ECLI:NL:PHR:2023:685

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/01770

Zitting7 juli 2023

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[betrokkene] ,
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. M.E. Bruning,

tegen

Officier van Justitie in het arrondissement Noord-Holland,
verweerder in cassatie,
niet verschenen.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als betrokkene respectievelijk officier van justitie

1.Inleiding en samenvatting

1.1

In deze Wvggz-zaak heeft de rechtbank een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel verleend op basis van een medische verklaring van de psychiater die via beeldbellen tot stand is gekomen. Uit de medische verklaring volgt dat een arts betrokkene voorafgaand aan het onderzoek door de psychiater in fysieke aanwezigheid heeft onderzocht. In cassatie wordt geklaagd (met verwijzing naar eerdere uitspraken van de Hoge Raad) dat het psychiatrisch onderzoek niet aan de vereisten voldoet, nu niet gebleken is dat het niet mogelijk of verantwoord was om het onderzoek door de psychiater in (fysieke) aanwezigheid van betrokkene te laten plaatsvinden.

2.Feiten en procesverloop

2.1

Op 31 januari 2023 heeft de burgemeester van de gemeente Haarlem op grond van art. 7:1 Wvggz Pro een crisismaatregel genomen ten aanzien van betrokkene. Met de uitvoering van de maatregel is Stichting GGZ inGeest belast. In zijn beschikking verwijst de burgemeester naar een op 30 januari 2023 uitgebrachte medische verklaring van de onafhankelijk psychiater [de psychiater] MSc. In rubriek 6 van de medische verklaring wordt onder ‘overige mededelingen’ die van belang zijn, opgemerkt:

“Betrokkene werd fysiek beoordeeld door [de arts] , arts en later via beeldbellen beoordeeld door ondergetekende. Dit is gekozen in verband met de noodzaak om snel te handelen. De beoordeling wordt betrouwbaar geacht.”

2.2

De burgemeester vermeldt, in overeenstemming met rubriek 4.d van de medische verklaring, als vormen van zorg die noodzakelijk zijn om de crisissituatie af te wenden:
- toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening;
- beperken van bewegingsvrijheid;
- insluiten;
- uitoefenen van toezicht op betrokkene;
- onderzoek aan kleding of lichaam;
- onderzoek van de woon- of verblijfsruimte op gedrag-beïnvloedende middelen en gevaarlijke voorwerpen;
- controleren op de aanwezigheid van gedrag-beïnvloedende middelen;
- opnemen in een accommodatie.

2.3

Bij verzoekschrift, bij de rechtbank Noord-Holland ingekomen op 1 februari 2023, heeft de officier van justitie aan de rechtbank verzocht een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel voor betrokkene te verlenen voor de vormen van zorg zoals die ook al in de crisismaatregel worden genoemd.

2.4

Op 3 februari 2023 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. De rechtbank heeft gehoord: betrokkene, bijgestaan door haar advocaat, de psychiater die de medische verklaring heeft opgesteld, de arts en de begeleider van betrokkene.

2.5

Bij mondelinge uitspraak van 3 februari 2023^[1]heeft de rechtbank een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel verleend voor het tijdvak tot en met 24 februari 2023.

2.6

Namens betrokkene is – tijdig^[2]– beroep in cassatie ingesteld.^[3]In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Tegen de beslissing van de rechter inzake de crisismaatregel of de voortzetting daarvan is cassatieberoep mogelijk.^[4]Het tijdvak waarvoor de bestreden machtiging is verleend is inmiddels verstreken. Naar vaste rechtspraak sinds 2011 is die omstandigheid geen beletsel voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.^[5]

3.2

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen die uiteenvallen in verschillende subonderdelen.
Onderdeel 1aklaagt dat de rechtbank ten onrechte van oordeel is dat aan de wettelijke voorwaarden voor afgifte van de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel is voldaan. Volgens het onderdeel had de rechtbank ambtshalve moeten toetsen en vaststellen dat de bij het verzoek gevoegde medische verklaring niet voldoet aan de wettelijke vereisten omdat deze medische verklaring niet is gebaseerd op een persoonlijk onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene. Ook bevat de medische verklaring geen toereikende toelichting waarom dat onderzoek niet in fysieke aanwezigheid van de psychiater maar via beeldbellen heeft moeten plaatsvinden.
Onderdeel 1bbetoogt dat indien de rechtbank van oordeel was dat het in (rubriek 6 van) de medische verklaring vermelde onderzoek 'door [de arts] , arts' wel in fysieke aanwezigheid van betrokkene heeft plaatsgevonden waarna de de onafhankelijk psychiater haar 'via beeldbellen' rechtens kon/mocht beoordelen omdat hiervoor werd 'gekozen in verband met de noodzaak om snel te handelen' en deze beoordeling (via beeldbellen) 'betrouwbaar' werd geacht, dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtbank miskent dan immers dat anders dan onder de Wet Bopz, de uit de parlementaire toelichting blijkende bedoeling van de wetgever het niet (meer) mogelijk is 'dat een andere arts dan een psychiater wordt belast met de medische verklaring' zoals 'in situaties dat er (door overmacht) geen psychiater beschikbaar is om betrokkene te onderzoeken', omdat die mogelijkheid later werd geschrapt met het algemene voorschrift van art. 7:1 lid 3 onder Pro a Wvggz dat de medische verklaring (steeds) dient te worden opgesteld door 'een psychiater', aldus letterlijk het onderdeel.
Onderdeel 1cvoert nog aan dat de rechtbank ook blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting als zij van oordeel was dat de onafhankelijke psychiater mocht afwijken van een persoonlijk medisch onderzoek van betrokkene wegens de in rubriek 6 van de medische verklaring genoemde omstandigheden. Deze omstandigheden, elk afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, brengen niet mee dat een onderzoek in fysieke aanwezigheid van betrokkene niet mogelijk was geweest. Daarnaast klaagt het onderdeel dat de motivering in de medische verklaring om af te wijken van een persoonlijk medisch onderzoek niet toereikend dan wel onbegrijpelijk is.
Onderdeel 1dstelt dat voor zover de rechtbank in haar beschikking ervan is uitgegaan dat volgens de medische verklaring betrokkene is ingegaan op dan wel zich niet verzette tegen het voorstel het medisch onderzoek fysiek door de arts en vervolgens via beeldbellen door de psychiater te laten doen, de rechtbank heeft miskend dat dit niet afdoet aan de in de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad gestelde eisen aan de medische verklaring en het persoonlijk medische onderzoek door de psychiater in fysieke aanwezigheid van de betrokkene.

3.3

In eerste aanleg is niet geklaagd over de totstandkoming van de medische verklaring. Op zitting was de psychiater die de medische verklaring heeft opgemaakt aanwezig. Uit het proces-verbaal volgt niet dat de wijze waarop de medische verklaring tot stand is gekomen ter sprake is gekomen. Dat is jammer te meer nu in de medische verklaring slechts is opgenomen dat deze manier van onderzoeken is ingegeven ”in verband met de noodzaak om snel te handelen”. Onder de Wet Bopz heeft collega Langemeijer opgemerkt dat een betwisting van de inhoud en wijze van totstandkoming van de medische verklaring niet voor het eerst in cassatie kan geschieden.^[6]Recent heeft Uw Raad echter beslist dat de rechtbank, ook bij gebreke van een daartoe strekkend verweer ter zitting over de medische verklaring, ambtshalve had moeten constateren dat de medische verklaring niet deugde, nu hier het grondrecht in het geding is dat niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald (art. 5 lid Pro 1, aanhef en onder e, EVRM en art. 15 lid 1 Grondwet Pro).^[7]Het had dus op de weg van de rechtbank gelegen om ambtshalve na te gaan of de medische verklaring op een juiste wijze tot stand is gekomen.

3.4

Bij beschikking van 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:665 heeft de Hoge Raad met verwijzing naar de uitspraken van HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1509 en HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2015 een oordeel gegeven over vraag of een medische verklaring aan de daaraan te stellen eisen voldoet indien het onderzoek via beeldbellen heeft plaatsgevonden en niet in fysieke aanwezigheid van betrokkene. De Hoge Raad oordeelde:

“3.2 De psychiater dient het in de Wvggz voor de diverse vormen van verplichte zorg voorgeschreven medische onderzoek in beginsel aldus te verrichten dat hij de betrokkene in een direct contact, dat wil zeggen: in diens fysieke aanwezigheid, spreekt en observeert. Dit is slechts anders indien dat redelijkerwijs niet mogelijk is. Daarbij kan het bijvoorbeeld gaan om een weigering van de betrokkene om aan een onderzoek mee te werken, maar ook andere omstandigheden kunnen meebrengen dat onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene niet of slechts beperkt mogelijk is. In die gevallen zal, met het oog op de beoogde maatregel, steeds op de best mogelijke manier moeten worden getracht inzicht te verkrijgen in de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene en de noodzaak tot het treffen van de beoogde maatregel.

3.3

In de medische verklaring heeft de psychiater niet toegelicht waarom betrokkene niet in diens fysieke aanwezigheid maar via beeldbellen is onderzocht. Ter zitting heeft een arts verklaard (…) dat beoordelingen door de psychiater in het kader van de Wvggz heel vaak worden verricht door middel van beeldbellen en dat dit een logistieke achtergrond heeft: op zondagen is in de regio Noord-Holland-Noord één psychiater verantwoordelijk voor de hele noordkant en gelet op de reisafstanden lukt het vaak niet om in crisissituaties een fysiek medisch onderzoek te verrichten.

3.4

De verklaring van de arts ter zitting houdt in dat de keuze van de psychiater om betrokkene via beeldbellen te onderzoeken berust op de algemene omstandigheid dat op zondagen slechts één psychiater in de regio Noord-Holland-Noord beschikbaar is. Uit hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen volgt echter dat een onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene uitgangspunt dient te zijn en dat van dit uitgangspunt slechts kan worden afgeweken indien een onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene in de omstandigheden van het concrete geval redelijkerwijs niet mogelijk is. De omstandigheid dat ten aanzien van de betrokkene sprake is van een crisissituatie die – in de eerste plaats in het belang van de betrokkene zelf – zo spoedig mogelijk moet worden beëindigd, kan hierbij een rol spelen, maar is op zichzelf niet voldoende.

3.5

Uitgaand van de verklaring van de arts ter zitting vond het onderzoek plaats op een moment waarop in de regio slechts één psychiater beschikbaar was. De verklaring houdt echter niet in dat het op dat moment voor deze psychiater redelijkerwijs niet mogelijk was betrokkene in diens fysieke aanwezigheid te onderzoeken. De (…) klacht is derhalve gegrond.”

3.5

In de onderhavige zaak is ten aanzien van betrokkene een crisismaatregel opgelegd. Voorafgaand aan deze maatregel is een medische verklaring opgesteld. Uit rubriek 6 van de medische verklaring volgt dat de psychiater betrokkene niet in fysieke aanwezigheid heeft onderzocht. Wel heeft een arts betrokkene fysiek beoordeeld, waarna de psychiater betrokkene via beeldbellen heeft beoordeeld. Het antwoord op de vraag of ook een ander dan de psychiater een medische beoordeling kan doen is te vinden in de parlementaire geschiedenis. Daarin is in de tweede nota van wijziging het volgende opgemerkt:

“In artikel 7:1, derde lid, is nu opgenomen dat de burgemeester voordat hij een crisismaatregel mag nemen, zorg moet dragen voor een medische verklaring van een psychiater. De reden dat deze beoordeling in alle gevallen door een psychiater moet geschieden is dat het hier gaat om personen waarbij er mogelijk sprake is van een onmiddellijk dreigend aanzienlijk risico op ernstige schade, waardoor de procedure voor een gewone zorgmachtiging niet kan worden afgewacht. Het gaat hier met andere woorden om mogelijk zeer ernstig zieke personen die een aanzienlijk risico voor zichzelf en/of de maatschappelijke veiligheid kunnen betekenen. Vanwege dit hoge risico dient de beoordeling hiervan aan een psychiater te worden overgelaten. De crisisdiensten van de geestelijke gezondheidzorg hebben 24 uur per dag psychiaters beschikbaar daarvoor.

Er moet dus een medische verklaring van een psychiater komen. De uiteindelijke beslissing over het nemen van een crisismaatregel is evenwel aan de burgemeester. Met andere woorden: ook indien de psychiater een verklaring afgeeft waarin staat dat niet of niet helemaal aan de criteria voor het afgeven van een crisismaatregel is voldaan, is het aan de burgemeester om te besluiten of de maatregel moet worden getroffen.”^[8]

3.6

Uit het voorgaande volgt dat de psychiater betrokkene in een direct contact dient te onderzoeken en dat dit onderzoek niet aan een arts kan worden overgelaten. De psychiater kan afzien van een persoonlijk onderzoek indien er omstandigheden zijn waardoor een onderzoek in fysieke aanwezigheid redelijkerwijs niet mogelijk is. Dat sprake is van een crisissituatie die zo spoedig mogelijk beëindigd moet worden kan volgens de Hoge Raad een rol spelen bij de vraag of kan worden afgeweken van een onderzoek in fysieke aanwezigheid van betrokkene, maar is op zichzelf niet voldoende.

3.7

Uit de medische verklaring volgt dat het onderzoek op 30 januari 2023 om 23.50 uur heeft plaatsgevonden. Volgens de medische verklaring is er gekozen voor een persoonlijk onderzoek door een arts en vervolgens een onderzoek door de psychiater via beeldbellen “in verband met de noodzaak om snel te handelen”. Ook wordt het onderzoek ‘betrouwbaar geacht’. Uit de medische verklaring volgt echter niet waarom de noodzaak om snel te handelen eraan in de weg heeft gestaan dat de psychiater betrokkene persoonlijk heeft onderzocht. De motivering in de medische verklaring is helaas, zoals wel vaker gebeurt, onvoldoende om tot het oordeel te komen dat aan de wettelijke voorwaarden voor afgifte van de machtiging is voldaan. De motivering is te algemeen en geeft niet aan waarom het in dit concrete geval redelijkerwijs niet mogelijk was om betrokkene in fysieke aanwezigheid te onderzoeken. Het onderdeel slaagt.

3.8

Onderdeel 2bouwt voort op onderdeel 1 met de klacht dat de rechtbank (om redenen als aangegeven in dat middelonderdeel) niet heeft geoordeeld en beslist ‘
in accordance with a procedure prescribed by law’ ten behoeve van een ‘
lawful detention of a person of unsound mind’ in de zin van art. 5, lid 1 onder e en lid 4, EVRM en het in art. 6 lid 1 EVRM Pro neergelegde beginsel van ‘
equality of arms’heeft geschonden door de beslissing te baseren op de door de geneesheer-directeur opgestelde medische verklaring. Na het voorgaande behoeft deze klacht geen afzonderlijke bespreking.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 3 februari 2023 en tot terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vernietiging en terugwijzing wegens onvoldoende medische verklaring bij voortzetting crisismaatregel Wvggz