Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/01610
Zitting3 november 2023
CONCLUSIE
B.F. Assink
In de zaak
Esperaza Holding B.V. (hierna:
Esperaza)
Esperaza)
tegen
1. Exem Energy B.V. (hierna:
Exem)
Exem)
2. Exem Oil & Gas B.V. (hierna:
Oil & Gas)
Oil & Gas)
3. Mr. R.P.A. de Wit en mr. C. van de Meent, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Exem Energy B.V. (hierna: de
curatoren)
curatoren)
4. [verweerder 4] (hierna:
[verweerder 4])
[verweerder 4])
5. Emex Holding A.G. (hierna:
Exem Holding)
Exem Holding)
6. [verweerder 6] (hierna:
[verweerder 6])
[verweerder 6])
7. [verweerder 7] (hierna:
[verweerder 7])
[verweerder 7])
8. Terra Peregrin S.A. (hierna:
Terra Peregrin)
Terra Peregrin)
(hierna gezamenlijk, zonder de curatoren:
Exem c.s., in vrouwelijk enkelvoud)
Exem c.s., in vrouwelijk enkelvoud)
9. Trust Company Amsterdam B.V. (hierna:
TCA)
TCA)
10. [verweerder 10] (hierna:
[verweerder 10])
[verweerder 10])
11. [verweerder 11] (hierna:
[verweerder 11])
[verweerder 11])
12. United International Management B.V. (hierna:
UIM)
UIM)
13. Sociedade Nacional de Combustíveis de Angola-Sonangol E.P. (hierna:
Sonangol)
Sonangol)
Inleiding
Deze zaak betreft een enquêteprocedure inzake Exem en Oil & Gas. Zij verkeren in staat van faillissement. De ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de
OK) heeft de verzoeken van de curatoren tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van deze vennootschappen
toegewezen. En hun verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij deze vennootschappen
afgewezen. Tegen dit laatste wordt in cassatie opgekomen door Esperaza. M.i. zonder succes.
OK) heeft de verzoeken van de curatoren tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van deze vennootschappen
toegewezen. En hun verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij deze vennootschappen
afgewezen. Tegen dit laatste wordt in cassatie opgekomen door Esperaza. M.i. zonder succes.
1.Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, goeddeels ontleend aan rov. 2.2-2.34 van de beschikking van de OK van 26 januari 2023 [1] (hierna: de
bestreden beschikking).
bestreden beschikking).
1.1
In rov. 2.1 geeft de OK de volgende inleiding op de zaak:
“2.1 Deze zaak gaat over het volgende. Exem en Oil & Gas zijn Nederlandse houdstermaatschappijen waarvan [verweerder 6] en/of haar overleden echtgenoot [betrokkene 1] altijd de ultimate beneficial owners (hierna: UBO’s) zijn geweest. Curatoren vermoeden dat Exem en Oil & Gas zijn misbruikt door [verweerder 6] en [betrokkene 1] bij systematische grootschalige corruptie en verduistering van activa van de Angolese staat en Angolese staatsbedrijven. [verweerder 6] is de dochter van [betrokkene 2] , die president van Angola was van 10 september 1979 tot 26 september 2017. Tijdens diens regime zouden [verweerder 6] en [betrokkene 1] hebben weten te bewerkstelligen dat de Angolese Staat onzakelijke transacties sloot die tot voordeel van [verweerder 6] en [betrokkene 1] strekten. Daarbij zouden zij Exem en Oil & Gas als vehikels hebben ingezet. Het gevraagde onderzoek moet volgens Curatoren openheid van zaken brengen en leiden tot vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor bij de vennootschappen gevoerd wanbeleid. De zaak is verwant aan de Esperaza-zaak, waarin de Ondernemingskamer op verzoek van Sonangol en Esperaza een onderzoek heeft bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza (beschikking van de Ondernemingskamer van 17 september 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2474).”
1.2
Exem is opgericht op 19 december 1985. Alle aandelen in haar kapitaal worden gehouden door Exem Holding, een Zwitserse rechtspersoon, waarvan de aandelen aan toonder luiden. [verweerder 4] en Exem Holding vormen sinds medio 2020 samen het bestuur van Exem. Exem verkeert sinds 21 september 2022 in staat van faillissement. De curatoren zijn als zodanig aangesteld in het faillissement.
1.3
Oil & Gas is opgericht op 26 september 2006. Exem houdt alle aandelen in het kapitaal van Oil & Gas. [verweerder 4] is sinds juni 2020 enig bestuurder van Oil & Gas. Oil & Gas verkeert sinds 2 augustus 2022 in staat van faillissement. De curatoren zijn ook in dit faillissement aangesteld als curatoren.
1.4
Het aandeelhoudersregister van Exem Holding vermeldde op 9 juni 2016 [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]) als UBO. [betrokkene 1] is de in 2020 overleden echtgenoot van [verweerder 6] . [2] Sindsdien beheert [verweerder 6] de nalatenschap van [betrokkene 1] .
[betrokkene 1]) als UBO. [betrokkene 1] is de in 2020 overleden echtgenoot van [verweerder 6] . [2] Sindsdien beheert [verweerder 6] de nalatenschap van [betrokkene 1] .
1.5
Sonangol staat aan het hoofd van de Sonangol-groep, het Angolese staatsbedrijf dat zich bezighoudt met olie- en aardgasproductie in Angola.
1.6
[verweerder 6] was van 2 juni 2016 tot 15 november 2017
Chairwoman of the Board of Directorsvan Sonangol.
Chairwoman of the Board of Directorsvan Sonangol.
1.7
[verweerder 7] was bestuurder van Exem van 12 oktober 2006 tot 26 juni 2020 en bestuurder van Oil & Gas van 21 december 2007 tot 8 juni 2020. TCA was naast [verweerder 7] bestuurder van Exem en van Oil & Gas van 27 september 2016 tot 31 december 2018. [verweerder 10] en [verweerder 11] waren in deze periode de (zelfstandig bevoegde) bestuurders van TCA. Van 1 januari 2019 tot 27 juli 2020 is [verweerder 10] naast [verweerder 7] bestuurder van Exem en van Oil & Gas geweest. In de genoemde periodes gold voor de twee bestuurders van Exem en van Oil & Gas dat zij gezamenlijk bevoegd waren tot vertegenwoordiging.
De koop van aandelen in Esperaza
1.8
Op 21 december 2006 heeft Sonangol 40% van de aandelen in Esperaza verkocht aan Exem. Daartoe is op 21 december 2006 een
Share Purchase Agreement(hierna: de
SPA) ondertekend. De koopprijs voor de aandelen bedroeg € 75.075.880,--. De SPA bepaalt dat 15% van de koopprijs, € 11.261.382,--, vóór de overdracht moest worden betaald (art. 3.2). Dit bedrag is op 18 december 2006 overgemaakt door Exem Africa Ltd., gevestigd op de Britse Maagdeneilanden, waarvan [betrokkene 1] toen de (uiteindelijke) aandeelhouder was. De resterende 85% van de koopprijs, € 63.814.498,--, werd door Sonangol gefinancierd door een aan Exem verstrekte
vendor loan. Over de terugbetaling van het geleende bedrag en de betaling van rente bepaalt de SPA dat deze “
shall be settled out of all ordinary and extraordinary dividends and any other payments to be received by the Buyer from[
Esperaza, A-G]
from time to time” (art. 3.4). De SPA bevat verder de bepalingen dat de koper, of een door de koper aangewezen vennootschap, te allen tijde gerechtigd is zonder boete het restant van de koopprijs te betalen (art. 3.5, slotzin). En dat uiterlijk op 31 december 2017 aan de betalingsverplichtingen moet zijn voldaan bij gebreke waarvan sprake is van een
Event of Default(art. 3.7). Op de SPA is Nederlands recht van toepassing verklaard.
Share Purchase Agreement(hierna: de
SPA) ondertekend. De koopprijs voor de aandelen bedroeg € 75.075.880,--. De SPA bepaalt dat 15% van de koopprijs, € 11.261.382,--, vóór de overdracht moest worden betaald (art. 3.2). Dit bedrag is op 18 december 2006 overgemaakt door Exem Africa Ltd., gevestigd op de Britse Maagdeneilanden, waarvan [betrokkene 1] toen de (uiteindelijke) aandeelhouder was. De resterende 85% van de koopprijs, € 63.814.498,--, werd door Sonangol gefinancierd door een aan Exem verstrekte
vendor loan. Over de terugbetaling van het geleende bedrag en de betaling van rente bepaalt de SPA dat deze “
shall be settled out of all ordinary and extraordinary dividends and any other payments to be received by the Buyer from[
Esperaza, A-G]
from time to time” (art. 3.4). De SPA bevat verder de bepalingen dat de koper, of een door de koper aangewezen vennootschap, te allen tijde gerechtigd is zonder boete het restant van de koopprijs te betalen (art. 3.5, slotzin). En dat uiterlijk op 31 december 2017 aan de betalingsverplichtingen moet zijn voldaan bij gebreke waarvan sprake is van een
Event of Default(art. 3.7). Op de SPA is Nederlands recht van toepassing verklaard.
1.9
Bij notariële akte van 29 december 2006 zijn de aandelen in Esperaza geleverd aan Exem. Bij notariële akte van diezelfde datum zijn de door Exem gehouden aandelen in Esperaza aan Sonangol verpand, tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Exem uit de SPA.
1.1
Het belangrijkste vermogensbestanddeel van Esperaza is een indirect belang van circa 15% in het aandelenkapitaal van het beursgenoteerde Portugese olie- en gasbedrijf Galp Energia SGPS, S.A.
Oil & Gas: de Participation Agreement
1.11
Via een overeenkomst naar Engels recht van 3 december 2007 (hierna: de
Participation Agreement) nam Oil & Gas deel aan een consortium dat tot ontwikkeling van bepaalde gasvoorraden in Angola wilde komen. Zij kreeg een belang van 10% in de eventuele opbrengsten van dit project, het zogeheten Block 2 Project. Een van de andere partijen bij deze overeenkomst was Sonangol Gás Natural Limitada (hierna:
Sonangás), een 100%- dochtervennootschap van Sonangol. In 2015 heeft het consortium besloten om het Block 2 Project stop te zetten.
Participation Agreement) nam Oil & Gas deel aan een consortium dat tot ontwikkeling van bepaalde gasvoorraden in Angola wilde komen. Zij kreeg een belang van 10% in de eventuele opbrengsten van dit project, het zogeheten Block 2 Project. Een van de andere partijen bij deze overeenkomst was Sonangol Gás Natural Limitada (hierna:
Sonangás), een 100%- dochtervennootschap van Sonangol. In 2015 heeft het consortium besloten om het Block 2 Project stop te zetten.
De Loan Agreement
1.12
In een ondertekende
Loan Agreementvan juni 2009 tussen Sonangol en Exem enerzijds en Esperaza anderzijds staat dat partijen op 29 december 2006 mondeling zijn overeengekomen dat Sonangol en Exem samen € 10.450.942,-- aan Esperaza te leen zullen verstrekken en dat 40% van dat bedrag, zijnde € 4.180.376,80, door Exem aan Esperaza is verstrekt. In de
Loan Agreementstaat dat deze wordt beheerst door Nederlands recht.
Loan Agreementvan juni 2009 tussen Sonangol en Exem enerzijds en Esperaza anderzijds staat dat partijen op 29 december 2006 mondeling zijn overeengekomen dat Sonangol en Exem samen € 10.450.942,-- aan Esperaza te leen zullen verstrekken en dat 40% van dat bedrag, zijnde € 4.180.376,80, door Exem aan Esperaza is verstrekt. In de
Loan Agreementstaat dat deze wordt beheerst door Nederlands recht.
De ‘Payment Agreement’ en de uitvoering daarvan
1.13
Bij brief van 30 juni 2017 heeft Exem met betrekking tot de
vendor loan(zie onder 1.8 hiervoor) aan Sonangol geschreven:
vendor loan(zie onder 1.8 hiervoor) aan Sonangol geschreven:
“
(...) the total outstanding amount due and payable by the Buyer to the Seller pursuant to the SPA is EUR 72.801.461,47 (thePayable Amount).
(...) the total outstanding amount due and payable by the Buyer to the Seller pursuant to the SPA is EUR 72.801.461,47 (thePayable Amount).
In light of the above and taking into account that we have access to immediately available funds in Kwanzas [de Angolese munteenheid (AKZ), A-G], we hereby propose and ask for your agreement to the conversion of the Payable Amount into Kwanzas and its swift liquidation in favour of the Seller by way of bank transfer of immediately available funds to the bank account designated in writing by you for such a purpose.”
1.14
Bij brief van 31 augustus 2017 heeft Sonangol aan Exem geschreven dat zij de rationale van het voorstel om in kwanza’s te betalen begrijpt en met het voorstel akkoord gaat. In deze brief heeft zij tevens geschreven dat de internationale groep van Sonangol wordt geherstructureerd om een aantal inefficiënties in de groepsstructuur te corrigeren en dat zij daarom de intentie heeft dividenduitkeringen op het niveau van Esperaza uit te stellen tot eind oktober 2017, wanneer de herstructurering zal zijn voltooid. De brief is ondertekend door de CEO van Sonangol en voorzien van een paraaf en een stempel van [verweerder 6] met vermelding van haar naam en functie “
The Chairwoman of the Board of Directors”.
The Chairwoman of the Board of Directors”.
1.15
Op 13 oktober 2017 heeft Exem Energia e Investimentos S.A. (hierna:
Exem Energia), een Angolese vennootschap uit de Exem-groep, AKZ 11.888.704.792,-- betaald aan Sonangol.
Exem Energia), een Angolese vennootschap uit de Exem-groep, AKZ 11.888.704.792,-- betaald aan Sonangol.
1.16
Op 9 november 2017 heeft [verweerder 6] namens Sonangol aan Exem geschreven dat de betaling van het nog verschuldigde bedrag onder de SPA was ontvangen, dat de verplichtingen van Exem onder de SPA volledig waren nagekomen en dat het pandrecht op de aandelen in Esperaza als gevolg daarvan was geëindigd.
De uitkering van € 52,6 miljoen dividend aan Exem
1.17
In het dossier bevinden zich drie schriftelijke besluiten van de algemene vergadering van Esperaza die volgens de tekst daarvan op 14 november 2017 buiten vergadering zijn genomen. Namens aandeelhouder Sonangol zijn deze besluiten ondertekend door [verweerder 6] en [betrokkene 3] (hierna:
[betrokkene 3]) en namens aandeelhouder Exem door [verweerder 11] en [verweerder 7] . In het eerste besluit worden de twee zittende bestuurders A van Esperaza - die door Sonangol als de houder van alle aandelen A kunnen worden benoemd en ontslagen - ontslagen en vervangen door [betrokkene 4] en [betrokkene 3] . In het tweede besluit staat dat Esperaza aan haar aandeelhouders een interimdividend zal uitkeren van € 131.500.000,-- mits het bestuur instemt met de uitkering. In het dossier is verder aanwezig een besluit van het bestuur van Esperaza, eveneens gedateerd op 14 november 2017, waarin wordt verwezen naar een besluit van de algemene vergadering van Esperaza van 15 november 2017 tot uitkering van interimdividend ter grootte van € 78.900.000,-- aan Sonangol en € 52.600.000,-- aan Exem en waarin deze uitkering wordt goedgekeurd door het bestuur. Het derde besluit van de algemene vergadering houdt een décharge van het bestuur van Esperaza in en de ontbinding van Esperaza.
[betrokkene 3]) en namens aandeelhouder Exem door [verweerder 11] en [verweerder 7] . In het eerste besluit worden de twee zittende bestuurders A van Esperaza - die door Sonangol als de houder van alle aandelen A kunnen worden benoemd en ontslagen - ontslagen en vervangen door [betrokkene 4] en [betrokkene 3] . In het tweede besluit staat dat Esperaza aan haar aandeelhouders een interimdividend zal uitkeren van € 131.500.000,-- mits het bestuur instemt met de uitkering. In het dossier is verder aanwezig een besluit van het bestuur van Esperaza, eveneens gedateerd op 14 november 2017, waarin wordt verwezen naar een besluit van de algemene vergadering van Esperaza van 15 november 2017 tot uitkering van interimdividend ter grootte van € 78.900.000,-- aan Sonangol en € 52.600.000,-- aan Exem en waarin deze uitkering wordt goedgekeurd door het bestuur. Het derde besluit van de algemene vergadering houdt een décharge van het bestuur van Esperaza in en de ontbinding van Esperaza.
1.18
Op 15 november 2017 om 13:00 uur Angolese tijd zijn [verweerder 6] en [betrokkene 3] ontslagen als bestuurder van Sonangol. De vader van [verweerder 6] was enkele maanden daarvoor (op 26 september 2017) opgevolgd als president van Angola door Joao Lourengo.
1.19
Bij e-mail van 17 november 2017 heeft [betrokkene 5] (hierna:
[betrokkene 5]), een Portugese advocaat, de onder 1.17 hiervoor genoemde besluiten van de algemene vergadering van Esperaza - waarop de handtekening namens TCA nog ontbrak - aan TCA gezonden, dit met het verzoek de besluiten dezelfde dag nog te retourneren. Ongeveer een uur later heeft TCA per e-mail de door haar getekende besluiten aan [betrokkene 5] gestuurd: "
Further to your request, please find signed documents attached."
[betrokkene 5]), een Portugese advocaat, de onder 1.17 hiervoor genoemde besluiten van de algemene vergadering van Esperaza - waarop de handtekening namens TCA nog ontbrak - aan TCA gezonden, dit met het verzoek de besluiten dezelfde dag nog te retourneren. Ongeveer een uur later heeft TCA per e-mail de door haar getekende besluiten aan [betrokkene 5] gestuurd: "
Further to your request, please find signed documents attached."
1.2
De onder 1.17 hiervoor genoemde dividendbedragen zijn op 17 november 2017 uitbetaald aan Sonangol en Exem, wat Sonangol betreft na aftrek van 15% dividendbronbelasting.
De doorbetaling van de dividenduitkering aan Terra Peregrin
1.21
Op 4 januari 2018 heeft Sonangol de onder 1.15 hiervoor genoemde kwanza-betaling (van ruim AKZ 11 miljard) terugbetaald aan Exem Energia.
1.22
Bij brief van 25 januari 2018 heeft Exem Energia gevraagd naar de reden voor de terugbetaling van de kwanza-betaling. Bij brief van 28 februari 2018 heeft Sonangol Exem geschreven dat terugbetaling heeft plaatsgevonden “
because we felt there was no legal or contractual basis to justify receiving the same [de kwanza-betaling, A-G] in that currency.” Sonangol stelde zich in die brief op het standpunt dat Exem op grond van de SPA in euro’s diende te betalen. Hierop is nadere correspondentie gevolgd, waarin Sonangol zich (in een brief van 12 oktober 2018) op het standpunt stelde dat [verweerder 6] niet bevoegd was Sonangol te vertegenwoordigen en waarin Sonangol betaling in euro’s van het in haar visie nog uitstaande bedrag onder de SPA (€ 72.801.461,47) heeft geëist.
because we felt there was no legal or contractual basis to justify receiving the same [de kwanza-betaling, A-G] in that currency.” Sonangol stelde zich in die brief op het standpunt dat Exem op grond van de SPA in euro’s diende te betalen. Hierop is nadere correspondentie gevolgd, waarin Sonangol zich (in een brief van 12 oktober 2018) op het standpunt stelde dat [verweerder 6] niet bevoegd was Sonangol te vertegenwoordigen en waarin Sonangol betaling in euro’s van het in haar visie nog uitstaande bedrag onder de SPA (€ 72.801.461,47) heeft geëist.
1.23
Op 6 februari 2018 heeft Exem een bedrag van € 52,6 miljoen overgemaakt naar Terra Peregrin, waarvan [verweerder 6] bestuurder en (bijna) 100%-aandeelhouder is. De betalingsopdracht is ondertekend door [verweerder 7] en, namens TCA, door [verweerder 11] . Voorafgaand aan de ondertekening van de betalingsopdracht heeft [betrokkene 5] daarover onder meer de volgende berichten aan TCA gestuurd.
- Op 1 februari 2018: “
I need to speak with you in order to (i) explain the context of a transfer order from the Bank account of EXEM that we need to put in place (...)” en “
I will circulate early afternoon a short document explaining the reason the funds are being transferred from Exem to Terra Peregrin.”
I need to speak with you in order to (i) explain the context of a transfer order from the Bank account of EXEM that we need to put in place (...)” en “
I will circulate early afternoon a short document explaining the reason the funds are being transferred from Exem to Terra Peregrin.”
- Op 6 februari 2018, om 12:07 uur, nadat TCA te kennen had gegeven nadere informatie nodig te hebben voordat zij tot ondertekening van de betalingsopdracht kon overgaan: “
(...) I prepared the attached letter of agreement in order to formalize the transfer. We are now completing the document. This is rather urgent.”
Aangehecht was een conceptbrief van [verweerder 7] namens Exem aan Exem Energia, waarin mede stond dat Exem Energia namens Exem € 72.801.461,47 aan Sonangol had voldaan ter uitvoering van de SPA en dat Exem bij wijze van gedeeltelijke terugbetaling van dit bedrag binnen enkele dagen € 52,6 miljoen zou betalen op een nog niet genoemde bankrekening ten name van een nog niet genoemde vennootschap.
(...) I prepared the attached letter of agreement in order to formalize the transfer. We are now completing the document. This is rather urgent.”
Aangehecht was een conceptbrief van [verweerder 7] namens Exem aan Exem Energia, waarin mede stond dat Exem Energia namens Exem € 72.801.461,47 aan Sonangol had voldaan ter uitvoering van de SPA en dat Exem bij wijze van gedeeltelijke terugbetaling van dit bedrag binnen enkele dagen € 52,6 miljoen zou betalen op een nog niet genoemde bankrekening ten name van een nog niet genoemde vennootschap.
- Op 6 februari 2018, om 15:40 uur, nadat TCA had gevraagd om de definitieve en ondertekende ‘
letter of agreement’: “
We are finalising the letter of agreement but it is our idea to send it after the transfer. Why do you need it before? The transfer is urgent and the letter will need to be signed by the relevant parties. (...) The BV is transferring the funds for administrative reasons and I confirm the Shareholders of TP is [verweerder 6] . (...) Again, this is rather urgent.”
letter of agreement’: “
We are finalising the letter of agreement but it is our idea to send it after the transfer. Why do you need it before? The transfer is urgent and the letter will need to be signed by the relevant parties. (...) The BV is transferring the funds for administrative reasons and I confirm the Shareholders of TP is [verweerder 6] . (...) Again, this is rather urgent.”
- En op 6 februari 2018, om 16:53 uur: “
(...) please find attached the release letter from Sonangol.”
Het betreft hier de onder 1.16 hiervoor genoemde brief van 9 november 2017, getekend door [verweerder 6] .
(...) please find attached the release letter from Sonangol.”
Het betreft hier de onder 1.16 hiervoor genoemde brief van 9 november 2017, getekend door [verweerder 6] .
Na dit laatste bericht heeft TCA de door haar ondertekende betalingsopdracht gezonden aan (onder anderen) [betrokkene 5] .
1.24
In de boekhouding van Exem is als titel voor de betaling aan Terra Peregrin opgenomen dat [verweerder 6] een vordering op Exem zou hebben als uitvloeisel van de kwanza-betaling door Exem Energia. De betaling aan Terra Peregrin zou strekken ter voldoening van deze vordering van [verweerder 6] op Exem.
De arbitrage Oil & Gas bij LCIA
1.25
Op 31 januari 2019 heeft Oil & Gas een arbitrage aanhangig gemaakt bij het
London Court of International Arbitration(hierna: het
LCIA) tegen twee partijen bij de
Participation Agreement, waaronder Sonangás. Oil & Gas vordert in die procedure ongeveer USD 140 miljoen aan schadevergoeding. Bij uitspraak van 16 mei 2022 (hierna: de
Final Award) hebben arbiters beslist dat de vordering van Oil & Gas als ingetrokken wordt beschouwd wegens niet-tijdig voldoen van (voorschotten voor) de arbitragekosten en hebben zij Oil & Gas veroordeeld in de proceskosten van haar wederpartijen, die opgeteld en afgerond USD 1.800.000,--, € 4.179.000,-- en GBP 236.000,-- bedragen. Oil & Gas heeft tot 17 mei 2023 de tijd om de arbitrage voort te zetten.
London Court of International Arbitration(hierna: het
LCIA) tegen twee partijen bij de
Participation Agreement, waaronder Sonangás. Oil & Gas vordert in die procedure ongeveer USD 140 miljoen aan schadevergoeding. Bij uitspraak van 16 mei 2022 (hierna: de
Final Award) hebben arbiters beslist dat de vordering van Oil & Gas als ingetrokken wordt beschouwd wegens niet-tijdig voldoen van (voorschotten voor) de arbitragekosten en hebben zij Oil & Gas veroordeeld in de proceskosten van haar wederpartijen, die opgeteld en afgerond USD 1.800.000,--, € 4.179.000,-- en GBP 236.000,-- bedragen. Oil & Gas heeft tot 17 mei 2023 de tijd om de arbitrage voort te zetten.
De Luanda Leaks en strafrechtelijke onderzoeken
1.26
In januari 2020 zijn door het
International Consortium of Investigative Journalists(ICIJ) documenten openbaar gemaakt die onder meer betrekking hebben op de situatie in Angola onder het regime van de vader van [verweerder 6] en waarin [verweerder 6] een belangrijke rol speelt (de zogenaamde
Luanda Leaks).
International Consortium of Investigative Journalists(ICIJ) documenten openbaar gemaakt die onder meer betrekking hebben op de situatie in Angola onder het regime van de vader van [verweerder 6] en waarin [verweerder 6] een belangrijke rol speelt (de zogenaamde
Luanda Leaks).
1.27
Na die publicaties zijn in Angola, Portugal en Nederland strafrechtelijke onderzoeken geopend tegen onder anderen [verweerder 6] , [betrokkene 6] (hierna:
[betrokkene 6]) en [betrokkene 3] in het kader waarvan onderzoek wordt gedaan naar verdenkingen van onder meer verduistering, valsheid in geschrifte, misbruik van macht en witwassen. Op 24 januari 2020 heeft het Angolese
Tribunal Supremode inbeslagneming bevolen van vermogensbestanddelen van verdachten [verweerder 6] , [betrokkene 6] en [betrokkene 3] ter waarde van ruim USD 1,2 miljard. Het Nederlandse Openbaar Ministerie heeft Exem als verdachte aangemerkt en heeft op 26 augustus 2020 strafvorderlijk beslag gelegd op alle aandelen van Exem in het kapitaal van Esperaza.
[betrokkene 6]) en [betrokkene 3] in het kader waarvan onderzoek wordt gedaan naar verdenkingen van onder meer verduistering, valsheid in geschrifte, misbruik van macht en witwassen. Op 24 januari 2020 heeft het Angolese
Tribunal Supremode inbeslagneming bevolen van vermogensbestanddelen van verdachten [verweerder 6] , [betrokkene 6] en [betrokkene 3] ter waarde van ruim USD 1,2 miljard. Het Nederlandse Openbaar Ministerie heeft Exem als verdachte aangemerkt en heeft op 26 augustus 2020 strafvorderlijk beslag gelegd op alle aandelen van Exem in het kapitaal van Esperaza.
De Esperaza-beschikkingen van de OK
1.28
Bij beschikkingen van 17 en 22 september 2020 [3] heeft de OK op verzoek van Sonangol en Esperaza een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza over de periode vanaf 1 januari 2017 en mr. W.J.M. van Andel (hierna:
Van Andel) als onderzoeker aangewezen. Bij wijze van onmiddellijke voorzieningen heeft de OK in deze beschikkingen [betrokkene 6] als bestuurder van Esperaza geschorst, [betrokkene 7] (hierna:
[betrokkene 7]) als zodanig benoemd (met beslissende stem) en de aandelen van Exem in Esperaza ten titel van beheer overgedragen aan [betrokkene 8] .
Van Andel) als onderzoeker aangewezen. Bij wijze van onmiddellijke voorzieningen heeft de OK in deze beschikkingen [betrokkene 6] als bestuurder van Esperaza geschorst, [betrokkene 7] (hierna:
[betrokkene 7]) als zodanig benoemd (met beslissende stem) en de aandelen van Exem in Esperaza ten titel van beheer overgedragen aan [betrokkene 8] .
1.29
Van Andel heeft het verslag van zijn onderzoek op 31 oktober 2022 afgerond, waarna het op 4 november 2022 openbaar is geworden door plaatsing op de website van de OK.
Het arbitraal vonnis: SPA en levering aandelen in Esperaza nietig
1.3
In een arbitrageprocedure bij het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: het
NAI) tussen Exem en Sonangol, die in 2018 door Exem aanhangig was gemaakt en waarin de rechtsgeldigheid van de SPA centraal stond, is uitspraak gedaan op 23 juli 2021. Het scheidsgerecht heeft de reconventionele vordering van Sonangol toegewezen. En voor recht verklaard dat de SPA en de leveringsakte van de aandelen in Esperaza nietig zijn wegens strijd met de openbare orde en goede zeden en dat partijen gehouden zijn tot terugbetaling van hetgeen uit hoofde van de SPA is verricht. Het scheidsgerecht heeft daartoe onder meer overwogen:
NAI) tussen Exem en Sonangol, die in 2018 door Exem aanhangig was gemaakt en waarin de rechtsgeldigheid van de SPA centraal stond, is uitspraak gedaan op 23 juli 2021. Het scheidsgerecht heeft de reconventionele vordering van Sonangol toegewezen. En voor recht verklaard dat de SPA en de leveringsakte van de aandelen in Esperaza nietig zijn wegens strijd met de openbare orde en goede zeden en dat partijen gehouden zijn tot terugbetaling van hetgeen uit hoofde van de SPA is verricht. Het scheidsgerecht heeft daartoe onder meer overwogen:
“
(...) there is no other explanation for the Esperaza transaction than that it is the result of illegal actions committed by Exem and its partner at the time, Sonangol. The transaction was rendered possible by [verweerder 6] ’ unique position as the daughter of the Angolan President and [betrokkene 9] ’s position - very close to the Presidential family - as President of the Board of Directors of Sonangol.”
(...) there is no other explanation for the Esperaza transaction than that it is the result of illegal actions committed by Exem and its partner at the time, Sonangol. The transaction was rendered possible by [verweerder 6] ’ unique position as the daughter of the Angolan President and [betrokkene 9] ’s position - very close to the Presidential family - as President of the Board of Directors of Sonangol.”
De conventionele vorderingen van Exem zijn afgewezen, waaronder een verklaring voor recht dat Exem in oktober 2017 haar betalingsverplichtingen onder de SPA is nagekomen en dat Sonangol verplicht is alsnog betaling in kwanza’s (tegen de wisselkoers van 13 oktober 2017) als betaling voor de aandelen te aanvaarden. Exem is veroordeeld in de volledige kosten van arbitrage en de proceskosten van Sonangol, met rente. Deze beslissing is onherroepelijk geworden. Daartegen staat geen gewoon rechtsmiddel meer open.
De faillissementen en de vernietigingsprocedure bij het gerechtshof Amsterdam
1.31
Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 september 2021 is Exem in staat van faillissement verklaard op vordering van Esperaza en Sonangol. Dit vonnis is inmiddels, na bekrachtiging door het gerechtshof Amsterdam op 14 december 2021, onherroepelijk geworden. Rechtbank en gerechtshof zijn ervan uitgegaan dat de dividenduitkering van € 52,6 miljoen aan Exem onverschuldigd was en derhalve door Exem moet worden terugbetaald aan Esperaza.
1.32
De curatoren hebben Esperaza’s vordering tot terugbetaling van de dividenduitkering van 17 november 2017 voorlopig erkend (een verificatievergadering vond nog niet plaats).
1.33
Bij dagvaarding van 9 november 2021 heeft Exem, daarbij niet vertegenwoordigd door de curatoren, een vordering tot vernietiging van het onder 1.30 hiervoor genoemde arbitraal vonnis ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Bij tussenarrest van 28 juni 2022 [4] heeft het gerechtshof beslist dat art. 27 Fw Pro moet worden toegepast op het arbitraal vonnis voor zover het betreft de vordering van Exem in conventie, en dat art. 28 Fw Pro moet worden toegepast voor zover het betreft de reconventionele vordering van Sonangol tegen Exem. Wat betreft de vordering van Exem in conventie hebben de curatoren het gerechtshof laten weten de vernietigingsprocedure niet over te nemen en heeft Sonangol vervolgens ontslag van instantie gevraagd. Voor zover het de reconventionele vordering van Sonangol tegen Exem betreft, zet Exem de vernietigingsprocedure buiten bezwaar van de boedel voort.
1.34
Nadat de curatoren het onderhavige verzoekschrift hadden ingediend, is ook Oil & Gas in staat van faillissement verklaard wegens het onbetaald laten van de proceskostenveroordeling waartoe zij was veroordeeld in de
Final Award(zie onder 1.25 hiervoor). Het faillissement is uitgesproken bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 augustus 2022. De curatoren zijn ook als zodanig aangesteld in dat faillissement.
Final Award(zie onder 1.25 hiervoor). Het faillissement is uitgesproken bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 augustus 2022. De curatoren zijn ook als zodanig aangesteld in dat faillissement.
2.Procesverloop
In feitelijke instantie (bij de OK) [5]
2.1
Bij verzoekschrift van 12 juli 2022 hebben de curatoren de OK verzocht, samengevat:
I. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken:
a. van Exem over de periode vanaf oktober 2005;
b. van Oil & Gas over de periode vanaf september 2006;
in beide gevallen tot en met de dag waarop het onderzoek wordt afgerond, in het bijzonder naar het handelen van de personen en ten aanzien van de onderwerpen die in het verzoekschrift zijn omschreven en te bepalen dat de kosten van het onderzoek voor rekening komen van de boedel respectievelijk Oil & Gas;
II. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a. [verweerder 4] en Exem Holding te schorsen als bestuurders van Exem;
b. [verweerder 4] te schorsen als bestuurder van Oil & Gas;
c. een nader aan te wijzen persoon te benoemen tot bestuurder van Exem en van Oil & Gas;
d. de door Exem Holding in Exem gehouden aandelen over te dragen aan een door de OK te benoemen beheerder, althans het stemrecht verbonden aan deze aandelen te schorsen;
e. of een andere voorziening te treffen die de OK juist acht;
een en ander kosten rechtens.
2.2
Exem c.s. heeft zich bij verweerschrift van 3 november 2022 gerefereerd aan het verzoek als bedoeld onder 2.1 sub I hiervoor (mits daarbij wordt voldaan aan bepaalde voorwaarden) en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek als bedoeld onder 2.1 sub II hiervoor, met veroordeling van de curatoren in de kosten van de procedure.
2.3
TCA en UIM hebben zich bij afzonderlijke verweerschriften van 3 november 2022 gerefereerd aan het oordeel van de OK.
2.4
[verweerder 10] heeft bij verweerschrift van 3 november 2022 de OK verzocht de curatoren niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het verzoek af te wijzen, althans voor zover het verzoek betrekking heeft op de periode waarin [verweerder 10] (indirect) bestuurder was van Exem en van Oil & Gas, en de curatoren te veroordelen in de kosten van de procedure.
2.5
Sonangol en Esperaza hebben zich bij afzonderlijke verweerschriften van 3 november 2022 gevoegd aan de zijde van de curatoren.
2.6
Bij e-mail van 11 november 2022 heeft Exem c.s. bezwaar gemaakt tegen toelating van Sonangol en Esperaza als belanghebbenden. Bij e-mails van 15 en 16 november 2022 hebben de curatoren, Sonangol en Esperaza hierop gereageerd.
2.7
Op 24 november 2022 is het verzoek ter zitting behandeld. In aanloop naar deze zitting hebben Exem c.s., [verweerder 10] , Esperaza en de curatoren aanvullende producties overgelegd. De OK heeft ter zitting beslist dat Sonangol en Esperaza als belanghebbenden moeten worden aangemerkt. De meeste partijen hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
2.8
Bij de bestreden beschikking, die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard: [6]
- beveelt de OK een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Exem over de periode vanaf 1 januari 2006 tot aan 21 september 2021; [7]
- beveelt zij een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Oil & Gas over de periode vanaf 26 september 2006 tot aan 2 augustus 2022; [8]
- bepaalt zij dat de kosten van de onderzoeken ten laste komen van de faillissementsboedels van Exem respectievelijk Oil & Gas, en dat de curatoren voor de betaling daarvan zekerheid dienen te stellen ten genoegen van de onderzoeker;
- benoemt zij een nader aan te wijzen en bekend te maken persoon als onderzoeker;
- houdt zij aan de vaststelling van het maximumbedrag dat de onderzoeken mogen kosten;
- benoemt zij een raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW Pro;
- veroordeelt zij Exem c.s. en [verweerder 10] hoofdelijk in de proceskosten van de curatoren, Sonangol en Esperaza;
- wijst zij af hetgeen meer of anders is verzocht (in het bijzonder dus het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen).
In cassatie
2.9
Bij procesinleiding van 24 april 2023 heeft Esperaza (tijdig) cassatieberoep ingesteld van de bestreden beschikking. Het verzoek om spoedbehandeling is afgewezen. [9]
2.1
Exem, Oil & Gas, [verweerder 4] en Exem Holding [10] hebben op 22 juni 2023 een gezamenlijk verweerschrift ingediend.
2.11
De overige (rechts)personen die de OK als belanghebbende heeft aangemerkt, zijn in cassatie niet verschenen.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel van Esperaza bestaat uit een vooraf/inleiding (zonder klachten) en twee onderdelen (met klachten).
3.2
Daarmee richt Esperaza zich enkel tegen rov. (3.20-)3.22 van de bestreden beschikking, inzake de afwijzing door de OK van het onder 2.1 sub II hiervoor bedoelde verzoek van de curatoren tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.
3.3
Ik citeer rov. 3.20-3.22 van de bestreden beschikking.
“
Verzoek onmiddellijke voorzieningen
Verzoek onmiddellijke voorzieningen
3.2
Curatoren hebben verzocht om bij wege van onmiddellijke voorzieningen de huidige bestuurders van verweersters te schorsen en een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon te benoemen tot bestuurder van verweersters. Curatoren voeren daartoe aan dat een einde moet worden gemaakt aan de situatie dat personen die zich schuldig maken aan het plegen van strafbare feiten (corrupte transacties) deel blijven uitmaken van het bestuur van een Nederlandse vennootschap. Curatoren wijzen erop dat de huidige bestuurders, [verweerder 4] en Exem Holding, beide worden verdacht van strafbare feiten. De gevraagde voorzieningen strekken volgens Curatoren verder ertoe een einde te maken aan de procedure bij het hof Amsterdam waarin Exem vernietiging van het arbitrale vonnis van 23 juli 2021 vordert (voor zover in reconventie gewezen) en tevens - naar ter zitting duidelijk is geworden - te voorkomen dat Oil & Gas de arbitrageprocedure bij het LCIA hervat. Curatoren menen dat met deze procedures een onwettig doel wordt nagestreefd. Aan hen staat voor ogen dat een door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder namens Exem zal beslissen of de procedures moeten worden voortgezet. Zij menen op basis van ingewonnen adviezen dat zij als curatoren niet in staat zijn de procedures te beëindigen.
3.21
Exem c.s. verzetten zich tegen het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Zij beroepen zich onder meer op artikel 6 EVRM Pro. Curatoren willen verhinderen dat Exem de vernietigingsprocedure voortzet en dat Oil & Gas de arbitrageprocedure bij het LCIA hervat. Daarbij hebben Curatoren volgens hen geen belang, althans maken zij misbruik van recht, aldus Exem c.s.
3.22
De Ondernemingskamer stelt voorop dat de gevraagde voorzieningen slechts kunnen worden toegewezen indien dat in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek vereist is. Curatoren menen kennelijk dat een ingreep in het bestuur van verweersters vereist is in verband met de toestand van verweersters. Die opvatting wordt niet gevolgd. Verweersters verkeren beide in staat van faillissement. Weliswaar tast het faillissement op zichzelf de handelingsbevoegdheid en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur van verweersters niet aan, maar verweersters hebben ingevolge art. 23 Fw Pro wel van rechtswege de beschikking en het beheer verloren over het tot het faillissement behorend vermogen. Het bestuur van verweersters kan dus geen beheershandelingen meer verrichten die de boedel binden. Dit maakt dat zich in faillissement niet spoedig de situatie zal voordoen dat een wijziging in het bestuur noodzakelijk is in verband met de toestand van de rechtspersoon. Curatoren voeren op dit punt slechts aan dat moet worden voorkomen dat Exem buiten bezwaar van de boedel de lopende vernietigingsprocedure bij het hof Amsterdam voortzet en dat Oil & Gas de arbitrage bij het LCIA hervat. Zij stellen dat met die procedures onwettige doelen worden nagestreefd. Of dat zo is, is echter (mede) inzet van die procedures en ook een punt van geschil tussen Curatoren enerzijds en Exem c.s. anderzijds. Hier is dus het recht van Exem c.s. op toegang tot de rechter in het geding. Indien en voor zover het systeem van de Faillissementswet (en/of het recht dat het LCIA dient toe te passen) het mogelijk maakt dat Exem en Oil & Gas ondanks hun faillissement en in strijd met de wens van Curatoren deze procedures voortzetten met door derden ter beschikking gestelde gelden, acht de Ondernemingskamer het niet opportuun om een door haar benoemde bestuurder als poortwachter van de toegang tot de rechter aan te stellen.”
Onderdeel 1
3.4
Onderdeel 1 bestrijdt als onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd het oordeel van de OK in rov. 3.22 van de bestreden beschikking dat geen wijziging in het bestuur van Exem en Oil & Gas noodzakelijk is in verband met de toestand van de rechtspersoon.
3.6
De subonderdelen komen neer op het volgende. [13]
3.6.1
Subonderdeel 1a [14] klaagt dat de OK niet (kenbaar) respondeert op de primaire grondslag van het verzoek tot schorsing en dat de bestreden beschikking daarom onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Het subonderdeel wijst op wat de curatoren primair hebben aangevoerd, zoals de OK juist weergeeft in rov. 3.20, tweede en derde zin.
3.6.2
Subonderdeel 1b [15] klaagt dat onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is het oordeel van de OK dat de situatie van faillissement waarin Exem en Oil & Gas verkeren, meebrengt dat het niet (voldoende) noodzakelijk is in verband met hun toestand om de bestuurders te schorsen. Deze klachten worden opgeworpen voor zover de bestreden beschikking zo moet worden gelezen dat daarin besloten ligt dat de OK ook op de primaire grondslag respondeert. [16] De
rechtsklachthoudt mede in dat de OK miskent:
rechtsklachthoudt mede in dat de OK miskent:
“dat een bestuurder (tegen wie redelijke vermoedens bestaan dat) die zich schuldig maakt aan strafbare feiten die betrekking hebben op het besturen van een vennootschap, en/of aan andere ernstige onrechtmatige gedragingen (zeker als die feiten verband houden met corrupte transacties), geschorst dient te worden, behoudens (zeer) uitzonderlijke omstandigheden die rechtvaardigen dat de bestuurder desondanks niet geschorst dient te worden.”
Het (enkele) bestaan van de toestand van faillissement is in ieder geval niet zo’n uitzonderlijke omstandigheid, evenmin als de omstandigheid dat de rechtspersoon procedures voert.
De
motiveringsklachtwordt opgeworpen voor het geval de OK de juiste maatstaf niet miskent. In dat geval zijn de aangevoerde (strafrechtelijke) gedragingen van het bestuur een zodanig sterke indicatie dat de verzochte schorsing bij wijze van onmiddellijke voorziening vereist is om te voorkomen dat een Nederlandse vennootschap wordt bestuurd door personen die zich (kennelijk) schuldig maken aan strafbare feiten, dat de OK niet zonder nadere motivering tot een afwijzing van de verzochte onmiddellijke voorzieningen kon komen. En/althans legt de OK niet (kenbaar) zodanige (uitzonderlijke) omstandigheden aan haar beslissing ten grondslag die in deze zaak meebrengen dat desondanks van schorsing moet worden afgezien.
motiveringsklachtwordt opgeworpen voor het geval de OK de juiste maatstaf niet miskent. In dat geval zijn de aangevoerde (strafrechtelijke) gedragingen van het bestuur een zodanig sterke indicatie dat de verzochte schorsing bij wijze van onmiddellijke voorziening vereist is om te voorkomen dat een Nederlandse vennootschap wordt bestuurd door personen die zich (kennelijk) schuldig maken aan strafbare feiten, dat de OK niet zonder nadere motivering tot een afwijzing van de verzochte onmiddellijke voorzieningen kon komen. En/althans legt de OK niet (kenbaar) zodanige (uitzonderlijke) omstandigheden aan haar beslissing ten grondslag die in deze zaak meebrengen dat desondanks van schorsing moet worden afgezien.
3.6.3
Subonderdeel 1c [17] wordt voorgesteld voor het geval het oordeel van de OK in rov. 3.22 zo moet worden begrepen dat geen redelijke vermoedens bestaan van het plegen van strafbare feiten die betrekking hebben op het besturen van een vennootschap door de bestuurders. In dat geval is dat oordeel onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, zo klaagt het subonderdeel.
3.6.4
Subonderdeel 1d [18] klaagt dat de OK bij het oordeel in rov. 3.22 dat geen ingreep in het bestuur van Exem en Oil & Gas is vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon, de strekking van de stellingen van de curatoren miskent althans ten onrechte niet ingaat op essentiële stellingen van de curatoren. Daartoe voert het subonderdeel in essentie aan dat de curatoren “onmiskenbaar naar voren hebben gebracht dat de bestuurders niet in het vennootschappelijk belang handelen, dat feitelijk enkel [verweerder 4] direct of indirect formeel bestuurder is en dat [verweerder 4] (kennelijk) een stroman c.q. katvanger is van [verweerder 6] ”, zodat de OK daaraan niet ongemotiveerd voorbij kon gaan.
Behandeling
3.7
Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.8
Te beginnen met
subonderdeel 1a.
subonderdeel 1a.
3.8.1
Het subonderdeel strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Ik licht dit toe.
3.8.2
Het subonderdeel veronderstelt dat de OK in rov. 3.22 niet (kenbaar) respondeert op de eerste (“primaire”) grondslag van het verzoek tot wijziging in het bestuur van Exem en Oil & Gas als weergegeven in rov. 3.20, tweede en derde zin, welke weergave het subonderdeel als juist bestempelt. [19] De OK doet dit echter wel.
3.8.3
De OK verwerpt namelijk deze eerste grondslag kenbaar in rov. 3.22 onder verwijzing naar de staat van faillissement waarin Exem en Oil & Gas verkeren, die onder meer meebrengt dat het bestuur van deze vennootschappen geen beheershandelingen meer kan verrichten die de boedel binden. In die faillissementssituatie geeft naar oordeel van de OK deze eerste grondslag, welke abstraheert van die faillissementssituatie, onvoldoende aanleiding het verzoek tot wijziging in het bestuur van deze vennootschappen toe te wijzen.
3.8.4
Iets anders is dat de OK in het vervolg van rov. 3.22 nog - en evenzeer kenbaar - ingaat op de tweede grondslag van het verzoek tot wijziging in het bestuur van Exem en Oil & Gas als bedoeld in rov. 3.20, vierde zin e.v. Dit betreft het betoog van de curatoren dat ondanks die faillissementssituatie wel aanleiding bestaat het verzoek tot wijziging in het bestuur toe te wijzen, ter voorkoming dat Exem buiten bezwaar van de boedel de lopende vernietigingsprocedure bij het gerechtshof Amsterdam voortzet en dat Oil & Gas de arbitrageprocedure bij het LCIA hervat. Welke tweede grondslag de OK daar ook gemotiveerd verwerpt.
3.9
Dan
subonderdeel 1b.
subonderdeel 1b.
3.1
Ik vang aan met enkele inleidende opmerkingen onder 3.10.1-3.10.6 hierna. En keer terug naar het subonderdeel onder 3.11-3.12.5 hierna.
a.
Inleidende opmerkingen
Inleidende opmerkingen
3.10.1
In een aantal beschikkingen heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over het in Boek 2 BW vastgelegde stelsel van het enquêterecht, dus de daarin vervatte regeling ter zake. Deze duiding doet ook opgeld voor het sinds 1 januari 2013 geldende wettelijke stelsel. Uit die rechtspraak volgt: [20]
“(…) dat het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures inhoudt. De eerste procedure voorziet in de mogelijkheid van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als nader in art. 2:345 BW Pro is omschreven. De tweede procedure, bedoeld in art. 2:355, komt pas aan de orde indien het in art. 2:345 bedoelde Pro verzoek is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 ter Pro griffie is nedergelegd.” [21]
Naar huidig recht vormt zo’n onderzoek (oftewel enquête) de kern van dit wettelijke stelsel. [22]
3.10.2
De OK is pas bevoegd tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW Pro in verbinding met art. 2:356 BW Pro [23] in zo’n tweede procedure, nadat de eerste procedure is geëindigd met het verslag van het onderzoek en voor zover uit dat verslag blijkt van wanbeleid van de rechtspersoon. [24] De bevoegdheid van de OK in zo’n eerste procedure een dergelijk onderzoek te bevelen, als er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW Pro), is een discretionaire bevoegdheid. Bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. De belangenafweging moet steunen op de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede moeten worden betrokken de aard van het tussen de verzoekers en de rechtspersoon bestaande geschil en de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête. [25]
3.10.3
Wat betreft deze doeleinden van het enquêterecht heeft de wetgever aanvankelijk vooral het verkrijgen van openheid van zaken als belangrijk doel daarvan aangemerkt, en later de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon vooropgesteld. Van de mogelijkheid van een onderzoek, en van de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor eventueel blijkend wanbeleid, zou bovendien een preventieve werking kunnen uitgaan. [26] Daarbij zij bedacht dat dit wettelijke stelsel is gericht op het belang van de rechtspersoon, welk belang daarom voorop staat bij genoemde belangenafweging. En dat uitgangspunt bij de toepassing van dit wettelijke stelsel is dat het uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid. [27] Timmerman ziet dit laatste als een belangrijke rechtspolitieke aanwijzing en een mogelijkheid voor de OK om in enquêteprocedures ondogmatisch, informeel en door het recht heen kijkend door te stoten naar de economische werkelijkheid. [28]
3.10.4
Voor de praktijk belangrijke bepalingen in dit wettelijke stelsel die nog niet de revue passeerden, zijn art. 2:349a lid 2-3 BW. Deze luiden:
“2. Indien gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, kan de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het in artikel 345 bedoelde Pro verzoek een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Artikel 357 lid 6 is Pro van overeenkomstige toepassing.
3. Ingeval nog geen onderzoek is gelast, wordt een onmiddellijke voorziening slechts getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de ondernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. De ondernemingskamer beslist daarna binnen een redelijke termijn op het verzoek als bedoeld in artikel 345.”
3.10.5
Dergelijke onmiddellijke voorzieningen hebben het karakter van een
ordemaatregel. [29] In het onderhavige geval, waarin de OK blijkens de bestreden beschikking onderzoeken heeft bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Exem en van Oil & Gas, gaat het om art. 2:349a lid 2 BW. [30] Over deze bepaling heeft de Hoge Raad zich diverse malen uitgelaten, onder meer in zijn Novero-beschikkingen. Daarin overweegt hij mede: [31]
ordemaatregel. [29] In het onderhavige geval, waarin de OK blijkens de bestreden beschikking onderzoeken heeft bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Exem en van Oil & Gas, gaat het om art. 2:349a lid 2 BW. [30] Over deze bepaling heeft de Hoge Raad zich diverse malen uitgelaten, onder meer in zijn Novero-beschikkingen. Daarin overweegt hij mede: [31]
“3.3.2 Indien een onderzoek op de voet van art. 2:345 BW Pro is gelast en de ondernemingskamer, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, van oordeel is dat een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW is vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek, heeft zij de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon. Aan het treffen van zodanige voorzieningen hoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. (Vgl. HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/335).”
En: [32]
“3.6.1 In het kader van een verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening moest naar het tot 1 januari 2013 geldende recht, evenals volgens het thans geldende art. 2:349a lid 2 BW, worden beoordeeld of, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek (vgl. Kamerstukken II, 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 20 en 32). Deze belangenafweging vindt plaats tegen de achtergrond dat degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij de organisatie van de rechtspersoon, zich gelet op art. 2:8 BW Pro jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid (Kamerstukken II, 2011/12, 32 887, nr. 6, p. 22).”
3.10.6
Uit de DSM-beschikking van de Hoge Raad [33] laat zich afleiden dat niet alleen bij het in art. 2:349a lid 3 BW bedoelde stadium van het geding, maar ook bij het in art. 2:349a lid 2 BW bedoelde stadium van het geding in het oog dient te worden gehouden dat te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een (eventueel) in te stellen onderzoek:
“3.6 (…) voor het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW Pro slechts plaats is indien dit gerechtvaardigd is met het oog op de met de regeling van het enquêterecht beoogde sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon.” [34]
In dit kader, dus ook bij art. 2:349a lid 2 BW, heeft de OK verder telkens acht te slaan op de feiten en omstandigheden van het geval. Zo valt te lezen in de parlementaire geschiedenis van deze bepaling: [35]
“Onmiddellijke voorzieningen zijn naar hun aard ordemaatregelen, die worden ingegeven door de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek. De situatie waarin de rechtspersoon of het onderzoek verkeert, moet een onmiddellijk ingrijpen door de rechter rechtvaardigen. De ordemaatregel moet voldoen aan de eisen van terughoudendheid en het evenredigheidsbeginsel. (…) Omdat de onmiddellijke voorzieningen naar hun aard ordemaatregelen zijn, waarmee de rechter moet kunnen inspelen op de omstandigheden van het geval, moet hij de vrije hand hebben om te bepalen welke onmiddellijke voorziening noodzakelijk is met het oog op de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek. Hij kan daarom ook voorzieningen opleggen die niet zijn gevraagd. Uiteraard staat de keuze voor een bepaalde onmiddellijke voorziening los van de vraag of het treffen van voorzieningen in een bepaald geval in algemene zin gerechtvaardigd is.” [36]
b.
Terug naar het subonderdeel
Terug naar het subonderdeel
3.11
Dit brengt mij bij de
rechtsklachtin het subonderdeel.
rechtsklachtin het subonderdeel.
3.11.1
De klacht loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, voor zover de klacht ervan uitgaat [37] dat de OK in rov. 3.22 de in subonderdeel 1a bedoelde eerste (“primaire”) grondslag van het verzoek tot wijziging in het bestuur van Exem en Oil & Gas verwerpt, omdat deze vennootschappen procedures voeren (waarmee de klacht kennelijk doelt op wat de OK overweegt inzake de vernietigingsprocedure bij het gerechtshof Amsterdam en de arbitrageprocedure bij het LCIA). Dit doet de OK immers niet. Zie onder 3.8-3.8.4 hiervoor.
3.11.2
Voor het overige loopt de klacht erop vast dat de daarin voorgestane opvatting geen steun vindt in het recht. Als gezegd verwerpt de OK deze eerste grondslag kenbaar in rov. 3.22 onder verwijzing naar de staat van faillissement waarin Exem en Oil & Gas verkeren, die mede meebrengt dat het bestuur van deze vennootschappen geen beheershandelingen meer kan verrichten die de boedel binden. In die faillissementssituatie geeft naar haar oordeel deze grondslag, welke abstraheert van die faillissementssituatie, onvoldoende aanleiding om het verzoek tot wijziging in het bestuur toe te wijzen. Kortom: volgens de OK brengt deze eerste grondslag níet mee dat de verzochte wijziging in het bestuur “vereist” is in verband met de toestand van Exem en Oil & Gas in de zin van art. 2:349a lid 2 BW, waarmee zij kortweg tot uitdrukking brengt dat met deze eerste grondslag al met al niet is voldaan aan de uit deze bepaling volgende eisen voor het treffen van deze onmiddellijke voorzieningen vanwege de toestand van de rechtspersoon. Zie onder 3.10.4-3.10.6 hiervoor.
3.11.3
Daarmee geeft de OK m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat wat de curatoren hebben aangevoerd met deze eerste grondslag brengt niet automatisch mee dat het verzoek tot wijziging in het bestuur van Exem en Oil & Gas ‘dus’ voor toewijzing gereed ligt vanwege art. 2:349a lid 2 BW. Bij beantwoording van de vraag of ter zake aanleiding bestaat voor het treffen van een of meer onmiddellijke voorzieningen op de voet van deze bepaling in verband met de toestand van de rechtspersoon, dient de OK immers telkens ook oog te hebben voor de overige feiten en omstandigheden van het geval. Zie onder 3.10.6 hiervoor. Daartoe kan behoren, naar de OK onderkent in rov. 3.22, dat de rechtspersoon in kwestie in staat van faillissement verkeert met alle consequenties van dien, waaronder dat het bestuur van de rechtspersoon dan geen beheershandelingen meer kan verrichten die de boedel binden. Dit laatste kan weer met zich brengen, naar de OK dus oordeelt in rov. 3.22, dat met deze eerste grondslag al met al niet is voldaan aan die uit art. 2:349a lid 2 BW volgende eisen voor het treffen van de verzochte onmiddellijke voorzieningen in verband met de toestand van de rechtspersoon. Wat mij betreft blijft de OK, aldus oordelend, hier binnen de grenzen van de aan haar toekomende (in beginsel royaal bemeten) vrijheid bij beantwoording van genoemde vraag. Daarbij betrek ik tevens het volgende, met inachtneming ook van 3.10.1-3.10.6 hiervoor.
- De door de curatoren verzochte onderzoeken naar het beleid en de gang van zaken van Exem en van Oil & Gas hebben slechts een ‘inquisitoir’ karakter. [38] Het is hen met die verzochte onderzoeken niet (ook) te doen om sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon, een te onderscheiden doeleinde van het enquêterecht.
- De bij toepassing van het enquêterecht relevante economische werkelijkheid, waarvoor de OK oog heeft, wordt hier uit de aard der zaak sterk gekleurd door die faillissementssituatie waarin Exem en Oil & Gas zich bevinden. [39] Dit laatste is ook van betekenis voor art. 2:349a lid 2 BW, zoals hier toegepast door de OK. Dat is immers onderdeel van het enquêterecht. [40]
- De OK formuleert in rov. 3.22 met gevoel voor nuance. Ook waar zij overweegt dat zich in faillissement, waar het bestuur van de rechtspersoon dus geen beheershandelingen meer kan verrichten die de boedel binden, “niet spoedig” de situatie zal voordoen dat een wijziging in het bestuur noodzakelijk is in verband met de toestand van de rechtspersoon. Wat in lijn ligt met het voorgaande.
Hieruit volgt dat ik níet deel de door de klacht gepropageerde opvatting [41] dat uitgaande van deze eerste grondslag reeds dáárom het zittende bestuur van Exem en Oil & Gas geschorst moest worden door de OK op de voet van art. 2:349a lid 2 BW (als onderdeel van de verzochte wijziging in het bestuur van deze vennootschappen); althans “behoudens (zeer) uitzonderlijke omstandigheden”, waarvoor ontoereikend zou zijn wat de OK overweegt in rov. 3.22 als samengevat onder 3.11.2 hiervoor.
3.11.4
Wat ik uiteenzette onder 3.11.2-3.11.3 hiervoor wordt niet anders door de uit internationale verdragen voortvloeiende verplichtingen van de Nederlandse Staat om (internationale) corruptie en witwassen actief te bestrijden, waarop de klacht nog wijst. [42] In tegenstelling tot wat de klacht (in algemene termen) suggereert, volgt uit deze verdragen/verplichtingen niet - ook niet op basis van verdragsconforme interpretatie - dat uitgaande van deze eerste grondslag reeds dáárom is voldaan aan die uit art. 2:349a lid 2 BW volgende eisen voor het treffen van de verzochte onmiddellijke voorzieningen in verband met de toestand van de rechtspersoon. Dus evenmin dat de OK reeds dáárom deze onmiddellijke voorzieningen moest treffen op de voet van deze bepaling. Deze verdragen/verplichtingen schrijven zoiets niet voor, ook niet bij benadering. Een dergelijk automatisme zou evenmin stroken met die door de wetgever beoogde werking van art. 2:349a lid 2 BW en de daarbij aan de OK geboden beoordelingsvrijheid, waarvan ook relevante Hoge Raad-rechtspraak blijk geeft. Zie onder 3.10.4-3.10.6 hiervoor.
3.11.5
Wat ik uiteenzette onder 3.11.2-3.11.3 hiervoor wordt evenmin anders, omdat (i) een curator als bevoegde partij een op art. 2:349a lid 2 BW gebaseerd verzoek kan doen en (ii) de OK ook bij een in staat van faillissement verkerende rechtspersoon desverzocht een of meer onmiddellijke voorzieningen kan treffen op de voet van deze bepaling, waarop de klacht nog wijst. [43] Waar het om gaat - zie ook onder 3.10.4-3.10.6 hiervoor - is dat, in de woorden van de wetgever: [44]
“[a]an alle eisen van dat artikellid [art. 2:349a lid 2 BW, A-G] moet worden voldaan, voordat een verzoek om onmiddellijke voorzieningen wordt toegewezen. De Ondernemingskamer moet beoordelen of onmiddellijke voorzieningen gerechtvaardigd zijn in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek. De Ondernemingskamer moet voorts de belangen van de rechtspersoon en de bij de rechtspersoon betrokken partijen behoorlijk afwegen, omdat een onmiddellijke voorziening niet disproportioneel mag zijn. Anders gezegd, de Ondernemingskamer moet zich ervan vergewissen dat eventuele onmiddellijke voorzieningen voldoen aan het evenredigheidsbeginsel, rekening houdend met de belangen van zowel de rechtspersoon als degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij zijn organisatie. (…) Ik meen dat de Ondernemingskamer in alle gevallen moet proberen te voorkomen dat onnodig of onnodig diep wordt ingegrepen in de bestaande verhoudingen via onmiddellijke voorzieningen.”
Daarmee is het bestreden oordeel van de OK in rov. 3.22 dus niet in strijd, ook niet als sub (i)-(ii) daarbij wordt betrokken. Dit blijft zo indien daarbij nog wordt gevoegd, naar de klacht hier verder opmerkt, [45] dat (iii) bij de herziening van het enquêterecht per 1 januari 2013 waarin mede de enquêtebevoegdheid van de curator is ingevoerd (art. 2:346 lid 3 BW Pro) door de wetgever is stilgestaan bij het grote belang van onmiddellijke voorzieningen in de praktijk, [46] maar sub (i)-(ii) niet is beperkt. De parlementaire geschiedenis bevat geen schaduw van een aanwijzing dat de wetgever, door (in algemene zin) stil te staan bij dat belang en sub (i)-(ii) niet op voorhand te beperken (zonder dit te verbinden met dat belang), een invulling van art. 2:349a lid 2 BW voor ogen heeft gestaan die botst met het bestreden oordeel van de OK in rov. 3.22.
3.11.6
Wat ik uiteenzette onder 3.11.2-3.11.3 hiervoor wordt evenmin anders, omdat onmiddellijke voorzieningen het karakter hebben van een
ordemaatregel, waarop de klacht nog wijst. [47] Uit dit karakter, dat - naar geenszins wordt miskend in rov. 3.22 - zulke voorzieningen inderdaad hebben (zie onder 3.10.5 hiervoor), volgt niet dat de OK ‘dus’ het verzoek van de curatoren tot wijziging in het bestuur van Exem en Oil & Gas op de voet van art. 2:349a lid 2 BW had moeten toewijzen. Dan blijft staan wat ik zo-even al schreef, zie onder 3.11.5 hiervoor. Ook indien daarbij nog wordt gevoegd, naar de klacht hier verder opmerkt, [48] dat door de curatoren met de eerste grondslag niet zozeer enige onjuistheid van zakelijke beslissingen ten grondslag is gelegd aan genoemd verzoek, als wel schending van het (straf)recht door het bestuur van deze vennootschappen (wat raakt aan de openbare orde). Dan moet, voordat een verzoek om onmiddellijke voorzieningen kan worden toegewezen, nog steeds aan de eisen van art. 2:349a lid 2 BW worden voldaan. Zo’n schending is in dat verband uiteraard relevant, maar niet doorslaggevend, naar de OK dus onderkent in rov. 3.22.
ordemaatregel, waarop de klacht nog wijst. [47] Uit dit karakter, dat - naar geenszins wordt miskend in rov. 3.22 - zulke voorzieningen inderdaad hebben (zie onder 3.10.5 hiervoor), volgt niet dat de OK ‘dus’ het verzoek van de curatoren tot wijziging in het bestuur van Exem en Oil & Gas op de voet van art. 2:349a lid 2 BW had moeten toewijzen. Dan blijft staan wat ik zo-even al schreef, zie onder 3.11.5 hiervoor. Ook indien daarbij nog wordt gevoegd, naar de klacht hier verder opmerkt, [48] dat door de curatoren met de eerste grondslag niet zozeer enige onjuistheid van zakelijke beslissingen ten grondslag is gelegd aan genoemd verzoek, als wel schending van het (straf)recht door het bestuur van deze vennootschappen (wat raakt aan de openbare orde). Dan moet, voordat een verzoek om onmiddellijke voorzieningen kan worden toegewezen, nog steeds aan de eisen van art. 2:349a lid 2 BW worden voldaan. Zo’n schending is in dat verband uiteraard relevant, maar niet doorslaggevend, naar de OK dus onderkent in rov. 3.22.
3.11.7
Wat ik uiteenzette onder 3.11.2-3.11.3 hiervoor wordt ten slotte evenmin anders, omdat de OK in rov. 3.22, zevende zin het woord “noodzakelijk” gebruikt terwijl art. 2:349a lid 2 BW [49] rept van “vereist”, waarop de klacht nog wijst. [50] In rov. 3.22, eerste en tweede zin maakt de OK met zoveel woorden duidelijk dat de verzochte onmiddellijke voorzieningen slechts kunnen worden toegewezen als dat in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek “vereist” is. En dat de curatoren kennelijk menen dat een ingreep in het bestuur van Exem en Oil & Gas “vereist” is in verband met de toestand van deze vennootschappen, welke opvatting de OK niet volgt. Daarmee brengt de OK kortweg tot uitdrukking dat de verzochte onmiddellijke voorzieningen slechts kunnen worden toegewezen als is voldaan aan de uit art. 2:349a lid 2 BW volgende eisen voor het treffen van deze voorzieningen in verband met de toestand van de rechtspersoon, waarover onder 3.10.4-3.10.6 hiervoor. En dat in de gegeven omstandigheden, anders dan de curatoren betogen, niet is voldaan aan deze eisen voor zulk onmiddellijk ingrijpen in Exem en Oil & Gas. Zie ook onder 3.11.2 hiervoor. Waar de OK in rov. 3.22, zevende zin het woord “noodzakelijk” gebruikt, brengt zij klaarblijkelijk niet meer tot uitdrukking dan dat om de daar genoemde redenen zich in faillissement niet snel de situatie zal voordoen dat is voldaan aan deze eisen voor zulk onmiddellijk ingrijpen, waarvan afdoende noodzaak (in verband met de toestand van de rechtspersoon) er een is. Zie onder 3.10.5 hiervoor. Ook uit dit woordgebruik in rov. 3.22, zevende zin volgt dus niet, anders dan de klacht suggereert, dat de OK uitgaat van “een te restrictieve en dus onjuiste maatstaf”. Zij redeneert in rov. 3.22 gewoon, en terecht, vanuit genoemde eisen voor zulk onmiddellijk ingrijpen. Voor zover de klacht nog betoogt dat wat de curatoren hebben aangevoerd met deze eerste grondslag de OK dwong de verzochte schorsing van het bestuur van Exem en Oil & Gas (als onderdeel van de verzochte wijziging in het bestuur van deze vennootschappen) te honoreren op de voet van art. 2:349a lid 2 BW, omdat deze grondslag zulk onmiddellijk ingrijpen “niet alleen vereist maar ook noodzakelijk” maakt, loop de klacht vast in het voetspoor van 3.11.2-3.11.7 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.12
Dit brengt mij bij de
motiveringsklachtin het subonderdeel.
motiveringsklachtin het subonderdeel.
3.12.1
Voor zover de klacht voortbouwt op de door - de rechtsklacht wél, maar - de OK niet gehuldigde rechtsopvatting (“Als de Ondernemingskamer de juiste maatstaf niet heeft miskend”, etc.), [51] mist de klacht feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Zie ook onder 3.11.2-3.11.7 hiervoor.
3.12.2
Dit laatste geldt eveneens voor zover de klacht ervan uitgaat [52] dat de OK in rov. 3.22 de in subonderdeel 1a bedoelde eerste (“primaire”) grondslag van het verzoek tot wijziging in het bestuur van Exem en Oil & Gas verwerpt, omdat deze vennootschappen procedures voeren (waarmee de klacht kennelijk doelt op wat de OK overweegt inzake de vernietigingsprocedure bij het gerechtshof Amsterdam en de arbitrageprocedure bij het LCIA). Zie ook onder 3.11.1 hiervoor.
3.12.3
Ook voor het overige strandt de klacht.
3.12.4
Voor zover de klacht nog aanvoert [53] dat de door de OK in rov. 3.22 gegeven motivering de verwerping van deze eerste grondslag niet kan dragen, boekt de klacht geen succes. In zoverre ziet de klacht eraan voorbij dat deze eerste grondslag in het kader van art. 2:349a lid 2 BW niet kwalificeert als “een zodanig sterke indicatie dat de verzochte schorsing bij wijze van onmiddellijke voorziening vereist is” dat de OK, in aanvulling op die specifiek door haar in rov. 3.22 gegeven motivering (waarvan de klacht ten onrechte abstraheert), die verwerping nog weer nader had moeten toelichten. Daarbij verdient nog opmerking dat de klacht hier ook niet duidelijk maakt
waaromdie wel aanwezige - en m.i. dus afdoende - motivering, waaronder dus het verlies door de bestuurders van het beheer en de beschikking over het vermogen van de failliete vennootschappen, onvoldoende (begrijpelijk) zou zijn. Zie ook onder 3.11.2-3.11.3 hiervoor.
waaromdie wel aanwezige - en m.i. dus afdoende - motivering, waaronder dus het verlies door de bestuurders van het beheer en de beschikking over het vermogen van de failliete vennootschappen, onvoldoende (begrijpelijk) zou zijn. Zie ook onder 3.11.2-3.11.3 hiervoor.
3.12.5
In het voetspoor hiervan strandt ook het vervolg van de klacht, voor zover deze ten slotte nog aanvoert dat de OK “niet (kenbaar) zodanige (uitzonderlijke) omstandigheden aan haar beslissing ten grondslag [heeft] gelegd die in deze zaak meebrengen dat desondanks van schorsing moet worden afgezien.” [54] Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.13
Dan
subonderdeel 1c.
subonderdeel 1c.
3.13.1
Het subonderdeel strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking.
3.13.2
Want anders dan het subonderdeel veronderstelt, overweegt de OK nergens in rov. 3.22 dat geen redelijke vermoedens bestaan van het plegen van strafbare feiten die betrekking hebben op het besturen van een vennootschap door de bestuurders.
3.13.3
Overigens gaat Esperaza zelf eigenlijk ook uit van zo’n
juistelezing, blijkens nr. 1.3.1 van de procesinleiding (“Esperaza leest de beschikking niet zo, maar als dat zo is, is dit oordeel ook onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd”).
juistelezing, blijkens nr. 1.3.1 van de procesinleiding (“Esperaza leest de beschikking niet zo, maar als dat zo is, is dit oordeel ook onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd”).
3.14
Tot slot
subonderdeel 1d.
subonderdeel 1d.
3.14.1
Ik ga ervan uit dat het subonderdeel geen rechtsklacht bevat, ondanks het woord “miskend”. In het andere geval zou trouwens de rechtsklacht niet voldoen aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv, nu het subonderdeel nergens duidelijk maakt met welk rechtsoordeel en waarom de OK in rov. 3.22 van de bestreden beschikking het recht zou hebben geschonden.
3.14.2
Ook voor het overige strandt het subonderdeel.
3.14.3
De weergave door de OK in rov. 3.20 van wat door de curatoren ten grondslag is gelegd aan de verzochte onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW inzake het bestuur van Exem en Oil & Gas (waarop zij respondeert in rov. 3.22), is geenszins onbegrijpelijk. Dit sluit eenvoudigweg aan op wat de curatoren ter zake hebben aangevoerd in hun inleidende verzoekschrift onder het opschrift “Onmiddellijke voorzieningen”. [55]
3.14.4
Dit wordt niet anders doordat de curatoren ter zitting bij de OK nog opmerkingen hebben gemaakt over onmiddellijke voorzieningen, waarop het subonderdeel wijst. [56] Gelet op wat daar staat en (ook) de curatoren daaromtrent verder hebben opgemerkt blijkens het proces-verbaal van de zitting (waarvan het subonderdeel ten onrechte abstraheert), [57] is het geenszins onbegrijpelijk dat de OK dit blijkens rov. 3.20-3.22 beschouwt als aansluitend op wat de curatoren in het inleidende verzoekschrift ten grondslag hebben gelegd aan de verzochte onmiddellijke voorzieningen (art. 2:349a lid 2 BW) inzake het bestuur van Exem en Oil & Gas.
3.14.5
Voor zover het subonderdeel nog wijst op andere vindplaatsen in het inleidende verzoekschrift, [58] baat dit Esperaza evenmin. Want wat daar staat, ziet niet op het treffen van onmiddellijke voorzieningen door de OK op de voet van art. 2:349a lid 2 BW. En is door de curatoren in het inleidende verzoekschrift en ter zitting (met inbegrip van hun pleitnotities) ook niet kenbaar betrokken bij wat zij daarin wel hebben aangevoerd als grondslag voor die verzochte onmiddellijke voorzieningen inzake het bestuur van Exem en Oil & Gas. Dat de OK die andere vindplaatsen niet ook betrekt in rov. 3.20-3.22 is derhalve evenmin onbegrijpelijk.
3.14.6
Hetzelfde geldt ten slotte voor zover het subonderdeel nog wijst op rov. 3.13, inzake verdere onregelmatigheden in Exems jaarrekening. [59] Dat thema is als zodanig door de curatoren niet betrokken als grondslag voor die verzochte onmiddellijke voorzieningen inzake het bestuur van Exem en Oil & Gas. [60] Voor zover de OK in rov. 3.13, laatste zin iets zegt over mogelijk corrupte transacties van Exem (geveinsde vorderingen, witwassen van niet legaal verkregen gelden) en het subonderdeel louter daarop doelt, geldt dat dit wordt gedekt door wat de OK overweegt in haar weergave van de standpunten van de curatoren in rov. 3.20 (mede inzake corrupte transacties), waarop zij dus ook respondeert in rov. 3.22.
3.15
Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.
Onderdeel 2
3.16
Onderdeel 2 bestrijdt als onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd het oordeel van de OK in rov. 3.22 van de bestreden beschikking dat bij het treffen van een onmiddellijke voorziening waarbij het bestuur zou worden geschorst, het recht van Exem c.s. op toegang tot de rechter in het geding is. Wat het onderdeel daartoe aanvoert, loop ik langs bij de behandeling van het onderdeel.
Behandeling
3.17
Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.18
Het onderdeel voert
ten eersteaan [61] dat de OK miskent dat een op de voet van art. 2:349a lid 2 BW aan te wijzen bestuurder, die onafhankelijk van de curatoren opereert, namens Exem en Oil & Gas kan besluiten de in rov. 3.22 van de bestreden beschikking bedoelde (door de curatoren niet overgenomen) procedures [62] voort te zetten als hij dit in het vennootschappelijk belang acht, daarbij betrekkend de belangen van degenen die een geldige rechtsverhouding met de vennootschap hebben. Het recht van deze vennootschappen op toegang tot de rechter is dus niet in het geding.
ten eersteaan [61] dat de OK miskent dat een op de voet van art. 2:349a lid 2 BW aan te wijzen bestuurder, die onafhankelijk van de curatoren opereert, namens Exem en Oil & Gas kan besluiten de in rov. 3.22 van de bestreden beschikking bedoelde (door de curatoren niet overgenomen) procedures [62] voort te zetten als hij dit in het vennootschappelijk belang acht, daarbij betrekkend de belangen van degenen die een geldige rechtsverhouding met de vennootschap hebben. Het recht van deze vennootschappen op toegang tot de rechter is dus niet in het geding.
3.18.1
In zoverre strandt het onderdeel op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Want de OK oordeelt niet in rov. 3.22 - anders dan het onderdeel suggereert [63] - dat bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen waarbij het zittende bestuur van Exem en Oil & Gas zou worden geschorst (en een tijdelijk bestuurder zou worden benoemd), het recht van Exem c.s. op toegang tot de rechter in het geding is. Ik licht dit toe.
3.18.2
Waar de OK in rov. 3.22 overweegt dat “het recht van Exem c.s. op toegang tot de rechter [hier dus] in het geding is”, doelt zij - gezien ook rov. 3.20-3.21 - op (i) het standpunt van de curatoren dat moet worden voorkomen dat Exem buiten bezwaar van de boedel de lopende vernietigingsprocedure bij het gerechtshof Amsterdam voortzet en dat Oil & Gas de arbitrageprocedure bij het LCIA hervat, en (ii) de bestrijding daarvan door Exem c.s. Waarbij de OK aantekent dat genoemde procedures (mede) als inzet hebben óf daarmee onwettige doelen worden nagestreefd, wat ook een geschilpunt is tussen de curatoren enerzijds (bevestigend) en Exem c.s. anderzijds (ontkennend). Dit is iets anders dan het onder 3.18.1 hiervoor bedoelde oordeel dat het onderdeel hier aanhoudt.
3.18.3
Dat de OK met de geciteerde passage in rov. 3.22 dus ook niet miskent wat het onderdeel opmerkt over (de rol van) een aan te wijzen tijdelijk bestuurder wordt onderstreept door rov. 3.22, laatste zin. Daar verwijst de OK naar aanstelling van “een door haar benoemde bestuurder als poortwachter van de toegang tot de rechter”. Dit ligt in lijn met de weergave door de OK in rov. 3.20 (voorlaatste zin) van het door de curatoren gedane beroep op art. 2:349a lid 2 BW, met hetgeen het onderdeel opmerkt over (de rol van) zo’n OK-functionaris, en met de verwijzing in het processuele debat naar “de rol van de OK-bestuurder om in deze als poortwachter te fungeren”. [64]
3.18.4
Zo’n aanstelling van een tijdelijk bestuurder als verzocht door de curatoren acht de OK evenwel niet opportuun om de in rov. 3.22, laatste zin gegeven redenen. Erop neerkomend dat indien en voor zover het systeem van de Faillissementswet (en/of het recht dat het LCIA dient toe te passen) het mogelijk maakt dat Exem en Oil & Gas ondanks hun faillissement en in strijd met de wens van de curatoren genoemde procedures [65] voortzetten/hervatten met door derden ter beschikking gestelde gelden, de toestand van deze vennootschappen niet vereist dat wordt uitgeweken naar een ander (in de persoon van een door de OK te benoemen bestuurder) voor een beslissing over zulk voortzetten/hervatten, zodat ter zake niet is voldaan aan de uit art. 2:349a lid 2 BW volgende eisen.
3.18.5
De OK legt aan dat oordeel in rov. 3.22, laatste zin dus niet (ook) ten grondslag dat als zo’n tijdelijke bestuurder zou worden benoemd en deze OK-functionaris vervolgens zou beslissen genoemde procedures te beëindigen in het vennootschappelijk belang, daarmee het recht op toegang tot de rechter van deze vennootschappen in het geding zou zijn. Dat staat ook niet in rov. 3.22, laatste zin.
3.19
Het onderdeel voert
ten tweedeaan [66] dat voor zover met Exem c.s. wordt gedoeld op [verweerder 4] , Exem Holding, [verweerder 6] , [verweerder 7] en/of Terra Peregrin, ook voor hen de toegang tot de rechter niet in het geding is. Als zij in genoemde procedures ontvankelijk zijn, staat het hen vrij deze voort te zetten. Als zij daarin niet ontvankelijk zijn, maar een eventueel besluit van een door de OK benoemde bestuurder (een van) deze procedures niet voort te zetten in redelijkheid niet genomen kon worden gezien hun belangen, staat het hen vrij in een rechterlijke procedure - eventueel in de onderhavige enquêteprocedure op de voet van art. 2:349a lid 2 BW - zo’n besluit aan te vechten. Dit maakt het oordeel van de OK dat het recht van Exem c.s. op toegang tot de rechter in het geding is, onjuist althans onbegrijpelijk.
ten tweedeaan [66] dat voor zover met Exem c.s. wordt gedoeld op [verweerder 4] , Exem Holding, [verweerder 6] , [verweerder 7] en/of Terra Peregrin, ook voor hen de toegang tot de rechter niet in het geding is. Als zij in genoemde procedures ontvankelijk zijn, staat het hen vrij deze voort te zetten. Als zij daarin niet ontvankelijk zijn, maar een eventueel besluit van een door de OK benoemde bestuurder (een van) deze procedures niet voort te zetten in redelijkheid niet genomen kon worden gezien hun belangen, staat het hen vrij in een rechterlijke procedure - eventueel in de onderhavige enquêteprocedure op de voet van art. 2:349a lid 2 BW - zo’n besluit aan te vechten. Dit maakt het oordeel van de OK dat het recht van Exem c.s. op toegang tot de rechter in het geding is, onjuist althans onbegrijpelijk.
3.19.1
Ook in zoverre strandt het onderdeel op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Want met Exem c.s. los van Exem en Oil & Gas zelf doelt de OK in de overweging dat “het recht van Exem c.s. op toegang tot de rechter [hier dus] in het geding is” klaarblijkelijk slechts op het (afgeleide) belang dat die andere onder “c.s.” vallende (rechts)personen hebben bij de mogelijkheid voor Exem en Oil & Gas zelf tot voortzetting respectievelijk hervatting van genoemde procedures; wat de curatoren dus willen voorkomen, hetgeen Exem c.s. dus weer bestrijdt. Zie onder 3.18-3.18.5 hiervoor.
3.19.2
Ik lees in rov. 3.22 dus nergens dat volgens de OK het eigenlijke recht op toegang tot de rechter zich uitstrekt voorbij de rechtspersoon die het aangaat (hier Exem en Oil & Gas), tot aan de personen die rechtens of feitelijk zeggenschap uitoefenen over de vennootschap. Noch trouwens dat volgens de OK het recht op toegang tot de rechter aan degenen die rechtens of feitelijk zeggenschap uitoefenen over een vennootschap het recht geeft te eisen dat de vennootschap procedures entameert of voortzet waarvan een correct functionerend bestuur van die vennootschap vaststelt dat zij niet een (rechtmatig) vennootschappelijk belang dienen. Dat staat ook niet in rov. 3.22.
3.2
Het onderdeel voert
ten derdeaan [67] dat rov. 3.22, laatste zin van de bestreden beschikking onbegrijpelijk is, nu de OK geen tijdelijk bestuurder aanstelt als poortwachter van de toegang tot de rechter, maar omdat zo’n benoeming vereist is in verband met het vennootschappelijk belang (wat zich dus voordoet bij Exem en Oil & Gas gezien de toestand van deze vennootschappen, zoals in de voorgaande klachten uiteengezet). [68]
ten derdeaan [67] dat rov. 3.22, laatste zin van de bestreden beschikking onbegrijpelijk is, nu de OK geen tijdelijk bestuurder aanstelt als poortwachter van de toegang tot de rechter, maar omdat zo’n benoeming vereist is in verband met het vennootschappelijk belang (wat zich dus voordoet bij Exem en Oil & Gas gezien de toestand van deze vennootschappen, zoals in de voorgaande klachten uiteengezet). [68]
3.20.1
Voor zover het onderdeel hier niet reeds strandt op het voortbouwkarakter ervan, nu de voorgaande klachten falen (zie onder 3.11-3.15 en 3.18-3.19.2 hiervoor), loopt het vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Ik licht dit toe.
3.20.2
De OK ziet nergens in rov. 3.22 voorbij aan de portee van art. 2:349a lid 2 BW. [69] Wel is zij daar kenbaar van oordeel dat in de gegeven omstandigheden niet is voldaan aan de uit deze bepaling volgende eisen voor het treffen van (de verzochte) onmiddellijke voorzieningen bij Exem en Oil & Gas. [70] Zie ook onder 3.11.2 en 3.11.7 hiervoor.
3.20.3
Wat de OK in rov. 3.22, laatste zin tot uitdrukking brengt, is dat genoemd oordeel ook opgaat voor zover de curatoren met het verzochte onmiddellijke ingrijpen via art. 2:349a lid 2 BW voor ogen hebben dat een door de OK te benoemen bestuurder beslist over het al dan niet voortzetten van de vernietigingsprocedure bij het gerechtshof Amsterdam respectievelijk het al dan niet hervatten van de arbitrageprocedure bij het LCIA. Zie onder 3.18.3-3.18.4 hiervoor. Dat de OK (ook) in zoverre dat verzoek van de curatoren niet onbegrijpelijk uitlegt, volgt overigens reeds uit 3.18.3 hiervoor.
3.21
Het onderdeel voert
ten vierdeaan [71] dat het oordeel in rov. 3.22, laatste zin van de bestreden beschikking onjuist is, voor zover de OK daarin laat meewegen dat een door haar benoemde bestuurder tot de conclusie zou (kunnen) komen dat het voeren van een of meer van genoemde procedures niet in het belang van de vennootschap is en daarom een of meer van die procedures zou beëindigen, en dat die gang van zaken een beperking van het recht op toegang tot de rechter oplevert. Want als zo’n door de OK benoemde bestuurder daartoe overgaat, betekent dit niet dat het recht van Exem en Oil & Gas op toegang tot de rechter in het geding is, maar slechts dat een (onafhankelijke) bestuurder heeft geoordeeld dat genoemde procedures niet het vennootschappelijk belang dienen.
ten vierdeaan [71] dat het oordeel in rov. 3.22, laatste zin van de bestreden beschikking onjuist is, voor zover de OK daarin laat meewegen dat een door haar benoemde bestuurder tot de conclusie zou (kunnen) komen dat het voeren van een of meer van genoemde procedures niet in het belang van de vennootschap is en daarom een of meer van die procedures zou beëindigen, en dat die gang van zaken een beperking van het recht op toegang tot de rechter oplevert. Want als zo’n door de OK benoemde bestuurder daartoe overgaat, betekent dit niet dat het recht van Exem en Oil & Gas op toegang tot de rechter in het geding is, maar slechts dat een (onafhankelijke) bestuurder heeft geoordeeld dat genoemde procedures niet het vennootschappelijk belang dienen.
3.21.1
Ook in zoverre strandt het onderdeel op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Dit volgt reeds uit (3.18-)3.18.5 hiervoor. En behoeft geen verdere toelichting.
3.22
Het onderdeel voert
ten vijfde(en ten slotte) aan [72] dat de OK heeft miskend dat het recht op toegang tot de rechter beperkt is tot de (rechts)persoon die het aangaat, en zich niet uitstrekt tot de personen die rechtens of feitelijk zeggenschap uitoefenen over de vennootschap. Anders gezegd: dat de OK heeft miskend dat het recht op toegang tot de rechter niet het recht geeft aan zulke personen om te eisen dat de vennootschap procedures entameert of voortzet waarvan een correct functionerend bestuur van die vennootschap vaststelt dat zij niet een (rechtmatig) vennootschappelijk belang dienen. [73]
ten vijfde(en ten slotte) aan [72] dat de OK heeft miskend dat het recht op toegang tot de rechter beperkt is tot de (rechts)persoon die het aangaat, en zich niet uitstrekt tot de personen die rechtens of feitelijk zeggenschap uitoefenen over de vennootschap. Anders gezegd: dat de OK heeft miskend dat het recht op toegang tot de rechter niet het recht geeft aan zulke personen om te eisen dat de vennootschap procedures entameert of voortzet waarvan een correct functionerend bestuur van die vennootschap vaststelt dat zij niet een (rechtmatig) vennootschappelijk belang dienen. [73]
3.22.1
Ook in zoverre strandt het onderdeel op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Dit volgt reeds uit (3.19-)3.19.2 hiervoor. En behoeft geen verdere toelichting.
3.23
Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 2 faalt.
Slotsom
3.24
Het cassatieberoep van Esperaza is derhalve vergeefs voorgesteld.
3.25
Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro in overweging.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G