Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/03081
Zitting31 oktober 2023
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[aangehoudene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,
hierna: de aangehoudene
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 12 juli 2021 de aangehoudene niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 11 maart 2019, waarbij de rechtbank heeft vastgesteld dat de aangehouden persoon gedagvaard als [aangehoudene] (hierna: [aangehoudene] ) de veroordeelde [aangehoudene] (hierna: [aangehoudene] ) is.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de aangehoudene en S. van den Akker en R.J. Baumgardt, beiden advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.
3.Het bestreden arrest
3.1
Het bestreden arrest in de onderhavige zaak houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Voor het hof is het navolgende gebleken.
De aangehoudene is per dagvaarding d.d. 14 maart 2018 opgeroepen om voor de rechter te verschijnen in verband met de herkenningsprocedure als bedoeld in artikel 579 e.v. van het Wetboek van Strafvordering.
Bij vonnis d.d. 11 maart 2019 heeft de rechtbank vastgesteld dat de aangehouden persoon gedagvaard als [aangehoudene] de veroordeelde [aangehoudene] is. Deze beslissing van de rechtbank berust op de artikelen 579 en 581 van het Wetboek van Strafvordering.
De aangehoudene heeft bij akte d.d. 22 maart 2019 hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld.
De aan deze zaak ten grondslag liggende procedure, te weten het rechtsgeding tot herkenning van veroordeelden of van andere gevonniste personen, was opgenomen in de vierde afdeling van de eerste titel van Boek V van het Wetboek van Strafvordering. Bij de inwerkingtreding van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen op 1 januari 2020 is onder meer deze afdeling komen te vervallen. Deze wet kent geen overgangsrecht.
Blijkens het kamerstuk 34086 nr. 4, inhoudende het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 4 september 2014 en het nader rapport d.d. 20 november 2014, heeft de Afdeling advisering van de Raad van State de regering geadviseerd de noodzaak van de voorgestelde overneming van de bestaande regeling inzake het rechtsgeding tot herkenning van veroordeelden in de memorie van toelichting toe te lichten, nu blijkens de huidige toelichting wordt gesteld dat deze regeling nauwelijks wordt toegepast en dat door de nieuwe mogelijkheden tot identiteitsvaststelling en de toepassing daarvan zich de vraag laat stellen of deze aparte rechtsgang nog relevant is.
Naar aanleiding van dit advies is de regering nagegaan in hoeveel gevallen het huidige rechtsgeding tot herkenning van veroordeelden of van andere gevonniste personen (artikel 579 e.v. Sv) feitelijk is toegepast. Dit bleek in de afgelopen tien jaar geen enkele keer het geval te zijn geweest. Hieruit heeft de regering opgemaakt dat de huidige wijze van identiteitsvaststelling inderdaad met voldoende zekerheid discussie over de identiteit van veroordeelden uitsluit. Het voorgestelde artikel over identiteitsvaststelling door de rechter in de fase van de tenuitvoerlegging (artikel 6:6:7 Sv Pro) heeft de regering dan ook geschrapt uit het wetsvoorstel en de memorie van toelichting is hierop aangepast.
Op grond van het vorenstaande concludeert het hof dat vanaf 1 januari 2020 er geen procedure meer bestaat tot herkenning van veroordeelden of van andere gevonniste personen. Anders gezegd, de trein is gaan rijden, doch voordat deze het eindstation heeft bereikt is de rails weggehaald en kan deze niet meer verder rijden. Dit maakt dat het hof de aangehoudene niet kan ontvangen in zijn hoger beroep, nu dit ziet op een procedure die de wet niet (meer) kent.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de aangehoudene niet-ontvankelijk in het hoger beroep.”
4.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
4.1
De bestreden beslissing in de onderhavige zaak roept de vraag op of de aangehoudene ontvankelijk is in zijn cassatieberoep, nu de aan deze zaak ten grondslag liggende procedure - het rechtsgeding tot herkenning van veroordeelden of van andere gevonniste personen, zoals was neergelegd in art. 579 (oud) e.v. Sv - per 1 januari 2020 is komen te vervallen. [1] Om die vraag te kunnen beantwoorden zal ik eerst de relevante wettelijke bepalingen van art. 579 (oud) e.v. Sv weergeven en de parlementaire geschiedenis van de wetten waarbij genoemde procedure is vervallen verklaard.
4.2
De wettelijke regeling betreffende het rechtsgeding tot herkenning van veroordeelden of van andere gevonniste personen hield, voor zover van belang, het volgende in:
“Artikel 579
Indien iemand die tot het ondergaan van straf is aangehouden, blijft ontkennen de veroordeelde te zijn, of indien daaromtrent niettegenstaande erkentenis twijfel blijft bestaan, beslist het gerecht dat in eersten aanleg van het strafbaar feit heeft kennis genomen, of hij al of niet de veroordeelde is.
Artikel 580
1 Tot het onderzoek wordt, op de vordering van het openbaar ministerie, in eene door het gerecht te bepalen terechtzitting met den meesten spoed overgegaan.
(…)
Artikel 583
1 De vonnissen en arresten, houdende beslissingen omtrent de identiteit, zijn vatbaar voor zoodanig beroep als tegen de vonnissen of arresten waarbij over het strafbaar feit uitspraak werd gedaan, openstond.
2 Het beroep wordt naar de gewone regelen ingesteld en vervolgd. Het onderzoek en de beslissing geschieden overeenkomstig den Tweeden of Derden Titel van het Derde Boek, naar gelang hooger beroep dan wel beroep in cassatie is ingesteld.” [2]
4.3
In de onderhavige zaak dateert de schriftelijke vordering als bedoeld in art. 580, eerste lid (oud), Sv van 14 februari 2018. Deze vordering strekte ertoe dat de rechtbank over zou gaan tot vaststelling of de persoon gedagvaard als [aangehoudene] al dan niet de veroordeelde [aangehoudene] is, aan wie bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank te Middelburg van 9 maart 2017 onder parketnummer 12/700441-11 een gevangenisstraf van zes jaar is opgelegd. De rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, heeft bij vonnis van 11 maart 2019 vastgesteld dat de aangehouden persoon gedagvaard als [aangehoudene] de veroordeelde [aangehoudene] is. Op 22 maart 2019 [3] is namens de aangehoudene hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Het hoger beroep is derhalve ingesteld op het moment dat genoemd rechtsgeding nog niet was vervallen, nu de vervallenverklaring eerst op 1 januari 2020 in werking is getreden.
4.4
De Memorie van Toelichting bij de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (hierna: Wet USB) [4] houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“In de versie van het wetsvoorstel die aan de Afdeling advisering is voorgelegd was in deze eerste titel ook een bepaling opgenomen die hetzelfde doel had als het huidige rechtsgeding tot herkenning van veroordeelden of van andere gevonniste personen (artikel 579 e.v. Sv). Het doel van dit rechtsgeding tot herkenning is bij blijvende twijfel over de identiteit van degene die een vrijheidsstraf ondergaat een rechter te laten beslissen over de identiteit van de betrokkene. Door de nieuwe mogelijkheden tot identiteitsvaststelling, waaronder biometrie, en de vaste toepassing daarvan, in de opsporing en vervolging, maar zeker ook tijdens de tenuitvoerlegging, liet zich de vraag stellen of deze aparte rechtsgang nog relevant was. Navraag bij de Justitiële informatiedienst (voor de afgelopen 10 jaar) en het openbaar ministerie (voor de afgelopen 5 jaar) over het aantal gevallen waarin het huidige rechtsgeding tot herkenning feitelijk is toegepast, heeft opgeleverd op dat dit in de afgelopen periode nul keer het geval is geweest. Hieruit maken wij op dat de huidige wijze van identiteitsvaststelling inderdaad met voldoende zekerheid discussie over de identiteit van veroordeelden uitsluit, zodat het eerder voorgestelde artikel over identiteitsvaststelling door de rechter in de fase van de tenuitvoerlegging is geschrapt.
(…)
ARTIKEL XLIV – OVERGANGSRECHT
Uitgangspunt bij de (gefaseerde) inwerkingtreding is onmiddellijke werking van de nieuwe regeling. Dit betekent dat de nieuwe regeling niet slechts van toepassing is op hetgeen na haar inwerkingtreding voorvalt, doch ook op hetgeen bij haar inwerkingtreding bestaat, zoals bestaande
rechtsposities en verhoudingen. Op één punt wordt voorgesteld hiervan af te wijken. De nieuw ingevoerde definitie van een jaar zal op grond van de voorgestelde bepaling van overgangsrecht niet gelden voor vrijheidsstraffen die zijn uitgesproken voor het moment dat deze wet in werking treedt. Voor deze veroordelingen blijft de huidige berekening van de detentieduur gelden, waarbij voor een jaar een termijn van 365 dagen wordt gehanteerd. De achtergrond van dit overgangsrecht is toegelicht bij de artikelsgewijze toelichting bij de wijziging van artikel 136 Sv Pro.”
4.5
De onder 4.4 genoemde overgangsbepaling in verband met de definitiebepaling in art. 136 Sv Pro luidt als volgt:
“ARTIKEL XLIV
De wijziging van artikel 136 van Pro het Wetboek van Strafvordering is niet van toepassing op veroordelingen tot vrijheidsstraf die zijn uitgesproken voor het tijdstip waarop deze wet in werking treedt.”
De wijziging van artikel 136 van Pro het Wetboek van Strafvordering is niet van toepassing op veroordelingen tot vrijheidsstraf die zijn uitgesproken voor het tijdstip waarop deze wet in werking treedt.”
4.6
In de onder 4.4 weergegeven Memorie van Toelichting wordt gerefereerd aan een versie van het wetsvoorstel die aan de Afdeling advisering is voorgelegd. Ik neem aan dat daarmee wordt gedoeld op de consultatieversie, gedateerd 4 november 2013. [5] Deze versie hield, voor zover van belang, het volgende in:
“Artikel 6:6:7 (579, 580, 582, 583, 584 Sv) – rechter beslist over identiteit (rechtsgeding tot herkenning van veroordeelden of van andere gevonniste personen)
1. Indien iemand die tot het ondergaan van een vrijheidsbenemende straf of maatregel is aangehouden, ontkent de veroordeelde te zijn, of indien daaromtrent ondanks de verklaring van de aangehoudene dat hij de veroordeelde is twijfel blijft bestaan, en de identiteit niet op de wijze van artikel 27a kan worden vastgesteld, beslist de rechter op vordering van het openbaar ministerie of op verzoek van de aangehoudene of diens raadsman, of hij al of niet de veroordeelde is.
2. Voor het onderzoek wordt aan de aangehoudene, zo hij geen raadsman heeft, door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand een raadsman toegevoegd.
3. Indien de rechter de identiteit van de veroordeelde vaststelt, wordt de tenuitvoerlegging van de straf of maatregel geacht te zijn aangevangen op het tijdstip van de vrijheidsbeneming. Indien de rechter de identiteit niet vaststelt, gelast hij de invrijheidstelling van de aangehoudene.
Artikel 6:6:8 (divers; 14j Sr, 583 Sv) – geen rechtsmiddel
Een rechterlijke beslissing als bedoeld in deze Titel is niet aan enig gewoon rechtsmiddel onderworpen, voor zover in deze Titel niet anders is bepaald.
(…)
ARTIKEL XXXXIII
[PM – Overgangsrecht]”
4.7
In de ontwerptoelichting bij genoemde consultatieversie [6] was, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“3.1.1 Opbouw Boek 6
(…)
In deze eerste afdeling is ook een bepaling (artikel 6:6:7 Sv Pro) opgenomen die hetzelfde doel heeft als het – in de huidige praktijk nauwelijks toegepaste – rechtsgeding tot herkenning van veroordeelden of van andere gevonniste vonnissen (artikel 579 e.v. Sv). Het doel van dit rechtsgeding tot herkenning is bij blijvende twijfel over de identiteit van degene die een vrijheidsstraf ondergaat een rechter te laten beslissen over de identiteit van de betrokkene. Door
de nieuwe mogelijkheden tot identiteitsvaststelling en de toepassing daarvan, in de opsporing en
vervolging, maar zeker ook tijdens de tenuitvoerlegging, laat zich de vraag stellen of deze aparte
rechtsgang nog relevant is. Vooralsnog is er echter voor gekozen om dit aparte rechtsgeding niet
te schrappen, maar als een aparte beslissing op te nemen in deze eerste afdeling van de nieuwe Titel 6.
(…)
Artikel 6:6:7 (579, 580, 582, 583, 584 Sv) – rechter beslist over identiteit (rechtsgeding tot herkenning van veroordeelden of van andere gevonniste personen)
Dit artikel heeft hetzelfde doel als het huidige rechtsgeding tot herkenning van veroordeelden of van andere gevonniste vonnissen (artikel 579 e.v. Sv). Dit doel is bij blijvende twijfel over de identiteit van degene die een vrijheidsstraf ondergaat een rechter te laten beslissen over de identiteit van de betrokkene. Hierbij moet zowel worden gedacht aan iemand die vastzit en blijft ontkennen dat hij de veroordeelde is, als aan het geval dat het vermoeden bestaat dat degene die vastzit niet degene is die is veroordeeld (maar bijvoorbeeld iemand die wordt betaald de straf voor een ander uit te zitten). Door de nieuwe mogelijkheden tot identiteitsvaststelling en de toepassing daarvan in de opsporing, vervolging en de tenuitvoerlegging neemt het praktisch belang van het artikel steeds verder af, maar wij zien hierin nog geen aanleiding deze procedure geheel te schrappen.
Artikel 6:6:8 (divers; 14j Sr, 583 Sv) – geen rechtsmiddel
Uitgangspunt is dat tegen een rechterlijke beslissing die op grond van deze titel wordt genomen geen rechtsmiddel openstaat. Dit is niet anders als de beslissing in het kader van de tenuitvoerlegging van een strafrechtelijke beslissing deel uitmaakt van een uitspraak ter zake van een ander strafbaar feit. Een eventueel ingesteld beroep tegen die uitspraak kan dus alleen zien op de beslissing over het strafbare feit waarvoor iemand is vervolgd. Hiermee wordt voorkomen dat in dergelijke gevallen (standaard) hoger beroep wordt ingesteld in de hoop dat de tenuitvoerlegging van de eerste sanctie wordt verrekend in de beroepsbeslissing over het nieuwe strafbare feit.
De in de overige afdelingen bepaalde uitzonderingen op de hoofdregel dat geen beroep mogelijk is, zien op bepaalde beslissingen in het kader van de ter beschikking stelling (artikel 6:6:15 Sv Pro) en in het kader van de rechterlijke reactie op het niet-naleven van een (in bijzondere voorwaarden) opgelegde vrijheidsbeperking (artikel 6:6:23 Sv Pro). De hoofdregel van dit artikel geldt wel weer voor de beslissing in beroep, hiertegen staat geen rechtsmiddel (cassatie) open.
(…)
ARTIKEL XXXXIII – OVERGANGSRECHT
[Voorzien wordt dat voor de beoogde stapsgewijze invoering van dit wetsvoorstel overgangsrecht nodig is. Dit overgangsrecht wordt tijdens de consultatietermijn nader uitgewerkt.]”
4.8
Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 4 september 2014 en het nader rapport van 20 november 2014 [7] houden, voor zover van belang en met weglating van voetnoten, nog het volgende in:
“
4. Rechtsgeding tot herkenning van veroordeelden
4. Rechtsgeding tot herkenning van veroordeelden
Voorgesteld wordt om de bestaande regeling inzake het rechtsgeding tot herkenning van veroordeelden over te nemen. Doel is bij blijvende twijfel over de identiteit van degene die een vrijheidsstraf ondergaat, een rechter te laten beslissen over de identiteit van betrokkene. In de toelichting wordt gesteld dat deze regeling nauwelijks wordt toegepast.
Tevens wordt gesteld dat door de nieuwe mogelijkheden tot identiteitsvaststelling en de toepassing daarvan, zeker in de fase van de tenuitvoerlegging, zich de vraag laat stellen of deze aparte rechtsgang nog relevant is. Er wordt echter niet gemotiveerd waarom ondanks deze twijfel toch wordt voorgesteld deze bestaande regeling over te nemen. De Afdeling adviseert de noodzaak voor de voorgestelde regeling in de toelichting toe te lichten.
4. Rechtsgeding tot herkenning van veroordeelden
Met de vaste werkwijze van identiteitsvaststelling in de verschillende fasen van de strafprocedure zou in beginsel in geen geval meer onduidelijkheid hoeven te bestaan over de identiteit van degene die een vrijheidsstraf ondergaat. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is bij de Justitiële informatiedienst (voor de afgelopen 10 jaar) en het openbaar ministerie (voor de afgelopen 5 jaar) zorgvuldig nagegaan in hoeveel gevallen het huidige rechtsgeding tot herkenning van veroordeelden of van andere gevonniste personen (artikel 579 e.v. Sv) feitelijk is toegepast. Dit blijkt in de afgelopen periode nul keer het geval te zijn geweest. Hieruit maken wij op dat de huidige wijze van identiteitsvaststelling inderdaad met voldoende zekerheid discussie over de identiteit van veroordeelden uitsluit. Het voorgestelde artikel over identiteitsvaststelling door de rechter in de fase van de tenuitvoerlegging (artikel 6:6:7 Sv Pro) is geschrapt uit het wetsvoorstel en de memorie van toelichting is hierop aangepast.”
4.9
Verder is de Invoeringswet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen [8] nog van belang. Deze wet houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“ARTIKEL XLIV
4.1
De Spoedreparatiewet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen [10] houdt verder nog het volgende in:
“ARTIKEL VII
In de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen vervallen de artikelen II, onderdeel Z, en XLIV”
4.11
“Artikel XLIV van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen voorziet in overgangsrecht bij de eerder besproken wijziging van artikel 136 Sv Pro (toevoegen van een definitie voor «jaar»)(zie de toelichting bij artikel II, onderdeel G). Bij nader inzien is het echter onnodig hierin te voorzien. De achterliggende gedachte bij het overgangsrecht was dat het onwenselijk is als de nieuwe definitie van «jaar» zou gelden voor strafrechtelijke beslissingen die (in jaren) zijn opgelegd vóór het moment van inwerkingtreding van de nieuwe definitiebepaling. Het opnieuw berekenen van de duur en de einddatum van bestaande strafrechtelijke beslissingen zou een aanzienlijke extra werklast betekenen voor de uitvoeringsketen (zie Kamerstukken II 2019/20, 35 311, nr. 3, p. 15–16). Daarom is in artikel XLIV van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen bepaald dat de nieuwe definitie van «jaar» niet van toepassing is op strafrechtelijke beslissingen die zijn genomen vóór het tijdstip waarop de wijziging van artikel 136 Sv Pro in werking treedt. De wijziging van een wettelijke definitiebepaling zoals hier, wijzigt echter alleen de inhoud van de wet zelf, niet de inhoud van een op basis van het oude recht gewezen vonnis of arrest. Een verandering van wetgeving werkt alleen voor het toekomende (zie artikel 4 Wet Pro algemene bepalingen). Het overgangsrecht in artikel XLIV wekt dus onterecht de indruk dat reeds genomen strafrechtelijke beslissingen kunnen worden gewijzigd door een later wijziging van de wet. Om deze reden wordt voorgesteld de overgangsrechtelijke bepaling te laten vervallen.”
4.12
Uit de onder 4.4 tot en met 4.11 weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat het in de consultatieversie van het wetsvoorstel voorgestelde art. 6:6:7 Sv Pro - een met art. 579 e.v. (oud) Sv vergelijkbare figuur, maar zonder een beroepsmogelijkheid - is geschrapt, omdat uit navraag bij de Justitiële informatiedienst (voor de afgelopen 10 jaar) en het Openbaar Ministerie (voor de afgelopen 5 jaar) over het aantal gevallen waarin het rechtsgeding tot herkenning feitelijk was toegepast, bleek dat dit de afgelopen periode nul keer het geval was geweest. [12] Door de wetgever is daaruit opgemaakt dat de huidige wijze van identiteitsvaststelling met voldoende zekerheid discussie over de identiteit van veroordeelden uitsluit. Aan een identiteitsvaststelling door de rechter in de fase van de tenuitvoerlegging bestond daarom geen behoefte meer.
4.13
Met betrekking tot (onder meer) de vervallenverklaring van de art. 579-584 Sv blijkt ook dat in een overgangsrechtbepaling niet is voorzien. De wetgever ging er voorts vanuit dat die bestaande regeling althans de laatste 5 à 10 jaar niet meer werd benut. Ten aanzien van de huidige zaak kon de wetgever van het bestaan er van niet weten: de vaststelling van de Wet USB dateert van voor het moment waarop in de onderhavige zaak de schriftelijke vordering als bedoeld in art. 580, eerste lid, (oud) Sv door de officier van justitie is gedaan. Ten tijde van (de inwerkingtreding van) [13] de Invoerings- en Spoedreparatiewet lag deze zaak al wel bij de rechter.
4.14
Als hoofdregel bij veranderingen van procesrecht geldt dat deze onmiddellijke toepassing vinden. De rechter zal de wet moeten toepassen zoals deze geldt ten tijde van zijn handelen. In aanmerking genomen dat uit de onder 4.4 tot en met 4.11 weergegeven wetsgeschiedenis niet blijkt van een andersluidende overgangsbepaling heeft als uitgangspunt te gelden dat de hier in het geding zijnde wijziging van toepassing is bij de behandeling van zaken na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet. [14]
4.15
Het ontbreken van een overgangsbepaling maakt dat het antwoord op de vraag wat de ‘onmiddellijke werking’ van de nieuwe wet meebrengt volledig op de schouders van de rechter drukt. Het antwoord op die vraag is - zeker bij nadere beschouwing - niet simpel en het valt dan ook te bezien of de uitkomst die het hof aan die vraag heeft verbonden juist is.
4.16
Mijn voormalige ambtgenoot Knigge heeft, in een conclusie van 3 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BX0146, die betrekking had op het ‘overgangsrecht’ bij invoering van art. 80a RO, op een uiterst doorwrochte wijze onderzocht wat onder ‘onmiddellijke werking’ moet worden verstaan. Ik citeer daaruit hetgeen hij onder 5.2.4. en 5.2.5. opmerkt:
“5.2.4. (…) Uiteindelijk gaat het, als een wettelijke overgangsbepaling ontbreekt, om redelijke wetsuitleg. De rechter zal moeten onderzoeken wat de onmiddellijk werkende wet als oplossing voor de overgangssituatie inhoudt. De strekking van de nieuwe wet speelt daarbij een rol, maar ook het wettelijk systeem in zijn geheel en de beginselen van een behoorlijk proces. Overgangsrecht is daarbij, als alle recht, de uitkomst van een belangenafweging.(…)
5.2.5. (…) Verandering van de regels tijdens het proces kan aanleiding geven tot tal van complicaties. Dat geldt in het bijzonder als de gewijzigde regeling een sterke samenhang vertoont met andere procesregels. Er is dan al gauw een ingewikkelde overgangsregeling nodig die mogelijk toch tekortschiet doordat niet alle complicaties waren voorzien. "Eenheid van proces" of "eenheid van instantie" is als overgangsrechtelijke oplossing eenvoudig te hanteren en houdt de problemen buiten de deur. Daarbij moet voor ogen worden gehouden dat het overgangsrechtelijke probleem bijna per definitie een probleem van voorbijgaande aard is. Het loont niet de moeite om daarvoor een ingewikkelde regeling te treffen.
5.2.5. (…) Verandering van de regels tijdens het proces kan aanleiding geven tot tal van complicaties. Dat geldt in het bijzonder als de gewijzigde regeling een sterke samenhang vertoont met andere procesregels. Er is dan al gauw een ingewikkelde overgangsregeling nodig die mogelijk toch tekortschiet doordat niet alle complicaties waren voorzien. "Eenheid van proces" of "eenheid van instantie" is als overgangsrechtelijke oplossing eenvoudig te hanteren en houdt de problemen buiten de deur. Daarbij moet voor ogen worden gehouden dat het overgangsrechtelijke probleem bijna per definitie een probleem van voorbijgaande aard is. Het loont niet de moeite om daarvoor een ingewikkelde regeling te treffen.
5.2.5.
Uit het voorgaande volgt dat de inhoud van de nieuwe wet en daarmee de aard en de ingrijpendheid van de veranderingen die zij brengt, van belang zijn voor de vraag of die wet toepassing kan vinden in lopende procedures.”
4.17
Naar uit het voorgaande valt te destilleren zijn er dus verschillende gezichtspunten die van belang zijn voor de rechter bij het bepalen van het rechtsgevolg van de nieuwe wet. Een daarvan lijkt mij hoe de overgangsrechtbepaling eruit had gezien als de wetgever niet zou zijn uitgegaan van de (onjuiste) veronderstelling dat zich geen zaken meer zouden voordoen op dit terrein. Daartoe maak ik een kort uitstapje naar hoe het overgangsrecht bij eerdere veranderingen in het procesrecht vorm heeft gekregen, toegespitst op de wetswijzigingen die betrekking hadden op de uitsluiting van beroep in lichte overtredingszaken, het openstellen van beroep in cassatie tegen vrijspraken en het vervallen van het rechtsmiddel verzet. Daarbij verwijs ik opnieuw naar hetgeen Knigge in zijn genoemde conclusie van 3 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BX0146 over die wijzigingen heeft onderzocht, te weten:
“5.4.5. Bij Wet van 28 oktober 1999, Stb. 1999/467, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en enkele andere wetten met betrekking tot het beroep in cassatie in strafzaken (uitsluiting beroep in lichte overtredingszaken en invoering verplichte schriftuur van een advocaat) zijn nieuwe appel- en cassatiegrenzen in overtredingszaken (de toenmalige art. 44, 56, 58 en 68 RO) geïntroduceerd en is de verplichte schriftuur ingevoerd. De wet bevat in art. VII een overgangsbepaling die erop neerkomt dat alle bepalingen die samenhangen met de invoering van de nieuwe appel- en cassatiegrenzen in overtredingszaken niet van toepassing zijn op zaken waarin op het moment van inwerkingtreding van de wet het betrokken vonnis of arrest reeds is gewezen. Tegen deze uitspraken staan de "oude" rechtsmiddelen nog open, aldus de memorie van toelichting.(15) Het rechtsfeit waarbij de wettelijke regeling aanknoopt is hier het instellen van het rechtsmiddel, zodat beslissend lijkt te moeten zijn of het rechtsmiddel op het moment van instellen openstaat. Derhalve zou gezegd kunnen worden dat de overgangsbepaling aan de wet enige eerbiedigende werking verleent. Die eerbiedigende werking is intussen alleszins begrijpelijk, gelet op de samenhang van de regeling met de uitspraak.(16) Daarom zou ook gesproken kunnen worden van een redelijke uitwerking van het beginsel van onmiddellijke werking.
(…)
5.4.7.
Bij Wet van 31 oktober 2002, Stb. 2002/539, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering strekkende tot het openstellen van beroep in cassatie tegen vrijspraken alsmede het doen van uitspraak door de enkelvoudige kamer bij het niet naleven van de schriftuurverplichting is art. 430 Sv Pro vervallen. Dit artikel bepaalde dat tegen een vrijspraak van de verdachte geen beroep in cassatie was toegelaten. De in deze wet vervatte overgangsbepaling luidt: "Beroep in cassatie is niet toegelaten tegen een vrijspraak die voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet is gewezen." In de memorie van toelichting wordt over deze bepaling gezegd dat aldus wordt voorkomen dat nadat een vrijspraak gewezen is daartegen alsnog een rechtsmiddel komt open te staan dat ten tijde van de einduitspraak niet openstond.(19) Deze keuze voor de datum van de einduitspraak (en niet voor de datum van instellen van het rechtsmiddel) kan weer gezien worden als een in het systeem van de strafvordering passende uitwerking van de onmiddellijke werking van de wet. Volgens dat systeem kan alleen via de weg van de herziening aan de onherroepelijkheid van een einduitspraak worden getornd, waarbij nog komt dat herziening van vrijspraken niet mogelijk is. Bij genoemde wet zijn ook de artt. 438 en 440 Sv gewijzigd. Deze wijziging betrof de introductie van het doen van uitspraak door de enkelvoudige kamer bij het niet naleven van de schriftuurverplichting. In verband met deze voorgestelde aanpassing was volgens de memorie van toelichting een specifieke overgangsrechtelijke voorziening niet nodig. "Conform het algemene strafvorderlijk overgangsrecht heeft dit voorstel tot wetswijziging bij inwerkingtreding onmiddellijke werking."(20) Daarop valt weinig af te dingen. De door de wet geregelde materie is hier weer het eigen handelen van de rechter.
(…)
5.4.10.
Bij Wet van 5 oktober 2006, Stb. 2006/470, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering met betrekking tot het hoger beroep in strafzaken, het aanwenden van gewone rechtsmiddelen en het wijzigen van de telastlegging (stroomlijnen hoger beroep) is onder meer het rechtsmiddel verzet vervallen-, de appelgrens inzake overtredingen verhoogd en de regeling voor het instellen van hoger beroep (artt. 449 en 450 Sv) gewijzigd. Ook is een verlofstelsel voor hoger beroep in "lichte" zaken ingevoerd en zijn, deels daarmee samenhangend, de regels voor het indienen van een appelschriftuur veranderd. Bovendien zijn de eenparigheidsregels afgeschaft. Deze wijzigingen zijn volgens de in art. IV opgenomen overgangsbepaling niet van toepassing in zaken waarin in eerste aanleg vonnis is gewezen vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de wet.(26) De memorie van toelichting vermeldt dat de wijzigingen dus niet van toepassing zijn op "oude" zaken, maar licht niet toe waarom daarvoor is gekozen.(27) Voor zover het gaat om het al dan niet openstaan van een bepaald rechtsmiddel (vervallen verzet; verhoging appelgrenzen) sluit het aanknopen bij het moment van de uitspraak aan bij eerder gemaakte keuzes (zie onder 5.4.5 en 5.4.7).”
4.18
Op grond van het voorgaande zou kunnen worden betoogd dat indien de wetgever wel een overgangsbepaling had opgenomen dat daarin zou zijn aangeknoopt bij het moment van de uitspraak. De wijziging zou dan niet van toepassing zijn op zaken waarin op het moment van inwerkingtreding van de wet het betrokken vonnis of arrest reeds was gewezen. Het lijkt mij dat het door de rechter hanteren van een dergelijke ‘oplossing’ recht zou doen aan de in het geding zijnde belangen, zowel van de vervolgende instantie als van de aangehoudene en de charme van de eenvoud heeft.
4.19
Ik zet daar tegenover wat de uitkomst van het hof in de onderhavige zaak meebrengt. Die breng namelijk wel processuele verwikkelingen mee. Als eerste noem ik dat het vonnis van de rechtbank, inzake de (positieve) herkenning van de aangehoudene, door het vervallen achten van het rechtsmiddel in de lucht komt te hangen. Ten tijde van het aanwenden van het hoger beroep was die beslissing nog niet onherroepelijk. In de visie van het hof lijkt het er op dat het vonnis van de rechtbank door de niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep inmiddels wel onherroepelijk vaststaat. Dat komt in wezen neer op het met terugwerkende kracht toepassen van de nieuwe wet, hetgeen nu juist niet zo behoort te zijn: de nieuwe wet werkt weliswaar onmiddellijk, maar uitsluitend voor het toekomende. [15] Ook levert dat problemen in het licht van de kennelijk aan de procedure ex art. 579 Sv Pro (oud) voorafgegane kortgedingprocedure. [16] Zoals ik de gang van zaken begrijp is in die procedure verwezen naar de onderhavige strafvorderlijke mogelijkheid om de executie van de straf aan te vechten. Dat was immers een beschikbare, met voldoende waarborgen omklede specifieke procedure waardoor de weg van het kort geding werd afgesneden. Het is de vraag hoe daartegen aan moet worden gekeken nu de gehele procedure achteraf vervallen is. Staat dan weer de weg van het kort geding open? Maar hoe valt dat te rijmen met het ontstane resultaat dat de herkenningsprocedure, door het wegvallen van rechtsmiddelen, onherroepelijk is? Ik voorzie daar extra processuele complicaties die de afdoening van het onderhavige ‘herkenningsprobleem’ bepaald niet dichterbij brengen. Met andere woorden: de inbedding in het algehele processuele systeem pleit ervoor de ingeslagen weg van art. 579 Sv Pro wel degelijk te vervolgen, dus om, in de beeldspraak van het hof, de trein tot aan het eindstation te laten doorrijden in plaats van deze halverwege te laten ontsporen.
4.2
In het verlengde daarvan pleit ook de rechtszekerheid, in de vorm van gerechtvaardigde verwachtingen voor het voortzetten van de eenmaal aangevangen strafvorderlijke procedure. Dat spreekt het meest als het gaat om de voortzetting van het hoger beroep, dat immers al conform de destijds nog gewoon bestaande wettelijke regeling is ingesteld. Daardoor was de rechter als het ware ‘gegrepen’ en het lijkt ongerijmd als door een afschaffing van de regeling dit hoger beroep en de daaruit voortvloeiende bemoeienis van de rechter - als waarborg in de oorspronkelijke procedure - plots zouden wegvallen. Vanuit het perspectief van de aangehoudene is dat in strijd met gerechtvaardigde verwachtingen en daarmee onbillijk.
4.21
Ik kom op tot een afronding. Ik meen dat de uitkomst van het hof in het licht van het processuele systeem niet praktisch is en ook onbillijk. Het lijkt me dat ook de ruimte voor de rechter bestaat om te komen tot een betere oplossing, omdat de wetgever, er van uitgaande dat een dergelijke procedure niet meer voor zou vallen, die ruimte als het ware opengelaten heeft. Dat betekent dat de toepasselijkheid van de vervallenverklaring naar ik meen op het punt van de rechtsmiddelen geen gevolgen moet hebben voor nog lopende procedures ex art. 279 Sv Pro die al waren aangevangen vóór de inwerkingtreding van de wetswijziging.
4.22
Dat betekent dus dat tegen het vonnis van de rechtbank, anders dan het hof heeft aangenomen, op de voet van het bestaande hoger beroep kon worden opgekomen en dat de niet-ontvankelijkverklaring van dat hoger beroep op de door het hof aangenomen grond onjuist is.
4.23
Tot slot betekent dit naar mijn mening ook dat het onderhavige cassatieberoep nog steeds mogelijk was en derhalve ontvankelijk moet worden geoordeeld. Dat het in de consultatieversie opgenomen art. 6:6:8 Sv Pro geen beroepsmogelijkheid bood tegen de beslissing tot identiteitsvaststelling door de rechter doet daar niet aan af.
5.Beoordeling van het middel
5.1
Het middel, dat klaagt over de niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep, is gelet op het voorgaande terecht voorgesteld.
6.Slotsom
6.1
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep te worden afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG