit onderwerp, die verdeeld is, en twee passages uit de parlementaire geschiedenis, geciteerd in rov. 4.15^[35]en rov. 4.16^[36]van het vonnis waarnaar ik kortheidshalve verwijs. In essentie steunde die ontkennende beantwoording erop, in de woorden van de rechtbank in rov. 4.17, dat “doorslaggevend [blijft] dat in de Toelichting Meijers uitsluiting van wettelijke subrogatie niet mogelijk is geacht.”

3.16.3

Dit oordeel van de rechtbank is kritisch ontvangen in de literatuur. Ik citeer Stein in diens instructieve
JOR-annotatie onder het vonnis:^[37]

“5.
Uitsluiting van (regres en) subrogatie.Van de hiervoor genoemde beschikkingshandelingen moet worden onderscheiden de contractuele uitsluiting van regres of subrogatie. Art. 6:10 en Pro 6:12 BW zijn van regelend recht, zodat daarvan bij rechtshandeling kan worden afgeweken (zie o.m. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1208; W. Snijders, in:
Quid Licet (Kleijn-bundel)1992, p. 387; T.H.D. Struycken & W.M.T. Keukens, in:
De Curator en het Concern(INSOLAD Jaarboek) 2017/5.1.1 (p. 200-201) en C.H.A. van Oostrum,
Regres bij concernfinanciering(diss. Leiden), Deventer: Wolters Kluwer 2019/5.5.2). Met een dergelijke afspraak voorkómen partijen dat in het vermogen van een hoofdelijk schuldenaar een wettelijke verhaalsvordering ontstaat. Om die reden heeft een uitsluiting van regres of subrogatie ook werking indien de verhaalsvordering pas tijdens insolventie ontstaat, omdat dan niet wordt beschikt over een tot de boedel behorend goed, welke beschikking door art. 23 en Pro/of 35 lid 2 Fw wordt getroffen (vgl. W. Snijders, a.w., p. 387). Wel kan in geval van schuldeisersbenadeling uiteraard zo nodig een beroep worden gedaan op de actio Pauliana of onrechtmatige daad. (…)

6.
Misverstanden in de literatuur.Bij een enkeling bestaat het misverstand dat uitsluiting van subrogatie niet mogelijk zou zijn, omdat het gaat om een wettelijk rechtsgevolg (zie E. Loesberg, FIP 2010, p. 73 en R.M. Wibier,
Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen(Mon. BW. nr. B44) 2020/36). De kern van regelend recht is echter nu juist dat daarvan contractueel kan worden afgeweken. Een ander hardnekkig misverstand is dat uit de parlementaire geschiedenis zou blijken dat contractuele uitsluiting niet mogelijk zou zijn omdat een vordering niet “
onvatbaar” voor subrogatie kan worden gemaakt. Een bestaande of toekomstige vordering kan inderdaad niet contractueel onvatbaar worden gemaakt voor overgang krachtens subrogatie door wie dan ook (zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 119 en 558). De achtergrond hiervan is dat partijen dan de rechtspositie van een mogelijk subrogerende derde negatief zouden kunnen beïnvloeden, zonder diens instemming. Daarvan moet worden onderscheiden de afspraak met zo’n derde dat het rechtsgevolg subrogatie
jegens hemniet intreedt, zoals het geval is bij uitsluiting van subrogatie door een hoofdelijk schuldenaar op grond van een beding met zijn schuldeiser (zie Struycken & Keukens, in:
De Curator en het Concern2017/2.1.1 (p. 201, voetnoot 7, en N.B. Pannevis,
Achtergestelde vorderingen(diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2019/367). Ook voor schadevergoedingsvorderingen uit hoofde van art. 6:74 of Pro 6:162 BW geldt dat zij niet door middel van een partijbeding principieel onvatbaar worden gemaakt voor subrogatie (bijv. door een verzekeraar), maar dat het wel mogelijk is om door middel van een exoneratiebeding te voorkomen dat een dergelijke vordering ontstaat.
(…)
8.
Overweging ten overvloede.De rechtbank volstaat in haar vonnis niet met het oordeel dat subrogatie niet was uitgesloten, maar wijdt ook enkele overwegingen aan de principiële mogelijkheid van een dergelijke uitsluiting (r.o. 4.14 e.v.). Zij doet dat omdat de literatuur over dit onderwerp volgens haar verdeeld is (r.o. 4.14) en zij citeert vervolgens ruimschoots uit de passages uit de parlementaire geschiedenis waarop de verdeeldheid zou zijn terug te voeren (r.o. 4.15-4.17). Die citaten zijn ongelukkig, omdat zij geen betrekking hebben op de uitsluiting van subrogatie tussen partijen. Zij gaan enerzijds over de vraag of een vordering principieel onvatbaar kan worden gemaakt voor overgang krachtens subrogatie (r.o. 4.15) en anderzijds over de vraag of door middel van afspraken over draagplichtverdeling invloed kan worden uitgeoefend op de verhoudingen tussen hoofdelijk schuldenaren (r.o. 4.16). Er bestaat in de literatuur geen discussie over het antwoord op de eerste vraag (antwoord: nee) en evenmin over het antwoord op de tweede vraag (antwoord: ja; HR 13 juli 2012, «JOR» 2012/306, m.nt. Bergervoet
( […] /JVS Beheer), r.o. 6.2). De rechtbank had zich dan ook beter kunnen richten op de vraag of art. 6:12 BW Pro een regel van regelend recht is. Ook over het antwoord op die vraag bestaat bij mijn weten geen discussie in de literatuur. Mij zijn in ieder geval geen auteurs bekend die met kracht van argumenten betogen dat art. 6:12 BW Pro een regel van dwingend recht zou zijn.”^[38]

3.16.4

Kort en goed: naar mijn mening zit Stein op het juiste spoor met deze analyse van wet, rechtspraak en parlementaire geschiedenis, welke analyse dus bepaald breder steun vindt in de literatuur. Daarvan uitgaande komt het in dit geval niet zozeer aan op de onder 3.16 hiervoor bedoelde principiële vraag (het antwoord daarop luidt dan bevestigend), als wel op de onder 3.15 hiervoor bedoelde uitleg van het beding (die in beginsel aan het verwijzingshof is, uiteraard met inachtneming van hetgeen rechtens geldt voor de procedure na vernietiging en verwijzing).

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitleg subrogatiebeding in bankvoorwaarden bij faillissement Melamo B.V.