Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/04838
Zitting5 september 2023
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,
hierna: de verdachte
1.Inleiding
1.1
De verdachte is bij arrest van 11 november 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wegens onder 1 “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel” en onder 2 “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
1.2
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en S. van den Akker, R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, allen advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.
2.Het eerste middel
2.1
Het middel klaagt over het oordeel van het hof dat geen sprake was van een vormverzuim bij het binnentreden van de door de verdachte gehuurde loods omdat er voldoende verdenking was van overtreding van de Opiumwet.
2.2
Het hof heeft in zijn arrest het verweer hierover als volgt weergegeven en verworpen:
“Standpunt verdediging
De raadsman van verdachte heeft, overeenkomstig de inhoud van zijn aan het hof overgelegde pleitnota, primair vrijspraak bepleit van het onder 1 en 2 tenlastegelegde wegens het ontbreken van voldoende wettig en overtuigend bewijs. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat het binnentreden en de doorzoeking in de loods onrechtmatig was, omdat geen sprake was van een redelijk vermoeden dat in die loods een hennepkwekerij was gelegen. De TCI-informatie is volgens de raadsman – kort gezegd – onvoldoende concreet en specifiek en niet als betrouwbaar aan te merken.
Er is aldus sprake van een vormverzuim, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting van al het bewijsmateriaal dat is gevolgd uit het onrechtmatige binnentreden en daaropvolgende doorzoeken, met inbegrip van de verklaring die verdachte na diens aanhouding heeft afgelegd, nu dit heeft te gelden als ‘fruit of the poisonous tree’.
(...)
Oordeel hof
Het hof gaat bij de bespreking van het verweer uit van de volgende, aan de inhoud van het strafdossier ontleende, gang van zaken.
Uit het door verbalisant [verbalisant 1] opgestelde ‘rapport wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art 36e 2e lid Sr’ op pagina 82 en verder van het dossier leidt het hof af dat het Districtelijk Informatie Knooppunt van de Eenheid Midden-Nederland op dinsdag 30 januari 2018 een proces-verbaal van het Team Criminele Inlichtingen (hierna: TCI) ontving waarin het volgende stond vermeld:
“Op de [a-straat 1] in Lelystad zit een pand van het bedrijf [A] . Het pand bestaat uit een kantoor en meerdere loodsen. In de achterste loods op het terrein zit een grote hennepkwekerij. Deze hennepkwekerij is van de eigenaar van het bedrijf [A] .”
Naar aanleiding daarvan heeft verbalisant [verbalisant 2] op 1 maart 2018 een warmtebeeldmeting verricht. Tijdens dat onderzoek werden in het pand geen onverklaarbare warmtebronnen waargenomen (pagina 1 van het dossier).
Vervolgens ontving de politie in Lelystad op 6 maart 2018 wederom een proces-verbaal van het TCI. Hierin stond vermeld dat de auto van de eigenaar van het bedrijf [A] , een Audi RS6, geript zou gaan worden (pagina 82 van het dossier).
Uit het proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij blijkt dat vervolgens is overlegd met de officier van justitie en dat besloten is om het pand binnen te treden. Het hof stelt vast dat in voornoemd proces-verbaal abusievelijk is vermeld dat het zou gaan om één proces-verbaal van het TCI d.d. 5 februari 2018. Aan de hand van de overige inhoud van het dossier kan echter worden vastgesteld dat sprake was van twee processen-verbaal van het TCI, op twee verschillende momenten.
Het hof stelt vast dat bij het TCI twee meldingen zijn binnengekomen die qua inhoud concreet, specifiek en gedetailleerd zijn. Het hof is van oordeel dat gelet op die meldingen op het moment van binnentreden van de door verdachte gehuurde loods voldoende verdenking was voor overtreding van de Opiumwet. Er is aldus geen sprake van een vormverzuim en hetgeen tijdens de doorzoeking van die loods is aangetroffen en geconstateerd mag zodoende voor het bewijs worden gebezigd.
Het hof verwerpt gelet op het voorgaande de verweren van de verdediging.”
2.3
In de schriftuur wordt gesteld dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Uit het verhandelde ter terechtzitting zou niet blijken dat de betrouwbaarheid van de informant(en) en de juistheid van de informatie is onderzocht. Daarnaast zou blijken dat het ingestelde onderzoek een verdenking niet heeft kunnen onderbouwen. De informatie zou betrekking hebben op een andere persoon, [betrokkene 1] , die in een ander bedrijfspand een hennepkwekerij zou hebben gehad. De andere melding zou betrekking hebben op een ander delict dan een overtreding van de Opiumwet, te weten een voorgenomen diefstal of afpersing met geweld, dat gepleegd zou worden tegen [betrokkene 1] .
2.4
Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. Een verdenking kan worden aangenomen op basis van anoniem aan de politie verstrekte informatie. [1] De beantwoording van de vraag of dergelijke informatie toereikend is, is in belangrijke mate afhankelijk van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van omstandigheden van het geval. [2] Het oordeel van de feitenrechter daarover kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. [3] Doorgaans zal bij een anonieme melding gewenst zijn dat onderzoek wordt verricht ter verificatie van de melding, al is dat niet altijd vereist. [4] Ook zonder aanvullende niet-anoniem verstrekte informatie kan op basis van twee anonieme meldingen een redelijk vermoeden van schuld bestaan. [5]
2.5
In deze zaak heeft het hof de verdenking gebaseerd op twee anonieme meldingen. Het hof heeft over de meldingen vastgesteld dat zij inhouden dat (i) in de achterste loods op het terrein een grote hennepkwekerij van de eigenaar van het bedrijf [A] zat, en (ii) de auto van de eigenaar van het bedrijf [A] geript zou gaan worden. Het hof heeft geoordeeld dat deze meldingen concreet, specifiek en gedetailleerd genoeg zijn voor een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit.
2.6
Dat oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, omdat de meldingen specifiek gaan over “de achterste loods op het terrein” en “de eigenaar van het bedrijf [A] ”. Dat bij een warmtebeeldmeting na de eerste TCI-melding geen onverklaarbare warmtebronnen in het pand zijn waargenomen, doet daaraan wat mij betreft niet af. De hennepkwekerij kon immers inmiddels (tijdelijk) buiten werking zijn gesteld. Daarom faalt het middel.
2.7
Ook om een andere reden kan het middel niet tot cassatie leiden. Het verweer van de verdediging strekt slechts tot bewijsuitsluiting en niet tot strafvermindering. De pleitnotities van de verdediging van de terechtzitting van het hof van 28 oktober 2021 houden het volgende in:
“18. De verdediging meent dat in deze zaak bewijsuitsluiting is aangewezen van al het bewijsmateriaal dat is gevolgd uit het onrechtmatige binnentreden en daaropvolgend doorzoeken, met inbegrip van de verklaring die cliënt na diens aanhouding heeft afgelegd, nu dit heeft te gelden als fruit of the poisonous tree.
(…)
23. De verdediging komt tot de slotsom dat – net als in de zojuist aangehaalde zaak – bewijsuitsluiting als rechtsgevolg is aangewezen. De verdediging stelt vast dat het hiervoor beschreven oneigenlijke gebruik van opsporingsbevoegdheden een aanzienlijke schending oplevert van belangrijke strafvorderlijke voorschriften die zijn verankerd in art. 96 Sv Pro en art. 9 Opw Pro. Eerst om die reden is bewijsuitsluiting aangewezen. De verdediging meent daarnaast dat het sanctioneren van dit verzuim ook noodzakelijk is om te voorkomen dat vergelijkbare schendingen in de toekomst plaatshebben. Het signaal dat aan politie en justitie wordt afgegeven indien sanctionering achterwege blijft is immers glashelder: u kunt gewoon een bedrijfspand binnenlopen, ook indien al uw onderzoek niets heeft opgeleverd en niets erop wijst dat in dat pand een kwekerij is gevestigd.
24. Onder verwijzing naar het voorgaande wordt uw Hof verzocht het binnentreden en daaropvolgend doorzoeken van de loods onrechtmatig te oordelen en te besluiten dat al hetgeen daaruit is gevolgd van het bewijs dient te worden uitgesloten. In het verlengde hiervan verzoek ik uw Hof om cliënt – bij gebrek aan bewijs – vrij te spreken van de ten laste gelegde feiten.”
2.8
Een verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting kan alleen slagen indien ofwel bewijsuitsluiting nodig is om schending van het recht op een eerlijk proces te voorkomen, ofwel er zo’n ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel is dat bewijsuitsluiting nodig is als rechtsstatelijke waarborg of als sanctie om vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst te voorkomen. [6] Nu daarvan in deze zaak op geen enkele wijze is gebleken, had het hof ook om die reden het verweer slechts kunnen verwerpen.
2.9
Het middel faalt.
3.Het tweede middel
3.1
Het middel klaagt dat de onder 2 bewezenverklaarde ‘verbreking’ niet uit de bewijsmiddelen volgt.
3.2
Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 1 november 2017 tot en met 7 maart 2018 te Lelystad een hoeveelheid elektriciteit dat geheel aan een ander dan aan verdachte toebehoorde, te weten aan Liander N.V., heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, terwijl verdachte die weg te nemen elektriciteit onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”.
3.3
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij d.d. 18 april 2018 (als bijlage op pagina 4 e.v. van het proces-verbaal van 2 mei 2018, genummerd 2018035994, opgemaakt door politie Midden-Nederland, genummerd 1 tot en met 167), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als relaas van verbalisant [verbalisant 2] :
Op 5 februari 2018 stelde ik naar aanleiding van een proces-verbaal van het Team Criminele Inlichtingen een onderzoek in op een bedrijfspand gelegen aan de [a-straat 1] te Lelystad. Door mij is op 1 maart 2018 een warmtemeting gedaan. Ik zag geen onverklaarbare warmtebronnen in het pand. Na overleg met de Officier van Justitie is besloten om toch binnen te gaan op de bovenstaande informatie. Op woensdag 7 maart 2018 werd binnengetreden.
Het bleek dat op genoemd adres een hennepkwekerij zonder planten aanwezig was. Kweekruimte 1 lag op de begaande vloer van de kleine bedrijfsruimte. Achterin de kweekruimte zag ik 14 droognetten liggen. In de droognetten trof ik gedroogde hennepresten welke ik positief testte op THC.
Kweekruimte 2 lag op de begaande vloer van de kleine bedrijfsruimte. In deze kwekerij trof ik 14 blauwe afvalzakken gevuld met hennepresten. Ook vond ik hier 2 strijkzakken. Voor kweekruimte 1 en 2 was een voorportaal gemaakt. Geheel rechts in het voorportaal kwam de elektriciteitskabel de hennepkwekerij binnen via de illegaal aangelegde kabel. Hiervoor waren diverse zekeringskasten aangelegd die de elektriciteit verdeelden over de kwekerijen. De derde kweekruimte trof ik op de Ie verdieping van het pand. De vierde kweekruimte trof ik op de 1 e verdieping van het pand naast kweekruimte 3.
De stroomvoorziening van de hennepkwekerij is onderzocht door de fraude-inspecteur bij de netwerkbeheerder Liander N.V., in aanwezigheid van mij, verbalisant. Hierbij werd geconstateerd dat de stroomvoorziening ten behoeve van de hennepkwekerij illegaal werd afgenomen.
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 8 maart 2018 (als bijlage op pagina 157 e.v. van voornoemd proces-verbaal) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van verdachte:
V: Gisteren werd er een hennepplantage aangetroffen in perceel [a-straat 1] te Lelystad. Wat kun jij mij daar over verklaren?
A: Ja ik ben de huurder van het pand, die huur ik. En ja het klopt daar zat een hennepkwekerij, ik heb een (1) keer gedraaid.
V: Wat bedoel je met een (1) keer gedraaid?
A: Ik heb 1 oogst volbracht.
V: Wanneer ben jij begonnen met het huren van het pand?
A: Begin oktober 2017
V: Wie is eigenaar van die hennepplantage?
A: Dat ben ik.
V: Wie heeft de plantage ingericht?
A: dat heb ik zelf gedaan en dan met hulp, ik wil verder niet verklaren wie mij geholpen heeft.
A: Wanneer zijn de plantjes gekocht?
A: Eind november, begin december 2017. Ik heb kant en klare stekjes gekocht.
V: Hoeveel plantjes stonden er in de plantage?
A: 632.
V: Hoeveel kilo was jouw eerste oogst?
A: 18 kilo.
V: heb jij al aan de coffeeshop hennep geleverd?
A: Ja.
V: Hoeveel geld heb jij gekregen voor de hennep die jij naar de coffeeshop hebt gebracht?
A: Ik heb 18 kilo gebracht en ik zou 3800,00 euro per kilo krijgen van de eigenaar van de coffeeshop.
V: Dus dan hebben we het over een totaal geldbedrag van?
A: Volgens mij 65.000,00 euro.
V: Waar werd de stroom afgetapt?
A: Dat weet ik niet, die jongens regelden dat, ik heb er geen verstand van. Ik mocht er niet bij zijn toen ze de stroom aanlegden.
V: Wanneer werd de stroomvoorziening aangesloten?
A: Dat is oktober 2017 geweest.
V: Hoe zijn ze op het terrein van jouw oom gekomen?
A: Ze hebben van mij een toegangsdruppel gekregen.
3. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten “Aangifte” d.d. 13 maart 2018 (als bijlage op pagina 40 e.v. van voornoemd proces-verbaal), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van [betrokkene 2] namens Liander N.V.:
Pleegplaats: Lelystad, adres [a-straat 1].
Incident. Diefstal energie, al dan niet na verbreking van verzegeling.
Namens Liander N.V. ben ik, [betrokkene 2], uit hoofde van mijn functie bevoegd om van bovenstaand(e) feit(en) aangifte te doen bij de politie.
Op verzoek van de politie te Lelystad is op 7 maart 2018 door fraudespecialist M04 van Liander N.V., een onderzoek ingesteld naar de aansluiting, waaronder de meetinrichting die eigendom is van Liander N.V. en die zich bevindt in bovengenoemd perceel. Bij dit onderzoek is het volgende geconstateerd. De fraudespecialist M04 constateerde op 7 maart 2018 verboden handelingen aan de elektriciteitsinstallatie en trof het volgende aan: de eerdergenoemde fraudespecialist zag dat rechtstreeks op de aansluitkabel/hoofdkabel een illegale elektriciteitsaansluiting was gemaakt. Hij zag dat deze aansluiting buiten de elektriciteitsmeter om liep naar de hennepplantage en deze voorzag van elektriciteit.
Uit ervaring weet hij dat door een illegale aansluiting op de aansluitkabel/hoofdkabel te maken, het mogelijk is meer vermogen af te nemen dan dat de contractueel overeengekomen en geïnstalleerde hoofdzekeringen zouden doorlaten. Hij weet dat daardoor schade en hinder werd veroorzaakt aan Liander N.V., omdat de juiste tarievenregeling niet juist kon worden toegepast. Voorts heeft hij vastgesteld dat het gelijktijdige af te nemen vermogen van de getransporteerde elektriciteit niet meer in overeenstemming was met de installatie. Door de manipulatie werd de afgenomen elektriciteit ten behoeve van de hennepplantage niet via de elektriciteitsmeter geregistreerd. Uit het door Liander N.V. ingestelde onderzoek is gebleken dat er een hennepplantage was ingericht in bovengenoemd perceel in ieder geval in de periode van 26 december 2017 tot 7 maart 2018. Naar aanleiding van deze inventarisatie en het door Liander N.V. ingestelde onderzoek is door mij een berekening gemaakt waaruit blijkt dat er minimaal 34.498 kWh illegaal is afgenomen (weggenomen) ten behoeve van de hennepplantage.
Niemand had het recht of de toestemming van Liander N.V. om wijziging in de bedrading aan te brengen. Niemand is gerechtigd de elektra, zijnde eigendom van Liander N.V. op deze wijze weg te nemen en zich toe te eigenen.
4. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten “Opnameformulier energiefraude” d.d. 7 maart 2018 (als bijlage op pagina 43 e.v. van voornoemd proces-verbaal), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –:
Voor de stroom was er op prof. (het hof begrijpt: professionele) wijze een aanleg met veel nuts materiaal gemaakt met huisaansluitkasten en een kabel die geheel buiten om het pand heen liep met een aftakmof op de huisaansluitkabel bij de voordeur van het pand.”
3.4
Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte elektriciteit onder zijn bereik heeft gebracht door middel van ‘verbreking’. Voor een bewezenverklaring van ‘verbreking’ moet de verdachte, net als bij ‘braak’, schade hebben toegebracht. [7] Van ‘braak’ is bijvoorbeeld sprake wanneer de kabel van een alarminstallatie wordt vernield, waardoor die installatie bij binnentreden van een pand niet meer werkt. [8]
3.5
Naar mijn oordeel volgt het toebrengen van schade in deze zaak wel degelijk uit de bewijsmiddelen. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de stroom door het aanbrengen van een aftakmof om de huisaansluiting heen naar binnen is geleid. Het hof heeft die manipulatie van de elektriciteitsleiding kennelijk aangemerkt als ‘verbreking’. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de oorspronkelijke elektriciteitsleiding bij de manipulatie moet zijn beschadigd en juist die beschadiging het criterium voor ‘verbreking’ is. Uit de bewijsmiddelen volgt dus rechtstreeks dat de oorspronkelijke elektriciteitsleiding is beschadigd.
3.6
Daaraan doet wat mij betreft niet af dat het hof, zoals door de stellers van het middel is aangevoerd, als bewijsmiddel 3 een verklaring heeft opgenomen waarin het incident is omschreven als “diefstal van energie, al dan niet na verbreking van verzegeling”. Uit de rest van de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat hier dus sprake was van de tweede optie, te weten niet na verbreking van verzegeling. Dat staat los van de wel geconstateerde verbreking ten aanzien van de elektriciteitsleiding.
3.7
Het middel faalt.
4.Slotsom
4.1
De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.
4.2
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
4.3
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG