Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/00688
Zitting22 september 2023
CONCLUSIE
E.M. Wesseling-van Gent
In de zaak
[eiseres] B.V.
(hierna: [eiseres] )
tegen
De Staat der Nederlanden
(hierna: de Staat)
1.Korte inhoud zaak
1.1
Deze zaak betreft een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. [eiseres] heeft verzocht diverse getuigen te doen horen over de gang van zaken met betrekking tot aanbiedingen voor de levering van persoonlijke beschermingsmiddelen die [eiseres] aan het begin van de coronapandemie aan de Staat heeft gedaan. Anders dan de rechtbank heeft het hof dit verzoek toegewezen. Wel heeft het hof beperkingen aangebracht met betrekking tot het onderwerp van het voorlopig getuigenverhoor en het aantal getuigen dat zal worden gehoord. Tegen deze beperkingen komt [eiseres] in cassatie met diverse klachten op.
2.Feiten en procesverloop
Door het hof geschetste feitelijke achtergrond [1]
2.1
Bij het uitbreken van de coronapandemie in het voorjaar van 2020 ontstonden wereldwijd acute problemen bij de levering van persoonlijke beschermingsmiddelen en medische hulpmiddelen. De vraag naar deze middelen bleek het aanbod vele malen te overtreffen. De reguliere toevoerkanalen bleken niet in staat om te voorzien in deze plotseling enorm toegenomen vraag. Dit zorgde voor een oververhitte wereldmarkt, met een dreigend tekort aan persoonlijke beschermingsmiddelen voor medewerkers in de zorg en aan ademhalingsapparatuur.
2.2
Tegen deze achtergrond heeft de Staat actie ondernomen. Op 23 maart 2020 is in opdracht van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) het Landelijk Consortium Hulpmiddelen (hierna: LCH) opgericht, een tijdelijk samenwerkingsverband van deskundigen uit ziekenhuizen, academische centra, leveranciers en producenten, om de inkoop, opslag en distributie van persoonlijke beschermingsmiddelen en medische hulpmiddelen centraal en snel te organiseren.
2.3
[eiseres] is een leverancier van persoonlijke beschermingsmiddelen en medische hulpmiddelen. Zij heeft de Staat vanaf maart 2020 benaderd met meer of minder uitgewerkte aanbiedingen voor het leveren van deze middelen. Dit heeft niet geleid tot een (of meer) overeenkomst(en) tussen [eiseres] en de Staat.
Procesverloop [2]
2.4
Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen bij de griffie van de rechtbank Den Haag op 22 september 2021, heeft [eiseres] verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten met betrekking tot feiten en omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de Staat niet (inhoudelijk) heeft gereageerd of is ingegaan op haar aanbiedingen. [eiseres] wilde vijftien personen als getuigen doen horen. [3]
2.5
De Staat heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek, althans tot beperking van het probandum en het aantal te horen getuigen. [4]
2.6
De rechtbank heeft het verzoek op 13 januari 2022 mondeling behandeld, in aanwezigheid van partijen en hun advocaten. Laatstgenoemden hebben spreekaantekeningen respectievelijk een pleitnota overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
2.7
Bij beschikking van 3 maart 2022 heeft de rechtbank het verzoek van [eiseres] afgewezen.
2.8
[eiseres] is, onder aanvoering van vier grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Zij heeft daarbij het hof verzocht haar verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor alsnog toe te wijzen. [eiseres] heeft in hoger beroep haar verzoek gewijzigd. Zij heeft het aantal te horen getuigen beperkt tot negen, onder wie een aantal nieuwe getuigen. [5]
2.9
De Staat heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.
2.1
Op 30 september 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof, waarbij de advocaten van partijen de zaak hebben toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
2.11
Het hof heeft bij beschikking van 22 november 2022, voor zover in cassatie van belang, de beschikking van de rechtbank vernietigd, en opnieuw rechtdoende een voorlopig getuigenverhoor bevolen tot het doen horen van vier met name genoemde getuigen over het in rov. 6.9 van zijn beschikking genoemde onderwerp.
2.12
[eiseres] heeft van deze beschikking (hierna: de bestreden beschikking) tijdig [6] cassatieberoep ingesteld.
In de procesinleiding is een voorbehoud gemaakt tot aanvulling van de procesinleiding, omdat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof nog niet was ontvangen. Na ontvangst van het proces-verbaal is geen aanvullende procesinleiding ingediend.
De Staat heeft een verweerschrift ingediend en heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. [7]
In de procesinleiding is een voorbehoud gemaakt tot aanvulling van de procesinleiding, omdat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof nog niet was ontvangen. Na ontvangst van het proces-verbaal is geen aanvullende procesinleiding ingediend.
De Staat heeft een verweerschrift ingediend en heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. [7]
3.Ontvankelijkheid
3.1
Art. 188 lid 2 Rv Pro bepaalt dat, voor zover het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor wordt toegewezen, daartegen geen hogere voorziening openstaat.
3.2
Indien het verzoek ten dele wordt afgewezen, is hogere voorziening wél mogelijk. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien het verzoek ten aanzien van het horen van bepaalde getuigen, of ten aanzien van een deel van de feiten of rechten die men wil bewijzen, wordt afgewezen. De hogere voorziening kan dan uitsluitend betrekking hebben op het afgewezen gedeelte van het verzoek. [8]
3.3
Aangezien alle klachten van [eiseres] in cassatie betrekking hebben op het afgewezen gedeelte van haar verzoek, is [eiseres] ontvankelijk in haar cassatieberoep.
4.Bespreking van het cassatiemiddel
4.1
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.
Onderdeel 1is gericht tegen de beperking die het hof in rov. 6.9 heeft aangebracht met betrekking tot het onderwerp van het getuigenverhoor. Deze rechtsoverweging luidt als volgt:
Onderdeel 1is gericht tegen de beperking die het hof in rov. 6.9 heeft aangebracht met betrekking tot het onderwerp van het getuigenverhoor. Deze rechtsoverweging luidt als volgt:
“6.9 Wat betreft het onderwerp wordt het te bevelen voorlopig getuigenverhoor beperkt tot de feiten en omstandigheden rondom de aanbiedingen van [eiseres] aan de Staat. Hiermee wordt bedoeld of de Staat de aanbiedingen van [eiseres] heeft ontvangen en de wijze waarop de Staat de aanbiedingen van [eiseres] (voor zover ontvangen) heeft beoordeeld en afgehandeld en wat de Staat hierover heeft besproken en afgesproken met [eiseres] .”
4.2
Het onderdeel klaagt dat deze door het hof aangebrachte beperking van het onderwerp van het getuigenverhoor, onjuist en onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel was het hof niet bevoegd om het onderwerp van het getuigenverhoor te beperken buiten de in de jurisprudentie ontwikkelde gronden [9] en geven de art. 186 t/m 193 Rv inzake het voorlopig getuigenverhoor de rechter geen mogelijkheid tot het verbinden van voorwaarden, beperkingen en/of instructies aan de toewijzing van een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor. Het onderdeel klaagt verder dat uit de bestreden beschikking niet (voldoende gemotiveerd) blijkt dat het hof het verzoek van [eiseres] gedeeltelijk heeft afgewezen op de in de jurisprudentie ontwikkelde gronden. [10]
4.3
Bij de behandeling van deze klachten neem ik het volgende tot uitgangspunt.
Op grond van art. 186 lid 1 Rv Pro kan, in de gevallen waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten, voordat een zaak aanhangig is, op verzoek van de belanghebbende een voorlopig getuigenverhoor worden bevolen.
Op grond van art. 186 lid 1 Rv Pro kan, in de gevallen waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten, voordat een zaak aanhangig is, op verzoek van de belanghebbende een voorlopig getuigenverhoor worden bevolen.
4.4
In de literatuur en rechtspraak wordt algemeen aangenomen dat het gebruik van het woord
kanniet betekent dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft. De rechter dient het verzoek in beginsel toe te wijzen als het aan de daaraan te stellen eisen voldoet. [11]
kanniet betekent dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft. De rechter dient het verzoek in beginsel toe te wijzen als het aan de daaraan te stellen eisen voldoet. [11]
4.5
In twee beschikkingen van 15 juli 2022 [12] heeft de Hoge Raad deze – in zijn eerdere rechtspraak vastgelegde – eisen nog eens op een rijtje gezet:
- een voorlopig getuigenverhoor strekt onder meer ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen;
- de verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge art. 187 lid Pro 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben;
- niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade. Een voorlopig getuigenverhoor kan juist mede ertoe dienen degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor;
- bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor dient wel voldoende duidelijk, en dus ook concreet, te worden vermeld op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Voorts geldt dat, zo nodig, ook duidelijk dient te worden gemaakt waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren;
- een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 BW Pro), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW Pro).
4.6
Het hof heeft genoemd toetsingskader in rov. 6.1 aan zijn oordeel ten grondslag gelegd en vervolgens in rov. 6.2 t/m 6.5 op de onderhavige zaak toegepast. Genoemde rechtsoverwegingen zijn in cassatie niet bestreden.
4.7
De rechter kan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor gedeeltelijk afwijzen, bijvoorbeeld als hij het verhoor ten aanzien van niet alle getuigen of niet alle ten bewijs aangeboden feiten beveelt. [13] Wel geldt m.i. voor een dergelijke gedeeltelijke afwijzing dat deze moet worden gebaseerd op een van de hiervoor onder 4.5, laatste gedachtestreepje, genoemde afwijzingsgronden. Dit kan ook worden afgeleid uit de volgende overweging in de beschikking van de Hoge Raad van 7 september 2018 [14] :
“3.8.3. Indien het hiervoor in 3.6.3 genoemde verweer ongegrond wordt geoordeeld, staat dat niet eraan in de weg dat de rechter het verzoek ten aanzien van bepaalde onderwerpen, vragen of getuigen afwijst op de grond, kort gezegd, dat zich een afwijzingsrond voordoet met betrekking tot dat onderwerp of die vraag, dan wel dat de desbetreffende getuige niet iets kan verklaren dat voor het geding voor de burgerlijke rechter van belang is (vgl. voor het laatste HR 15 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC4268, NJ 1988/2, rov. 3.3). (…)”
4.8
Het onderdeel voert dus terecht aan dat de rechter een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor alleen gedeeltelijk kan afwijzen op grond van één van de in de rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde gronden.
De klacht van het onderdeel dat de door het hof aangebrachte beperking van het onderwerp van het te bevelen voorlopig getuigenverhoor blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting faalt evenwel. Het hof heeft in rov. 6.9 in feite geoordeeld dat [eiseres] onvoldoende belang heeft bij toewijzing van het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor voor zover dat verzoek geen betrekking heeft op aanbiedingen van [eiseres] . Het ontbreken van voldoende belang bij toewijzing van het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor is een in de rechtspraak aanvaarde afwijzingsgrond.
De rechtsklacht faalt dus.
De klacht van het onderdeel dat de door het hof aangebrachte beperking van het onderwerp van het te bevelen voorlopig getuigenverhoor blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting faalt evenwel. Het hof heeft in rov. 6.9 in feite geoordeeld dat [eiseres] onvoldoende belang heeft bij toewijzing van het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor voor zover dat verzoek geen betrekking heeft op aanbiedingen van [eiseres] . Het ontbreken van voldoende belang bij toewijzing van het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor is een in de rechtspraak aanvaarde afwijzingsgrond.
De rechtsklacht faalt dus.
4.9
Met betrekking tot de motiveringsklacht stel ik voorop dat het hof in de bestreden rechtsoverweging niet met zoveel woorden heeft uitgelegd waarom het tot genoemde beperking van het onderwerp is gekomen.
Voor het antwoord op de vraag of het oordeel daardoor onvoldoende is gemotiveerd, is (uitleg van) hetgeen [eiseres] heeft verzocht, van belang.
Voor het antwoord op de vraag of het oordeel daardoor onvoldoende is gemotiveerd, is (uitleg van) hetgeen [eiseres] heeft verzocht, van belang.
4.1
[eiseres] heeft in haar beroepschrift, samengevat, het volgende gesteld:
Par. 2.2: Zij heeft meermaals aanbiedingen gedaan aan de Staat, maar op die aanbiedingen is niet (inhoudelijk) door de Staat gereageerd. [eiseres] wil door middel van het horen van getuigen onder meer vaststellen waarom er niet is gereageerd op haar aanbiedingen.
[eiseres] heeft (uit de media) vernomen (a) dat de Staat wel op de aanbiedingen van derden heeft gereageerd en dat met die derden ook overeenkomsten zijn gesloten, waaraan vervolgens uitvoering is gegeven en (b) dat sommige van die derden mogelijk ten koste van andere (potentiële) leveranciers, waaronder ook [eiseres] , een voorkeursbehandeling hebben genoten.
[eiseres] heeft (uit de media) vernomen (a) dat de Staat wel op de aanbiedingen van derden heeft gereageerd en dat met die derden ook overeenkomsten zijn gesloten, waaraan vervolgens uitvoering is gegeven en (b) dat sommige van die derden mogelijk ten koste van andere (potentiële) leveranciers, waaronder ook [eiseres] , een voorkeursbehandeling hebben genoten.
Par. 2.3: Rechtens van belang is onder meer de reden waarom de Staat niet op haar aanbiedingen is ingegaan en wel op die van derden. Afhankelijk van de reden daarvoor kan [eiseres] haar proceskansen beter inschatten.
Par. 4.2: Onbekend is waarom niet (inhoudelijk) op haar aanbiedingen is gereageerd, welke aanbiedingen van [eiseres] zijn ontvangen, of haar aanbiedingen intern zijn besproken, wat er intern is gezegd over haar aanbiedingen, of haar aanbiedingen inhoudelijk zijn beoordeeld of dat de Staat nooit zover is gekomen en waarom dan niet. [eiseres] moet duidelijkheid kunnen krijgen over die specifieke feiten en omstandigheden. Dat feitelijk gebeuren is relevant om te kunnen beoordelen of zij een kansrijke vordering heeft.
Par. 4.3: Er bestaat dus (ook) relevantie om te weten wat er is gebeurd met de verzoeken/aanbiedingen van [eiseres] en/of wie en wanneer haar e-mails heeft ontvangen en waarom op haar aanbiedingen niet (inhoudelijk) is gereageerd en/of op aanbiedingen van anderen (waaronder [betrokkene 1] , die nota bene als onbetrouwbaar werd beschouwd) wel.
Als aanbiedingen/berichten niet zijn ontvangen ligt het anders dan wanneer aanbiedingen/berichten wel zijn gelezen, maar daarop niet is gereageerd. Dan is ook de reden van dat niet-reageren van belang. Ook is het een andere situatie wanneer uit de verklaringen van de getuigen blijkt dat de aanbiedingen van [eiseres] zeer geschikt werden geacht, maar dat vanwege voorkeursbehandelingen of vriendjespolitiek dan wel vanwege enig ander onoorbaar handelen van de Staat en/of de te horen getuigen het niet is gekomen tot onderhandelingen of het sluiten van een overeenkomst.
Als aanbiedingen/berichten niet zijn ontvangen ligt het anders dan wanneer aanbiedingen/berichten wel zijn gelezen, maar daarop niet is gereageerd. Dan is ook de reden van dat niet-reageren van belang. Ook is het een andere situatie wanneer uit de verklaringen van de getuigen blijkt dat de aanbiedingen van [eiseres] zeer geschikt werden geacht, maar dat vanwege voorkeursbehandelingen of vriendjespolitiek dan wel vanwege enig ander onoorbaar handelen van de Staat en/of de te horen getuigen het niet is gekomen tot onderhandelingen of het sluiten van een overeenkomst.
Par. 4.13: Inmiddels heeft [eiseres] begrepen dat vanaf 10 april 2020 (de dag volgend op de concrete aanbiedingen van [eiseres] ) destijds minister van VWS [betrokkene 9] zich actief bemoeide met de mondkapjesdeal van [betrokkene 1] c.s. en dat daags daarna de miljoenendeal met [betrokkene 1] c.s. tot stand kwam. Volgens media hebben [betrokkene 1] c.s. een voorkeursbehandeling genoten. Verschillende aanbieders, waaronder [eiseres] , hebben vervolgens niets meer gehoord. Ook tegen die achtergrond wil [eiseres] weten waarom op haar aanbiedingen niet is gereageerd.
Par. 6.5: Het voorlopig getuigenverhoor ziet op de feiten die nog niet bekend zijn. Want nog steeds is onder meer niet duidelijk waarom de Staat niet op de zeer concrete aanbiedingen van [eiseres] (laatstelijk die van 9 april 2020) is ingegaan. Wat was de reden daarvoor? Die vraag ziet dus op de specifieke aanbiedingen van appellante en dus niet op de aankoop van persoonlijke beschermingsmiddelen in de eerste maanden van de coronacrisis in het algemeen. Over het specifieke feitenrelaas aangaande haar aanbiedingen wenst [eiseres] verschillende getuigen onder ede te horen.
4.11
Rode draad in het door [eiseres] gestelde doel van het voorlopig getuigenverhoor en in de motivering van haar verzoek tot het gelasten daarvan is blijkens genoemde stellingen dat [eiseres] wil doen vaststellen waarom niet is gereageerd op
haaraanbiedingen, o.a. mede gegeven de berichtgeving in de media dat de Staat wel is ingegaan op aanbiedingen van derden.
haaraanbiedingen, o.a. mede gegeven de berichtgeving in de media dat de Staat wel is ingegaan op aanbiedingen van derden.
4.12
Het hof heeft deze rode draad samengevat in de – in cassatie niet bestreden – rov. 1.1, 4.1, 5.1 en 5.2, waarin het hof heeft overwogen dat [eiseres] aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd dat zij duidelijkheid wil krijgen over de reden(en) voor de Staat om niet te reageren op haar aanbiedingen voor de levering van persoonlijke beschermingsmiddelen (zoals mondkapjes) tijdens de coronapandemie.
4.13
De door het hof in rov. 6.9 gegeven omschrijving van het onderwerp waartoe het voorlopig getuigenverhoor – in de bewoordingen van het hof – wordt beperkt, ligt in het verlengde daarvan. Deze omschrijving sluit verder niet uit dat tijdens het voorlopig getuigenverhoor vragen worden gesteld met betrekking tot de reden waarom de Staat niet op de aanbiedingen van [eiseres] heeft gereageerd, terwijl de Staat wel is ingegaan op aanbiedingen van derden.
4.14
De door het hof aangebrachte beperking is m.i. in zoverre niet meer dan een afstemming van het onderwerp van het te gelasten voorlopig getuigenverhoor op de inhoud van het verzoek van [eiseres] . In het licht van de stellingen van [eiseres] is het oordeel van het hof in rov. 6.9 dan ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Ook de motiveringsklacht faalt dus.
Ook de motiveringsklacht faalt dus.
4.15
Onderdeel 1 kan op grond van het voorgaande niet tot cassatie leiden.
4.16
In
onderdeel 2wordt in de eerste plaats de klacht van onderdeel 1 herhaald dat het hof niet (voldoende) kenbaar heeft gemotiveerd op welke grond of waarom het onderwerp wordt beperkt. [15] In de procesinleiding wordt in dit verband nader gesteld dat [eiseres] al in het inleidend verzoekschrift heeft gewezen op “het belang om te weten te komen hoe door de betrokken ministers en ambtelijke top destijds is omgegaan met proposities van derden en waarom zij proposities van [eiseres] links hebben laten liggen”. [16]
onderdeel 2wordt in de eerste plaats de klacht van onderdeel 1 herhaald dat het hof niet (voldoende) kenbaar heeft gemotiveerd op welke grond of waarom het onderwerp wordt beperkt. [15] In de procesinleiding wordt in dit verband nader gesteld dat [eiseres] al in het inleidend verzoekschrift heeft gewezen op “het belang om te weten te komen hoe door de betrokken ministers en ambtelijke top destijds is omgegaan met proposities van derden en waarom zij proposities van [eiseres] links hebben laten liggen”. [16]
4.17
Deze (herhaalde) motiveringsklacht faalt op de bij de behandeling van onderdeel 1 vermelde grond.
4.18
Het onderdeel richt zich verder tegen de beperking die het hof in rov. 6.10 heeft aangebracht met betrekking tot het aantal en de personen van de verzochte getuigen.
In rov. 6.10 heeft het hof het volgende geoordeeld (ik citeer voor de leesbaarheid en met het oog op onderdeel 3 ook rov. 6.11 t/m 6.13):
In rov. 6.10 heeft het hof het volgende geoordeeld (ik citeer voor de leesbaarheid en met het oog op onderdeel 3 ook rov. 6.11 t/m 6.13):
“6.10 Wat betreft de te horen getuigen brengt de beperking van het onderwerp het volgende mee: alleen die getuigen zullen worden gehoord die specifiek bij de afhandeling van de aanbiedingen van [eiseres] betrokken waren en daarover kunnen verklaren.
6.11
Uit de door beide partijen overgelegde stukken blijkt dat [eiseres] in maart/april 2020 direct contact heeft gehad met [betrokkene 2] , directiesecretaris van de directie Geneesmiddelen en Medische Technologie (ministerie van VWS) en [betrokkene 3] , (destijds)
senior buyervan medische artikelen bij het LCH, over het leveren van persoonlijke beschermingsmiddelen en beademingsapparatuur. Zij zullen daarom als getuige kunnen worden gehoord. Gelet op de directe betrokkenheid van [betrokkene 3] is voldoende aannemelijk dat ook [betrokkene 4] en [betrokkene 5] vanwege hun rol binnen het LCH - directeur-generaal respectievelijk coördinator - kunnen verklaren over de beoordeling en afhandeling van aanbiedingen van [eiseres] . Ook zij zullen daarom als getuige kunnen worden gehoord. De Staat heeft onvoldoende onderbouwd dat het horen van deze vier personen, die geen publieke rol bekleden, over de gang van zaken rondom één leverancier naar verwachting significante negatieve aandacht voor deze personen zal generen en dat zij in hun veiligheid zullen worden geraakt. Dat zij zich op doorgaans indirecte wijze hebben ingespannen om in het belang van de benodigde zorg en bescherming van de Nederlandse bevolking te voorzien in de vraag naar persoonlijke beschermingsmiddelen en medische hulpmiddelen, zoals de Staat stelt, maakt niet dat het disproportioneel is om hen als getuige te horen en dat het verzoek van [eiseres] om dat wel te doen misbruik van bevoegdheid oplevert.
senior buyervan medische artikelen bij het LCH, over het leveren van persoonlijke beschermingsmiddelen en beademingsapparatuur. Zij zullen daarom als getuige kunnen worden gehoord. Gelet op de directe betrokkenheid van [betrokkene 3] is voldoende aannemelijk dat ook [betrokkene 4] en [betrokkene 5] vanwege hun rol binnen het LCH - directeur-generaal respectievelijk coördinator - kunnen verklaren over de beoordeling en afhandeling van aanbiedingen van [eiseres] . Ook zij zullen daarom als getuige kunnen worden gehoord. De Staat heeft onvoldoende onderbouwd dat het horen van deze vier personen, die geen publieke rol bekleden, over de gang van zaken rondom één leverancier naar verwachting significante negatieve aandacht voor deze personen zal generen en dat zij in hun veiligheid zullen worden geraakt. Dat zij zich op doorgaans indirecte wijze hebben ingespannen om in het belang van de benodigde zorg en bescherming van de Nederlandse bevolking te voorzien in de vraag naar persoonlijke beschermingsmiddelen en medische hulpmiddelen, zoals de Staat stelt, maakt niet dat het disproportioneel is om hen als getuige te horen en dat het verzoek van [eiseres] om dat wel te doen misbruik van bevoegdheid oplevert.
6.12
Ten aanzien van de andere door [eiseres] genoemde getuigen ( [betrokkene 6] , voormalig secretaris-generaal bij het ministerie van Financiën, [betrokkene 7] , voormalig secretaris-generaal bij het ministerie van VWS, [betrokkene 8] , voormalig minister van Medische Zorg en Sport, [betrokkene 9] , voormalig minister van VWS, en [betrokkene 1] ) volgt uit de stellingen van [eiseres] niet dat zij betrokken zijn geweest bij (de beoordeling of afhandeling van) de aanbiedingen van [eiseres] . Het hof acht dit gelet op hun functie ook niet aannemelijk. Zij zullen daarom niet als getuigen worden gehoord.
6.13
Indien naar het oordeel van de rechter-commissaris uit de verhoren van [betrokkene 2] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] of [betrokkene 3] blijkt dat [eiseres] er een redelijk belang bij heeft om nog meer getuigen te horen over het onderwerp als bedoeld in r.o. 6.9, dan staat het de rechter-commissaris voor wie de verhoren zullen plaatsvinden in beginsel vrij om hiertoe te besluiten en [eiseres] in de gelegenheid te stellen ook die andere getuigen te horen.”
4.19
Het onderdeel klaagt, zakelijk weergegeven, dat ook onjuist of, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk is waarom het hof het voorlopig getuigenverhoor heeft beperkt tot de in rov. 6.10 e.v. genoemde getuigen. Volgens het onderdeel was het verzoek van [eiseres] en haar belang bij het horen van de door haar genoemde getuigen voldoende onderbouwd. [eiseres] heeft gesteld dat voor haar ook de reden van niet-reageren van belang is, bijvoorbeeld wanneer uit de verklaringen van de te horen getuigen blijkt dat vanwege vriendjespolitiek of enig ander onoorbaar handelen het niet is gekomen tot onderhandelingen over het sluiten van de overeenkomst. [17] Hierbij is tevens gewezen naar de mondkapjesdeal waarbij destijds minister van VWS [betrokkene 9] en [betrokkene 1] betrokken waren. [eiseres] heeft voldoende onderbouwd dat zij deze personen en de overige in rov. 6.12 genoemde getuigen wil horen in het kader van deze gestelde voorkeursbehandeling. [18] Bovendien kunnen aan de specificatie op grond van vaste jurisprudentie geen hoge eisen worden gesteld. Voorts ontbreekt een deugdelijke motivering van de door het hof opgelegde beperkingen. Dat klemt te meer omdat het hof in rov. 6.3 verwijst naar de gestelde voorkeursbehandeling en aangeeft dat er in dat kader nog onbeantwoorde vragen resteren, aldus nog steeds het onderdeel.
4.2
De beperking met betrekking tot de te horen getuigen volgt direct uit de beperking van het onderwerp, zoals het hof ook overweegt in rov. 6.10. In rov. 6.11 zet het hof uiteen dat dit meebrengt dat [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als getuige kunnen worden gehoord.
Dit oordeel is niet onjuist of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Net als bij de beperking van het onderwerp geldt ook hier dat het hof van opvatting is dat [eiseres] onvoldoende belang heeft bij het horen van getuigen die niet betrokken zijn geweest bij (de beoordeling of afhandeling van) de aanbiedingen van
[eiseres]aan de Staat.
Dit oordeel is niet onjuist of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Net als bij de beperking van het onderwerp geldt ook hier dat het hof van opvatting is dat [eiseres] onvoldoende belang heeft bij het horen van getuigen die niet betrokken zijn geweest bij (de beoordeling of afhandeling van) de aanbiedingen van
[eiseres]aan de Staat.
4.21
In rov. 6.12 heeft het hof het verzoek afgewezen ten aanzien van de andere door [eiseres] genoemde getuigen ( [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] en [betrokkene 1] ). Volgens het hof heeft [eiseres] namelijk niet (voldoende) gesteld dat genoemde personen betrokken zijn geweest bij de aanbiedingen van [eiseres] . Het hof acht dit, gelet op hun functie, verder ook niet aannemelijk.
4.22
Ook deze beperking is m.i. niet onbegrijpelijk. Uit de processtukken blijkt niet alleen dat [eiseres] het oog heeft op betrokkenheid van de te horen getuigen bij de beoordeling of afhandeling van
haaraanbiedingen (zie hiervoor onder 4.10 t/m 4.14), maar daarnaast gaat het [eiseres] daarbij om
directebetrokkenheid. Dienaangaande heeft [eiseres] in haar beroepschrift aangevoerd (par. 4.1) dat zij “bewijs uit eerste hand [wil] verzamelen, van de directbetrokkenen” en dat het verzochte voorlopige getuigenverhoor daar dus mede toe dient. Dit heeft zij bij monde van haar advocaten tijdens de mondelinge behandeling bij het hof als volgt herhaald [19] :
haaraanbiedingen (zie hiervoor onder 4.10 t/m 4.14), maar daarnaast gaat het [eiseres] daarbij om
directebetrokkenheid. Dienaangaande heeft [eiseres] in haar beroepschrift aangevoerd (par. 4.1) dat zij “bewijs uit eerste hand [wil] verzamelen, van de directbetrokkenen” en dat het verzochte voorlopige getuigenverhoor daar dus mede toe dient. Dit heeft zij bij monde van haar advocaten tijdens de mondelinge behandeling bij het hof als volgt herhaald [19] :
“4. Appellante heeft belang om nader en meer concreet bewijs verzamelen om haar standpunt, dat jegens haar onrechtmatig is gehandeld door geïntimeerde, nader te onderbouwen. Appellante wil bewijs uit eerste hand verzamelen; van de directbetrokkenen. Van hen ook die direct contact hadden met appellante.(…)”
4.23
In de procesinleiding wordt in dit verband nog gewezen op rov. 6.3. Hetgeen daarin in de laatste alinea wordt overwogen betreft enkel een bouwsteen in de motivering dat naar het oordeel van het hof – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld en de Staat heeft gesteld – [eiseres] wel belang heeft bij het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor. Daaruit volgt niet dat genoemde personen (direct) betrokken zijn geweest bij de aanbiedingen van [eiseres] aan de Staat.
4.24
Voor zover daarnaast in de klachten van onderdeel 2 wordt verondersteld dat [eiseres] de toegestane getuigen geen vragen mag stellen over de redenen voor de Staat om niet te reageren op haar aanbiedingen, faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals hiervoor onder 4.13 al is opgemerkt, sluit de door het hof aangebrachte beperking van het onderwerp van het voorlopig getuigenverhoor dit niet uit.
4.25
Ook onderdeel 2 kan daarom niet tot cassatie leiden.
4.26
Onderdeel 3bevat in de eerste plaats de voortbouwklacht dat de beslissingen van het hof in rov. 6.8, 6.10 t/m 6.12 en 7 (het dictum) tot beperking van het aantal en de identiteit van de getuigen, verband houden met de beperking van het onderwerp, en bij het slagen van onderdeel 1 ook niet in stand kunnen blijven.
Verder was het hof volgens het onderdeel ook niet bevoegd om het aantal en de identiteit van de te horen getuigen te beperken, aangezien de wet daarvoor geen grondslag biedt en van een afwijzingsgrond niet is gebleken. Het hof is dan ook buiten het toepassingsgebied van art. 186/188 Rv getreden. Het onderdeel verwijst hierbij naar onderdeel 1. [20]
Verder was het hof volgens het onderdeel ook niet bevoegd om het aantal en de identiteit van de te horen getuigen te beperken, aangezien de wet daarvoor geen grondslag biedt en van een afwijzingsgrond niet is gebleken. Het hof is dan ook buiten het toepassingsgebied van art. 186/188 Rv getreden. Het onderdeel verwijst hierbij naar onderdeel 1. [20]
4.27
Genoemde klachten falen in het voetspoor van het falen van de onderdelen 1 en 2.
Hetzelfde geldt voor de klacht dat [eiseres] wel belang heeft bij het horen van de getuigen die indirect bij de behandeling van haar aanbiedingen zijn betrokken en die kunnen verklaren over voorkeursbehandeling of vriendjespolitiek. [21] [eiseres] heeft in hoger beroep immers zelf – zowel in haar beroepschrift als tijdens de mondelinge behandeling bij het hof – de nadruk gelegd op het willen verzamelen van bewijs van de “directbetrokkenen” (zie hiervoor onder 4.22).
Hetzelfde geldt voor de klacht dat [eiseres] wel belang heeft bij het horen van de getuigen die indirect bij de behandeling van haar aanbiedingen zijn betrokken en die kunnen verklaren over voorkeursbehandeling of vriendjespolitiek. [21] [eiseres] heeft in hoger beroep immers zelf – zowel in haar beroepschrift als tijdens de mondelinge behandeling bij het hof – de nadruk gelegd op het willen verzamelen van bewijs van de “directbetrokkenen” (zie hiervoor onder 4.22).
4.28
Volgens het onderdeel was het hof bovendien niet bevoegd om het aantal en de identiteit van de getuigen te beperken zonder een nadere belangenafweging, die ontbreekt. Volgens het onderdeel is het in principe aan de verzoekende partij om te bepalen wie als getuigen worden gehoord. Weliswaar is denkbaar dat het horen van bepaalde (aantallen) getuigen onder omstandigheden in strijd is met de goede procesorde en de betrokken belangen van partijen, maar hierover heeft het hof niets overwogen, aldus het onderdeel. [22]
4.29
De klacht mist feitelijke grondslag. Zoals uit de behandeling van de onderdelen 1 en 2 blijkt, heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] onvoldoende belang heeft bij toewijzing van een andere inhoud van het verzoek dan het hof in rov. 6.9 en 6.10 heeft geoordeeld.
4.3
Verder klaagt het onderdeel dat de beslissing van het hof in rov. 6.12 om de daar genoemde vijf getuigen niet te horen omdat het hof hun betrokkenheid niet aannemelijk acht gelet op hun functie, in strijd is met het prognoseverbod. [23]
4.31
De overweging van het hof in rov. 6.12, dat het hof het gelet op hun functie ook niet aannemelijk acht dat de betreffende vijf getuigen betrokken zijn geweest bij de aanbiedingen van [eiseres] , betreft een overweging ten overvloede. Het oordeel van het hof dat geen belang bestaat bij het horen van deze getuigen, wordt zelfstandig gedragen door de overweging dat uit de stellingen van [eiseres] niet volgt dat zij betrokken zijn geweest bij (de beoordeling of afhandeling van) de aanbiedingen van [eiseres] . [eiseres] heeft dan ook geen belang bij de klacht.
4.32
Tot slot wordt aangevoerd [24] dat het hof in rov. 6.13 de beoordeling ten onrechte bij de rechter-commissaris neerlegt, zodat [eiseres] dit niet meer in de hand heeft.
4.33
Zoals in onderdeel 3 ook wordt onderkend, betreft de overweging van het hof in rov. 6.13 een niet-dragende overweging. Bij de laatste klacht van onderdeel 3, die betrekking heeft op deze overweging, bestaat dus eveneens geen belang.
4.34
Dit betekent dat alle onderdelen falen.
5.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G