ECLI:NL:PHR:2023:60

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/02329

Zitting17 januari 2023

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,

hierna: de verdachte

1.Het cassatieberoep

1.1

De verdachte is bij arrest van 31 mei 2021 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens "medeplegen van opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over haar uitoefent, terwijl de minderjarige beneden de twaalf jaren oud is", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 11 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van voorarrest. Ook heeft het hof een vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard en bepaald dat de benadeelde partij en de verdachte ieder hun eigen kosten dragen.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Y. Moszkowicz, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

2.De zaak en het onderwerp van cassatie

2.1

Het gaat in deze zaak om het volgende. Het kind van de verdachte, ten tijde van het plegen van het delict zes maanden oud, was onder toezicht gesteld en uit huis geplaatst bij een pleeggezin. De verdachte en haar toenmalige partner, tevens de vader, hebben in de ochtend van 26 februari 2018 het kind op een parkeerplaats van een supermarkt van de pleeg moeder weggenomen en meegenomen naar een vakantiewoning in Duitsland. Hun plan was het kind in Duitsland verder op te voeden.

2.2

Diezelfde avond heeft de Nederlandse officier van justitie een Europees aanhoudingsbevel (hierna: EAB) uitgevaardigd, waarop de verdachte en haar partner zijn aangehouden in de vakantiewoning in Duitsland. De Duitse officier van justitie heeft vervolgens een Duitse rechter-commissaris verzocht om een voorgeleiding in het kader van de overlevering van de verdachte in verband met strafvervolging wegens onttrekking van een minderjarige. De verdachte is toen voorgeleid voor de Duitse rechter. Tegenover deze rechter heeft de verdachte ingestemd met de vereenvoudigde overleveringsprocedure. De rechter heeft vervolgens hechtenis gelast ten behoeve van overlevering, overplaatsing naar een penitentiaire inrichting bevolen en een verzoek gedaan tot opname in het kader van de overleveringsdetentie onder vermelding van het EAB. De griffier van deze rechter heeft het stuk betreffende de voorgeleiding en het EAB doorgestuurd naar de Duitse officier van justitie. Deze heeft aan de Nederlandse officier van justitie bericht ‘dat zij kan instemmen met de overlevering van de verdachte ten behoeve van strafvervolging in verband met de in het EAB beschreven feiten en daarbij bericht dat de verdachte heeft ingestemd met de versnelde overleveringsprocedure^[1]’. De verdachte is vervolgens overgeleverd aan Nederland.

2.3

Ten overstaan van het hof heeft de verdediging tijdens de inhoudelijke behandeling van de strafzaak de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit wegens een onrechtmatig uitgevaardigd EAB door de Nederlandse officier van justitie en een onbevoegd genomen beslissing op het EAB door de Duitse officier van justitie, omdat beide officieren van justitie op grond van het EU-recht niet kunnen worden aangemerkt als bevoegde rechterlijke autoriteit om deze beslissingen te nemen. Het hof heeft dit verweer verworpen. Ook het beroep op afwezigheid van alle schuld is door het hof verworpen. De cassatiemiddelen richten zich tegen de verwerping van deze twee verweren.

3.Het eerste middel

3.1

Het eerste middel houdt in dat het hof het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard omdat het EAB in strijd met EU-recht door een Nederlandse officier van justitie is uitgevaardigd, ten onrechte, althans op gronden die de verwerping niet kunnen dragen, heeft verworpen.

3.2

Uit de toelichting op het middel maak ik op dat ook is beoogd te klagen over de verwerping van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de Duitse officier van justitie onbevoegd was om te beslissen op het overleveringsverzoek. Ik zal het middel daarom ruim(er) opvatten en ook dit aspect bij de bespreking betrekken.

3.3

Op de zitting van het hof van 19 april 2021 heeft de raadsman onder meer het woord gevoerd aan de hand van een ter zitting aan de griffier toegezonden e-mailbericht.^[2]Dit stuk is aan het proces-verbaal van de zitting gehecht en houdt het volgende verweer in:

“
De bevoegde autoriteit

17. Volgens artikel 15 van Pro het KEAB is de
bevoegde autoriteitom te beslissen op een overleveringsverzoek, de uitvoerende rechterlijke autoriteit. In de preambule van het Kaderbesluit valt onder 8 ook te lezen dat ‘
beslissingen over de tenuitvoerlegging van het Europees aanhoudingsbevel pas genomen [mogen worden] na een toereikende controle, hetgeen betekent dat een rechterlijke autoriteit van de lidstaat waar de gezochte persoon is aangehouden, dient te beslissen of deze al dan niet wordt overgeleverd’.

18. In onderhavige zaak heeft
Oberstaatsanwältinmevrouw dr. Wullkopf ingestemd met de overlevering van [verdachte] . Dit blijkt uit haar fax d.d. 6 maart 2018 aan officier van justitie mr. J. Schreurs. De vertaling van
Oberstaatsanwältinis hoofdofficier van justitie.

19. Zoals ik u zojuist heb voorgehouden, dient een beslissing op een overleveringsverzoek te worden gedaan door
de uitvoerende rechterlijke autoriteit. Ik stel mij op het standpunt dat de
Oberstaatsanwältinniet onder dit begrip valt. Ik licht dit toe.

20. In de zaak
OG & PIoordeelde het Hof van Justitie (HvJ) dat het Duitse openbaar ministerie niet kan worden aangemerkt als
rechterlijke autoriteitin de zin van artikel 6 lid 1 van Pro het KEAB. Het HvJ kwam tot dit oordeel aangezien ‘openbare ministeries het risico lopen dat zij worden beïnvloed door de uitvoerende macht bij een beslissing om een EAB uit te vaardigen, zij niet beantwoorden aan de eis van onafhankelijkheid’.

21. Hoewel het HvJ het bovenstaande overweegt in het kader van artikel 6 lid 1 van Pro het KEAB, kan worden gesteld dat dit mutatis mutandis geldt wat betreft het begrip
rechtelijke autoriteitin de zin van artikel 15 van Pro het KEAB.

22. Derhalve stelt de verdediging zich op het standpunt dat de
Oberstaatsanwältin,mevrouw dr. Wullkopf, niet bevoegd was om op het overleveringsverzoek te beslissen. Ook dit dient, naar het oordeel van de verdediging, tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie te leiden. Ik verzoek uw rechtbank dan ook hiertoe over te gaan.”

3.4

Verder houdt het proces-verbaal van de zitting van 19 april 2021 in dat de raadsman hier het volgende aan heeft toegevoegd:

“De verdachte had niet overgeleverd kunnen worden. In aanvulling daarop is er ook in de richting van Nederland een vergelijkbare uitspraak gedaan. Ik wijs onder meer op een persbericht van de rechtbank Amsterdam van 26 februari 2020. In het vonnis, met vindplaats ECLI:NL:RBAMS:2020:5778, bespreekt de rechtbank een uitspraak van 24 november 2019 van het Hof van Justitie, zoals neergelegd in C-510/19. Het betreft een iets andere situatie. Het EAB is uitgevaardigd door de Nederlandse officier van justitie. Dat is ook gebeurd in deze zaak. Inmiddels moet die worden bekrachtigd door een rechter-commissaris en dus worden omgevormd naar een beschikking. Dat is hier niet gebeurd. Dat heb ik in elk geval niet in het dossier aangetroffen.

Desgevraagd door de oudste raadsheer deelt de raadsman mede:

De regelingen zijn inderdaad aangepast, waardoor het openbaar ministerie niet meer kan optreden als rechterlijke autoriteit. Het verweer is derhalve tweeledig: enerzijds heeft het Duitse openbaar ministerie een beslissing genomen en anderzijds is het EAB in Nederland uitgevaardigd door het openbaar ministerie, maar heeft er geen bekrachtiging door een rechter-commissaris daarvan plaatsgevonden. Uw vraag of de aanhoudingsbevelen die zijn opgemaakt voorafgaand aan de bedoelde uitspraak onrechtmatig zijn, antwoord ik bevestigend. Datzelfde geldt ook voor Salduz. De Hoge Raad heeft destijds ook apart een beslissing genomen over de zaken van vóór die tijd. Ik stel me op het standpunt dat dat ook in dit geval zo is. Ik zou het me kunnen voorstellen dat u over deze kwestie een prejudiciële vraag wenst te stellen. Ik hoor van U dat het prettig was geweest als ik dit verweer tevoren had aangekondigd. Ik antwoord daarop dat het verweer pas heel recent is vormgegeven. Ik kan u bovendien niet verzoeken buiten een zitting om, bij voorzittersbeslissing, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.”

3.5

Het hof heeft de betreffende verweren als volgt samengevat en verworpen:

“
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de strafvervolging. Daartoe is - op gronden zoals verwoord in de pleitnota - het navolgende aangevoerd:

(…)

2. Het door de (Nederlandse) officier van justitie uitgevaardigde EAB op grond waarvan de verdachte in Duitsland is aangehouden en overgeleverd aan Nederland is onrechtmatig, omdat het EAB niet door een onafhankelijke rechterlijke autoriteit is afgegeven.

3. De Oberstaatsanwältin (de Duitse officier van justitie) was niet bevoegd om op het overleveringsverzoek te beslissen, nu op grond van artikel 15 van Pro het Kaderbesluit de bevoegde autoriteit om te beslissen op een overleveringsverzoek de uitvoerende rechterlijke autoriteit is, terwijl de Oberstaatsanwältin niet onder dit begrip valt.

Uit het dossier leidt het hof de navolgende feiten en omstandigheden af.

Op 26 februari 2018 is het EAB, met referentienummer [001] , uitgevaardigd door de Nederlandse officier van justitie, mr. J. Schreurs. In het EAB is onder e) omschreven op welke strafbare feiten het bevel betrekking heeft, waarbij tevens een beschrijving is gegeven van de omstandigheden waaronder het strafbare feit is gepleegd. In die beschrijving is onder meer vermeld dat de verdachte en [betrokkene 1] de ouders zijn van [slachtoffer] , en dat beide personen als verdachte worden aangemerkt van opzettelijke vrijheidsberoving (artikel 282 van Pro het Wetboek van Strafrecht) en onttrekking aan het gezag (artikel 279 van Pro het Wetboek van Strafrecht) in vereniging gepleegd.

Vervolgens is onder I. aangekruist dat het gaat om het feit ‘ontvoering, wederrechtelijke vrijheidsberoving en gijzeling’. Onder II. is vervolgens een volledige omschrijving van het strafbare feit of de strafbare feiten die niet onder de in punt I genoemde strafbare feiten vallen, opgenomen, waaronder ook artikel 279, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. De tekst van de artikelen 279, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en 282 van het Wetboek van Strafrecht is integraal vermeld in het EAB.

De verdachte is vervolgens in de avond op 26 februari 2018 aangehouden in een vakantiewoning in Bad Bentheim (Duitsland) en vervolgens overgebracht naar een politiebureau in Nordhorn. In de vakantiewoning werd ook [slachtoffer] aangetroffen en zij werd overgedragen aan jeugdzorg.

Bij schrijven van 27 februari 2018 heeft hoofdofficier Mauß van het parket-generaal Oldenburg de rechter-commissaris bij het kantongerecht Nordhorn verzocht om een voorgeleiding in het kader van de overlevering van de verdachte in verband met strafvervolging wegens onttrekking van een minderjarige.

Diezelfde dag, op 27 februari 2018, is de verdachte voorgeleid voor de rechter, mevrouw De Raad. Aan de verdachte is door de rechter onder meer het arrestatiebevel van het Openbaar Ministerie Oost- Brabant d.d. 26 februari 2018 bekend gemaakt (stuk met kenmerk 5 Gs 84/18). De rechter heeft de verdachte onder meer uitgelegd wat de gevolgen zijn als zij geen bezwaar maakt tegen haar uitlevering en gevraagd aan de verdachte of zij kan instemmen met de vereenvoudigde overlevering. Daarbij is de verdachte ook gewezen op de omstandigheid dat er in geval van vereenvoudigde overlevering geen beslissing meer nodig is van het Oberlandesgericht Oldenburg. De verdachte heeft daarop ingestemd met de vereenvoudigde overlevering. De rechter heeft beslist dat de verdachte in detentie wordt gehouden.

Diezelfde dag heeft rechter De Raad in de zaak met nummer 5 Gs 84/18 zich schriftelijk tot de vrouwengevangenis [A] gewend, de overplaatsing van de verdachte gelast naar de Penitentiaire Inrichting die onder het gerechtshof Oldenburg ressorteert en een verzoek tot opname in het kader van de uitleveringsdetentie van de verdachte verzocht. In dat bescheid is onder meer melding gemaakt van het EAB d.d. 26 februari 2018 en de grond voor hechtenis: hechtenis ten behoeve van uitlevering.

Op 28 februari 2018 heeft [verbalisant 1] (het hof begrijpt: een politieambtenaar) melding gemaakt van de voorgeleiding van de verdachte bij de rechter mevrouw De Raad op 27 februari 2018, dat de verdachte zich akkoord heeft verklaard met de verkorte uitleveringsprocedure en dat de kantonrechter mevrouw De Raad na afloop van de voorgeleiding omstreeks 15:00 uur de hechtenis heeft bevolen van de verdachte ter fine van uitlevering. Omstreeks 17:30 uur is de verdachte vervolgens door [verbalisant 1] samen met [verbalisant 2] overgedragen aan de Penitentiaire Inrichting [A] .

Op 2 maart 2018 heeft de griffier van kantonrechter mevrouw De Raad, Cosar, die ook aanwezig was bij de voorgeleiding van de verdachte op 27 februari 2018 bij rechter De Raad, het stuk met kenmerk 5 Gs 84/18, betreffende de voorgeleiding van de verdachte op 27 februari 2018 voornoemd, inhoudende onder meer dat de verdachte in detentie wordt gehouden, doorgestuurd naar het openbaar ministerie te Osnabrück, ter attentie van officier van justitie Ravasani.

Op 6 maart 2018 heeft Oberstaatsanwältin mevrouw dr. Wullkopf (het hof begrijpt: de Duitse officier van justitie) aan de Nederlandse officier van justitie bericht dat zij kan instemmen met de overlevering van de verdachte ten behoeve van strafvervolging in verband met de in het EAB van 26 februari 2018 (kenmerk [001] ) beschreven feiten en daarbij tevens bericht dat de verdachte heeft ingestemd met de versnelde uitleveringsprocedure.

Op 12 maart 2018 is de verdachte vervolgens overgeleverd aan de Nederlandse autoriteiten en diezelfde dag in verzekering gesteld. Op 15 maart 2018 is de verdachte vervolgens voorgeleid aan de rechter-commissaris in de rechtbank Oost- Brabant , die de bewaring van de verdachte heeft bevolen.

(…)

Overwegingen van het hof ad 2 en 3

Voor zover de verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in verband met onrechtmatigheid van het uitgevaardigde EAB en/of de onbevoegdheid van de Duitse officier van justitie te beslissen omtrent het overleveringsverzoek, overweegt het hof het navolgende.

Het hof stelt voorop dat de rechtmatigheid van een EAB ingevolge het Kaderbesluit in het kader van de overleveringsprocedure getoetst wordt door die uitvoerende lidstaat, in dit geval Duitsland. Aan een toetsing van de rechtmatigheid van het in de onderhavige zaak uitgevaardigde EAB met als mogelijke sanctie een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte komt het hof alleen om die reden al niet toe.

Ten overvloede overweegt het hof ten aanzien van het in deze zaak uitgevaardigde EAB d.d. 26 februari 2018, nog dat op basis van de toen vigerende Overleveringswet in Nederland de officier van justitie ten aanzien van het EAB als uitvaardigende justitiële autoriteit optrad. Eerst naar aanleiding van de beslissing d.d. 27 mei 2019 van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de gevoegde zaken C-508/18 OG en C-82/19 PPU PI is de Overleveringswet in Nederland gewijzigd (zie ook de kamerstukken 35224) en is onder meer bepaald dat elke rechter-commissaris kan fungeren als uitvaardigende justitiële autoriteit.

Voor wat betreft hetgeen door de verdediging is aangevoerd ten aanzien van de bevoegdheid van de Duitse officier van justitie te beslissen omtrent het overleveringsverzoek, leidt het hof, zoals hiervoor reeds is overwogen, uit het dossier af dat de verdachte op 27 februari 2018, op verzoek van hoofdofficier Mauß van het parket-generaal Oldenburg, in het kader van de overleveringsprocedure is voorgeleid aan de Duitse rechter De Raad. Deze rechter heeft de verdachte onder meer uitgelegd wat de gevolgen zijn als zij geen bezwaar maakt tegen haar uitlevering en gevraagd aan de verdachte of zij kan instemmen met de vereenvoudigde overlevering. De verdachte heeft daarop ingestemd met de vereenvoudigde overlevering. De rechter heeft beslist dat de verdachte in detentie wordt gehouden en vervolgens bewerkstelligd dat de verdachte in de vrouwengevangenis [A] is opgenomen in het kader van de overleveringsdetentie.

Aldus heeft er naar het oordeel van het hof op 27 februari 2018 een toetsing van het overleveringsverzoek plaatsgevonden door een Duitse rechter, die vervolgens heeft beslist dat de verdachte in overleveringsdetentie werd gehouden. De mededeling van de Duitse officier van justitie, mevrouw dr. Wullkopf, aan de Nederlandse officier van justitie dat zij instemt met de overlevering van de verdachte, is naar het oordeel van het hof op grond van het voorgaande aan te merken als een uitvoeringsbesluit. De beslissing is immers reeds door rechter De Raad genomen, die op grond van artikel 15 van Pro het Kaderbesluit de bevoegde autoriteit is om te beslissen op het overleveringsverzoek.

Voor zover de raadsman heeft bedoeld te stellen dat sprake zou zijn van enig vormverzuim ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dat tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet leiden dan wel enige andere grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, overweegt het hof dat van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kan zijn, namelijk alleen als zich een geval voordoet waarin met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Volgens de Hoge Raad is de strekking van deze maatstaf dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht opeen eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat - in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens - “the proceedings as a whole were not fair”.

Voor zover het door de raadsman aangevoerde niet als een vormverzuim in de zin van art. 359a van het Wetboek van Strafvordering dient te worden aangemerkt, zal de feitelijke gang van zaken getoetst dienen te worden aan de hand van het zogeheten Zwolsman-criterium (is doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling tekortgedaan) en het zogeheten Karman-criterium (is een fundamentele inbreuk gemaakt waardoor het wettelijk systeem in de kern is geraakt).

In deze zaak is daarvan naar het oordeel van het hof op geen enkele wijze gebleken, zodat van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie geen sprake kan zijn. Ook overigens is niet gebleken van enig nadeel voor de verdachte, reeds nu zowel in Duitsland als, na haar overlevering, in Nederland telkens door rechterlijke autoriteiten beslissingen zijn genomen over haar vrijheidsbeneming.

Het hof verwerpt mitsdien het verweer van de verdediging, strekkende tot niet- ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, in alle onderdelen, en is van oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.”

3.6

De klacht in cassatie is dat het hof heeft miskend dat de in de uitspraken
OG en PIvan 27 mei 2019 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder HvJ EU) gegeven betekenis van het begrip ‘uitvaardigende rechterlijke autoriteit’ als bedoeld in art. 6 lid 1 Kaderbesluit Pro 2002/584/JBZ^[3]ook moet worden toegepast op zaken die vóór die uitspraken zijn aangevangen. Daartoe wordt – onder verwijzing naar een arrest van het HvJ EU^[4]– aangevoerd dat het vaste rechtspraak van het Hof is dat een uitleg die het Hof geeft aan een begrip in een Kaderbesluit wordt geacht te gelden vanaf het tijdstip van de inwerkingtreding daarvan. Daarom wordt gesteld dat ook in deze zaken, die dateren van vóór de uitspraken
OG en PI, het EAB van 26 februari 2018 niet door de officier van justitie had mogen worden uitgevaardigd. Hetzelfde wordt betoogd ten aanzien van de Duitse officier van justitie als uitvoerende rechterlijke autoriteit in de zin van art. 6 lid 2 Kaderbesluit Pro 2002/584/JBZ. Daarbij wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof dat een toetsing van het overleveringsverzoek heeft plaatsgevonden door een Duitse rechter, feitelijk onjuist is omdat deze rechter enkel heeft beslist dat de verdachte vast kon worden gehouden en niet dat zij de overlevering toelaatbaar achtte. De conclusie die hieraan volgens de steller van het middel moet worden verbonden is dat sprake is van “twee alternatieve en onherstelbare vormverzuimen op grond waarvan voor ieder verzuim afzonderlijk, doch zeker in samenhang met elkaar, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard”.

3.7

Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. De arresten waar de steller van het middel zich op beroept zijn de gevoegde zaken
Cen
PIvan 27 mei 2019 van het HvJ EU, waarin prejudiciële vragen van de Ierse Supreme Court en High Court zijn beantwoord.^[5]Deze prejudiciële vragen hadden betrekking op de uitleg van het in art. 6 lid 1 van Pro het Kaderbesluit betreffende het Europees aanhoudingsbevel^[6]gehanteerde begrip “uitvaardigende rechterlijke autoriteit” als bevoegde autoriteit voor het uitvaardigen van Europese aanhoudingsbevelen. In de onderliggende zaken ging het om aanhoudingsbevelen afkomstig van openbaar ministeries in twee Duitse deelstaten. De Ierse gerechten stelden de vraag of de Duitse openbaar ministeries bevoegd waren tot het uitvaardigen van Europese aanhoudingsbevelen aangezien de Duitse ministers van Justitie aanwijzingen konden geven aan het openbaar ministerie. Het HvJ EU overweegt in zijn arresten dat de “uitvaardigende rechterlijke autoriteit” als bedoeld in art. 6 lid 1 Kaderbesluit Pro in staat moet zijn haar taak objectief uit te oefenen door rekening te houden met alle belastende en ontlastende elementen, zonder daarbij het risico te lopen dat derden, met name de uitvoerende macht, haar beslissingsbevoegdheid aansturen of instructies kunnen geven, zodat het geen enkele twijfel lijdt dat het besluit tot uitvaardiging van het Europees aanhoudingsbevel uitgaat van die autoriteit en niet van de uitvoerende macht. Uit de beantwoording van de prejudiciële vraag door het Hof kan worden afgeleid dat de betreffende Duitse officieren van justitie niet beantwoorden aan de vereisten die gesteld worden aan een ‘rechterlijke autoriteit’ in de zin van art. 6 lid 1 van Pro het Kaderbesluit. Deze uitspraken leidden niet alleen tot commotie in Duitsland, maar ook Nederland werd hierdoor overvallen, omdat in Nederland de positie van het openbaar ministerie vergelijkbaar is met die in Duitsland en sinds de inwerkingtreding van de Overleveringswet de officier van justitie in art. 44 Olw Pro was aangewezen als de justitiële autoriteit die een EAB kon uitvaardigen.^[7]Daags na deze uitspraken is een spoedwet aangenomen en kort daarop is het gewijzigde art. 44 Olw Pro in werking getreden waarin is bepaald dat de rechter-commissaris de bevoegde uitvaardigende justitiële autoriteit in Nederland is.^[8]

3.8

Het HvJ EU heeft in een later arrest, ten aanzien van een Nederlandse officier van justitie die toestemming had gegeven voor vervolging voor andere feiten dan die waarop het oorspronkelijke EAB zag, overwogen dat de vereisten die gelden voor de ‘uitvaardigende rechterlijke autoriteit’ op dezelfde gronden gelden voor het begrip “uitvoerende rechterlijke autoriteit” in art. 6 lid 2 van Pro het Kaderbesluit.^[9]Het Hof benadrukt daarbij dat een beslissing over de tenuitvoerlegging van een EAB, net als een beslissing over de uitvaardiging ervan, moet uitgaan van een rechterlijke autoriteit die voldoet aan de vereisten die inherent zijn aan een effectieve rechterlijke bescherming, waaronder de waarborg van onafhankelijkheid. Daarbij is volgens het Hof ook van belang dat de tenuitvoerlegging van een EAB, net als de uitvaardiging ervan, de vrijheid van de gezochte persoon kan aantasten, aangezien die tenuitvoerlegging ertoe zal leiden dat hij wordt aangehouden en overgeleverd. Het Hof voegt daaraan toe dat in de procedure voor uitvaardiging van een EAB de grondrechten op twee niveaus worden beschermd, terwijl in de fase van de tenuitvoerlegging ervan de tussenkomst van de uitvoerende rechterlijke autoriteit het enige beschermingsniveau is waarin het Kaderbesluit voorziet om ervoor te zorgen dat de gezochte persoon alle garanties krijgt die eigen zijn aan de vaststelling van rechterlijke beslissingen.

3.9

De feiten in de onderhavige zaak dateren van vóór deze arresten en de daarop volgende wetswijziging en het EAB is overeenkomstig de toenmalige regeling uitgevaardigd door de Nederlandse officier van justitie. Ter zitting in hoger beroep heeft de raadsman aangevoerd dat het EAB desalniettemin onrechtmatig is. Ook is gesteld dat het EAB door een Duitse officier van justitie is ten uitvoer gelegd en dat de arresten
C en PIvan het HvJ EU zo moeten worden uitgelegd dat de uitleg die in deze arresten is gegeven aan de term ‘uitvaardigende rechterlijke autoriteit’ ook geldt ten aanzien van de uitvoerende rechterlijke autoriteit. Volgens de raadsman moet dit gegeven eveneens leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

3.1

Het hof heeft overwogen dat de rechtmatigheid van een uitgevaardigd EAB in het kader van de overleveringsprocedure wordt getoetst door de uitvoerende lidstaat, in dit geval Duitsland, en dat het hof alleen al om die reden aan de verzochte toetsing met als mogelijke sanctie niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging niet toekomt.

3.11

Tegen dit oordeel van het hof wordt in cassatie niet opgekomen en dit oordeel is op zichzelf ook juist. Het is niet aan de rechter in de strafzaak waarin een verdachte wordt vervolgd voor het feit dat ten grondslag ligt aan de verzochte overlevering, om te beoordelen of het Europees aanhoudingsbevel door de daartoe bevoegde autoriteit is uitgevaardigd, omdat die beoordeling plaatsvindt in de overleveringsprocedure in de uitvoerende lidstaat.^[10]Daarop stuit het middel, voor zover het betrekking heeft op de stelling dat de Nederlandse officier van justitie niet kan worden aangemerkt als rechterlijke autoriteit, af.^[11]

3.12

De vraag is of dezelfde redenering opgaat voor de spiegelbeeldige situatie waarin bij de berechting na overlevering twijfels zijn over de bevoegdheid van de uitvoerende rechterlijke autoriteit, zoals in onderhavige zaak door de verdediging is aangevoerd. Staat het vertrouwensbeginsel eraan in de weg dat de strafrechter van de uitvaardigende lidstaat (desgevraagd) onderzoekt of degene die over de tenuitvoerlegging van het EAB in de uitvoerende lidstaat heeft beslist als ‘uitvoerende rechterlijke autoriteit’ in de zin van art. 6 lid 2 van Pro het Kaderbesluit kan worden aangemerkt? Ik meen van niet en leidt dit af uit het hiervoor onder 3.8. genoemde arrest van het HvJ EU van 26 november 2020^[12], waarin het Brusselse Hof van Beroep, waarvoor het verweer werd gevoerd dat de Nederlandse officier van justitie niet de bevoegde uitvoerende rechterlijke autoriteit was, hierover prejudiciële vragen stelde aan het HvJ EU en ontvankelijk werd geacht. Dat betekent dat indien de strafrechter in de uitvaardigende lidstaat twijfels heeft over de rechterlijke hoedanigheid van degene die een beslissing heeft genomen tot uitvoering van het EAB, hij hiernaar onderzoek mag doen en dat het vertrouwensbeginsel hieraan niet in de weg staat.^[13]

3.13

Dat het hof inhoudelijk is ingegaan op het verweer ten aanzien van de bevoegdheid van de Duitse officier van justitie te beslissen over de uitvoering van het overleveringsverzoek, is tegen die achtergrond bezien dus juist.

3.14

De klacht is dat het oordeel van het hof, dat een toetsing van het overleveringsverzoek in Duitsland heeft plaatsgevonden door een rechterlijke autoriteit, namelijk de Duitse rechter, feitelijk onjuist is. Gesteld wordt dat de Duitse rechter-commissaris enkel heeft beslist dat de verdachte vast kon worden gehouden en niet dat zij instemde met de overlevering.

3.15

Ik meen dat de klacht, gelet op de feitelijke vaststellingen van het hof, niet slaagt. Daarbij neem ik in aanmerking dat in Duitsland de ‘reguliere’ overleveringsprocedure inhoudt dat de
Staatsanwaltschaft(het openbaar ministerie) beslist of een select aantal facultatieve weigeringsgronden van toepassing is. Als wordt geoordeeld dat geen weigeringsgrond van toepassing is, wordt deze beslissing gemotiveerd voorgelegd aan het
Oberlandesgericht(de rechtbank) en door haar getoetst.^[14]Uitzondering op deze procedure is het geval waarin de opgeëiste persoon op vordering van de
Staatsanwaltschaftten overstaan van een
Richter(rechter), na te zijn geïnformeerd over de daaraan verbonden rechtsgevolgen, kan instemmen met de vereenvoudigde overleveringsprocedure. De opgeëiste persoon doet hiermee afstand van bijvoorbeeld de bescherming van het specialiteitsbeginsel.^[15]Als de opgeëiste persoon instemt met de verkorte procedure, beslist vervolgens de
Generaalstaatsanwaltschaft(het Landelijke openbaar ministerie) over de verdere tenuitvoerlegging. Een toetsing door het
Oberlandesgerichtvindt dan niet meer plaats. In beide procedures vindt de toetsing plaats door een rechterlijke autoriteit (de
Richterof het
Oberlandesgericht) en dat is ook in de onderhavige zaak het geval geweest, zoals het hof niet onbegrijpelijk heeft overwogen.

3.16

Het middel faalt.

4.Het tweede middel

4.1

Het tweede middel houdt in dat het hof ten onrechte het verweer dat de verdachte wegens afwezigheid van alle schuld diende te worden ontslagen van alle rechtsvervolging heeft verworpen, althans heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen.

4.2

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:

“zij op 26 februari 2018 te Eersel en/of Duitsland en/of België, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk een minderjarige, te weten [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2017), welke minderjarige beneden de leeftijd van twaalf jaren oud was, heeft onttrokken aan het opzicht van degene die dat gezag desbevoegd over die minderjarige uitoefende, te weten Stichting Jeugdbescherming [plaats] , immers heeft zij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander, in strijd met de machtiging ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing uitgesproken door de rechtbank Oost-Brabant bij beschikkingen van 12 oktober 2017 en 3 november 2017 en 11 januari 2018, die [slachtoffer] :

- uit de Maxi-Cosi gehaald en

- in een auto meegenomen en

- vervoerd naar een (vakantie)woning in het buitenland (Duitsland) en

- ondergebracht in een (vakantie)woning in het buitenland (Duitsland), op een locatie die niet bekend was bij Stichting Jeugdbescherming [plaats] ,

en aldus die [slachtoffer] buiten het bereik en de invloedssfeer van Stichting Jeugdbescherming [plaats] gebracht en gehouden.”

4.3

Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 19 april 2021 houdt onder meer het volgende in:

“Desgevraagd verklaart de verdachte (…):

U vraagt mij wat de reden was dat wij op 26 februari 2018 niet de voor de hand liggende route hebben gekozen, maar via België zijn gereden, met [slachtoffer] bij ons in de auto. Ik antwoord daarop dat [betrokkene 1] de advocaat zou bellen en dat die de machtiging zou regelen. Totdat die machtiging er was, konden wij niet door Nederland rijden. We zijn daarom om Nederland heen gereden naar Duitsland. Ik dacht dat de machtiging er al was, maar dat de advocaat die nog moest brengen. Ik heb de machtiging niet op papier gezien. Het klopt dat mijn moeder nadien spullen heeft opgehaald in het huisje en dat zij op grond daarvan heeft geconstateerd dat [betrokkene 1] en ik goed waren voorbereid, omdat we onder meer een box en een bedje hadden staan. U houdt mij voor dat [betrokkene 1] is gehoord en mij de schuld heeft gegeven, maar dat hij later is bijgedraaid en heeft verklaard dat ik het er wel moeilijk mee had. Ik denk dat dat nogal licht uitgedrukt is. U houdt mij voor dat [betrokkene 1] het feit heeft bekend, maar dat hij heeft gezegd dat hij het samen met mij heeft gedaan en dat wij er van tevoren over hebben nagedacht en afspraken over hebben gemaakt. U vraagt mij of het klopt dat wij op 26 februari 2018 naar het huis van [betrokkene 2] zijn gereden en vervolgens achter haar aan zijn gereden met de bedoeling om [slachtoffer] van haar afte pakken. Ik antwoord daarop dat dat klopt, maar dat ik niet wist dat zijn hele verhaal niet klopte. Ik ging ervan uit dat wat wij deden mocht. Ik vind uw vraag of het klopt dat wij samen plannen hadden gemaakt om [slachtoffer] van [betrokkene 2] af te pakken een rare vraag.

De raadsman deelt daarop mede:

Ik wil daar wel iets over zeggen. Het standpunt van mijn cliënte is juist dat zij in de veronderstelling was dat er een beslissing was van een rechter, met een hele constructie eromheen, waaruit zou blijken dat mijn cliënte en [betrokkene 1] [slachtoffer] mee konden nemen. De term afpakken heeft een negatieve connotatie. Mijn cliënte dacht dat zij rechtmatig het kindje kon meenemen. Dat zij reden had dat te geloven, dat blijkt uit het dossier.

De verdachte verklaart als volgt:

Ik wilde hetzelfde zeggen als mijn raadsman. Het klinkt een beetje raar. Ik weet niet zo goed hoe ik het zelf zou hebben omschreven. Wij hebben [slachtoffer] wel meegenomen bij de pleegmoeder vandaar, dat klopt. Dat mocht niet van de pleegmoeder, maar dat is logisch, want zij moest voor haar zorgen. Ik heb nooit een onderbouwing van de stellingen van [betrokkene 1] op papier gezien, maar ik heb hem wel horen bellen met de advocaat terwijl hij naast mij in de auto zat. Ik heb er meermaals vragen over gesteld en elke keer had hij een antwoord. Het klopt dat het verhaal telkens een beetje veranderde. Er is inderdaad sprake geweest van Interpol, maar ook van de advocaat. Het was telkens anders. Ik vroeg dan hoe het zat en kreeg daar een antwoord op. Het klopt dat ik wel bij de procedures bij de kinderrechter in de rechtbank Oost-Brabant ben geweest, maar niet bij de rechtbank in Amsterdam. [betrokkene 1] is ook niet in Amsterdam geweest. Hij zei dat het allemaal zonder onze aanwezigheid werd afgedaan. Het ging via de advocaten en er was iets geregeld met het Belgische paspoort van [slachtoffer] . Ze zou opgehaald worden omdat het al wel in België was geregeld, maar nog niet in Nederland. Ik heb het Belgische paspoort van [slachtoffer] nooit gezien. [slachtoffer] heeft de Nederlandse nationaliteit.”

4.4

Uit het proces-verbaal van de zitting van 19 april 2021 leid ik verder af dat de raadsman het woord heeft gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde pleitnotities. Deze houden – voor zover van belang – het volgende verweer in (met weglating van voetnoten):

“Afwezigheid van alle schuld

3. Zoals ik in eerste aanleg reeds heb betoogd, stelt de verdediging zich op het standpunt dat cliënte een beroep toekomt op de in het Melk en Water-arrest geïntroduceerde schulduitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld. Derhalve zal ik uw hof uiteindelijk verzoeken mijn cliënte te ontslaan van alle rechtsvervolging.

4. Conform vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezen verklaarde feit, vereist [...] dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een
verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging’ (onderstreping YM).

5. Van een verontschuldigbare onbewustheid kan slechts sprake zijn, indien ‘de verdachte ten tijde van het begaan van het feit
in de overtuiging, verkeerde, dat zijn gedraging niet ongeoorloofd was'(onderstreping YM).

6. In haar vonnis geeft de rechtbank Oost-Brabant aan dat het aannemelijk is dat medeverdachte [betrokkene 1] cliënte heeft verteld over de machtiging van de Belgische rechter, over Interpol en over de bijstand van diverse advocaten en dat het, gelet hierop, gerechtvaardigd zou zijn om [slachtoffer] mee te nemen. Ook acht de rechtbank het aannemelijk dat cliënte hier in eerste instantie geloof aan hechtte.

7. Niettemin oordeelt de rechtbank dat cliënte op enig moment moet hebben doorzien dat het verhaal aan medeverdachte [betrokkene 1] niet klopte, nu het door [betrokkene 1] geschetste scenario volgens de rechtbank zo ongeloofwaardig is dat geen weldenkend mens hieraan enig geloof zou hechten.

8. De rechtbank neemt hierbij in overweging dat cliënte over een gemiddelde intelligentie beschikt en niet lijkt te leiden aan enige psychische stoornis. Daarbij heeft cliënte volgens de rechtbank niet kunnen uitleggen waarom zij oprecht dacht dat het geoorloofd was om [slachtoffer] mee naar Duitsland te nemen.

9. In de visie van de verdediging miskent de rechtbank met voornoemd oordeel de algehele context in deze zaak. Het gaat er niet enkel om wat ieder weldenkend mens zou geloven en hoe intelligent cliënte al dan niet is; het is breder dan dat.

10. Het gaat hier om een jonge moeder die haar dochtertje enkele weken na de geboorte aantreft met blauwe plekken die ze niet kan verklaren. Ze maakt zich zorgen en gaat naar de huisarts. En voor ze het weet, wordt haar dochtertje uit huis geplaatst en ziet ze haar niet langer elke dag, maar slechts een paar uur per week. Vanzelfsprekend is dit voor iedere liefhebbende moeder een zeer bittere pil.

11. Vervolgens wordt cliënte door haar vriend - met wie ze reeds twee jaar lang samen was en wie ze vertrouwde - maandenlang voorgespiegeld dat ze haar dochtertje [slachtoffer] binnenkort weer terug in haar armen kan sluiten. Dit met de hulp van verschillende advocaten en Interpol en op basis van een rechterlijke beschikking. En aldus op een rechtmatige wijze. Daarbij is aan cliënte meermaals voorgehouden dat ze haar dochter weer terug zou krijgen (via Interpol), hetgeen enkele keren op het laatste moment niet is doorgegaan. De moeder van cliënte, getuige [betrokkene 3] , was ook van deze ontwikkelingen op de hoogte. Volgens [betrokkene 3] was cliënte in die maanden ‘op van de zenuwen’. Op dagelijkse basis werden haar de - naar wat achteraf bleek - leugens voorgehouden en wel op een overtuigende, goed onderbouwde wijze. Blijkens welke leugens haar lang gekoesterde wens in vervulling zou gaan: de terugkomst van haar dochter [slachtoffer] .

12. In het dossier komt het beeld naar voren dat medeverdachte [betrokkene 1] een goed getrainde leugenaar betreft. Dit blijkt bijvoorbeeld uit hetgeen zijn moeder, zijn stiefvader en zijn ex-vriendin hebben verklaard.

13. Zo geeft zijn moeder aan dat ze van haar zoon [betrokkene 4] heeft gehoord dat [betrokkene 1] veel leugens vertelde, merkt zijn stiefvader op dat [betrokkene 1] een pathologische leugenaar is, nu hij veel liegt en zijn leugens zelf ook gelooft en vertelt zijn ex-vriendin [betrokkene 5] dat [betrokkene 1] gedurende hun relatie veel leugens vertelde. Getuige [betrokkene 5] kwam er pas achter dat het leugens waren, op het moment dat ze met de ouders van [betrokkene 1] ging praten en zij haar de waarheid vertelden. Cliënte heeft blijkens het dossier nooit contact gehad met de familie van [betrokkene 1] .

14. Ook de moeder van cliënte, getuige [betrokkene 3] , heeft verklaard over de verhalen die [betrokkene 1] vertelde. Zij geeft aan dat wanneer [betrokkene 1] dingen vertelde, hij heel geloofwaardig overkwam en dat zij hem ook daadwerkelijk geloofde. Tevens merkt [betrokkene 3] op dat wanneer zij (of cliënte) [betrokkene 1] nadere vragen stelde over hetgeen hij vertelde, hij overal direct een verklaring voor had.

15. Meer specifiek over hetgeen [betrokkene 1] vertelde over de rechtszaak in België en de hulp van Interpol, geeft [betrokkene 3] aan dat zij dit verhaal volledig geloofde. Ze geloofde dit omdat hij bijvoorbeeld sprak over Interpol Nederland en Interpol België, terwijl [betrokkene 1] zelf over de Belgische nationaliteit beschikte. Ook sprak hij over de advocaten Kuijpers en Oerlemans, welke advocaten ook daadwerkelijk bestonden.

16. Medeverdachte [betrokkene 1] lijkt aldus niet alleen een fulltime leugenaar te zijn, maar hij is ook nog eens goed in zijn ‘vak’.

17. Van cliënte daarentegen, komt in het dossier een geheel ander beeld naar voren. Medeverdachte [betrokkene 1] lijkt haar compleet in zijn macht te hebben en cliënte lijkt hem volledig te geloven en te vertrouwen.

18. Zo heeft de pleegmoeder van [slachtoffer] , getuige [betrokkene 6] , opgemerkt dat zij al vroeg in de plaatsing van [slachtoffer] het idee had dat [betrokkene 1] cliënte in de tang heeft. Hij lijkt haar dusdanig te hebben geïsoleerd van haar omgeving, waardoor ze volledig in zijn verhalen is gaan gebleven en er geen kritisch geluid meer kwam.

19. Daarnaast geeft getuige [betrokkene 6] aan dat dit in de weken voorafgaand aan de ontvoering, naar haar idee, nog erger lijkt te zijn geworden, aangezien [betrokkene 1] altijd bij cliënte was en geen contact met anderen toeliet. Het feit dat [betrokkene 1] altijd bij cliënte was en haar niet alleen liet, wordt bevestigd door getuige [betrokkene 3] . [betrokkene 6] merkt op dat zij zich kan voorstellen dat het voor cliënte niet meer mogelijk was om door de verhalen van [betrokkene 1] heen te prikken. Dit geldt te meer, nu [betrokkene 1] precies de dingen zei die cliënte zo graag wilde en hij op elke vraag een gepast antwoord had.

20. Verder geeft de zus van cliënte, [betrokkene 7] , aan dat cliënte makkelijk te beïnvloeden is en dat ze het idee heeft dat cliënte [betrokkene 1] voor 100% vertrouwt.

21. Daarbij merkt getuige [betrokkene 8] , een buurvrouw van cliënte en [betrokkene 1] , op dat ze het idee heeft dat. cliënte wordt beïnvloed door [betrokkene 1] .

22. Daarnaast heeft getuige [betrokkene 5] verklaard dat de moeder van [betrokkene 1] tegen haar heeft gezegd dat cliënte een naïef meisje is en dat ze merkte dat [betrokkene 1] haar helemaal om zijn vinger heeft gewonden.

23. Is het gelet op al het voorgaande heel gek dat cliënte de verhalen die medeverdachte [betrokkene 1] vertelde, geloofde en dat zij aldus dacht dat zij gerechtigd was om [slachtoffer] mee te nemen? Cliënte is dag in dag uit meegetrokken in de leugens van een getrainde leugenaar, waarbij haar werd voorgespiegeld dat zij haar kindje - op rechtmatige wijze - terug zou krijgen. Zij heeft te allen tijde gedacht dat wat zij deed (rechtens) geoorloofd was. Dit heeft cliënte ook in al haar verhoren verklaard, waarbij de verklaringen die haar moeder, getuige [betrokkene 3] , heeft afgelegd alsmede de chatgesprekken die tussen cliënte en [betrokkene 3] zijn gevoerd, hiervoor steun bieden.

24. Het is in de ogen van de verdediging dan ook onbegrijpelijk dat de rechtbank enkel heeft vastgesteld dat cliënte gemiddeld intelligent is en vervolgens de ‘maatmens-maatstaf’ heeft toegepast, waarbij de algehele context buiten beschouwing is gelaten. De persoon zelf en alle omstandigheden die deze persoon, nu juist deze persoon maken - zou maatgevend moeten zijn.

25. Ik verzoek uw hof dan ook - alle omstandigheden in ogenschouw nemend - om cliënte te ontslaan van alle rechtsvervolging, nu alle schuld ontbreekt (avas).”^[16]

4.5

Het hof heeft – voor zover van belang – het volgende overwogen en het ‘avas’-verweer als volgt samengevat en verworpen:

“
Bewijsoverwegingen

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte en de medeverdachte [betrokkene 1] plannen hadden gemaakt om hun dochter [slachtoffer] , in strijd met de beschikkingen van de kinderrechter (waarin [slachtoffer] onder toezicht was gesteld van de Stichting Jeugdbescherming [plaats] en waarin een machtiging tot uithuisplaatsing van [slachtoffer] in een pleeggezin was verleend), tegen de wil van de Stichting Jeugdbescherming [plaats] , tegen de wil van de pleegmoeder en zonder hen hiervan op de hoogte te stellen, mee te nemen in Eersel en vervolgens mee te nemen, via België, naar een vakantiewoning in Bad Bentheim in Duitsland. De verdachte en de medeverdachte hebben deze plannen vervolgens ook daadwerkelijk uitgevoerd, waarbij beiden een wezenlijk aandeel hadden in de voorbereiding, het feitelijk wegnemen van [slachtoffer] en het meenemen van [slachtoffer] , via België, naar Duitsland.

De verdachte heeft de feitelijke gang van zaken en haar aandeel hierin niet betwist.

Uit de feitelijke gedragingen van de verdachte en de medeverdachte en de verklaringen die zij hebben afgelegd blijkt evident dat zij beiden het opzet hadden om [slachtoffer] aan het opzicht te onttrekken en voor de bevoegde instanties verborgen te houden. Volgens de verdachte waren zij ook van plan om zich samen met [slachtoffer] blijvend in Duitsland te vestigen.

Het hof stelt vast dat uit het dossier en de gebezigde bewijsmiddelen ook volgt dat het opzet van de verdachte gericht is geweest op de omstandigheid dat het een minderjarige betreft. Dat is door de verdediging ook niet betwist.

Voor zover de verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte geloofde wat [betrokkene 1] haar vertelde en dat zij dacht dat er op het moment van handelen een beslissing van de rechter lag en dat daarom het opzet ontbrak leidt het hof af dat de verdediging heeft willen aanvoeren dat de verdachte heeft gedwaald ten aanzien van het bevoegd zijn van het opzicht van Stichting Jeugdbescherming [plaats] .

Het hof overweegt daartoe het navolgende.

Het hof stelt de volgende feiten en omstandigheden vast:

- de verdachte wist dat een procedure omtrent [slachtoffer] bij de Nederlandse kinderrechter aanhangig was, waarin zij werd vertegenwoordigd door een advocaat;

- Zo was de verdachte, samen met haar advocaat, mr. Winters, aanwezig bij de zitting op 5 januari 2018, op welke zitting zij is gehoord door de kinderrechter van de rechtbank Oost- Brabant op het verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming tot ondertoezichtstelling van [slachtoffer] voor de duur van twaalf maanden en het verzoek tot uithuisplaatsing van [slachtoffer] voor de duur van zes maanden in een voorziening voor pleegzorg;

- de kinderrechter voornoemd heeft vervolgens bij beschikking van 11 januari 2018 [slachtoffer] onder toezicht heeft gesteld van Stichting Jeugdbescherming [plaats] , statutair gevestigd te [plaats] , voor de duur van twaalf maanden, met ingang van 11 januari 2018 tot 11 januari 2019 en machtiging tot uithuisplaatsing van [slachtoffer] in een voorziening voor pleegzorg, met ingang van 11 januari 2018 tot 11 april 2018 heeft verleend, welke beschikking ten aanzien van die beslissingen uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. (Eerder, bij beschikking van 12 oktober 2017 was [slachtoffer] voorlopig onder toezicht gesteld tot 12 januari 2018, en was tevens een machtiging tot uithuisplaatsing verleend in een (netwerk)pleeggezin, zulks met ingang van 12 oktober 2017, voor de duur van vier weken, te weten tot 9 november 2017. Bij beschikking van 3 november 2017 is voornoemde beschikking door de kinderrechter bekrachtigd en is de machtiging tot uithuisplaatsing van [slachtoffer] in een (netwerk)pleeggezin verlengd voor de duur van de voorlopige ondertoezichtstelling);

- de verdachte heeft verklaard dat zijzelf vraagtekens heeft geplaatst bij hetgeen de medeverdachte [betrokkene 1] verklaarde over de situatie omtrent [slachtoffer] ;

- de moeder van de verdachte heeft in haar getuigenverhoor bij de rechter-commissaris d.d. 24 augustus 2018 verklaard dat zij in een gesprek met de verdachte de vraag heeft opgeworpen of het allemaal wel klopte wat [betrokkene 1] hen vertelde, omdat zij van de politie had begrepen dat het “Interpol-verhaal” niet klopte, waarna zij de verdachte heeft gezegd dat zij ook met de politie in gesprek moest gaan;

- op 19 februari 2018 heeft de moeder van de verdachte naar de verdachte via WhatsApp onder meer bericht: “kijk eens op google bij pathologisch leugenaar, dit is een psychische stoornis. Kijk alsjeblieft goed uit. Je kunt altijd thuiskomen” (dossierpagina 407);

- de verdachte heeft naar aanleiding van het voorgaande de volgende dag op Google tweemaal gezocht op ‘pathologisch leugenaar’ (dossierpagina 181) en heeft ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd door het hof verklaard dat zij toen informatie las omtrent “Alles wat [betrokkene 1] was”;

- de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de verklaringen van [betrokkene 1] omtrent [slachtoffer] schriftelijk noch mondeling door enig ander persoon dan wel enige andere instantie zijn bevestigd;

- de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij zich nimmer tot haar advocaat mr. Winters heeft gewend over hetgeen de medeverdachte naar haar zeggen tegen haar zou hebben verteld omtrent, kort gezegd, andere (gerechtelijke) procedures.

Het hof leidt uit bovenstaande feiten af dat de verdachte wel wist dat hetgeen [betrokkene 1] haar vertelde niet kon kloppen en acht niet aannemelijk geworden dat verdachte heeft gedwaald omtrent de bevoegdheid van het opzicht.

(…)

Strafbaarheid van de verdachte

De verdediging heeft betoogd dat de verdachte vanwege afwezigheid van alle schuld dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe is - op gronden zoals verwoord in de pleitnota - aangevoerd dat de verdachte de verhalen die door haar toenmalige vriend en de vader van haar dochter, de medeverdachte [betrokkene 1] , werden verteld, geloofde, waardoor zij aldus dacht dat het gerechtigd was om haar dochter mee te nemen. De verdachte heeft derhalve gehandeld in een verontschuldigbare dwaling ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de haar verweten gedragingen en dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, aldus de raadsman van de verdachte.

Het hof overweegt als volgt.

Zoals hiervoor naar aanleiding van het opzetverweer al is overwogen, acht het hof niet aannemelijk geworden dat de verdachte door de verhalen van [betrokkene 1] , haar toenmalige partner en de medeverdachte, heeft gedwaald ten aanzien van de bevoegdheid van het opzicht van Stichting Jeugdbescherming [plaats] .

Voor zover de dwaling omtrent de ongeoorloofdheid van haar handelen op andere gronden zou berusten dan de bevoegdheid van het opzicht overweegt het hof het volgende.

Hoewel de verdachte vraagtekens heeft geplaatst bij hetgeen de medeverdachte haar zou hebben verteld omtrent, kort gezegd, andere (gerechtelijke) procedures, zij geen enkele schriftelijke of mondelinge bevestiging van de verklaringen van de medeverdachte heeft gekregen en over haar twijfels contact heeft gehad met haar moeder, heeft zij op geen enkel moment informatie ingewonnen bij een instantie of een gezaghebbend persoon. Zo had de verdachte, bij wijze van voorbeeld, toen zij op 5 januari 2018 werd gehoord door de kinderrechter van de rechtbank Oost- Brabant op het verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming tot ondertoezichtstelling van [slachtoffer] voor de duur van twaalf maanden en het verzoek tot uithuisplaatsing van [slachtoffer] voor de duur van zes maanden in een voorziening voor pleegzorg, vragen kunnen stellen en naar voren kunnen brengen hetgeen de medeverdachte [betrokkene 1] haar tot dan toe zou hebben verteld omtrent het “op een andere wijze” terugkrijgen van [slachtoffer] .

Daarbij overweegt het hof ook nog dat, zoals reeds hiervoor is opgenomen, de verdachte in de procedures omtrent [slachtoffer] werd vertegenwoordigd door een advocaat, mr. Winters, maar dat zij ook aan die advocaat geen vragen heeft gesteld omtrent hetgeen haar partner haar verteld zou hebben aangaande andere procedures.

Anders dan de raadsman heeft bepleit is het hof van oordeel dat de medeverdachte [betrokkene 1] niet kan worden aangemerkt als een persoon waaraan in de zin van het beroep op afwezigheid van alle schuld zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van zijn verklaringen mocht vertrouwen. Voor de vermeende rechtmatigheid van de haar verweten gedragingen is zij desondanks enkel en alleen afgegaan op de verklaringen daaromtrent van de medeverdachte.

Uit het voorgaande leidt het hof af dat de verdachte wist dat hetgeen de medeverdachte haar vertelde niet kon kloppen. Van een verontschuldigbare dwaling ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de haar verweten gedragingen kan naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake zijn.

Het hof verwerpt het verweer in al haar onderdelen.

Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.”

4.6

De klacht in cassatie is dat het hof, door te overwegen dat aan de medeverdachte niet een zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van zijn verklaringen mocht vertrouwen, een te hoge maatstaf heeft aangelegd. Daarbij wordt aangevoerd dat bij deze maatstaf ook de knecht uit het Melk en Water-arrest^[17]niet had mogen vertrouwen op de mededelingen van de melkboer dat de melk onverdund en puur door hem werd verkocht. Ook heeft het hof volgens de steller van het middel onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder de persoon van de medeverdachte (erg geloofwaardig) en van de verdachte (een moeder die haar kind terug wil, naïef en beïnvloedbaar).

4.7

Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende uitgangspunten van belang. Het lijkt in deze zaak te gaan om een beroep op afwezigheid van alle schuld als schulduitsluitingsgrond in de vorm van een beroep op verontschuldigbare
feitelijkedwaling en op verontschuldigbare
rechtsdwaling.^[18]Verontschuldigbare feitelijke dwaling moet rechtens relevant zijn en heeft meestal betrekking op een bepaald bestanddeel van het ten laste gelegde feit. Bij misdrijven bestaat een beroep op feitelijke dwaling vaak uit een weerlegging van opzet of schuld ten aanzien van een bepaald bestanddeel. Voor een geslaagd beroep op rechtsdwaling moet sprake van zijn van een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de verweten gedraging.^[19]Anders gezegd: de verdachte wist niet en behoefde ook niet te weten dat zijn handelingen ongeoorloofd waren. Deze strafuitsluitingsgrond vormt een bijzondere uitzondering op het uitgangspunt dat men geacht wordt de wet te kennen, dat als keerzijde geldt van het legaliteitsbeginsel dat voorschrijft dat van te voren duidelijk moet worden vastgelegd wat strafbaar is. Bij een dergelijk beroep op afwezigheid van alle schuld, zal de verdachte aannemelijk moeten maken dat hij heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Van een dergelijke onbewustheid kan slechts sprake zijn, indien de verdachte ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging verkeerde, dat zijn gedraging niet ongeoorloofd was, bijvoorbeeld omdat de verdachte is afgegaan op adviezen of mededelingen van instanties of derden. Getoetst wordt dan “of het advies werd verstrekt door een persoon of instantie, aan wie zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen”.^[20]

4.8

Het hof lijkt het verweer tweeledig te hebben opgevat en in de eerste plaats in de sleutel van het ontbreken van het opzet op het onttrekken van het kind aan het bevoegde opzicht van de Jeugdbescherming waaronder het was geplaatst (feitelijke dwaling) heeft beoordeeld. Vervolgens heeft het hof, “voor zover de dwaling omtrent de ongeoorloofdheid van het handelen op andere gronden zou berusten dan de bevoegdheid van het opzicht” nog overwogen dat de medeverdachte niet kan worden aangemerkt als een persoon waaraan in het kader van het beroep op afwezigheid van alle schuld zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van zijn verklaringen mocht vertrouwen. Deze laatste overweging duidt op de verwerping van een beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling. Dat het hof het verweer zo heeft opgevat vind ik – gelet op hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd – niet onbegrijpelijk. Aan de ene kant leek te worden betoogd dat de verdachte het kind niet opzettelijk aan het opzicht van de bevoegde instantie heeft onttrokken omdat er een machtiging van een (Belgische) rechter lag die het bevoegde opzicht teniet had gedaan. Het ook in feitelijke aanleg gedane beroep op het Melk en Water-arrest duidt eveneens op een beroep op feitelijke dwaling. Aan de andere kant lijkt het verweer zo te zijn ingestoken dat de verdachte het kind wel opzettelijk aan het bevoegde opzicht heeft onttrokken, maar door verhalen van de medeverdachte in de veronderstelling was dat haar handelen desondanks rechtmatig was vanwege een Belgische uitspraak (rechtsdwaling).

4.9

Tegen die achtergrond bezien getuigt het oordeel van het hof dat aan de medeverdachte niet een zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van zijn verklaringen mocht vertrouwen niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is het evenmin. Ook voor het overige is het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte door de verhalen van de medeverdachte heeft gedwaald en dat van een verontschuldigbare dwaling ten aanzien van de ongeoorloofdheid van haar verweten gedragingen geen sprake kan zijn, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Anders dan wordt betoogd, blijkt uit de verwerping van deze verweren door het hof niet dat het hof onvoldoende rekening heeft gehouden met de context van het handelen, waaronder de persoon van de medeverdachte en van de verdachte.

4.1

Het middel faalt.

5.Conclusie

5.1

De middelen falen en het tweede middel kan met een aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende overweging worden afgedaan.

5.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatie over medeplegen onttrekking minderjarige en rechtmatigheid Europees aanhoudingsbevel