Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/01776 P
Zitting27 augustus 2024
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[betrokkene],
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,
hierna: de betrokkene
Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 29 april 2022 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 24.411,50 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 157 dagen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. S. van den Akker en R.J. Baumgardt, beiden advocaat in Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerstemiddel bevat de klacht dat de vaststelling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en de oplegging van de maatregel onvoldoende met redenen zijn omkleed. Aangevoerd wordt dat het hof onder meer heeft vastgesteld dat de betrokkene heeft samengewoond met [betrokkene 1] en dat het zeer aannemelijk is dat de betrokkene een bijdrage heeft geleverd aan de vaste lasten voor de woning waar zij samenwoonden en dat ook is gebleken dat hij bepaalde kosten voor levensonderhoud van hen beiden voor zijn rekening nam, maar dat het bedrag dat daarvoor in aanmerking is genomen niet (zonder meer) uit de bewijsmiddelen blijkt. Daarnaast wijzen de stellers van het middel erop dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat [betrokkene 1] een uitkering genoot, terwijl deze niet is meegenomen bij de berekening van het legale inkomen, terwijl bij de berekening van de 'bezittingen en uitgaven' een bedrag ad € 15.172,51 ter zake van 'Zorgverzekering/sparen/levensonderhoud' en een bedrag ad € 3.588,00 ter zake van 'Vaste lasten Nibud' van een tweepersoonshuishouden wel zijn meegenomen. Gelet hierop zou de vaststelling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en de oplegging van de maatregel onvoldoende met redenen zijn omkleed.
eerstemiddel bevat de klacht dat de vaststelling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en de oplegging van de maatregel onvoldoende met redenen zijn omkleed. Aangevoerd wordt dat het hof onder meer heeft vastgesteld dat de betrokkene heeft samengewoond met [betrokkene 1] en dat het zeer aannemelijk is dat de betrokkene een bijdrage heeft geleverd aan de vaste lasten voor de woning waar zij samenwoonden en dat ook is gebleken dat hij bepaalde kosten voor levensonderhoud van hen beiden voor zijn rekening nam, maar dat het bedrag dat daarvoor in aanmerking is genomen niet (zonder meer) uit de bewijsmiddelen blijkt. Daarnaast wijzen de stellers van het middel erop dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat [betrokkene 1] een uitkering genoot, terwijl deze niet is meegenomen bij de berekening van het legale inkomen, terwijl bij de berekening van de 'bezittingen en uitgaven' een bedrag ad € 15.172,51 ter zake van 'Zorgverzekering/sparen/levensonderhoud' en een bedrag ad € 3.588,00 ter zake van 'Vaste lasten Nibud' van een tweepersoonshuishouden wel zijn meegenomen. Gelet hierop zou de vaststelling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en de oplegging van de maatregel onvoldoende met redenen zijn omkleed.
Het bestreden arrest houdt inzake de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in:
‘Op grond van artikel 36e lid 3 van het Wetboek van Strafrecht kan aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
In dat geval kan ook worden vermoed dat wanneer sprake is van uitgaven die betrokkene heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van het misdrijf en wanneer voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van het misdrijf aan de betrokkene zijn gaan toebehoren wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat aan de uitgaven die zijn gedaan dan wel de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.
Uit de inhoud van het straf- en ontnemingsdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de betrokkene kennelijk uit (andere) strafbare feiten wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen nu zijn uitgaven zijn legale inkomsten vele malen overtreffen.
Voor het schatten van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft de advocaat-generaal gewezen op het proces-verbaal betreffende de eenvoudige kasopstelling op pagina's 27-30 van het zaaksdossier 'Zaak Kuif'.
Uit de door de politie gerelateerde feiten en omstandigheden in de onderzoeksperiode van 1 januari 2018 tot 10 december 2019 is naar voren gekomen dat tegenover de, middels een financieel onderzoek, bekend geworden legale inkomsten van de betrokkene bezittingen en uitgaven zijn vastgesteld die niet verklaarbaar zijn op basis van die legale inkomsten. Bij het opstellen van de kasopstelling is gebruik gemaakt van gegevens uit de administratie van betrokkene en eigen verklaringen van de betrokkene en van tapgesprekken:
Bekende legale inkomsten
Werk: € 0,00
Uitkering UWV/leefgeld/
Zorgtoeslag/spaargeld: € 15.222,82 +
Totaal: € 15.222,82
Op basis van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is niet aannemelijk geworden dat er andere legale inkomsten waren dan de bovengenoemde bekende legale inkomsten.
Bezittingen en uitgaven
Zorgverzekering/sparen/
levensonderhoud: € 15.172,51
Audi A1 [kenteken]: € 8.930,00
Tandheelkunde: € 3.700,00
Vaste lasten volgens Nibud: € 3.588,00 +
Totaal: € 31.390,51
Uitgaven horecaondernemingen:
Borg [café 1]: € 5.000,00
Huur [café 2]: € 1.600,00
Kassabonnen bouwmarkt: € 1.894,61
Eigen verklaringen tapgesprek: € 7.993,00 +
Totaal: € 16.487,61
Zowel de betrokkene als zijn mededader [betrokkene 2] zijn beiden feitelijk betrokken bij de bedrijfsvoering van bovengenoemde horecaondernemingen. Derhalve zal het hof − in het voordeel van de betrokkene − de rechtbank volgen en het totaalbedrag van die uitgaven delen door twee, zodat, ieder een helft zal worden toegerekend.
Het hof zal, per saldo, niet hogere uitgaven in aanmerking nemen dan de hiervoor vermelde, aan het financiële onderzoek ontleende, bedragen. Het hof hecht er wel aan op te merken dat het aannemelijk acht dat de kosten ter zake van de huur van [café 1] veel hoger waren dan € 5.000,00 in totaal.
[café 1] is gedurende een periode van ruim een jaar gehuurd geweest door (formeel de zoon van) betrokkene. De huur bedroeg volgens het huurcontract (p. 110 e.v. van het digitale dossier) ruim € 3.000,00 per maand. Nadat in plaats van deze horeca gelegenheid een ander café, namelijk [café 2], werd gehuurd heeft betrokkenes 'schoondochter' [betrokkene 3] op 24 oktober 2019 om 13:11:37 uur in een tapgesprek met betrokkene gezegd: "€ 1.100 of € 1.200 per maand in plaats van € 3.200 per maand, is een hoop geld man! (p. 57 van het digitale dossier)".
Het hof acht, te meer in het licht van deze uitlating, niet aannemelijk dat er na de borgsom in het geheel geen huur zou zijn betaald. De andersluidende verklaring van de verhuurder acht het hof dan ook niet geloofwaardig.
Van de zijde van de verdediging en/of betrokkene is geen verweer gevoerd, waarop het hof dient te responderen.
Onverklaarbare bezittingen en uitgaven:
Bekende legale inkomsten: € 15.222,82
Bezittingen en uitgaven: € 31.390,51 –
Gezamenlijke uitgaven / 2: € 8.243,81 –
Onverklaarbaar: - € 24.411,50
Van de feitelijke uitgaven is telkens het bedrag afgetrokken wat beschikbaar was voor het doen van uitgaven en het verschil heeft een negatieve kas opgeleverd, omdat er meer uitgaven zijn gedaan dan via legale bron kan worden verantwoord. Het totaal van de negatieve kas bedraagt € 24.411,50 en naar het oordeel van het hof kan het netto wederrechtelijk verkregen voordeel dan ook op dat bedrag worden geschat.’
5. De aan het arrest gehechte bijlage bevat de volgende bewijsmiddelen:
‘1.
Een
geschrift, zijnde het (onherroepelijke)
arrestin de strafzaak tegen de betrokkene van het gerechtshof Den Haag van 29 april 2022 met rolnummer 22-003576-20, bij welk arrest de veroordeelde is veroordeeld tot straf ter zake van:
geschrift, zijnde het (onherroepelijke)
arrestin de strafzaak tegen de betrokkene van het gerechtshof Den Haag van 29 april 2022 met rolnummer 22-003576-20, bij welk arrest de veroordeelde is veroordeeld tot straf ter zake van:
(feit 1)
het in de periode van 16 september 2019 tot en met 10 december 2019 medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod,
alsmede
(feit 2)
Het op 10 december 2019 handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd.
2.
Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeelex art 36e 2e lid Sr, proces-verbaal nr. 1910101100.AMB, zaakdossier Kuif, d.d. 18 mei 2020, van de politie Eenheid Rotterdam.
Dit rapport houdt onder meer in:
als
relaasvan de betreffende opsporingsambtenaar - zakelijk weergegeven - (p. 27 e.v.):
relaasvan de betreffende opsporingsambtenaar - zakelijk weergegeven - (p. 27 e.v.):
Onderzoeksperiode 01/01/2018 - 10/12/2019
Bekende legale inkomsten
Werk: € 0,00
Uitkering UWV/leefgeld/
Zorgtoeslag/spaargeld: € 15.222,82 +
Totaal: € 15.222,82
Bezittingen en uitgaven
Zorgverzekering/sparen/
levensonderhoud: € 15.172,51
Audi A1 [kenteken]: € 8.930,00
Tandheelkunde: € 3.700,00
Vaste lasten volgens Nibud: € 3.588,00 +
Totaal: € 31.390,51
Gezamenlijke uitgaven horecaondernemingen met [betrokkene 2]:
Borg [café 1]: € 5.000,00
Huur [café 2]: € 1.600,00
Kassabonnen bouwmarkt: € 1.894,61
Eigen verklaringen tapgesprek: € 7.993,00 +
Totaal: € 16.487,61
Toelichting/conclusie:
Uit het overzicht blijkt dat verdachte [betrokkene] een bekend legaal inkomen heeft van € 15.222,82 in de onderzochte periode. Aan bezittingen en uitgaven is een totaalbedrag van € 31.390,51 bekend geworden die specifiek aan hem zijn toe te rekenen. In december 2016 heeft verdachte [betrokkene] een Audi A1 in onderhuur genomen volgens de verklaring van [getuige 1]. Tevens werd verdachte [betrokkene] als bestuurder van de Audi A1 waargenomen, door politiemedewerkers op 17/12/2016. Verder had [getuige 1] verklaard dat verdachte [betrokkene] elke maand een contant geldbedrag van € 470,- langs kwam brengen of liet brengen. Alleen de laatste 5 maanden van 2019 waren niet meer betaald. Verdachte [betrokkene] heeft zodoende 19 termijnen van € 470,- = € 8.930,00 aan onderhuur betaald in de onderzochte periode.
Aangezien verdachte [betrokkene] zelf verklaarde tijdens diverse telefoongesprekken dat hij een tandheelkundige ingreep had laten uitvoeren en dat de kosten hiervan € 3.700,- bedroegen die de verzekering niet zou vergoeden wordt aangenomen dat dit bedrag correct is en contant werd betaald. Bij de totstandkoming van het bedrag van vaste lasten volgens het NIBUD is bij verdachte [betrokkene] uitgegaan van de gemiddelde uitgaven van € 156,- per maand die voor een tweepersoons huishouden gelden waarbij de kosten voor levensmiddelen buiten beschouwing gelaten zijn. Wel inbegrepen zijn de kosten voor stroom, gas en water. Gedurende het strafrechtelijk onderzoek was namelijk gebleken dat verdachte [betrokkene] samenwoonde met zijn vriendin [betrokkene 1] in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. Hij stond echter ingeschreven op een adres in [plaats]. Aangezien [betrokkene 1] van een uitkering rond moest komen, is het zeer aannemelijk dat verdachte [betrokkene] een bijdrage heeft geleverd aan de vaste lasten voor de woning waar zij samenwoonden. Uit opgenomen en uitgeluisterde telefoongesprekken tussen hen beiden bleek ook dat verdachte [betrokkene] bepaalde kosten voor levensonderhoud van hen beiden voor zijn rekening nam.
[café 1]
5.4.1
Telefoongesprekken eigendom en bedrijfsuitoefening:
Uit de hieronder weergegeven telefoongesprekken die door verdachte [betrokkene] allemaal zijn gevoerd middels [telefoonnummer] bleek echter dat hij zeer waarschijnlijk de daadwerkelijke eigenaar was van [café 1] en voor een groot deel de bedrijfsvoering bepaalde.
5.14
Bevindingen inbeslaggenomen kassabonnen:
Op 10 december 2019 vond een doorzoeking plaats in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats], de woning van [betrokkene 1], de vriendin van verdachte [betrokkene]. Gedurende het onderzoek was gebleken dat het tevens zijn verblijfadres was. Tijdens de doorzoeking werden diverse kassabonnen aangetroffen en in beslag genomen, afkomstig van verschillende bouwmarkten waaronder de Formido, Karwei en Hornbach. Het totaalbedrag aan contante uitgaven vermeld op de kassabonnen bedroeg: € 1.060,98.
Op 10 december 2019 werd eveneens de Audi A1, voorzien van het kenteken: [kenteken], die in gebruik was bij verdachte [betrokkene] in beslag genomen en doorzocht. Tijdens deze doorzoeking werden ook verschillende kassabonnen aangetroffen en in beslag genomen. Ook dit waren kassabonnen afkomstig van verschillende bouwmarkten. Het totaalbedrag aan contante uitgaven vermeld op de kassabonnen bedroeg: € 833,63.
5.15
Bevindingen kosten en betalingen [café 2]:
Uit opgenomen en uitgeluisterde telefoongesprekken die werden gevoerd door de verdachten [betrokkene 2] en [betrokkene] bleek dat door beide verdachten met enige regelmaat werd gesproken over de door hen gemaakte kosten en betaalde bedragen in relatie tot de investering van hen in [café 2]. Zo vonden er onder andere gesprekken plaats over betalingen voor bouwmaterialen en betalingen voor werkzaamheden die werden verricht door onder andere een schilder en een elektricien tijdens de verbouwing. Daarbij werden regelmatig de bedragen genoemd van die gemaakte kosten en betalingen. In totaal werd er uitgaande van de telefoongesprekken, minstens voor een bedrag van € 7.993,- uitgegeven aan de verbouwing van [café 2].
Onverklaarbare bezittingen en uitgaven:
Bekende legale inkomsten: € 15.222,82
Bezittingen en uitgaven: € 31.390,51 -
Gezamenlijke uitgaven / 2: € 8.243,81 -
Onverklaarbaar: € 24.411,50
Uit het bovenstaande blijkt dat beide verdachten over de periode 01-01-2018 tot en met 10-12-2019 een onverklaarbaar inkomen hebben genoten en dat hebben uitgegeven.
3.
Proces-verbaal van bevindingend.d. 7 februari 2020 van de politie Rijnmond-Oost met nr. 2002071154.OIG. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 136-137) :
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Op 10 december 2019 werd [betrokkene] aangehouden. Aansluitend vond in de woning waar hij verbleef, een doorzoeking plaats. In de woning werden goederen aangetroffen en in beslag genomen, waaronder een envelop met daarin verschillende (kassa)bonnen. Ik, verbalisant, heb alle bedragen van de kassabonnen bij elkaar opgeteld. Het totaal bedraagt € 1.060,98.
Datum Bon Bedrag
02-10-2019 praxis € 18,89
20-09-2019 Logus Bouwcenter € 18,15
20-09-2019 Logus Bouwcenter € 24,32
20-09-2019 Logus Bouwcenter € 36,38
31-10-2019 Securitas € 299,00
22-10-2019 Karwei € 40,78
23-09-2019 Karwei € 32,78
13-09-2019 Formido € 14,61
23-09-2019 Formido € 16,25
01-09-2019 Hornbach € 5,25
16-09-2019 Formido € 3,50
02-09-2019 Formido € 38,78
12-09-2019 Formido € 43,87
12-09-2019 Formido € 45,32
09-09-2019 Formido € 10,77
14-09-2019 praxis € 0,99
24-10-2019 Alblashout € 13,36
Datum Bon Bedrag
31-08-2019 Arsenius Bouwmaterialen € 106,64
04-10-2019 Arsenius Bouwmaterialen € 43,50
21-10-2019 Alblashout € 17,97
09-09-2019 Correct € 20,95
09-09-2019 Correct € 92,00
15-09-2019 Hornbach € 39,25
03-10-2019 Alblashout € 17,98
14-09-2019 Hornbach € 47,40
Totaal € 1.060,98
Verdachte [betrokkene] reed, voorafgaand aan zijn aanhouding, in de auto die bij hem in gebruik was, de Audi voorzien van [kenteken]. Nadat hij was aangehouden werd dit voertuig doorzocht. Er werden onder meer verschillende kassabonnen aangetroffen met een totale waarde van € 833,63.
Datum Bon Bedrag
20-10-2019 Hornbach € 214,02
Hornbach € 428,52
19-11-2019 Gamma € 123,39
Hornbach € 67,70
€ 833,63
4.
Proces-verbaal van bevindingend.d. 4 februari 2020 van de politie Rijnmond-Oost met nr. 2002041308.AMB. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 78- 79):
Als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:
[café 1] is gevestigd aan de [b-straat 1] te Rotterdam. Volgens het kadaster is het pand eigendom van [betrokkene 4]. Op 4 februari 2020 verklaarde [betrokkene 4] ons, kort samengevat, het volgende: Het pand stond te huur. Op enig moment kwam een gegadigde samen met zijn vader [betrokkene] (het hof begrijpt: betrokkene). Op 11 september 2018 is het huurcontract ondertekend. Uiteindelijk heb ik € 5.000 in contanten ontvangen als borg.
5.
De
verklaringvan de
betrokkene, afgelegd ter terechtzitting
in hoger beroepvan 15 april 2022, inhoudende - zakelijk weergegeven –:
verklaringvan de
betrokkene, afgelegd ter terechtzitting
in hoger beroepvan 15 april 2022, inhoudende - zakelijk weergegeven –:
Ik runde de cafés [café 1] en [café 2] samen met [betrokkene 2].’
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 april 2022 houdt onder meer het volgende in:
‘De betrokkene legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:
U houdt mij voor dat door mijn raadsman in eerste aanleg alleen verweer is gevoerd ten aanzien van de kosten van de Audi A1. Ik heb nooit geld betaald voor die Audi. Ik had een verhouding met [betrokkene 5]. Zij betaalde voor mij die leaseauto. Zij had dezelfde auto. We hebben een keer ruzie gehad. Haar vader was boos op mij omdat ik een verkeersboete had gekregen met die auto. Ik heb nooit geld aan hem gegeven. Het bedrijf was van [betrokkene 5], niet van haar vader. De enige die wel eens in mijn auto reed was [betrokkene 6], mijn neef. Ik heb alleen verkeersboetes betaald.
U houdt mij de verklaring van de vader van [betrokkene 5] voor, inhoudende dat ik de laatste vijf maanden helemaal niet meer had betaald en dat de auto voor circa € 6.000,- is gekocht. Voorts heeft hij verklaard dat vooral zijn dochter hierover heel kwaad was; hij had zich erbij neergelegd dat hij het geld nooit meer terug zou zien. Ik was met [betrokkene 7], met [betrokkene 5] en nog een ander. [betrokkene 5] was stiekem bij het café langs geweest en heeft mij toen betrapt. U houdt mij voor dat ik kennelijk wild aantrekkelijk ben voor vrouwen. Dat klopt inderdaad.
U houdt mij de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] voor, inhoudende dat ik € 500,- betaalde voor die Audi. [getuige 2] kende ik via [betrokkene 7], ook wel [betrokkene 7] genoemd. [betrokkene 7] heeft ruzie gekregen met [betrokkene 5]. Opeens eiste zij het geld. Maar dat was pas toen het uit was, toen zij er achter kwam dat ik vreemd ging. Daarom zegt de vader van [betrokkene 5] ook dat ik € 4.000,- achter loop. Ik heb ze wel in de maling genomen. Zo moet u die verklaringen zien.
Ik vind de ontnemingsvordering best wel hoog.
(…)
U vraagt mij of ik de cafés [café 1] en [café 2] runde samen met [betrokkene 2]. Ja, dat klopt. Mijn financiële zaken werden geregeld door hulpverlener [betrokkene 8]. Hij kreeg mijn uitkering en ik kreeg van hem € 50,- leefgeld. Dat was het enige dat ik had. De tandheelkundige kosten zijn door mijn verzekeraar betaald. U vraagt mij of ik daarvan bewijsstukken heb, omdat u deze niet hebt aangetroffen in het dossier.
Ik hoor mijn raadsman zeggen dat hij daarvan geen bewijs heeft.
(…)
Ten aanzien van mijn persoonlijke omstandigheden:
(…)
Ik wil weer een eigen huis krijgen. Dan hoef ik niet steeds bij een andere vrouw in te trekken. Ik wil mijn eigen huis. Ik wil niet afhankelijk zijn van een vrouw.
(…)
De raadsman voert het woord tot verdediging als volgt:
Ik ben van mening dat de politie het onderzoek wel heel vluchtig heeft gedaan. Er is bijvoorbeeld, nagelaten te onderzoeken wat door de verzekering is betaald. Ik volg de redenering van de politie niet. Daar is geen bewijs voor. Maar er is ook helaas geen bewijs van het tegendeel. Het is onaannemelijk dat de tandartskosten zijn betaald door betrokkene zelf.
De betrokkene heeft verklaard dat zijn zoon alleen maar schulden heeft overgehouden aan het café. Dat de verbouwingskosten door de betrokkene zijn betaald is een slag in de lucht. Dat moet redelijk aannemelijk worden gemaakt. Voorts is de periode korter dan door de rechtbank is vastgesteld. Het is de keuze van de betrokkene geweest om de getuige hier niet over te laten horen. Hij wilde haar niet lastig vallen.’
7. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op een eenvoudige kasopstelling. Het hof is daarbij uitgegaan van het ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex art 36e 2e lid Sr’ van 18 mei 2020 waarvan passages als bewijsmiddel 2 in de bijlage zijn opgenomen. In een financieel onderzoek waarin gebruik wordt gemaakt van een kasopstelling wordt in de regel onderzocht of de betrokkene een partner heeft en, zo ja, of zij een economische eenheid vormen. Als sprake is van een economische eenheid worden legale inkomsten en de uitgaven van de leden van de economische eenheid in de kasopstelling betrokken. Een aanwijzing voor het bestaan van een economische eenheid is bijvoorbeeld het gezamenlijk aankopen doen van een gezamenlijke rekening. Bepalend is de feitelijke situatie. [1] Uw Raad heeft overwogen dat het gebruik van een gemeenschappelijke kasopstelling er niet in mag resulteren dat van een van de betrokkenen meer voordeel wordt ontnomen dan hij daadwerkelijk heeft verkregen. [2]
8. Het hof heeft blijkens de tot het bewijs gebezigde passages uit het genoemde rapport onder meer vastgesteld dat gedurende het strafrechtelijk onderzoek is gebleken dat de betrokkene samenwoonde met zijn vriendin [betrokkene 1] in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats], maar dat hij stond ingeschreven op een adres in [plaats]. Die passages houden voorts in dat [betrokkene 1] van een uitkering rond moest komen en dat het zeer aannemelijk is dat betrokkene een bijdrage heeft geleverd aan de vaste lasten voor de woning waar zij samenwoonden. Bij het bepalen van de hoogte van dit bedrag is uitgegaan van de gemiddelde uitgaven van € 156,- per maand die volgens het NIBUD voor een tweepersoons huishouden gelden; daarbij zijn de kosten voor levensmiddelen buiten beschouwing gelaten. Het hof heeft overwogen dat op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep niet aannemelijk is geworden dat er andere legale inkomsten waren dan de ‘Uitkering UWV/leefgeld/Zorgtoeslag/spaargeld’. [3]
9. In deze vaststellingen van het hof ligt het oordeel besloten dat de betrokkene en zijn vriendin in de onderzoeksperiode geen economische eenheid vormden. Dat kennelijke oordeel van het hof acht ik niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat in het ontnemingsrapport is aangegeven ‘dat beide verdachten over de periode 01-01-2018 tot en met 10-12-2019 een onverklaarbaar inkomen hebben genoten en uitgegeven’. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de betrokkene en [betrokkene 1] niet op hetzelfde adres stonden ingeschreven en dat van (een) gezamenlijke bankrekening(en) niet blijkt. [4] Ik merk nog op dat in hoger beroep ook niet is aangevoerd dat het hof van het bestaan van een economische eenheid had moeten uitgaan. Voor zover het middel ertoe strekt te klagen dat de uitkering van [betrokkene 1] bij de bekende legale inkomsten van de betrokkene had moeten worden meegenomen, faalt het daarom.
10. Voor zover het middel ertoe zou strekken te klagen dat de bijdrage van de betrokkene aan de vaste lasten voor de woning waar zij samenwoonden niet uit de bewijsmiddelen volgt, ontbeert het feitelijke grondslag. Het rapport vermeldt dat bij ‘de totstandkoming van het bedrag van vaste lasten volgens het NIBUD is (…) uitgegaan van de gemiddelde uitgaven van € 156,- per maand die voor een tweepersoons huishouden gelden.’ Onder de bezittingen en uitgaven is achter ‘Vaste lasten volgens Nibud’ een bedrag van € 3.588 opgenomen.
11. Uit de kasopstelling blijkt voorts dat bij de post ‘Zorgverzekering/sparen/levensonderhoud’ onder de bezittingen en uitgaven een bedrag van € 15.172,51 is opgenomen. De voor het bewijs gebezigde passages uit het rapport specificeren niet hoe het bedrag van € 15.172,51 is opgebouwd. Als ik het goed zie klagen de stellers van het middel echter niet dat ‘een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking’ niet zou zijn ontleend ‘aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen’. [5] Opgemerkt wordt alleen dat uit de bewijsmiddelen niet zonder meer blijkt voor welk bedrag betrokkene ‘bepaalde kosten voor levensonderhoud van hen beiden voor zijn rekening nam’. Voor zover het middel ervan uitgaat dat de bewijsmiddelen dienen duidelijk te maken aan wie uitgaven voor levensonderhoud die de betrokkene heeft gedaan ten goede zijn gekomen, stelt het evenwel een eis die het recht niet kent.
12. Ik begrijp de klacht aldus dat de omstandigheid dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel berekent aan de hand van een eenvoudige kasopstelling zonder uit te gaan van een economische eenheid, volgens de stellers van het middel meebrengt dat het hof de uitgaven die de betrokkene ten behoeve van zijn vriendin heeft gedaan met het oog op vaste lasten en levensonderhoud niet in de berekening had mogen betrekken. Die gedachte miskent – meen ik − de logica van de eenvoudige kasopstelling. [6] Bij de uitgaven dienen alle uitgaven van de betrokkene te worden meegenomen, ook uitgaven ten behoeve van derden, teneinde de omvang van onverklaarde inkomsten in kaart te brengen. Daaraan doet niet af dat de inkomsten van de vriendin van de betrokkene buiten beschouwing zijn gelaten, omdat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat deze niet aan de betrokkene ten goede zijn gekomen. Ik merk daarbij nog op dat in hoger beroep niet over de berekening van deze onderdelen van de kasopstelling is geklaagd.
13. Het middel faalt.
14. Het
tweedemiddel bevat een klacht met betrekking tot de inzendtermijn in cassatie.
tweedemiddel bevat een klacht met betrekking tot de inzendtermijn in cassatie.
15. Deze klacht slaagt. Namens de betrokkene is op 13 mei 2022 cassatieberoep ingesteld. De stukken van het geding zijn op 18 januari 2023 ontvangen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden met 5 dagen overschreden.
16. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Het tweede middel slaagt. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad geen uitspraak zal doen binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep. Ook dat moet tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting leiden. Verder heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden moeten leiden.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG